Çağdaş İhtiyaçlar ve İslam Hukuku

cagdas ihtiyaclar ve islam hukuku
  • Kitap başlığı:
 Cagdas Ihtiyaclar Ve Islam Hukuku
  • Yazar:
Saffet KÖSE
  • Kitap Sayısı
414
  • Dil:
Türkçe
  • Görünümleri:
  • PDF Doğrudan  
İndirme için tıklayın
  • Satın al  
Kağıt Kapak için

cagdas ihtiyaclar ve islam hukuku – Kitap örneği

İçindekler

ÇAĞDAŞ İHTİYAÇAR VE İSLAM HUKUKU

ÖNSÖZ

İSLÂM HUKUKUNUN STATİK OLDUĞU İDDİASININ TAHLİLİ

I- Giriş:

Dr. Jean Baz:

Mir Siadat Ali Khan:

Prof. Dr. M. Fuat Köprülü:

Ord. Prof. Dr. Vasfı Raşid Sevig:

Ord. Prof. Dr. Sulhi Dönmezer:

Ord. Prof. Dr. Sadrı Maksudu Arsal:

Prof. Dr. Hıfzı Veldct [Velidedeoğlu]:

Prof. Dr. Zahit İmrc:

Prof. Dr. A. Şeref Gözübüyük:

Prof. Dr. Necip Bilge:

II- İddiaların Özü:

III- İddiaların Temeli:

IV- İslâm Hukukuna Dinamizm Kazandıran Özellikler

  1. Her Meselenin Çözümünü İhtiva Eden Temel Prensipler Vazedişi:

Ceza Hukuku Sahasında Da Şu Esaslar Mevcuttur:

Anayasa Hukuku:

Devletler Hukuku Sahasında

  1. İçtihat Mecburiyeti:
  2. Hükümlerde Esneklik:
  3. Nassların Delaletler Yoluyla Bir Çok Hüküm Elde Edilmesine Uygun Olması:
  4. Bazı Hükümlerin İilet ve Maksatlarının Açıklanmış Olması:
  5. İslam Hukukunun Dine Dayalı Hukuk Sistemi Oluşu:
  6. Nasslardan Elde Edilen “Külli Kaideler”in Hukukun Uygulanmasında Pratiklik Sağlaması:
  7. Sonuç:

BİBLİYOGRAFYA

İSLAM HUKUK DÜŞÜNCESİNİN BAZI PROBLEMLERİ

Bir Zihniyetin Eleştirisi

I- Giriş:

İslam Hukuk Düşüncesinin Bazı Problemleri

  1. İçtihat Hareketindeki/ Düşüncesindeki Dinamizmin Kaybolması
  2. Mezhep Taassubu
  3. Prensipler Yerine Şahısların Yüceltilmesi
  4. Hukukî İşlemlerin Geçerliliğinde Aşırı Şekilcilik
  5. Nass-Yorum İlişkisinde Lafza Bağlılık
  6. Hükümlere Teabbüdîlik Özelliğinin Yüklenmesinde Aşırılık
  7. Re’yin Mahkûmiyeti
  8. Farazi Hukukta Amaçtan Sapma

Sonuç:

BİBLİYOGRAFYA

İSLÂM HUKUKUNUN MODERN HUKUKA KATKILARI KONUSUNDA BİR DENEME’

Giriş:

I- Hakkın Kötüye Kullanılması Teorisi

(Theorie De L’abus Des Droits/Nazariyyetu’t-Te’assuf Fî İsti’ Mâli’1-Hak)

II- Alacağın Temliki Ve Borcun Nakli

(De la cessîon des Creances et de la reprise de dette/Ha-vâletu’1-hak ve Havâletu’d-Deyn)

III- Beklenmeyen/Umulmayan Hal Nazariyesi

(Theorie de rimprcvisİon/Nazariyyetu’z-zurûfi’t-târie)

IV- Risk/Tehlike Sorumluluğu/Hasar Teorisi

(Theorie des risques/Nazariyyetu tehammuli’t-tebi’a)

V- Temyiz Gücü Olmayanın Sorumluluğu

(Responsabilite de personnes incapables de discerne-ment/Mes’ûlîyyetü ‘adîmi’t-temyîz)

VI- Muhâyee

VII- Savaş Esirleri İle İlgili Hükümler (Ahkâmü’I-üsârâ)

Sonuç

BİBLİYOGRAFYA

AHLAKI NASIRI’DE YÖNETİM-HALK İLİŞKİSİ

I- Giriş:

II- Ahlâkı Nasîrî’de Yönetim-Halk İlişkisi

III – Sonuç

İSLÂM’DA HUKUK DEVLETİ İLKESİNİN DİNAMİKLERİ

  1. Giriş: Toplum ve Hukuk
  2. Hukuk Devleti İlkesi
  3. İslâm’da Hukuk Devleti İlkesi ve Dinamikleri
  4. Vahiyle Tayin Edilmiş Evrensel İlkeler:
  5. Toplumsal Düzeni Sağlamak İçin Din-Ahak-Hukuk Bütünlüğü Esas Alınmıştır:
  6. Hukuk Normları İnsan Fıtratına, Psikolojisine Ve İhtiyaçlarına Uygun Vazedilmiştir:
  7. İnsanın Çok Değer Verdiği Şeylerle İlgili Düzenlemelerde, Yükümlülük ve Yasaklarla İlgili Sebepler ikna Edici Şekilde Açıklanmıştır:
  8. İslâm’da, Hukuk Kurallarına Uygun Davranılmasım Temin Eden Saiklerîn (İtici Güç) Bulunuşu:
  9. Vicdanın Uyandınlması Yoluyla Bir İç Disiplin Oluşturularak Kişinin Kendi Kendisini Kontrol Altına

Alması Esas Alınmıştır:

  1. İbadetler Yoluyla Karakterin Güçlendirilmesi:
  2. Hukuk Karşısında Eşitlik Temel Bir İlkedir, Hak Asla Zayi Olmaz, Hakkı Ancak Sahibi Bağışlar:
  3. Devlet Başkanı Hukuk Kuralları Çerçevesinde Hareket Ettiği Müddetçe Ona İtaat Esastır:
  4. Görev Emanettir Ve Ehline Verilmelidir:
  5. Yönetimde Şûra Esastır Ve Devlet Başkanı Yönetimde İlgililerle İstişarelerde Bulunmalıdır:
  6. Toplum Denetimi:
  7. Toplumsal Kontroİ Mekanizması İşletilerek Hukuka Aykırı Davranışlar Engellenmelidir:
  8. Toplum İçi Uzlaşma Yolları İle Karşılıklı Sevgi, Saygı ve Nezaket Kökleştirilerek İhtilafların Çıkması Ya Da Büyümesi Nisbeten Önlenerek Mahkemelerin Yükü Azaltılmalıdır:
  9. Kuvvetler Ayrılığı:
  10. Sonuç

BİBLİYOGRAFYA

FIKHÎ MEZHEPLERİN TEŞEKKÜL DEVRİNDE “FIKHIN DÜNYEVİLİĞİ” FİKRİ ve GÜNÜMÜZDEKİ YANSIMALARI

I- Giriş

  1. Fıkhın Dünyeviliği Düşüncesi

II: Fıkhın Dünyeviliği Düşüncesinin Tarihçesi Ve Âmelleri

III. Fıkhın Dünyeviliği Düşüncesinin Dayandığı Deliller

  1. Delillerin Değerlendirilmesi Ve Fıkhın Dün-Yevî’üği Düşüncesinin Eleştirisi
  2. Sonuç

BİBLİYOGRAFYA

DİNİN SINIRLARI

(Dr. Abdülkerim Sürûş’un Görüşleri Üzerine Bîr Değerlendirme)

I- Giriş:

  1. Dinin Butun Detayları İle Üstlendiği Alan
  2. Dinin Temel İlkeleri Üstlendiği Alan

III. Dinin İşaret Edip İnsanlara Terkettiği Alan

Sonuç

BİBLİYOGRAFYA

CİHAD KULTURU ve TEROR

I- Giriş:

II- Cıhad Kültürü Ve Terör:

III- Sonuç Ve Değerlendirme

İSLAM HUKUKUNA GÖRE EVLENMEDE VELAYET

I- GİRİŞ:

I- Velayetin Tanımı Ve Veliler

A- Velayet

B- Veliler

1- Husûsî velî (veliyy-İ hâs):

2- Umûmî Velî (veliyy-i âmm):

II- Nikah Akdinde Velinin Yetkisi

A- Küçüklerin Evlendirilmesi

B- Tam Ehliyetli Kızların Evliliğinde Velinin Yetkisi

1- Hanefîlerin Görüşleri ve Delilleri

  1. Görüşler:

b- Deliller:

  1. Kitaptan Deliller

bb- Sünnetten Deliller:

bc- Sahabî Kavli ve Uygulaması:

bd- Aklî Deliller:

2- Malikîîer, Şâfîîler, Hanbelîlerîn Görüşleri ve Delilleri:

a- Görüşler:

b- Deliller :

ba- Kitaptan Deliller:

bb- Sünnetten Deliller:

be- Aklî Delil:

C- Delillerin Değerlendirilmesi

Sonuç :

BİBLİYOGRAFYA

İSLÂM HUKUKUNDA İKRAHIN SÖZLÜ TASARRUFLARA TESİRİ KONUSUNDAKİ TARTIŞMALAR ve SOSYAL HAYATTAKİ YANSIMALARI

A- Giriş

  1. İkrahın Tanımı
  2. İkrahın Unsurları
  3. İkrahın Şartları
  4. İkrahın Çeşitleri
  5. İkrahın Sözlü Tasarruflara Tesiri
  6. Bu Görüşte Olanların Delilleri
  7. Bu Delillerin Tenkidi

İ. İkrah Halindeki Sözlü Tasarrufların Geçerli Olmadığını Savunan Cumhurun Delilleri

  1. Hanefilerin Bu Delillere Cevabı
  2. Cumhurun Hanefilere Cevabı
  3. Muasır İslâm Hukukçularının Görüşleri
  4. Konu İle İlgili Tatbikattan Örnekler
  5. Sonuç

BİBLİYOGRAFYA

BİR MEZHEBE MENSUP OLAN ALİMLERİN ESERLERİNDE DİĞER MEZHEP GÖRÜŞLERİ

1- Giriş

  1. Aynı Mezhebe Mensub Âlimlerin Yaptıkları Nakil Hatalarına Örnekler:
  2. Farktı Mezhepten Olan Âlimlerin Eserlerinde Diğer Mezheplerin Görüşleri İle İlgili Hatalar:
  3. Bazı İslâm Hukukçularını Yanlış Bilgi Nakletmeye Götüren Amiller:
  4. Müellifin, Görüşüne Yer Verdiği Mezhep Kitaplarına Ulaşamaması:
  5. Kavram Kargaşası:
  6. İstinsah Hatası:
  7. Bazı İfadeleri Hatalı Anlamak ve Değerlendirmek:
  8. Bilgileri İlk Kaynağından Tetkik Etmeme, Bir Müellifin Yaptığı Hatayı Tekrarlama ve Dikkatsizlik:
  9. Mezhep İçindeki Bazı Gelişmeleri Yeterince Takip Edememe:
  10. Herhangi Bir Konuda Görüşünü Ortaya Koymuş Müc-tehidin Bu Fikrinden Hareketle Genel Bir Kaide Vazetmek:
  11. Mezhep Taassubu:
  12. Sonuç:

BİBLİYOGRAFYA

OSMANLIDA ŞER! CEZALAR

Giriş:

  1. İstam Hukukunda Cezaların Tasnifi
  2. Haddler
  3. Kısas

3- Ta’zîr

  1. Osmanlı’da Şer’î Cezalar

Sonuç

CAHİLİYE ARAP TOPLUMUNDAKOCALARIN HANIMLARINA YAPTIKLARI BAZI HAKSIZLIKLAR ve İSLÂM’IN GETİRDİĞİ HUKUKÎ DÜZENLEMELER

  1. Giriş
  2. Cahiliye Arap Toplumunda Kocaları Tarafından Hanımlara Yapılan Bazı Haksızlıklar ve İslâm’ın Getirdiği Hukuki Düzenlemeler:
  3. Zihâr:
  4. İla:
  5. Talâk:
  6. Yetim Kızlarla Evlenerek Ya da Evliliğini Engelleyerek Mallarına Konmak:

III. Sonuç:

BİBLİYOGRAFYA

İSLAM HUKUKUNA GÖRE ANNE-BABANIN BAĞIŞ (HİBE) KONUSUNDA ÇOCUKLARI ARASINDA YAPTIĞI AYIRIMCILIK

  1. Giriş
  2. İslam Alimlerinin Konuya Yaklaşımı

III. Değerlendirme ve Sonuç:

A- Hadise Yaklaşımla İlgili Değerlendirmeler:

B- Genel Değerlendirme:

BİBLİYOGRAFYA


ÇAĞDAŞ İHTİYAÇAR VE İSLAM HUKUKU

 

Saffet Köse, 1964 yılında Bahkesirde doğdu. Balıkesir İmam-Hatip Lisesi (1982) ve Marmara Üniversitesi İlahiyat Fakülte­sini bitirdi. (1986). Aynı üniversitenin Sosyal Bilimler Enstitü­sünde yüksek lisans (1988) ve doktorasını tamamladı (1994). Bir müddet Türkiye Diyanet Vakft’na bağlı İSAM’da çalıştı (1986-1992). Daha sonra Selçuk Üniversitesi İlahiyat Fakül­tesinde Araştırma görevlisi olarak vazifeye başladı. 1997 yı­lında doçent ve 2003’te Profesör oldu. 1999-2002 öğretim yıllarında Baku Devlet Üniversitesi İlahiyat Fakültesinde dekan yardımcısı olarak vazife yaptı. Halen S.Ü.İlahiyat Fa­kültesinde İslam Hukuku Anabilim dalında öğretim üyesi ola­rak görevini sürdürmektedir. Çalışmalar

1- İslam Hukukunda Bulunmuş Mal ve Çocuk (basılmamış yüksek lisans tezi), İst. (1988).

2- İslam Hukukunda Kanuna Karşı Hile (Hile-i Şer’iyye), İstanbul 1996 (Birleşik Yayıncılık)

3- İslam Hukukunda Hakkın Kötüye Kullanılması İstan­bul 1997 (Marmara Ünv. İlahiyat Fak. Vakfı Yay.)

4- İslam Hukuku Açısından Din ve Vicdan Hürriyeti, Ba­ku 2002; İstanbul 2003 (İZ yayıncılık).

5- Çeşitli dergilerde yayımlanmış makaleler ve ansiklopediler de maddeler.[1]

 

ÖNSÖZ

 

Alemlerin Rabbi Allah’a hamd; sevgili Rasûlüne, onun ailesine ve ashabına selam olsun.

Temel esasları Kur’an ve Sünnet tarafından belirlenmiş daha son­ra da İhtiyaçlar ölçüsünde müctehit hukukçularca geliştirilerek Müslü­man toplumların hukuk düzeni olarak asırlar boyunca yürürlükte kal­mış bulunan İslam hukuku haklı olarak batıda ve doğuda bilimsel çev­relerin büyük ilgisini çekmiştir. Bu çerçevede onunla ilgili üniversite ve enstitülerde kürsüler kurulmuş, ilmî toplantılar düzenlenmiş, bilimsel periyodiklerde inceleme konusu yapılmış ve ortaya çıkışından günü­müze kadar bir çok eser kaleme alınmıştır. Bu ilgi artarak devam et­mektedir.

Şüphesiz İslam hukukunun dikkati çeken en önemli yönü kayna­ğı İtibariyle vahye dayanmış olmasıdır. Onun bu özelliği kendisine yak-İaşımda olumlu ve olumsuz bakış açılarının odak noktasını oluştur­maktadır. Bazı bilimsel çevreler “din kurallarının sabit/statik, haya­tın ise sürekli gelişme ve değişme halinde olduğunu, dolayısıyla değişmez kurallarla değişen hayatın ihtiyaçlarının karşılanması­nın mümkün olmadığı” iddiasını savunurlarken karşı görüşte olanlar bu iddianın tutarsız olduğunu, “İslam hukukunun yapısı İtibariyle di­namik bir özelliğe sahip bulunduğu” tezini işlemektedirler. Dinin gündeme geldiği her platformdaki tartışmaların temelinde de nere­deyse bu yaklaşımlar yer almaktadır. Bundan dolayı çeşitli dergilerde yayımlanan makalelerden bir kısmını oluşturan bu esere “Çağdaş ih­tiyaçlar ve İslâm Hukuku” isminin verilmesi bu noktaya yapılan vur­gu sebebiyledir.

Yazarların çeşitli dergilerde yayımlanmış inceleme ve araştırmala­rına ulaşabilmek her zaman kolay değildir. Elinizdeki kitap bu tür ihti­yaçtan doğmuştur. Bu sebeple böyle bir eserin ortaya çıkmasına bizi teşvik eden ve her türlü gayreti gösteren RAĞBET Yayınlan sahibi Hasan Lütfi Ramazanoğlu’na teşekkür ederim.

Gayret bizden tevfik Aüahtandır.

Saffet KÖSE[2]

 

İSLÂM HUKUKUNUN STATİK OLDUĞU İDDİASININ TAHLİLİ

 

I- Giriş:

 

İlahi dinler insan4ıayatını bütün yönleriyle düzenleyen kaideleri ih­tiva etmektedir. İslâm bu dinlerin sonuncusu ve dünya hayatı sona erinceye kadar da yürürlükte olanıdır. İslâm hukuku da vahiy kaynak­lı bir dinin toplumsal hayata ve beşerî ilişkilere dair getirdiği bir takım kural ve önerileri merkeze alarak Allah ve Peygamberin koyduğu ku­rallar etrafında oluşmuştur. Birçok oryantalist ve Türk hukukçusu ilâ­hî kaynaklı olma yönünü dikkate alarak genel anlamda din kaynaklı hukukun özel olarak da İslâm hukukunun statik (donuk) bir yapıya sahip olduğunu ve çağdaş ihtiyaçlara cevap veremeyeceği tezini savun­maktadırlar. Biz bu makalemizde bu görüşte olan araştırmacılardan bazılarının fikirlerini kaydettikten sonra onların iddialarını değerlendir­meye çalışacağız.

İslâm hukukunun statik bir yapıya sahip olduğunu iddia edenler­den bazılarının görüşleri şöyle: [3]

 

Dr. Jean Baz:

 

“Fıkıh (İslâm hukuku) kaideleri müslümanlar gözünde tam bir mükemmelliğe sahiptir ve de­ğişmeye kapalıdır.[4] “Kur’an’da bütün mü’minlerin hayatları tanzim edilmiştir, hukuk mukaddes Ve değişmez bir yapıya sahiptir, Kur’an hükümlerini yeni meselelere adapte etme serbestisi yok­tur. [5]“Vahyin eseri olarak İslâm sert bir yapıya sahiptir. [6] “Hz. Muhammed ve Raşid Halifeler dö­neminden sonra İslâm hukuku donukluğa girmiş­tir. [7] “İslâm hukuku sosyal hayatın gerçeklerine sonuna kadar mukavemet edememiş[8] “Kur’an ve Sünnet İslâm’ın yayılmasıyla ortaya çıkan yeni İh­tiyaçlara cevap verememiştir. [9]“Bunun neticesin­de de İslâm Hukukçuları becerikli yorumlarla Kur’an’ın açık yasaklarını tersine çevirmeye gay­ret göstermişlerdir. [10]

Meşhur Oryantalist Emile yan da bu görüşle­re katılmaktadır. [11]

 

Mir Siadat Ali Khan:

 

“İhtiyaçlara cevap veremez hale gelen kanun­lar için bir hal çaresi bulmak gerekir. Bunun İçin basit ve makul olan yol İse kanun hükümlerini tâ­dil, İptal veya ilga etmektir. Fakat İslâm hukukun­da belirli ue kesin hükümler (kanunlar) ilâhî ve ku­sursuz telakki edildikleri için böyle bir hal çaresi bulmak imkan dahilinde değildir. Bu nedenle İs­lâm hukukunda büyük bir eksiklik ve yetersizlik göze çarpmaktadır. Zamanın değişmesi ile yetersiz kalan ve zorluğa yol açan Kur’an ue sünnetin va­zettiği hükümleri ilga etme veya yeniden gözden geçirip değiştirebilme gücü islâm hukukunda mev­cut değildir. [12]

 

Prof. Dr. M. Fuat Köprülü:

 

“Zamanın ue muhitin icaplarını karşılayabil­mek için, “re’y” ve “kıyas”a yani hukuki istidlale kıymet vererek, “istihsan” ve “tstıslah”prensipleri ile ue içtihat yolu ile hayatın dinamizmine tetabuk imkanını temine çalışmakla beraber, ilâhî menşei ve dînî mahiyeti İtibarı ile, nass’a bağlı kalmak zo­runda olan bir hukuk sisteminin bütün hukuki münasebetleri tanzime kâfi gelemeyeceği pek ta­biidir. Dînî hukuk hükümlerinin ancak ilk dört ha­life devrinde tamamıyla tatbik edildiğini iddiaya dahi imkan yoktur.[13]

 

Ord. Prof. Dr. Vasfı Raşid Sevig:

 

“Yaşayan bir cemiyetin hukuku yaşayan ve bi­naenaleyh tekamüle tabi bir kanun olmalıdır. Fı­kıh ise donmuş ve bir mutlak sükun haline gelmiş bir hukuktu. Her varlık ve her müessese gibi za­manın mahluku olan İslâm hukuk sisteminin de zamanla bozulacağı tabii idi, yalnız zamanla bo­zulmuş olan fıkıh yeniden doğabilmek, yeni bir gonca halinde tekrar açılabilmek kudretini kay-beylemişti… Hukuk büsbütün dinden ayrılmalıdır. Fıkhın donmuş olması yüzünden memleket İslâm ve Avrupa müesseselerini dahi birbirine kaynaştıramamıştı. [14]

 

Ord. Prof. Dr. Sulhi Dönmezer:

 

“Hukukun hayatı takip etmesi, onun icapları­na, tahavvüllerine göre şekil alması lazımdır. Dini esaslara müstenid olan hukuk sistemlerinin en bü­yük kusurunun, hayatın icap/arını takip edeme­meleri olduğu malumdur. Gerçekten ilâhî emirlerden mürekkep olan dînî hukuka ait esaslar za­manla değişmez ve binnetice değişen hayat karşı­sında onu zorlayan, tekamülü böylece önleyen te­sirler İcrasına başlar.[15]

 

Ord. Prof. Dr. Sadrı Maksudu Arsal:

 

“Fıkıh (İslâm Hukuku) dine müstenit bir hu­kuk sistemi olduğundan fıkıh tedris ve tahsilinde tamamiyle dogmatik bir metod takip olunmakta idi. Bu tedris usûlünde tarihi, sosyolojik ve felsefi izahlara mahal yoktu. Tahsil edenin zihninde do­ğabilecek bütün “niçin” lere önceden cevap veril­miştir. Çünkü Kur’an, Hadis ve büyük İmamlar öy­le emretmiştir veya öyle düşünmüşlerdir. İslâm hukuku dînî bir hukuk olduğundan İslâm hukuku bakımından fakihlik fıkıh ahkamını iyi bilmek, o ahkamı harfiyyen tatbik etmekten ibaretti. Dünye­vi hukuk sistemleri hakim olan ülkelerde müşahe­de ettiğimiz serbest tenkit ve tefsir imkanları mev­cut olmadığı için İslâm aleminde hukuk bir ilim derecesine yükselememiştir. [16]

 

Prof. Dr. Hıfzı Veldct [Velidedeoğlu]:

 

“Büyük dinlerin teessüsü ile meydana gelmiş olan mukaddes kitaplar cemiyeti nizamlamak is­teyen kaidelerle doludur… Demek ki din kaideleri içerisinde hem sadece uîuhiyyeti ilgilendiren haki­ki manasında din kaideleri, hem ahlak kaideleri ve hem de hukuk kaideleri dahildi. Ve böylece din­ler bütün beşeri münasebetleri nizamlamak iddi­asında idiler. Kaydetmek lazımdır ki beşer hayatı­nın gidişinde dinler uzun zaman en mühim bir amil olmuşlardır. Ancak bu kaideleri insanlar değil uluhiyyet koymuş olduğu ve Allah tarafından konulan kaidelerin insanlar tarafından değiştiril­mesine imkan olmadığı cihetle din düsturları için­deki hukuk kaideleri, daha doğrusu sırf beşeri mü­nasebetleri tanzim eden din kaideleri, İnsanlığın gidişine ve zamanın tekamülüne ayak uydurama-mak ve ileri devrin ihtiyaçlarını karşılayamamak mevkiine düşmüşlerdir. Bu İtibarla dünya münase­betlerini tanzim eden hukuk kaideleri, ahiret mü­nasebetlerini tanzim eden din kaidelerinden ayrılmıştır.[17]

 

Prof. Dr. Zahit İmrc:

 

“Her din kendisine inanan insanları belirli davranışlarda bulunmaya zorlar. Buna ilişkin ku­rallar din kitaplarında Özellikle Kur’arida, İn­cil’de ve Tevrat’ta açıklanmışlardır. Ayrıca din adamları da bir takım kurallar koymuşlardır… İn­san vicdanı serbesttir Dinde bu serbesti yoktur… Hukuku dinden ayırmak zaruridir. Çünkü modern toplumu din üzerine kurmaya imkan yoktur, bu­nunla vicdan serbestisinin bulunmadığı, her türlü ilerlemeye kapalı bir dünyaya gitmiş oluruz… Hu­kukun dinden ayrılması zaruridir. Din inanış ve vicdan kurallarıdır. Hayat ilerlese ve değişse bile bunlar aynı kalırlar. Hukuk İse hayatın nizamıdır ve hayatla birlikte devamlı bir gelişme ve oluş ha­lindedir. [18]

 

Prof. Dr. A. Şeref Gözübüyük:

 

“Toplumu düzenleyen kurallar arasında, din kuralları yüzyıllar boyu önemini korumuştur. Din kitapları toplumu düzenleyen kurallarla doludur.

Din kuralları bir yandan birey ile Tanrı, diğer yan­dan bireyler arasındaki ilişkileri düzenler. Bu ku­rallar Tanrı tarafından konulmuş olan kurallardır. Bunları bireyler değiştiremezler. Din kuralları bu niteliğinden dolayı donmuş kurallardır. Buna kar­şılık toplumun sürekli değişen ve oluşan bir niteli­ği vardır. Bu nedenle din kuralları toplumun ge­reklerini yakından İzleyememiştir… Din kuralları ile hukuk kuralları arasında bazı önemli farklar vardır. Din kuralları insanların inançları ile ilgili­dir. Tanrı buyruğu olan kurallar değişmezler. Buna karşılık hukuk kuralları toplumun düzenini sağla­mak için konmuş ve değiştirilebilen kurallardır… İslâm Hukuku, dinsel ilkelere dayanan bir hukuk sistemidir… İçtihat yolunun kapanmış olması, İs­lâm hukukunun gelişimini durdurmuştur..Dinsel bir hukuk sistemi olan İslâm hukuku, çağdaş top­lumun ihtiyaçlarını karşılayamamaktadır.[19]

 

Prof. Dr. Necip Bilge:

 

“Sırf dine dayalı, yani İnsanın Tanrısı ile olan ilişkilerine değinen ve Tanrı buyruğu sayılan ku­rallar genellikle sonsuz (ebedi) ve değişmez sayıl­dıkları halde, dinin, dünya hayatını ilgilendiren ve hukuksal nitelik taşıyan kurallarının zaman İçinde doğan yeni gereksinimlere göre değişebilir olması gerekir… Fakat dinde evrim çok daha yavaş ol­maktadır. Halbuki hukuk alanında evrim ve değiş­me dindekilere göre çok daha hızlıdır… Ahiret ha­yatını ilgilendiren gerçek din kurallarıyla, dünya yaşamına özgü hukuk kurallarının birbirlerinden ayrılmaları daima ihmal olunmuştur. Hatta dün­yasal ilişkilere İlişkin olsalar bile, din önderi tara­fından bildirilen bütün kuralların Tanrı katından gönderilmiş bulunduğuna ve bu kuralların insan­larca değiştirilmesi olanağı bulunmadığına inanıl­dığı için dünya ilişkisini düzenleyen dinsel kural­lar, toplumun evrimine ve bunun doğurduğu ge­reksinmelere ayak uyduramamış ve bunun sonucu olarak din adamlarının ortaya çıkardıkları şer’î hi­lelere sapılmıştır. Halbuki bu yola sapacak yerde dünya ilişkileriyle ilgili olan ve hukuksal nitelik taşıyan eylemsel din kurallarıyla, ahiret hayatına ilişkin olan inançsal din kurallarını birbirinden ayırmak ve dinsel kaynaklardaki hukuk kurallarını zaman evrimine ve koşullarına uydurmak herhal­de daha uygun olurdu.[20]

Prof. Dr. Esat Arsebük; din ve ahlak kaideleri ile hukuk kaide­lerinin birbirindsn ayrılmalarım medeniyetin bir zaferi olarak telakkî etmektedi. [21]

 

II- İddiaların Özü:

 

Yukarıda görüşlerine yer verilen bazı oryantalistler ile eski ve ye­ni Türk hukukçularının genel manada din ve özel olarak da İslâm ve İslâm hukuku hakkındaki bu iddialarında üzerinde durdukları konunun satırbaşlarım şu şekilde tesbit etmek mümkündür:

  1. Din hayatın bütün yönlerini içine alan kurallardan oluşmakta­dır. Ancak bunlar Allah tarafından konulmuş olduğu için statiktir (do­nuk, durgun) ve değişmeye kapalıdır. Hayat ise sürekli değişme ve ge­lişme halindedir. Bu sebeple din kuralları geldiği dönemde günün ih­tiyaçlarına cevap verse de bu günün problemlerine çözüm getiremez. Bundan dolayı din kurallarına uymak demek her türlü gelişme ve iler­lemeye kapalı olmak, modern hayatı çözümsüzlüğe götürüp dondur­mak demektir.
  2. İslâm hukuku dine dayalı bir hukuk sistemidir. Bunun tabii so­nucu olarak o da statiktir, geiişmeye-değişmeye kapalıdır. Buna bağâm    Hukuku

olarak İslâm hukuku modern çağın problemlerine çözüm bulamaz. Zi­ra yeni ortaya çıkan olayların çözümü Kur’an’m kapsamı dışındadır, mevcut misaller de yetersizdir.

  1. İslâm’da hukuk bir ilim seviyesine yükselememiştir. Kuran, ha­dis, büyük imamlar neyi emretmişse, tarihi, sosyolojik, felsefi İzahlara girişmeden onları aynen kabul etme zorunluluğu vardır. Bu da İslâm hukuk Öğretiminde dogmatik bir metodun takibedilmesini gerektir­miştir.
  2. İslâm’da din adamları da bir takım kurallar koymuşlardır.
  3. İctihad kapısı kapaiıdır.
  4. Bütün bunların neticesinde din kuralları Allah ile ku! arasında olan ibadetleri düzenlemeli, hukuk kuralları da dünya münasebetierini tanzim etmelidir. Bu sebeple din işleri ile dünya işleri birbirinden ay­rılmalıdır. Din ve ahlak kuralları İle hukuk kaidelerinin birbirinden ay­rılması medeniyetin bir zaferidir.[22]

 

III- İddiaların Temeli:

 

Eski Pakistan Adalet bakanı Bukhsh K Brohi’nin de söylediği gi­bi Batıh düşünürler arasında İslâm hukukunun yapısı itibariyle statik olduğu fikri oldukça yaygındır ve onların bu konuyu işleyen hemen hemen bütün eserlerinde bu fikirler bulunmaktadır.[23] İslâm hukukçu­su Said Ramazan m tespitine göre bu anlayışın temelinde seculer bir kültürde doğup büyümüş olan en aydın Avrupalının bile, bir müslümanın hayatını bütünüyle ilâhî bir düzene göre tanzim etmekle emredilmesini kavrayabilmesinin zorluğu yatmaktadır. [24] Çünkü W. Montgomery Watt\n da söylediği gibi bir Avrupalı hıristiyan için din hayatın ancak bir bölümünü içine almaktadır. [25]Buna göre oryantalistleri bu tür bir iddiaya sevkeden asıl sebep tarihi süreç içerisinde yaşamış oldukları dinleri ile ilgili proplemieri ve bunun sonucunda geliştirdikleri bu seculer anlayış olmalıdır. Onlar gerek kendi inandıklarının dışında­ki dinlere gerekse farklı kültürlere kendi zihniyetlerinin dar çerçevesi zaviyesinden baktıkları için yaşadıkları problemleri İslâm ve müslüman toplumlarda da görme eğilimindedirler. Hıristiyan oryantalistlerin İs­lâm’a bakışlarında izledikleri tutum böyle iken bir yahudi olan Jerusalem Üniversitesi Şark Tetkikleri Enstitüsü başkanı S.D. Goitein de ay­nı tavrı takınarak Yahudilikteki problemlerin İslâm’da da buiunduğu Önyargısıyla hareket etmekte ve İslâm ile Yahudiliği problemleri halle­decek yerde ortaya çıkardıktan noktasında birleştirmektedir.[26] Aslında yahudilik, hıristiyanhk ve İslâm aynı temel esaslara sahip vahiy köken­li üç büyük dindir. Fakat insanların Yahudilik ve Hıristiyanlığı dejene­re etmeleri ve aslını bozmaları üzerine Allah İslâm’ı göndererek aslı bozulmuş bu dinleri hükümsüz kılmıştır. Din işleri ve dünya işleri gibi kesin çizgilerle oluşmuş ikilemin de, devlet ile kilise arasındaki krizden doğduğu bilinmektedir. Bu sebeple bazı oryantalistlerin bir müslüman hayatının her alanında dini motiflerin hakim karakteri oluşturduğu ve bunun hayatın önünde bir engel teşkil etmediği fikrini kavraya­bilmesi zordur. Ne yazık ki, İslâm’ı gereği gibi incelemeden aynı iddi­aları -oryantalistlerin görüşlerini esas alarak- bazı Türk aydınları da tekrarlamışlardır.  Şimdi biz bu görüşleri tahlil etmeye çalışacağız.[27]

 

IV- İslâm Hukukuna Dinamizm Kazandıran Özel­likler

 

1. Her Meselenin Çözümünü İhtiva Eden Temel Prensip­ler Vazedişi:

 

Kur’an-ı Kerim’in ifadesiyle Allah her şeyin yaratıcısıdır. [28] İnsanı bu dünyada kendisine halife kılmış[29] ve yalnızca kendine kul olmak üzere yaratmıştır. [30] Kulluk bu dünyada yapılacağına göre bu, Allah’ın istediği şekilde olacaktır. İşte bunun için Allah dinleri göndermiştir. Dinlerin özünde bulunan emir ve yasaklara uyulup uyulmadığına göre de ahiret yurdunda insanı hesaba çekecektir. [31]

İlahi dinler hayatın bütün yönlerini kuşatan kurallar bütünüdür, Hukuk da dinin bir parçasıdır ve ilâhî dinlerde toplumsal ilişkileri dü­zenleyen en önemli müesseselerden birisidir. Bu husus İslâm hukuku­nun statik olduğunu ileri sürenlerin de kabul ettiği bir gerçektir. Mese­la oryantalistlerin önde gelen isimlerinden îgnaz Goldziher (Ö.1921) şöyle demektedir: “Fıkıh İslâm hukuk ilminin adıdır. Dini, siyasi ve medeni hayatın bütün yönlerini en geniş şekilde içine almakta olup hem ibadetlerde hem de aile, miras, mal ve akitler gibi sos­yal hayatın münasebetleri gereği olan bütün muamelelerde (mu­amelat) uyulacak veya kaçınılacak cihetlere dair hükümleri ihtiva eder. Ayrıca ceza hukukuna ait esaslar ile muhakeme usûllerine ve nihayet devletin idaresi ve teşkilatı ile harp hukukunu ilgilendiren hükümler de fıkıh mefhumunun şümulü içindedir. Amme ve fert hayatının  ve ticaret münasebetlerinin  bütün  yönlerini  tanzim eden dine dayalı hukukun adı fıkıhtır.[32] Ömrünü İslâm hukuku araştırmalarına hasretmiş olan Prof. Dr. Joseph Schacht (Ö.1969) da aynı görüşe katılmakta ve şöyle demektedir:

“Kutsal İslâm hukuku, dinî görevlerin bütününü içine almak­tadır. Bu görevler, bir müslümamn hayatının bütün yönlerini dü­zenleyen Allah’ın emirlerinin tümüdür. İslâm hukuku ibadetler ve dini merasimlerle İlgili esasları ihtiva ettiği gibi aynı derecede si­yasi ve hukuki kuralları da kapsamaktadır. Akılda tutmak gerekir ki islâm’da hukuk, dini ve ahlaki kurallar sisteminin bir parçasını oluşturur. [33]

Prof. Dr. S.D. Goitein ise aynı şeyleri şu sözleriyle ifade etmektedir: ”islâm dininin kudsiyeti, sistemi içinde hukuki mefhumlara verilen ehemmiyette mündemiçtir. Şeriat yani kutsal hukuk bu di­nin hakiki cevherini, fıkıh (kudsi hukuk ilmi) ise kelimenin gerçek manasında bu dînî hukukun ilmini teşkil eder… Herkesin bildiği gibi şeriat (din) akitler ve miras kaideleri gibi sırf hukuki mesele­ler ile namaz ve oruç gibi dînî vazifeler arasında bir fark gözet­mez, hepsi kudsi hukukun bir parçasıdır. [34]

  1. Montgomery Watt da aynı görüşlere katılmaktadır.[35]Bu görüşlerden de anlaşılacağı üzere İslâm hukukunu inceleyenler onun sosyal hayatın bütün yönleriyle İlgilendiğini ifade etmektedirler. Zaten bîr hukuk sisteminin varlığından bahsedilmesi bunu zaruri kılnlaktadır. Zira hukuk fertlerin birbirleri ve devletle olan ilişkileriyle devletler arası münasebetleri konu alan bir kurallar bütünüdür. Görüş­lerine yer verilen iddia sahibieri de bunu reddetmiş değillerdir.[36] Fa­kat onların asıl iddiası İslâm hukukunun yapısı itibariyle statik olmasın­dan dolayı hukuki ihtiyaçlara cevap veremeyeceğidir. Ancak, İslâm alimleri bu iddiaları reddederek dünya hayatında ortaya çıkabilecek bütün meseleler için İslâm hukukunda bir çözüm bulunduğu konusun­da görüş birliği etmişlerdir. [37] Gerçekten İslâm’ın son ilâhî din olma­sı[38] insanların kıyamete kadar bütün problemlerini halledecek bir özellikte olmasını; evrensellik niteliği ve bütün insanları kendisine uy­maya davet etmesi[39] de coğrafi bölge ve etnik köken farkı gözetmek­sizin bütün insanların her türlü meselelerine çözüm getirmesini zaruri kılmaktadır. İşte, İslâm’ın bunu temin edecek özelliklerinden birisi ve en önemlisi zaman ve mekana göre değişmeyen ancak, farklı olayla­ra her zaman ve her yerde çözümü ihtiva eden genel prensip!er/te­mel ilkeler vazetmesidir. Bu genel çerçeveli prensipler, şekilleri fark­lı fakat gayeleri aynı başka hükümler çıkarmaya uygun hikmetler ve maslahatları içeren evrensel esaslardır. Nitekim bu prensipler günü­müzün bir çok hukukunda da yer almaktadır.

İnsanlık daima tekamül halinde olduğundan insanı ilgilendiren olayların bir sının yoktur. Bundan dolayı her olay için bir hükmün ta­yin edilmesi söz konusu değildir. O halde özünde birçok olayın çözümünü ihtiva eden gene! prensiplerin vazedilmesi zarureti, kendiliğin­den ortaya çıkmaktadır. [40]İslâm’da olan da1 budur. Zerkanın İfadesiyle İslâm hukukunun temel kaide ve prensipleri yeni hadiselerin hü­kümlerini içine alma ve deiaylandırma bakımından şaşılacak bir kabi­liyet, yumuşaklık ve genişliğe sahiptir. Bu hüküm ve prensiplerin Ki­tap ve Sünnetteki- asli nasslarını birkaç sayfaya sığdırmak mümkün­dür.[41] İbadetler, evlenilmesi yasak olanlar, bazı cezalar ve miras hü­kümleri gibi kesin neticeye bağlanan ve zamanmekana göre değiş­meyecek bazı nadir hükümler de kendilerindeki maslahat/faydanın sürekli/sabit olması sebebiyledir. Zaten İslâm’ın yücelttiği bu ilkeler in­sanlığa ait ortak evrensel değerleri ihtiva eden, bu sebeple devamlı ve bağlayıcı olmasında da bir sıkıntı bulunmayan, insan ruhunun derin­liklerinde kök salmış oian aslî/fıtrî esaslardır. Muamelat konularında ise, zaman ve durumların değişmesiyle, ayrıntı sayılan normların da değişmesine ihtiyaç vardır. Bu konuda değişmez hükümler vazetmek toplum için büyük bir zorluk doğururdu. Bundan dolayı Kur’arı’m hü­kümleri genel prensipler çerçevesinde gelmiştir. Bu genel esaslar, İs­lâm’ın evrensel son din olmasının da tabii bir sonucu olarak -zaman ve mekana bağlı olmaksızın- hukuka konu olan münasebetleri tanzim hususunda yeterli bir temel teşkil edebilmek için, çok çeşitlilik arzeden fiil ve olayların ortak ve sabit karakterlerini İhtiva etmektedir. Bu da İslâm hukukunun olaylara daha iyi intibakını, esnekliğini ve dinamiz­mini sağlamaktadır. Bu sebeple, her türlü problemin çözümü için bu esaslarda bir temel bulunabilmektedir. Mesela, yönetim konusunda Kur’an-ı Kerim’in vazettiği[42] ve Hz. Peygamber’in de çok önem vere­rek tatbik ettiği şûra esası[43] gene bir prensiptir. Kur’an-ı Kerim, konunun detaylarını şartların icabına göre idarecilere bırakmıştır. Bu noktada, şûranın bir yönünü teşkil eden şûra meclisini ele almak ko­nuya açıklık kazandıracaktır. Hz. Peygamber Uhud savaşında, halkın çoğunluğu ile İstişare etmiş,[44] Hevazin ganimetlerinde mevcut müslü-manların tamamı ile, Hendek muhasarasında Gatafan’ın çekilmesi için yapılacak anlaşmalarda Sa’d b. Muâz ve Sa’d b. Ubâde gibi ken­di kavimleri içinden yükselmiş kişilerle, [45]Bedir esirleri konusunda da müslümanîann bir kısmı ile istişarede bulunmuştur. [46] Buna göre şûra meclisi değişik kadrolardan oluşabilmektedir. İdarecilerin uyması gereken nokta uzman kişilerle istişare etmektir. Bunun detayları ise, idareci ta­rafından ihtiyacın gerektirdiği şekilde zaman ve zemine göre belirlenecektir. Bu aynı zamanda istişare edilebilecek seviyede bilgi, beceri ve tecrübe sahibi uzmanları bulundurmanın ve yetiştirmenin gereklili­ğini de ifade etmektedir.

Bu genel prensipler zaman ve mekan üstü bir niteliğe sahip olduk­larından her toplumun aradığı çözümü İslâm’da bulabilmesine imkan sağlamaktadır. Bu aynı zamanda İslâm’ın bütün insanlar arasında mevcut ve herkes tarafından kabul görecek ortak bir vasfa dayandığını da ifade etmektedir ki bu İslam’ın İnsan yaratılışına (fıtrat) uygunluğu­dur. [47]Bu Özelliklerinden dolayı İslâm temel esasları ve getirdiği genel prensipleriyle sıkıntı ve zorluk olmaksızın çeşitli durumlara kolaylıkla tatbik edilebildiği gibi çeşitli asırlarda yaşamış toplumların ve farklı mil­letlerin hayat tarzlarını kolaylıkla kendi hükümleri çerçevesinde oluş-turabilmiştir. İslâm’ın Arap, Kıptî, Berberi, Rum, Tatar, Hint, Çin, Türk vb. milletlerin durumlarını değiştirmesi ve -kabul edilebilir adet ve alışkanlıklarına dokunmaksızın- eski batıl alışkanlıklarını kolaylıkla söküp atabilmeleri bunun sonucudur. [48] Muhammed İkbal (6.1938) de Hurten’den bu konuda şunu nakletmektedir: “İslâm’ın özü ve ruhu öylesine geniştir ki bunun sınırsız olduğunu söylemek daha doğru olur. İslâm -sadece dinsiz ve Allahsız fikirler hariç- etrafında bulu­nan milletlerin elde edilebilecek bütün görüşlerini benimseyip kendi yapısının bîr parçası haline getirmiş, onları kendine özgü bir şekilde ve yönde gelişmelerini sağlamıştır.[49]

Bütün bunların bir uzantısı olarak Ailah Teala Kur’an-ı KerinYde[50] ve Hz. Peygamber de hadislerinde[51] insanların görüş alanını daraltıp onları darlığa düşüreceği için hukuku dondurucu nitelikte soru sorul­masını, diğer bir söyleyişle teferruata ait her meseleye teşri kaynağın­dan cevap aramayı yasaklamışlar, ortaya çıkacak meselelerin çözümü­nü kendilerinin yeterli gördüğü temel esaslara havale etmişler ve bi­linçli boşluklar bırakmışlardır. Bununla bir çok şey zaman ve mekanın icabına terkedilmiş ve çeşitli uluslara, topluluklara kendileri yardımıy­la yeni ve değişen şartlara ayak uydurabilecekleri geniş bir hareket alanı bırakılmıştır. Hz. Peygamber hiçbir zaman müslümanların kendi düşüncelerine göre hareket etmekte serbest oldukları şeyieri konu edi­nen sorulara cesaret vermemiştir. [52] Çünkü detaya ait sorulara teşrî kaynağından verilecek cevaplar bağlayıcılık arzedecektir. Zamanın icaplarına göre çözüme kavuşturulması gereken olaylar daha önceden halledilme yoluna gidiiince o gününün şartlarına göre ortaya konulan bu çözümler daha sonraki insanların hareket alanını daraltacak, onla­rı sıkıntıya sokacaktır. Bundan başka bu sorular ek mükellefiyeti de be­raberinde getirecektir(‘). Bunun yanısıra, Hz. Peygamber özel konulan ve cüz’i meseleleri ilgilendiren bir çok soruya, cevabın içinde bulun­duğu temel prensip ifade eden hadisleriyle cevap vermiştir. Bundan dolayı, O’nun bir özelliği de “cevâmi’u’i-kelim” (az söz ile çok geniş ve derin manalar ifade etmek) olmasıdır. [53]Bu konuyu daha iyi anla­tabilmek açısından şu iki örneği zikretmek yerinde olacaktır. Ebû Hureyre nın rivayet ettiğine göre kendisine bir şahıs: “Ya Rasûlaliah, de­nizde yolculuğa çıkıyoruz. Yanımızda az su bulunduruyoruz. Onunla abdest alsak içme suyu sıkıntısı çekeceğiz. Deniz suyuyla abdest alabi­lir miyiz?” deyince Hz. Peygamber: “Deniz suyu temizleyici, ölüsü ise helaldir” buyurmuştur. [54] Hz. Peygamber bu soruya sadece evet diyerek cevap verebilirdi. Ancak bu durumda izin, zaruret haline bağ­lı bir ruhsat olacak[55] ve yalnızca o soru cevaplanmış olacaktı. İmam Şafiî (Ö.204/819), hadisin bu özelliğini ifade için Bu hadis taharet (temizlik) ilminin yarısıdır” ifadesini kullanmakta[56] İbnü’l-Mulakkın (ö.804/1401) “Bu hadis taharet ilminin esaslarını ortaya koyan, bir çok hüküm ve önemli kaideleri ihtiva eden büyük bir hadistir” demektedir. [57] Konu ile ilgili tipik bir örnek de şudur: Bir adam Üm-mü Kays adında bir kadınla evlenmek istemiştir. Kadın evliliğin olabil­mesi için Mekke’den Medine’ye hicreti şart koşmuş adam da bunu ka­bul etmiştir. [58] Konunun hükmü Hz. Peygamber’e sorulduğunda; “Amellerin değer ölçüsü niyetlerdir. Herkesin eline geçecek olan da niyet ettiğidir” şeklinde genel bir kaide koyduktan sonra bu çerçevede o özel soruyu cevaplandırmıştır.[59] “Bir İşten maksat ne ise hüküm ona göredir” şeklinde bir küllî kaide olarak Mecellede ifade­sini bulan[60] bu esası İslâm alimleri kapsamlı bir hukuk prensibi olarak işletmişlerdir. Buna göre, İslâm hukukunda medeni hukuk alanına gi­ren ve özellikle borçlar hukuku iie ilgili işlemler konusunda Roma Hu­kukunda olduğu gibi şekilci (formalist) bir anlayış benimsenmemiş, ira­de beyanlarında olabildiğince gerçek iradenin tesbiti yönünde seçim­ler yapılmıştır. Ceza hukuku alanında da, İslâm hukukunda sadece maddi unsura bakılmamış, suç, onu İşleyen kişinin suç iradesiyle bir­likte değerlendirilmiştir. Hukuk felsefesi ve metodolojisi alanında ise İslâm hukukunun bu prensipten yararlanmasının sonuçları büyük ol­muştur. Kanun koyucunun iradesini belirleyebilmek için, Batılı hukuk­çuların uzun bir süre şekle ve lafız unsuruna bel bağlamasına karşın İs­lâm hukukçuları daha çok erken dönemlerde bu prensipten hareketle kanun koyucunun amaçlarını tespit için çok ince kavramlar geliştir­mişler ve derin tahliller yapmayı başarabilmişlerdir. [61]İslâm hukukuna dinamizm ve akıcılık kazandıran bu yöndeki özel­liğini ortaya koyma açısından bazı hukuk dallarından şu örnekleri zik­retmek yeterlidir.

Bugün medeni kanunda bir çok madde halinde mevcut olan akitlerle ilgili İslâm hukukunun (Kur’an ve sünnet) vazettiği kaideler ve prensipler şunlardır:

  1. Kanuna uygun bir akit ancak akdi yapanı bağlar. Akdi yapanın borcu haleflerine (varis ve kendisine vasiyet edilen (mûsâ leh) gibi) in­tikal etmez.
  2. Amme nizamı ve ahlaka aykırı olmayan akdi şartlar serbesttir ve akdi yapanı bağlar.
  3. Akitler rızaya dayanır, şekil ve merasim şartı yoktur.
  4. Akitlerin kuruluş ve ifasında hüsnü niyet gereklidir. Akdi yapan­lardan herbirinin diğerine karşı başvurduğu hile, aldatma, yanılma ve iğfali (karşılıklı rıza prensibini bozduğu için) akdi feshetme imkan ve muhayyerliği verir.
  5. Akit sözleşmesinin sükut ettiği her noktada akdin meydana ge­tireceği hak ve borçların sınırını tayin hususunda örf-adet esastır.[62]

 

Ceza Hukuku Sahasında Da Şu Esaslar Mevcuttur:

 

  1. Her yasaklanmış fiil suç sayılır, her suçun işlenen suç fiiline uy­gun, iç güvenliğin gerçekleşmesi ve failin ıslahı için yeterli olacak şe­kilde bir ceza ile karşılanması gereklidir.
  2. Adam öldürme, zina etme, iffetli bir kadına zina iftirası, hırsız­lık ve terör/hirâbe dışındaki cezalar tayin edilmemiştir. Çünkü bu ce­zaların zaman ve mekanın değişmesiyle değişikliğe uğraması icab eder. Teşri organı bu esasa göre cezalan kanuna bağlayabileceği gibi kanun bulunmadığında hakim, yer ve şahsın durumunu gözönüne ala­rak belli prensipler dahilinde cezayı takdir edecektir.
  3. Cezada şahsi sorumluluk vardır. Hiç kimse diğerinin suçunun yükünü çekmez.[63]

 

Anayasa Hukuku:

 

  1. Genel ahlak ve kamu düzenini bozmamak ve başkalarının hak­kına tecavüz etmemek şartıyla tam hürriyet.
  2. Kanun önünde eşitlik ve adalet.
  3. Yönetim şûra esasına dayanır.[64]

 

Devletler Hukuku Sahasında

 

  1. İnsan haklarında eşitlik.
  2. Devletlerarası ilişkiler gerek harp gerekse sulh halinde adalet esasına dayanmalıdır. Sulh halinde, devlet ve halkının tüm kazanılmışhaklarına saygı gösterilir. Savaş halinde, düşmanın kötülüğünü defe­decek tedbir ve fiil sınırını aşmak caiz değildir.
  3. Devletlerarası antlaşmalara saygı gösterilir.
  4. Haber verip ikaz etmeden savaş caiz değildir.
  5. Misillemede bulunma (mütekabiliyet) İsîâmî esaslara aykırı ol­mamak şartıyla caizdir.[65]

Diğer hukuk dallarında da aynı esas takip edilmiştir.[66]

 

2. İçtihat Mecburiyeti:

 

İslâm hukukunun bir çok olayın çözümünü ihtiva eden genel pren­sipler vazetmesi ve bilinçli boşluklar bırakarak her topluma, zaman ve zemine göre kendi ihtiyaçlarını karşılayabilecek bir hareket alanı tanı­ması[67] yapı ve Öz olarak İslâm hukukunun dinamik olduğunu ifade eder. Ancak bu, genel prensiplerin işletilmesi ve boşlukların adalet ve nısfet ölçüleri İçerisinde doldurulması halinde yaşanan hayat açısından bir değer taşır. Bunu insanların bütün ihtiyaçlarını karşılayabilecek du­rumda olan, anahtarı insanlara verilmiş, yeri ve yolları gösterilmiş bü­yük bir hazineye benzetmek mümkündür. Hazine değerinden hiç bir şey kaybetmemekle beraber insan açısından değer taşıması yoluna düşüp anahtarıyİa kapısından içeriye girmeye bağlıdır. İşte bu hazine nassların temel prensipleri, anahtarı da içtihattır. Yeni olayların içti­hatla çözümlenememesi halinde hukukta donukluk başlar, hukuk olay­ları takip edeceği yerde hadiseler hukuka uydurulmaya çalışılır ve böy­lece olaylara intibaksızlık baş gösterir. IV. A- asırdan sonra içtihat mü­essesesinin gereği gibi işletilmemesi neticesinde böyle bir olumsuzluk ortaya çıkmıştır. Fakat bu İslâm hukukunun yapısından değil harici se­beplerden kaynaklanmıştır. Bu sebeple biz bu sebepler üzerinde dur­mayacağız. [68] Çünkü konunun başında görüşlerine yer verilen hukuk­çular hazinenin anahtarını elinde tutanları değil, doğrudan İslâm hu­kukunun yapısı ve özüyle yani bu hazinenin kendisiyle ilgili tenkitler­de bulunmuşlardır.

Kanun koyucu, her olay hakkında ya ona ait bir hüküm ya da ger­çek hükmün yolunu gösteren bir delalet vazetmiştir. Olay hakkında açık bir hüküm mevcutsa buna uymak gerekecektir. Eğer açık bir hü­küm mevcut değiİse olayın hükmü içtihat ile tesbit edilecektir. [69]İslâm’ın bünyesindeki hareket prensibi de içtihattır. [70]Bundan dolayı ictihat dînî bir vecibe ve hayati bir zarurettir. İçtihat yapmak yerine gö­re “farz-ı ayn” yerine göre de “farzı kifâye”dir. [71] Bu sebeple İslâm hukukunun dinamizminin pratik hayata yansımasının sırrı onun ictihata verdiği önemde saklıdır. Hatta Kur’an-ı Kerim’in savaş halindeki bir topluluk içinden bir grubun savaşa katılmayarak dinin inceliklerini an­lamak (tefakkuh) için ilimle meşgul olmalarını emretmesi[72] Allah yo­lunda savaşma ile dini anlamak üzere ilim yapmayı eşit tutması, [73]Hz. Peygamberin de içtihat melekesini elde etmiş alimlerin fmüctehid) gö­rüşünde hataya düşmesi halinde bile bir ecir kazandığını bildirmesi[74] onunun önemini çarpıcı bir şekilde ortaya koymaktadır. Bu, İslâm di­ninin hayata intibakının bu yolla sağlanacağının ve İslâm hukukunun dinamizminin içtihat yoluyla ortaya çıkacağının bir ifadesidir. Ayrıca Hz. Peygamberin Muâz b. Cebe/’i Yemen’e idareci gönderirken onun Kur’an ve Sünnette açık bir hüküm bulamadığı olaylarda içtihatla so­nuca varacağını söylemesi üzerine Hz. Peygamber’in Allah’a hamdetmesi de[75] bu sebeple olmalıdır.

İçtihat farz olduğuna göre müctehid delillerde inceleme ve araştır­ma yoluyla Şer’î hükme ulaşmak zorundadır. İnsan bu dünyada Al­lah’ın rızasına uygun olarak yaşamakla mükellef bulunduğuna göre, karşılaştığı bir olayda onun hükmünü araştırıp bulmaktan geri dura­maz. Çünkü, her olaya dinin koyduğu bir hüküm mevcuttur. Bu da, ictihatın zorunluluğunu ortaya koymaktadır. Bu mecburiyet, bir hukukçuya. temel kaideleri sosyal hayata intibak ettirecek şekilde bir tef­sir faaliyetini gerekli kılmakta ve ondan hukukun zaruri olan yenilen­me ve aktivite halinde bulunması işine daha yoğun bir şekilde iştirak etmesini İstemektedir.

Kitap ve Sünnette yeni bir olayın açık hükmü bulunamayınca, ge­nel prensipler ve dinin ruhundan hareket ederek varılan hüküm “rey” olarak isimlendirilmektedir.[76] İslâm hukukunu bu güne kadar taşıyan ve yeni ihtiyaçlara cevap verecek hale getirerek onu bir bütün olarak, çeşitli müesseseleriyle birlikte ortaya koyan kaynak “rey” dir. Bu kıyas ve içtihat yoluyla yeni hükümler tesis etme işidir ve önemli bir kaynak­tır. İslâm hukukunu yeni ihtiyaçlar karşısında dinamik bir yapıya ka­vuşturan da bu kaynaktır. [77]Bu sebeple Şer’ı hükümlerin genişlemesi­ni ve yeni problemlere cevap vermesini sağlayan, buradan çeşitli böl­gelerin ihtiyaçlarına, değişen zamanların icaplarına uygun olarak İs­lâm hukukunun gelişmesinde içtihat güçlü bir faktör olmuştur. [78]

İslâm hukukunun dinamizminin içtihada bağlı olduğu ve İslâm’ın içtihadı farz kıldığı gözönüne alınırsa, bu kapının kapanması sözkonusu olamaz. İslâm’da, hukuku bir ilim seviyesine yükselten de onun iç­tihada verdiği değerdir. Herhangi bir mesele ortaya çıktığında, onun içtihat yoluyla çözüme kavuşturulmasıyla ilgili metotları ve İslâm huku­kunun maksatlarını konu alan binlerce “usûlü fıkıh” kitabının yazılma­sı ve bu İlmin tatbikatı mahiyetinde, insan hayatının bütün yönlerini il­gilendiren meseleleri tahlil eden ve inceleyen, onlara çözüm üreten kütüphaneler dolusu “furûu fıkıh” eserlerinin mevcudiyeti bunun şahi­didir. Muhammed HamıduUaKm tesbit ettiğine göre Dünyada hukuk İlmine ait ilk monografik eseri “er-Risd/e” adıyla İmam Şafiî (ö.204/819) yazmış, [79]Devletler umumi hukukunu evrensel kılan ve müstakil bir hukuk dalı halinde inceleyen de İslâm hukukçuları olmuş­tur. [80] Yine dünyada ilk yazılı Anayasayı da Hz. Peygamber’in yaptığı tespit edilmiştir. [81] Buna göre Sadrı Maksudi Arsalın İslâm’da hukuk

Öğretiminde dogmatik bir metod takip olunduğuna ve hukukun bir ilim seviyesine yükselemediğine[82] dair iddiaları tutarsız gözükmekte­dir. İçtihadı mecbur tutan bir sistem, hukuk öğretiminde nasıl dogma­tik bir metod takip edebilir! Ayrıca Arsalın “Dünyevi hukuk sistemle­rindeki serbest tenkit ve tefsir imkanı İslâm hukukunda yoktur[83] şek­lindeki iddiası da tutarsızdır. Az önce de ifade edildiği gibi Kur’an ve Sünnetin çizdiği temel çerçeve dışına çıkmamak kaydıyla normların tefsiri ve onlardan hüküm çıkarma işi ehli için serbesttir ve hatta bun­da mecburiyet vardır. Kanunların tefsirinin kanun koyucunun iradesi­ne, hukukun teme! ilkelerine ters düşemeyeceği prensibi bu günkü hu­kuk sistemlerinin de kabul ettiği bir ükedir. [84] Aksi takdirde hukuk ala­nında keyfilik ve kargaşa baş gösterecektir. İslâm hukukunda esas alı­nan ölçü de budur. Yine Kur’an ve sünnette bütün niçinlere önceden cevap verildiği ve büyük imamların bu yönde bir emri olduğu şeklin­deki görüş[85] de içtihat zarureti ile bağdaşmadığı gibi mezhep imamla­rı da böyle bir şey söylememişler, aksine içtihadı teşvik etmişler, hat­ta kendi görüşlerinin bir incelemeye tabi tutulmadan kabul edilmesini dahi hoş karşılamamışlardır. [86]

 

3. Hükümlerde Esneklik:

 

İslâm hukuku, nassların daha sonraki asırlarda ortaya çıkan yeni ihtiyaçlar ve çevre şartlan içerisinde yorumlanması ve bu boşlukların serbest doktriner görüşlerle doldurulması ile belli bir muhteva ve sis­tematik yapı kazanmıştır. [87]Nassların tefsiri ve boşlukların doldurul­ması faaliyetinde anlayış ve metod farkından dolayı aynı meselede farklı görüşler ortaya çıkabilmiştir. Kaynak, temel çerçeve ve Öz aynı olduğundan hukuki değer açısından bu görüşler arasında bir fark yoktur ve her bir görüş İslâm hukukunun bir parçasıdır. Bu da İslâm hu­kukuna bir zenginlik kazandırmıştır. Değişik kültür ve hayat tarzlarının hakim olduğu coğrafi bölgelerdeki insanlar bu görüşlerden kendi me­selelerine en uygun çözümü tercih edebilecekleri gibi yeni içtihatlarla içinde bulundukları duruma daha uygun çözümler de üretebilecekler­dir. Said Ramazan \n ifadesiyle “hukuki görüşler arasındaki bu çeşit­lilik şeriatın esnekliğinin açık bir delilidir.[88]

İslâm hukukunun esnekliğine delalet eden temel özellik zaruret hali, özür, ihtiyaç, sıkıntı, ikrah hali, acziyet ve zaaf durumu gibi fert­lerin ve toplumunun karşı karşıya kaldığı olağanüstü durumları dikka­te alıp güçlüğü kaldıracak, bu durumlarda kolaylık sağlayacak ve bazı mükellefiyetleri hafifletecek istisnai kaideler vazetmesi, insanların örf-adetlerini dikkate alması ve maslahata riayet etmesidir. [89]

Genel çerçeve ve temel yapı aynı kalmak üzere hükümlerde değişebilme özelliğine de aynı açıdan bakılabilir. Hukuk ile hayat arasında canlı bir bağ vardır. Hayat sürekli gelişme ve değişme halindedir. Çün­kü, Allah kainatta her an yaratma ve tasarruf halindedir. [90] Bilim, tek­nik, teknoloji, iktisat, maliye ve iş hayatındaki gelişmeler, medeni ve sosyal şartların değişmesi, siyasi, idari ve milletlerarası ilişkilerdeki ge­lişmeler yeni problemleri ortaya çıkarmaktadır. Bu sebeple bu mese­lelerde daha evvel karşılaşmamış olan mükelleflere göre ayarlanmış olan önceki çözümler, yeni gelişmeleri yaşayanlar İçin dar gelebilecek­tir. Çünkü şartlar değişmiş, mükellef de değişmiştir. [91] Bundan dolayı hukuk, insanların birarada yaşamalarının devamlı değişen zorunluluklarıyla birlikte adım atabilmek için bu şartların gelişimi sürecinde ken­dini daha da geliştirecek ve değiştirecektir. [92]Her hukuk düzeninde değişen ve değişmeyen unsurlar vardır. Değişen unsurlar tarihi ve iç­timai bünyeden, realitelerden doğmaktadır. Değişmeyen unsurlar ise İnsan şahsiyetinin ve ruhun manevi karakterinde aranmalıdır. [93]Toplum kendi hayatı süresince, süreklilik ve değişiklik Özelliklerini uzlaştır­mak zorundadır. Toplum kendi toplumsal yaşantısını düzenieyebiimek için ebedi ilkelere sahip olmalıdır. Çünkü ebedi ve daimi özelliğe sa­hip olan ilkeler, sürekli değişen bir dünyada bize tutunacak bir dal uzatir. [94]İslâm hukukunun kendisine istinat ettiği temel prensipleri ile iba­detler, evlenilmesi yasak olanlar, miras hükümleri ve bazı hadler gibi pek az olan tafsilatlı hükümler delalet ve sübut yönünden kafi nasslan ifadesi olduğundan değişmeyen ve sürekli olan kısmını teşkil eder. Bunlar toplumun gelişme ve değişmesine mani olmayan ve değişme­sine de ihtiyaç duyulmayan, özünde bulunan hikmetlerin kıyamete ka­dar geçerlilik arzettiği, insanlar açısından kendilerindeki maslahatın sabit olduğu esaslardır. Bunlarda değişikliğe gidilmesi de toplum düze­ninin ahengini bozar. Değişmez olan ve insan ruhunun derinliklerine kok salmış bulunan temei esasların Özüne bağlı kalmak suretiyle elde edilen ictihadi hükümler değişebilir, farklı zaman ve zemine göre fark­lı hükümler ortaya çıkabilir. Hayrettin Karaman’m ifadesiyle bu İsİâm hukukunun değişmezlik prensibi içinde değişme mucizesini gerçekleş­tirdiğinin bir İfadesidir. [95]Beili bir örfe ve illete bağlı olarak gelmiş hü­kümlerin o Örf ve illetin değişmesiyle değişebileceğini ifade eden “Ez-mân’ın tegayyürü ile ahkâmın tegayyürü inkar olunamaz[96] şek­lindeki Mecelle kaidesi İslâm hukukunun esnekliğinin de bir ifadesi­dir. [97] Bu sebeple İsiâm hukukunun hükümlerinin değişmezliği ile ilgi­li olarak ileri sürülen İddialar da yersizdir.[98]

 

4. Nassların Delaletler Yoluyla Bir Çok Hüküm Elde Edil­mesine Uygun Olması:

 

Delalet; zihnin bir şey hakkındaki bilgiden başka bir şeyin bilgisie ulaşması anlamına gelir. Nasslar, vermiş oldukları bilgiden başka bir bilginin elde edilmesi için geniş bir alan bırakmışlardır. Bu sebep­le, Kuran ve Sünnetin nasslan hükümlere sadece lafız ve ibareleri ile değil ruhu ve maksadıyla da delalet etmektedir. Bir müctehid nassdan hüküm çıkarırken, onun lafız ve manasından ilk bakışta anlaşılan an­lamının yanısıra (ibarenin delaleti) dil ve mantık kurallarım da işleterek lafızdan dolaylı olarak başka hükümler ve manalar çıkarabilecektir (ibarenin delaleti). Ayrıca müctehid nassın ibaresiyle delalet ettiği ma­nanın özüne ve illetine inmek suretiyle, onu benzeri veya daha elve­rişli bir başka olaya uygulayabilecek (nassın delaleti), söylenmiş kısmı takdir ederek söylenmemiş kısma delaletini (nassın iktizası) dikkate alarak başka bir çok hüküm elde edebilecektir. Konu ile ilgili İslam hu­kukçularının şu ayetten çeşitli delalet yollarını kullanarak ulaştıkları hükümleri örnek olarak zikredebiliriz.[99] “Annelerin örfe uygun ola­rak beslenmesi ve giyimi çocuk kendisinin olana (babaya) aittir[100] ayeti ibaresiyle, emzikli annelerin nafakalarının babaya ait olduğuna-, işaretiyle, çocuğun nafakasından sadece babanın yükümlü olduğuna, ihtiyaç halinde babanın çocuğun malından karşılıksız olarak harcaya­bileceğine, evlenme sırasında denkliği belirlemede babanın nesebinin esas alınacağına delalet etmektedir. Bu hükümler ayetin çocuğu baba­ya nisbet etmesinden işaret yoluyla çıkarılmıştır. Ayet nassınm dela­letiyle de annelerin tedavi masraflarının da babaya ait olduğunu gös-mektedir. Bu sebeple İslâm hukukçuları nassların delalet yollarının çe­şitliliğinden dolayı bir çok olayın hükmünü belirlemede pencereler bu­labilmektedirler. Bu da nassların verimliliğine delalet etmektedir. [101]

 

5. Bazı Hükümlerin İilet ve Maksatlarının Açıklanmış Olması:

 

İslâm hukukunun temel kaynağı olan nassların bütünü, soyut bir şekilde vazolunmamış, aksine bir çok hükmün faydası ve illeti ya açıktan açığa ifade edilmiş ya da bunlara işaret edilmiştir. “Şeytan içki ve kumar yoluyla ancak aransza düşmanlık ve kiu sokmak; sizi Allah’ı anmaktan ve namazdan alıkoymak ister. Artık bunlardan vazgeçtiniz de­ğil mi?”[102] “Kadınların ay hali bir rahatsızlıktır. Bu sebeple ay halinde olan kadınlardan uzak durun[103] “Onların mallarından sadaka al, bu­nunla onları (günahlardan) temizlersin, onları arıtıp yüceltirsin[104] gibi ayetler buna Örnektir. Nasstar vazolunurken tutulan bu yol, hükümle­rin sadece Allah’ın kullarının kendisine boyun eğmesini istediği için değil, bu normların insanların menfaatleriyle beraber yürüdüğünü bil­dirmek içindir. Bu tutum müctehidlerin, açıkça nass bulunmayan bir mesele ile karşılaşmaları durumunda hakkında nass bulunan olayla il­let[105] benzerliği mevcut olması halinde kıyas yapıp, ona göre hüküm ver­melerini temin etmektedir. Bu durumdan istifade eden İslâm hukukçu­ları nassların ruhundan ve illetinden hareket ederek hakkında nass bulunmayan bir çok olayı çözümlemişler ve onları bir hükme bağlamış­lar, teşride gözetilen maksadı ve nassların ruhunu kavramışlar ve bu çerçevede genel küllî kaideler oluşturarak bölgelerin, toplumların, adetlerin ve muamelelerin farklılığına göre, öz sabit kalmak suretiyle gerekli çözümleri ortaya koyabilmişlerdir. Bu tutum ortaya çıkan her olayın nasslarda bir temelinin bulunduğuna ve İslâm hukukunun yeni gelişmeleri karşılayabileceğine delildir. [106]

 

6. İslam Hukukunun Dine Dayalı Hukuk Sistemi Oluşu:

 

Bir hukuk sisteminden beklenen, kanunların âdil, uygulayıcıların adaletli, çerçevesi çizilen kurallara uymakla yükümlü bulunanların da; kanunlara ve başkasının haklarına saygı duymalarını temin etmesidir. Bu durum ne kadar yaygınlaşırsa, hukuka güven o derece artar ve bu­nun tabii neticesi olarak hukuk, fonksiyonunu rahat icra eder. Fertle­rin kanunlara saygı duymadığı toplumlarda insana rağmen hukuk ka­idelerini uygulamak çok zordur. Çünkü böyle bir durumda insanlar, fa­aliyetlerini hukukun ulaşamayacağı yerlerde sürdürürler ve gerek diğer ertlere ve gerekse kamuya karşı işleyecekleri suçları ispatının ya çok t olduğu ya da hiç tespit edilemeyeceği zeminlerde gerçekleştirirler. u sebeple hukuk tek başına toplum hayatını idareye yeterli değildir.

Cemiyet hayatının sulh ve sükûn içerisinde devam edebilmesi, güçlü­nün yanında zayıfın da yaşayabilmesi ve hakkını müdafaa edebilmesi için -ki sağlıklı bir toplum hayatı buna bağlıdır ve hukukun varlık se­bebi de budur- hukukun harici mekanizması kâfi değildir. Bunun için hukuk, ahlak ve dine muhtaçtır. İddia edildiği gibi İslâm Hukukunun dine dayaiı bir hukuk sistemi oluşu onun statik oluşunun temeli değil­dir. Aksine bu hukukî ilişkilerin sağlıklı bir biçimde yürümesini sağla­yacak temel dinamiktir. Çünkü bir hukuk kuralını ihlal sadece o kura­lın korumayı hedeflediği hakka karşı değil aynı zamanda Allaha karşı saygısızlık kabul edilmekte ve bu ihlallerin uhrevi boyutunun bulundu­ğunu hatırlatmaktadır. İşte İslâm hukuku, dînî ve ahlakî yapıyı devre­ye sokmak suretiyle, bu dünyada haksızlıklarını gizİeseler dahi öldük­ten sonra ebedi alemde herşeyin hesabını Allah’a verecekleri bilincini fertlerin şuur altına yerleştirmek suretiyle bir iç disiplin foto-kontrol) mekanizması oluşturarak hukuka saygıyı temin etmektedir. Çünkü bu durumda fert daima yaratıcısını hatırlayacak ve yaptıklarında kendini kontrol altında tutacaktır. Bu konuya bir örnek olmak üzere Tak­maz m verdiği şu misaİi kaydedelim:

1919 yılında A.B.D. içkiyi yasakladı. Bu çerçevede içki satışını, üretimini ve ticaretini yasaklayan kanunlar çıkardı. 14 yıl bunun takip­çisi oldu ve bu seneler içinde bir çok cezalar uygulandı. 300 kişi idam edildi, 53335 kişi hapisle cezalandırıldı, 16 müyon dolar para cezası kesildi, 404 milyon dolarlık ma! müsadere edildi. Buna rağmen içki fabrikalarının sayısı gizli bîr şekilde 10 kat arttı.[107]

îslâm dini gelmeden önce de Araplar içki bağımlısı idi. İslâm bu­nu yasakladığında sahabe birbirine yasağı ulaştırdığında içkinin nasıl ve ne zaman yasaklandığını araştırmaya bile lüzum görmeden bir da­ha dönmemek üzere içkiyi bıraktılar ve küpleri dahi kırarak içkileri döktüler. [108]

Netice olarak İslâm hukukunun vahye dayalı olması, beşeri sis­temlerin özlemini çektikleri akide-hukuk-ahlak bütünlüğünden kay­naklanan hukuka saygı, arzu ve hevadan, taraflılıktan, çelişki ve aşırı­lıktan uzak olma, insanı insana kul olmaktan kurtarması neticesini doğurmuştur.[109] Hukuka saygıyı temin eden ve bu sayede mahkemele­rin yükünü azaltan ve adalet mekanizmasının hızlı çalışmasını sağla­yan onun bu dînî niteliğidir. Çünkü İslâm hukukunda kanuna itaat, yal­nız medeni bir vazife değil, aynı zamanda dînî bir mükellefiyettir. [110]Bü ise onun en önemli meziyetlerinden birisidir. İsîâm hukukunun vahye dayalı bir hukuk sistemi oluşu İddia edildiği gibi bir eksiklik de­ğil tam aksine ona değer kazandıran mümeyyiz vasfıdır.[111]

 

7. Nasslardan Elde Edilen “Külli Kaideler”in Hukukun Uygulanmasında Pratiklik Sağlaması:

 

İslâm hukukçularının çeşitli nasslardan çıkardıkları ve kendi çerçe­vesi içine giren olayların en azından büyük bir kısmının hükümlerini kapsayan kısa, temel esaslar olan “külli kaideler[112] bir çok meselele­rin çözümünü ihtiva etmektedirler. Ah Himmet Berki bu konuda şu­nu söylemektedir: “Bir hukuk manzumesinin hüsnü kemâli, tabii hak­ları, muktezây-ı akla, fert ve cemiyetlerin ihtiyaçlarına uygunluğu ile ölçülür. Bunlara uymayan bir hukuk sistemi gayeye ulaşmaktan uzak­tır… Külli kaideler İslâm hukukunun ayinesi mesabesinde olup İslâm hukukunun ne derece makul ve muhkem esaslara dayandığını göster­mektedir. [113] Bu kaideler Anayasa, Ceza, Medeni hukuk gibi sadece hukukun bir dalına ait meseleleri değil hukukun bir çok dalını ilgilen­diren olayların çözümünü de ihtiva etmektedir. [114] “Eşyada aslolan ibahadır[115]“Meşakkat teysiri celbeder”, “Bir iş zîk oldukta müttesi’ olur”[116] “Zaruretler memnu olan şeyleri mubah kılar”, “Zaruretler kendi miktarlannca takdir olunur[117] “Şekk ile yakin zail’ olmaz. [118]

“Zarar ve mukabele bi’z-zarar yoktur,[119]“Beyyine müddai için ve ye­min münkir üzerinedir[120] gibi kaideler devamlılığa sahip oldukları için fertlerin hareket tarzlarını hukuka uygun olarak önceden tayin et­melerini sağlar. Bu tür bir veya bir kaç kaide üzerine doktora tezieri ve diğer ilmî çalışmaların yapilmış olması onların büyük bir hazine ol­duğunun ifadesidir. Bu sebeple, İslâm’ın ilk devirlerinde kitaplar ve uy­gulamalar içinde zaten mevcut olan ve daha sonra müstakil kitapiarda toplanmış bulunan bu külli kaideler, olayları çözümlemede, güç meseleleri tahlil etmede müctehide yardımcı, adalet ve maslahata ışık tutucu bir lambadır. Ayrıca, muhatap açısından da verilen cevap bir temele dayanacağından tatmin edicidir. Zira cüz’i meselelerin hüküm­lerini bir temele oturtmadan hem kabul etmek hem de zihinde tutmak zordur. Bunun yanısıra bu kaideler cüz’i meselelerin hükümlerinin kuvveden fiile çıkmasını sağlamakta, İslâm hukukçularının fetva usûl­lerinin anlaşılmasına yardımcı olmakta ve benzer olayların hükümleri konusunda kişiyi çelişkiye düşmekten, zihin karışıklığından, sayısız cüz’i meselenin hükmünü de ezberlemekten kurtarmaktadır. Bunun yanısıra fıkhın gerçeklerini, kaynaklarını ve esaslarını anlamaya, hük­mü belirlenmemiş olan problemlerin hükmünü bilmeye, fıkıh kitapla­rındaki hükümleri gereği gibi anlamaya yardımcı olmaktadır. [121]

Bütün bunlar gözönünde alındığında külli kaideler, hayatın akışını kolaylaştırmakta ve meselelerin çözümünde pratiklik sağlamaktadır.[122]

 

V. Sonuç:

 

İnsan hayatının gelişen, değişen bir yapıya sahip oİması ve dina­mik bir hüviyet taşıması onun tabiatında vardır. Bu hayat içerisinde toplumu düzenleyen kurallardan birisi de hukuktur. İslâm’da kanun koyucu olan, her şeyi bilen ve yaratan Allah ile onun peygamberinihayatın dinamizmini dikkate almamaları düşünülemez. Çünkü hayatı değişme-gelişme halinde yaratan ve bu hayatı düzenleyecek teme! il­keleri vazeden de Allah’tır. Bu sebeple İslâm hukukunun yapısı ince­lendiğinde yeni gelişmeleri karşılayabilecek, yeni olayları çözümleye-bilecek bir yapıya sahip olduğu görülecektir. Buna göre İslâm hukuku­nun statik olduğu şeklindeki düşünceleri ortaya koyan ilim adamları­nın İslâm’ı ve İslâm hukukunu tanımadıkları veya ön yargılı davrandık­ları anlaşılmaktadır. Her iki durumda da kişinin insafı elden bırakması tabiidir. İslâm hukukunun dinamizmi bazı batılı bilim adamlarının da dikkatini çekmiştir. Harward Üniversitesi öğretim üyelerinden Allame Hugance bu konuda şöyle demektedir:

“İslâmî sistemin özünde ve yapısında bir gelişme kabiliyeti vardır. Hatta o, bu gelişme özelliği itibariyle, benzer sistemlerin hepsinden üstündür. İslâmî sistemdeki sıkıntı, aslında gelişme ve hamle imkanla­rının eksikliği değil bu imkanların kullanılması hususundaki gayret yokluğudur.[123]

Enrico da şunları söylemektedir:

“İslâm, insan ihtiyaçlarının gereği ile paralel yürür. Ö, asıriar bo­yu en küçük bir zaaf göstermeden gelişmeye, canlılık ve uygulanabi­lirlik gücünü korumaya devam edebilmektedir. O, cihana en sağlam hukuk sistemini sunmuştur. İslâm hukuku bir çok yönleriyle Avrupa hukuk sisteminden daha üstündür. [124]

1936 yılında Lahey’de toplanan milletlerarası modern hukuk kon­feransı da Fransız, Alman ve İngiliz hukukunun yanısıra İslâm Hukuku­nu da modern hukukun kaynaklarından birisi olarak kabul etmiştir. [125]

İslâm hukukunun dinamizminin ve canlılığının bir değer taşıyabil­mesi ancak, sahabe ve müctehid imamlar döneminde olduğu gibi °nun ruhunu kavramış içtihat şartlarını ve melekesini taşıyan, Meh­met Akif merhumun ifadesiyle İslâm’ı asrın idrakine söyletecek alim­lerin varlığı, en azından hukukun belli dallarında uzmanlaşmış ilim damlarının yetiştirilmesi ile sağlanacaktır. Bu durumda çözülemeye­cek mesele yoktur. Bu sebeple, İslâm hukukunun statik olduğu yönün­de ortaya atılan iddialar tutarsızdır.[126]

 

BİBLİYOGRAFYA

 

Abdürrezzâk es-San’ânî (ö.211/826), el-Musannef (nşr. H. el-A’za-mî), Beyrut 1970-72, I-XI.

Ahmed, M. Şerif, Tefsîru’n-nusûs el-medeniyye, Bağdad 1979.

Aktan, Hamza, “İslâm Hukukunun Dinamizmi”, Zihniyet Değişiklik­leri ve Çağdaşlaşma Sempozyumu Bildirilen (16-17 Haziran 1990), İstanbul, ts. (Ensar Vakfı), s.85-91.

Ali Haydar Efendi (Ö.1936), Dürerü’l-hükkâm, İstanbul 1330, I-IV.

Ali Khan, Mir Siadat, “The Mohammedan Laws against Usury and how they are Evaded”, Journal of Comparatiue Legislation, II (1929), s.233-244.

Arsal, Sadri-Maksudi, “Hukuk İlmi ve Sosyoloji I: Hukuk Kavaidi ve Hukuk İlmi”, AÜHFD, 1/1 (1964), s.20

Arsebük, Esat, Medeni Hukuk, İstanbul 1938.

Atar, Fahreddin, Fıkıh Usûlü, İstanbul 1988.

Attâr, Abdünnâsır Tevfik, Tatbûku’ş-şerVati’l-lslâmiyye, Kahire 1993.

Baktır, Mustafa, İslâm Hukukunda Zaruret Hali, Ankara, ts. (Akçağ Yayınevi).

Bardakoğlu, Ali, “İslâm Hukuku Araştırmalarında Gelenekçilik”, Gü­nümüz Din Bilimleri Sempozyumu (27-30 Haziran 1989), Samsun 1989, s.479-484.

Baz, Jean, Essai sur la fraude a la loi en droit musûlman, Paris 1938.

Berki, Ali Himmet, Hukuk Tarihinden İslâm Hukuku, Ankara 1955.

Bilge, Necip, Hukuk Başlangıcı, Ankara 1994.

Bolay, M. Naci -Bardakoğlu, Ali, “Delâlet”, TDVİslâm Ansiklopedi­si, İstanbul 1988-IX, 119-122.

Cin, Halil, “İslâm Hukukunun Dinamizmi”, Diyanet Dergisi (Hicret Özel Sayısı), Ankara 1981, s.16-18.

Çağıl, Orhan Münir, Hukuk Başlangıcı Dersleri, İstanbul 1963.

Dönmez, İbrahim Kâfi, “İslâm Hukukunda Müctehid ile Modern Hu­kuklarda Hakimin Durumu”, MÜ/FD, sy.4 (1986), s.23-51.

Metinde “Kütüb-i Tis’a” daki hadisler gösterilirken Concordance’a uygun olan bas­kılar esas alınmıştır.

“Hz. Peygamber’in Tebliğine Hakim Olan Başlıca Hukuk

Prensipleri”,   Ebedi   Risâlet  Sempozyumu   Bildirileri,   İzmir 1993,1, 161-181. Dönmezer, Sulhi,  “Hukuk ve Hayat”, İÜHFM,  XXI/l-4 (1957), s.424-433. Ebû Yahya, Muhammed Hasan, Bhdâfü’t-teşrî’i’İ-İslâmî, Amman

1405/1985. Erdoğan, Mehmet, İslâm Hukukunda Ahkamın Değişmesi, İstanbul

  1. Goitein, S.D., “İslâm Hukukunun Doğum Anı” (trc. Bülend Davran),

İTED, 1/4 (1953), s.57-62. Goldziher, Ignaz (Ö.1921), “Fıkh”, The Encyclopaedia of İslam (new

edition), Leiden 1960-, II, 886-887. Gözübüyük, A. Şeref, Hukuka Giriş, Ankara 1986. Hallaf, Abdülvehhab, Mesâdiru’i-teşrî’l’î-İslâmî fîmâ lâ nassa fîh, Kuveyt 1978. Hamevî, Ahmed b. Muhammed (ö.1098/1687), Gamzü uyûni’i-besâir, Beyrut 1405/1985, I-IV. Hamidullah, Muhammed, “İslâm Hukukunun Kaynaklarına Dair Yeni

Bir Tedkik” (trc. Büiend Davran), İTED, 1/4 (1953), s.63-67.

Hemmân Abdurrahim S’ad, “Arzu’l-ehâdîsi’n-nebeviyye el-müteaüika bi’ş-şûrâ”, eş-Şûrâ fi’l-İslâm içinde, Amman 1989. Heysemî,  Ebû’l-Hasan (Ö.807/1405),  Mecma’u’z-zevâ’id,  Beyrut

1967,1-X. Ibn Âşûr, Muhammed Tahir (Ö.1973), Makâsıdü’ş-şerî’ati’l-Islâmiyye, Tunus 1978. İbn Dakîkı’1-îd (Ö.702/1302), İhkâmü’l-ahkâm (nşr. Ahmed M. Şakir), Beyrut 1987, I-II. İbn Kayyım e!-Cevziyye (ö.751/1350), î’lâmü’l-muvakkı’în (nşr. Tâhâ Abdurrauf Sa’d), Beyrut, ts. (Dârü’1-Cîl), I-IV. İbn Kesir, İsmail b. Ömer (Ö.774/1373), Tefsîru’l-Kur’âni’l-âzîm

(nşr. M. İbrahim el-Bennâ v.dğr.), Kahire 1390/1971, I-VIII. *bn Teymiyye,  Takıyyüddîn  (ö.728/1327),  es-Siyâsetü’ş-Şer’îyye

{Mecmû’u fetâuâ XXVIII. cilt içinde, nşr. Abdurrahman b. Mu­hammed), Riyad 1381-86. İkbal, Muhammed (ö. 1938), İslâm’da Dini Düşüncenin Yeniden

Doğuşu (trc. M. Ahmet Asrar), İstanbuİ 1984. İmre, Zahit, Medeni Hukuka Giriş, İstanbul 1971. İzmirli, İsmail Hakkı (6.1946), îlm-l Hilaf, İstanbul 1330. Karadâğî, Ali Muhyiddin, Mebde’ü’r-rtzâ fi’1-ukûd, Beyrut 1406/

1985, HI. Karâfî, Ebü’l-Abbâs Ahmed (6.684/1285), el-Fumk, Beyrut, ts. (Âlemü’1-kütüb), HV.

Karaman, Hayreddin, İslâm Hukukunda İçtihat, Ankara, ts. (DİB Yay.)

İslâm’ın Işığında Günün Meseleleri, İstanbul 1988-92, I-III.

Günümüzün Dini Problemleri ve Çözüm Yollan”, Günü­müz Din Bilimleri Sempozyumu (27-30 Haziran 1989), Sam­sun 1989,5.17-24. Karadâvî, Yûsuf, eJ-Hasâ’isü’l-âmme li’l-İslâm, Kahire 1989.

el-Medhal îi-dirâseti’ş-şerî’ati’1-İslâmiyye, Kahire 1990. . Şerî’atü’l-İslâm, Kahire 1993. Köprülü, M. Fuad (Ö.1966),  “Fıkıh”, İslâm Ansiklopedisi (MEB

Yay.), İstanbul 1940-88, IV, 608-622. Köse, Saffet, İslâm Hukukunda Kanuna Karşı Hile (Hile-i Şer’îyye), İstanbul 1996.

Mahmesanİ, Subhi, “Müslümanların Geri Kalmaları ve Kalkınmaları, İslâm’ın Çağdaş Sosyal İhtiyaçları Karşılama Kabiliyeti” (trc. H. Karaman, Yeni Gelişmeler Karşısında islâm Hukuku içinde), İstanbul 1987.

Medkûr, M. Sellâm, Vücûbu tatbiki şerVati’l-lslâmiyye (bs. yeri yok),

  1. Muslehuddin, Muhammed, Philosophy of Islamic Law and The Ori-

entalists, Lahore, ts. (Islamic Publications). Nallino, Carlo A. (6.1938), “İslâm Hukuku” (trc. Akif Erginay),

AÜHFD, Xl/l-2 (1954), s.543-562. Nemr, Abdüimün’im, el-İctihâd, Kahire 1987. Ömerî, Nâdiye Şerif, el-İctihâd fi’1-İslâm, Beyrut 1405/1985.

İctihâdü’r-Rasûl, Beyrut 1404/1984. Saİd Ramazan, İslâm Hukuku (trc. Bayram Can), İstanbul 1988.

Schacht, Joseph (6.1969), An Introduction to Islamic Law, Oxford

“Şeriat”, İslâm Ansiklopedisi (MEB Yay.}, İstanbul 1940-429-435.. Sevig, Vasfi Raşid, “Fıkıh ve Medeni Kanun”, AÜHFD, V1II/3-4 (1951), s.210-235.

Subhi es-Sâlih, Me’âlimü’ş-şerî’ati’î-İslâmiyye, Beyrut 1975. Sübkî, Tâcüddîn (ö.771/1369), el-Eşbâh ue’n-nezâir (nşr. Adil Abdülmevcûd-Ali M. Ivad), Beyrut 1411/1991, 141, Süyûtî,   Celâlüddîn  (6.911/1505),   el-Eşbâh   ue’n-nezâir,   Kahire 1378/1959. Şafiî, Muhammed b. İdris (ö.204/819), er-Risâle (nşr. Ahmed M. Şakir), Kahire 1979. Şâtıbî, Ebû İshâk (6.790/1388), el-Muuâfakât (nşr. Abdullah Draz),

Kahire, ts. (el-Mektebetü’t- Ticâriyyetül-Kübrâ), HV. Şehristânî, Ebü’1-Feth (Ö.548/1153), el-Milel ve’n-nihal (İbn Hazm, el-Fasl kenarında), Kahire 1317-21, I-V. Şelebî, M. Mustafa, Ta’ltlü’l-ahkâm, Beyrut 1401/1981. Şevkânî, Muhammed b. Ali (6.1250/1834), Neylü’l-eutâr, Kahire 1357/1938, I-Vffl.

Tabbâra, Afîf Abdülfettâh, Rûhu’d-dîni’l-İslâmî, Beyrut 1977. Tahmâz,    Abdüİhamîd,    Mîzâtü’ş-şerî’ati’l-İslâmİyye,    Dımaşk 1411/1991.

Teftâzânî, Sa’duddîn (6.793/1391), et-Telvîh, Kahire 1377/1957,1-Il. Tyan, Emile, “La Procedure du “defaut” en droit Musulman”, Studia

Islamica, VII, Paris 1957, s.l 15-133. Uzunpostalcı, Mustafa, Hukuk ve İslâm Hukuku, Konya 1987-90,

Veldet, Hıfzı, Medeni Hukuk, İstanbul 1945. Watt, W. Montgomery, Modern Dünyada İslâm Vahyi (trc. M. S. Ay­dın), Ankara 1982. ‘, Mustafa Ahmed, el-Fıkhu’l-İslâmî fî seubihi’l-cedîd, Dımaşk 1967-68,1-III.

“Umumi Olarak Hukuk” (trc. H. Karaman, Yeni Gelişme­ler Karşısında İslâm Hukuku içinde), İstanbul 1987.

“el-İctihâd ve devru’1-fıkh fî halli’ 1-müşkilât”, el-Câmi’atü’l-İsîâmiyye, sy.22, Rabat 1409/1989, s.147-162.

Zeydan. Abdülkerim, “Eseru’l-kusûd fi’t-tasarrufât ve’1-ukûd”, Mec-mû’a buhûs /tkhfyye içinde, Bağdad 1407/1987, s.249-270.

“Hukuku’1-efrâd fîdâri’l-İslâm”, a.g.e. içinde, s.89-138.

el-Vedz fî usûli’l-fıkh, Amman 1411/1990.

Zühaylî, Vehbe, “Nazariyyetüİ-bâ’is fi’1-ukûd fi’1-fıkhi ve’1-usûT, Mecelle-tü’ş-şerî’a ue’l-kânûn (Câmi’atü’l- İrnârâti’l-Arabiyye el-Müttehide), sy.l, Ayn 1407/1987, s.15-31.[127]

 

İSLAM HUKUK DÜŞÜNCESİNİN BAZI PROBLEMLERİ

 

Bir Zihniyetin Eleştirisi [128]

 

I- Giriş:

 

İhtiyaçlar, insanların sürekli olarak haklar ve vazifelerle karşıkarşı-ya bulunduğu dinamik bir toplumsal hayatı zarurî kılmaktadır. Bu ha­reketli yapı içerisinde hukuk, haklara saygıyı ve vazifelerin ifasını te­min eden bir araç durumundadır. Bu, toplum ve hukuk arasında biri­si diğerinin varlık sebebi olacak ölçüde hayatî bir ilişkinin bulunduğu­nu ifade eder. Ancak bu kadar canlı bir toplum hayatında ortaya çı­kan yeni hak ve vazifelerin takibini yapacak olan hukukun da dinamik bir yapıda olması gerekir. Aksi halde sürekli gelişen ve değişen hayatın akışı Önünde kendisi engel olmaya başlar. İşte bu sebeple İslâm huku­kunun iki temel kaynağı olan Kur’an ve Sünnet kendilerindeki masla­hatın sabit olduğu ve zaman-zemine göre değişmesi sözkonusu olma­yan -meselâ evlenilmesi haram olanlar, (muharremât) gibi- bazı nadir hükümler dışında ayrıntıya girmeyip temel ilkeler vazetmiş, içtihadı zorunlu tutmuş ve her olayla ilgili ortaya çıkabilecek farklı durumları dikkate alarak esnek bir tavır takınmıştır. Ancak İslâm hukukunun bu dinamik yapısını baltalayabilecek bazı yaklaşımlar sözkonusudur. Bun­lar tarihi süreç içerisinde zaman zaman görülen hukuk devleti ilkesi­nin işletilmelisinden kaynaklanan ulema üzerindeki siyasal baskı ya da İslâm hukukunun yürürlükte olmayışı gibi bir takım harici sebepler olabileceği gibi bizzat bazı İslâm hukukçularının bazı tutumlarından kaynaklanan sebepler de olabilir. Bu yazı ikinci nokta üzerinde durma­yı amaçlamaktadır.[129]

 

İslam Hukuk Düşüncesinin Bazı Problemleri

 

A. İçtihat Hareketindeki/ Düşüncesindeki Dinamizmin Kaybolması

 

İslâm hukuk tarihi ile ilgili çalışmalarda IVA- asır, içtihat kapısı­nın kapanıp kapanmadığı tartışmalarına sahne olmaktadır. Özellikle batılı oryantalistlerden Joseph Schacht, talebesi N.J. Coulson, J.N.D. Anderson, H.A.R. Gibb gibi bazı araştırmacılar bu asırda içtihat kapı­sının kapandığını savunmaktadırlar.[130] Ancak bu yüzyıldan itibaren son­raki dönemlere doğru kronolojik olarak ilgili literatürü inceledikten sonra Wael b. Hallaq bu iddiayı dört açıdan reddetmektedir:

a- Hemen hemen her dönemde içtihat yapabilecek bilgi birikimi­ne sahip hukukçular mevcut olmuştur.

b- Hukuk ekollerinin oluşumundan sonra furûu fıkhı (positive law) geliştirmek için içtihat kullanılmıştır.

c- Hicrî 500 yılına kadar “içtihat kapısının kapandığı finsidâdü bâ-bi’1-ictihâd) tabirine ya da içtihadın sona erdiğini îmâ edecek herhan­gi bîr ifadeye rastlanmamaktadır.

d- İçtihat kapısının kapandığı ve müetehitlerin kalmadığı noktasın­daki tartışma hukukçuların, içtihadın sona erdiği konusunda bir görüş birliğine varmalarını engellemiştir. [131]

Günümüz müslüman araştırmacıları da bu dönemden itibaren iç­tihadın yerine taklit ruhunun hakim olmaya başladığı görüşünü dile getirmektedirler. [132]

Wael b. Hallaq’ın içtihat kapısının kapandığı tezine karşı öne sür­düğü argümanlar oldukça yerindedir. Ancak ictihatın aktif olarak işle-tilmediği yönündeki günümüz İslâm hukukçularının görüşlerinde de haklılık payının bulunduğunu gözardı etmemek gerek. Gerçi o dönem­lerdeki İslâm toplumunun tarım toplumu özelliği taşıması sebebiyle hukukî meselelerdeki yeknesaklık dolayısıyla mevcut içtihadı hüküm­ler yeterli olmuş olabilir. Ancak tarım toplumundan sanayi toplumuna geçiş sonucunda çok ciddi boyutta yaşanan sosyal değişimin getirdiği meselelere mevcut ietihadî görüşlerden cevap aramak oldukça önem­li bir problem olarak karşımızda durmaktadır.

İçtihat hayatî bir zorunluluktur. Bu sebeple müetehit delillerde in­celeme ve araştırma yoluyla şer’î hükme ulaşmak mecburiyetindedir. İnsan bu dünyada Allah’ın rızasına uygun olarak yaşamakla mükellef bulunduğuna göre, karşılaştığı bir olayda onun hükmünü araştırıp bul­maktan geri duramaz. Çünkü, her olaya ait bir hüküm vardır. Bu da içtihadın zorunluluğunu ortaya koymaktadır. Zira o hükmü bulmak İç­tihat ile mümkündür. İşte bu mecburiyet, bir hukukçuya temel ilkeleri sosyal hayata intibak ettirecek şekilde bir tefsir faaliyetini gerekli kılmakta ve ondan hukukun zarurî olan yenilenme ve aktivite halinde bulunması işine daha yoğun bir şekilde katılmasını istemektedir.

İnsan hayatı dinamik bir süreçten. ibarettir. Bu dinamizm içerisin­de yeni olayların ortaya çıkması ya da eskiden yaşanmış olaylara ye­ni boyutların eklenmesi kaçınılmaz bir durumdur. Bu sebeple karşılaş­mış olduğumuz bir probleme isabetli bir çözüm ararken onun mevcut özelliklerini dikkate alma zorunluluğu vardır. İctihatı “hakkında kesin hüküm bulunmayan bir meselenin İslâm hukukunun temel kay­nakları ve ilkeleriyle bağlantısını kurmak suretiyle şer’i hükme (farz, vacip, mendup, haram, mekruh, mubah) ulaşmaktır” şeklin­de tanımlayacak olursak islâm hukukçusunun sürekli olarak temel kaynaklarla irtibatlı ve realitelerle iç içe olmasının zarureti kendiliğin­den ortaya çıkar. İçtihada konu olan olaylar çok hareketli ve çok bo­yutlu olduğundan bazı alimler bir müetehide fetva sorulduğunda ona cevap verdikten sonra tekrar aynı mesele ile karşılaşması halinde ilk içtihadını hatırlasın veya hatırlamasın olayı gözden geçirip yeniden iç­tihat etmesi gerektiğini, zira problemin farklı bir boyut kazanmış ola­bileceğini savunmuşlardır.[133] Esasen bu, Kur’ân-ı Kerim’in ve Hz. Peygamber’in metoduna uygun olan bir yoldur. Zira Kur’ân ve Sünnet öncelikle realitelerin tespitiyle işe başlamış ve mahiyet itibariyle aynı olup da farklı boyutları olan olayların bu yönünü dikkate alarak farklı hükümler vazetmiştir. Sözgelimi Kur’ân-ı Kerim kadınlara zina isna­dında bulunan bir şahsın yabancı kadına zina suçlamasıyla, kendi ka­rısına yönelik aynı suçlamayı ayrı hükümlere tabi kılmıştır. [134]Aynı tav­rı Hz. Peygamber de sergilemiştir. Oruçlu iken hanımı ile mübaşeret konusunda soru soran iki sahabiden birisine izin vermiş diğerini menetmiştir. İzin verdiği, ihtiyar; yasakladığı ise genç idi. [135]İşte bir mücte-hidin üstlenmesi gereken en temel görevlerden birisi budur. Nitekim Hz. Ömer (farklı zamanlarda) benzer iki olaya farklı hüküm verince kendisine yapılan hatırlatma üzerine: “O geçen sene vermiş olduğu­muz bir hüküm idi. Bu İse şimdi verdiğimiz hükümdür” diye cevap vermiştir. [136] Bundan dolayı bir çok müctehidin önceki içtihadından ettiği önemli sayıda Örnek vardır.

İçtihat dinamizm demektir. Çünkü bu, olayları tanıma ve nasslarla bağlantısını kurabilmek için bütün gücün sarfedilmesi demektir. İş­te bu dinamizmin kaybedilmesi sonucunda eski içtihadı hükümler ade­tâ nasslann yerini almış ve bunlar aşılamamıştır. Hamza Aktan’in gü­nümüz sanayi toplumunun oldukça karmaşık meselelerini klasik dö­nem fukahasınm kendi zamanlarına ait basit ve yalın meseleler hak­kında verdikleri hükümlerdeki isim veya bir Özellik benzerliği dikkate alınarak onlara kıyas yapılmasına yönelttiği eleştiri oldukça yerinde­dir. [137] İslâm hukukçuları bir olayın diğerine kıyas yapılabilmesi için ken­disine kıyas yapılacak olayın (asıl) hükmünün Kitap ve Sünnet ile sabit olmuş olmasını şart koşarlar. Icma ile sabit olan hükme kıyas yapı­lıp yapılamayacağı konusunda ise görüş ayrılığı vardır. Kıyasla hükmü aranan olayın ise (fer’) illet bakımından “ası/”a tam anlamıyla bir ben­zerlik arzetmiş olması gerekir. Aksi takdirde kıyas yapılamaz.[138] Hem nassla sabit oİan olayları hem de ona kıyas edilecek olayı çok iyi tanı­mayı zoruniu kılan ve dinamizmin bir ifadesi olan bu ilkeler bir kena­ra bırakılarak çok farklı boyutlara sahip olan günümüz olaylarını bazı küçük benzerlikler sebebiyle daha önceki ietihadi hükümlere dayandır­ma İslâm hukukunun dinamizmine balta vuran önemli etkenlerden bi­risidir. Bu anlayış düşünceyi makul ölçüler çerçevesinin dışına çıkardı­ğı gibi aynı zamanda onun önünde bir takım engellerin oluşmasına da sebebiyet vermiştir. Bu ietihadi hükümlerden elbette istifade edilebilir ancak problemlere yaklaşımdaki hareket noktası burası olmamalıdır.

Önceki müctehitlerimizden günümüzün problemlerine makul çö­zümler üretmelerini bekleyemeyiz. Bir probleme isabetli çözüm onu tanımakla olur. Bir problemi ise en iyi yaşayan bilir. Kaldı ki her prob­lemi oluşturan şartlarda farklılık olabilir. Bundan dolayı Zeyd b. Sabit, İmam Mâlik, Ahmed b. Hanbel gibi bazı alimlerin kendilerine henüz ortaya çıkmamış olan meseleler sorulduğunda cevap vermeyip olay meydana gelinceye kadar beklemeyi tavsiye etmeleri[139] ve Ca’feriyye mezhebindeki “görüşüne başvurulacak müctehidin hayatta olması” şartı[140] oldukça manidardır. Bir çok alimin her asırda mutlaka bir müc-tehid bulunması gerektiği ve bîr asrın müctehîtsiz geçmesinin caiz ol­madığı şeklindeki görüşü[141] de bu gerçeği ifade etmektedir. İşte bunun için hukuk olayları takip eder[142] olaylar hukuku değil. Konuya canlı bir Örnek olması açısından şu meseleyi zikredebiliriz. Günümüzde enflas­yonlu ortamda alman borçların borç alındığı gündeki değer üzerinden bir başka ifade ile borca enflasyon farkının ilavesiyle Ödenip ödene­meyeceği meselesi tartışılmaktadır. 25-29 Eylül 1996 tarihlerinde

Konya’da düzenlenen “1. Uluslararası İslâm Ticaret Hukukunun Günümüzdeki Meseleleri Kongresinde konu ele alınmış ve Mısır Ezher Üniversitesinden katılan Muhammed Abdülhalim Ömer, Se-rahsî’nin (ö. 483/1090) el-Mebsût’taki ifadelerinden (XIV, 30), Su­dan’dan katılan Sîddîk Muhammed el-Emin ed-Darîr de el-Müdeuve-ne’de yer alan İmam Malik’in görüşlerinden hareketle bunun faiz ol­duğu ve caiz olmadığı yönünde görüş bildirirlerken[143] İslâm’ın temel il­kelerinden hareketle günün şartlarını değerlendiren Abdülfettâh Ebû Gudde, Yusuf eİ-Karadâvî, Ali Muhyiddin el-Karadâğî, Halil Günenç[144] bunun faiz sayılamayacağını dolayısıyla bu tür ödemelerde paranın re-el değerinin esas alınması gerektiğini savunmuşlardır. Halil Günenç karşı görüş sahiplerinin bu noktada Türkiye’nin durumunu bilmedik­leri için böyle bir görüşü dile getirdikleri tespitinde bulunmuştur. [145]

Bütün bu görüşlere örnek olmak üzere çağımızda tartışılan en Önemli konulardan birisi olan sigorta meselesini de zikredebiliriz. Si­gorta ile ilgili çalışma yapanların öncülerinden olan ve sigortanın caiz olduğunu savunan günümüz âlimlerinden Ahmed Tâhâ es-Senûsî gö­rüşlerine dayanak olarak Hanefî mezhebinin benimsediği muvâlât ak­dinden (nesebi meçhul olan bir kimsenin nesebi bilinen bir şahısla “sen benim velimsin, suç işlersem diyetimi ödersin, ölürsem vârisim olursun” şeklinde anlaşmalarıdır[146] hareket etmektedir.

Kanaatimizce bu probleme yaklaşımda iki temel eksiklik vardır.

Birincisi kıyas’ta sapma vardır. Çünkü az önce de işaret edildiği üzere usûlcülere göre bir meselede kıyasa gidebilmek için kendisine kıyas yapılacak asılın hükmü Kitap, sünnet ile sabit olmalıdır. İcma ile sabit olan hükme kıyas yapılıp yapılamayacağı konusunda ise ihtilaf vardır. Buna göre içtihadı hükümlere kıyas yapılamayacağı açıktır. İkincisi asla kıyaslanacak mesele ile aslın illeti ortak olmalıdır. Aksi takdirde iki farklı olayın birbirine kıyası anlamına gelen “kıyds ma’al fârık” durumu ortaya çıkar. Çünkü bir hükmün kıyas yoluyla başka bir olaya verilebilmesi, ancak olaylar arasında aynı illetin bulunması ha­linde mümkündür. [147]O halde hareket noktamız öncelikle sigorta mü­essesesini tanımak ve fıkıh usûlü disiplinindeki tekniklere başvurarak ‘rıasslar ve İslâm’ın temel ilkeleriyle bağlantısını kurmak olmalıdır. İşte o zaman fıkıh hareketlilik kazanacak ve yolumuz darlıktan kurtulacaktır. Az önce ele aldığımız sigorta örneğindeki yaklaşıma bakacak olursak sigorta gibi karmaşık bir meselenin basit ietihadi hükümlerden hare­ketle çözülmesi yoluna gidildiğini görürüz. Sigorta akdinin dayanağı kabul edilen ve oldukça isabetli bir hareket noktası olduğu söylenen[148] muvâlât akdini İslâm hukukçularının büyük bir çoğunluğu reddetmek­tedir. [149] Velev ki caiz olduğu konusunda görüşbirliği bulunsa bile günü­müzde artık hemen herkesi İlgilendiren ve muvâlât akdinden çok fark­lı bir boyut kazanmış olan sigorta gibi dev şirketleri İslâm toplumunda nadiren ortaya çıkabilecek basit bir olayla özdeşleştirmek uygun bir yo! olmasa gerektir.

Günümüz insanının güncel hayatında daha önceki insanların sa­hip olmadığı bir takım kolaylıkları elde ettiğini izaha gerek yoktur. Teknolojinin sağlamış olduğu bir takım imkanların İslâm hukukunun temel ilkeleri ve fıkıh usûlü teknikleriyle günümüz alimlerinin değer­lendirip çözümlemesine ihtiyaç vardır. Daha önceki alimlerin yaşama­dığı bir problemi onların görüşlerindeki bazı benzerlikler sebebiyle ya da benzerlik olmadığı halde onlara benzeterek- çözüm yoluna gitme olayların boyutuna göre sosyal hayatın önündeki engellerden birisini oluşturur.

Sözgelimi düşmanla savaş halinde iken nükleer, kimyasal ve biyo­lojik silahların Müslüman ordularca kullanılıp kullanılamayacağı konu­sunda klasik fıkıh kitaplarında yer alan “bir spere giren ya da bir ka­lede bulunan düşman askerine ateş atmanın, yılan, akrep gibi zehirli hayvanları fırlatmanın, düşmanın suyuna zehir koymanın caiz olduğu” hükmü ile ilgi kurmak[150] ne kadar tutarlılık arzeder!.

Sünbüheylfnin günümüzde ortaya çıkmış bir problem olan organ nakli meselesine yaklaşımı da ilginçtir. Ona göre sağ ve ölüden diğe­rine organ nakli ile otopsi caiz değildir. Delilleri şunlardır:

  1. Hz. Peygamber saça saç eklemeyi yasaklamıştır.[151]Organ nak­li de böyledir.
  2. İnsan kendisinin sahibi değildir. Emanetçidir. Gerçek sahibi olan Allah izin vermedikçe onda bir tasarrufta bulunamaz.
  3. Zaruret halinde haramların mubaha dönüşeceğini söyleyen ule­ma çaresiz kalan bir insanın başkasının cesedinden ve organından bir parçayı kesip yemesini haram saymışlardır. Sahibi izin verse dahi bu böyledir. Burada müellif Kâsânî (ö. 587/1191), İbn Kudâme (ö. 620/ 1283), îbn Nüceym (ö. 970/1562), İbn Âbidîn’den (ö. 1252/1836) nakillerde bulunmaktadır.
  4. Ölü veya sağ olsun insanın organını kesmek müsle (işken-ce)’dir. Bu da haramdır. Bazı alimlere göre zaruret halinde kan almak caizdir. Çünkü bu organı kesme veya sakatlama değildir.
  5. Günümüzün bazı alimleri organ naklinin cevazına meyletmiş­lerdir. Fakat derin araştırmalardan sonra kendilerini destekleyecek bir delil bulamamışlardır. Bazıları Ölüden organ naklinin cevazına bazı fı­kıh kitaplarında yer alan şu hükümden hareket etmişlerdir: “Hamile bir kadın öldüğünde eğer çocuğu sağ ise karnı yarılarak çocuk alı­nır.” Halbuki bu görüşte organ naklinin cevazına dair bir delil yoktur. Zira çocuğun sağ olarak bilindiği konusunda bilgi vardır. Ayrıca anne rahmi çocuğun oluşumu için tabiî bir yerdir. Bu maksat gerçekleştiğin­de anne sağ olsun veya ölü olsun çocuğun çıkması veya çıkarılması gerekir. Bu annenin tabiî vazifesine uygundur. Burada işkence anlamı taşıyan bir durum olmadığı gibi, onun herhangi bir organını kullan­mak da sözkonusu değildir. Bu sebepie organ nakli buna kıyas edile­mez.
  6. Organ nakline İmam Şafiî’ye nispet edilen “çaresiz kalan kişi ölü insan etinden yiyebilir” şeklindeki görüşten de delil getirilemez. Çünkü burada yeme insan hayatının bekası için kesin olarak bilinen (yakînî) bir sebeptir. Organ nakli böyle değildir. Zira bu nakille şifa bul­mak kesin değildir.
  7. Organ naklini caiz görenlerden bir kısmı da bazı fukahânın şu görüşünden hareket etmektedirler. Bir şahıs diğer bir kimseye ait bir alün parçasını yutmuş olsa ve ölse karnı yarılır ve çıkarılarak sahibine iade edilir.. Bununla da delil getirilemez. Bu birinciden daha zayıf bir istidlaldir. Çünkü bir şahıs başkasına ait bir malı yutarsa ona karşı hak­sızlık etmiş ve kendi nefsinin saygınlığını çiğnemiş olur. Bu sebeple haksızlığından dolayı karnının cebren yarılmasında bir engel yoktur. Organlar buna kıyas edilemez.
  8. Ölüden organ nakline gelince, sağ olan insandan organ nakli caiz olmadığı gibi ölüden de caiz değildir. İnsanın saygınlığı ölüye de sağ’a da şamildir. Birçok hadisten bu neticeye varılmıştır. Mesela Hz. Peygamber buyuruyor ki: Mü’mine ölümünde eziyet etmek haya­tında eziyet etmek gibidir. Ölünün kemiklerim kırmak sağken kır­mak gibidir. Kesmek suretiyle ölünün organlarından birisini ayırmak müsJe’dir. Bu da haramdır. Bu konuda hemen hemen ulema arasın­da görüş birliği vardır.
  9. Otopsi de caiz değildir.[152]

Sünbüheylî’nin konuya yaklaşımı gerçekten ilginçtir. Gerek delil olarak zikredilen Hz. Peygamber’in hadisinde gerekse diğer ictihadî hükümlerde organ naklini ilgilendiren hiçbir yön yoktur. [153] Bir kere ha­dis güzelleşmek amacıyla yapılan bir faaliyeti yasaklamaktadır. Nitekim bu hadis, hadis kitaplarının libas ve zinet bölümlerinde yer almaktadır. Ayrıca organ naklinin müsle kabul edilmesi durumunda vücuttan za­rarlı bir tümör’ün alınması için yapılan ameliyata da engel olmak gere­kecektir. Keza ölü insanın karnından altın veya inciyi almak için müda­hale caiz de haksızlığın aydınlatılması için otopsi yapmak mı haram!

Günümüzün “meselelerini günümüz alimleri çözmekle mükelleftir. Ortaçağ boyunca kilise modern ilimle mücadele etti ve insanlar idama Mahkum edildiler. Hayatın dinamizmi karşısında gerçeklerle çatışan indiler tarihselçi metod ve (hermenötik) yorumla, kilise de secularism’le devre dışı bırakıldı. Biz de değişimin getirdiği makul isteklere ce­vap vermez isek insanların dini dışlamalarına sebebiyet verebiliriz. İşte bunun için İçtihat hayatî bir zaruret ve dini bir görevdir. İçtihat İse prob­lemleri yaşayanların olayları çözme girişimleriyle bir değer kazanır.[154]

 

B. Mezhep Taassubu

 

İslâm hukuk ekolleri bir yönüyle şer’î nassları tefsir eden ve bu nasslardan hüküm çıkaran oluşumları ifade ederler. Hangi mezhep olursa oisun din onlardan daha geniştir. Hepsinin amacı karşılaştıkla­rı meseiede îsiâm’ın ruhuna uygun hükmü ortaya çıkarmak için çaba sarfetmektir. Bu amaç doğrultusunda, içtihat usullerini belirlemişler ve bu esasları uygulamak suretiyle hayatın dinamizmine ayak uydurmuş­lardır. İslâm dini prensip olarak fikrî kölelik anlamına gelen körükörü-ne taklidi reddetmiş[155] ilk hedef olarak da insan aklını taklit ve hurafe esaretinden kurtarıp hürleştirmeyi seçmiştir. Zira taklit düşüncede çö­küşe ve görüşte körlüğe sebebiyet verir. [156]Bununla birlikte zaman za­man insanımız taklit esaretinden kendisini kurtaramamış ve mezhep görüşlerinden dışarıya çıkamamıştır. Aslında bu mezhep imamlarına üstlenmedikleri bir misyonu onlara yüklemek anlamına geliyordu. Oy­sa onlar böyle bir tutuma sıcak bakmıyorlardı. [157]Bu anlayış zamanla olayları önceki içtihadı görüşlere uydurma şeklinde tezahür ettiği gibi

Ali Bardakoğlu’nun da dikkat çektiği üzere fakihierimizin zaman za­man ”mezhep İmamımız olsaydı şunları derdi, şu meseleyi şöyle çözdüğüne göre bu meseleyi de böyle çözerdl O halde bundan şu kural çıkar” gibi tahrîc usulü mantığını beraberinde getirmiştir. Aslın­da bu yaklaşım hukuk düşüncesi ve mantığının gelişmesi bakımından olumlu olsa bile İslâm hukukuna belli bir katı yapı kazandırdığı İçin bir anlamda dinamizmini de engelleyen bir rol üstlenmiştir.[158]

Mezhep taassubu farklı mezheplerin görüşlerinden istifadeyi en­gelleyen bir başka olumsuz sonucu daha doğurmuştur. Kaynağı, temel çerçevesi ve özü aynı olan ve hukuki değer açısından aralarında fark bulunmayan değişik ekollerin mevcudiyeti İslâm hukuku için bir zen­ginlik olmasına rağmen zaman zaman mezhep taassubu sebebiyle bu zenginlikten istifade edilememiştir. Bu durum hukukun önünü tıkayan bir engel haline gelmiş, İslâm toplumlarında bazı zamanlar mezhep kavgaları boy göstermiştir. Sözgelimi belli bir dönemde Bağdat’ta Şa-fiîlerle Hanbelilerin, Merv, İsfahan ve Rey bölgelerinde Şâfiilerle Ha-nefîlerin şiddetli bir biçimde kavga ettikleri nakledilmektedir. [159] Hatta bir mezhepten diğerine geçiş bazı alimlerce tazir cezasını gerektiren bir suç telakki edilmiştir. [160]Aslında uygulamada devlet politikası olarak bir mezhebin esas alınmış olması, istikrar açısından kabul edilebilir bir durumdur. Ancak, genişlik gösterilen ve statik özelliği bulunan konu­larda vatandaşın ya da kanun yapmakla yükümlü devlet ricalinin fark­lı mezheplerde mevcut bulunan uygun hükümleri mezhepçilik adına terketmeieri önemli bir eksiklik olsa gerektir. Şu olay konunun vehâ-metini göstermesi açısından son derece çarpıcıdır:

Ebû Bekir el-Cûzcânî fö.200/816} zamanında Hanefi mezhebine mensup bir şahıs Şafiî mezhebinden birisinin kızına talip olmuş o da: “Kendi mezhebini bırakır Şafiî mezhebine geçersen kızımı sana ve­ririm” demiş, onun kabulü üzerine kızını vermiş bu mesele Cûzcânî’ye sorulduğunda başını önüne eğip: “Nikâh caizdir, ancak o şahsın ölür­ken imansız gitmesinden korkarım. Çünkü o kişi kendince hak olan mezhebi hafife alıp, kokmuş bir cife için bunu terketmiştir” di­ye cevap vermiştir.[161] Osmanlı döneminin meşhur Şeyhülislamlarından Ebûssuûd Efendi (ö.982/1574)’de; “Zeyd İmam Ebû Hanîfe mezhebin­den dönüp Şafiî mezhebine girip oi mezhep üzere Hind’i Amr’a nikâh eylese ne lazım olur? şeklindeki bir soruya: “Ta’zîr-i şedîd edip,- azlo-lunup ettiği akit fesholunur, bâtıl-ı mahz’dır” diye cevap vermiştir. [162]

Bu tür anlayışlar nass merkezli metodik düşünceyi dondurmuş za­man zaman bütün gayretler mezhep görüşlerinin diğerlerine üstünlü­ğünü ispat yönünde sarfedilmiş, sırf bu anlayış sebebiyle bir takım ic-tihâdî hükümler sosyal hayatta olumsuz sonuçlar doğurmasına rağ­men yürürlükte tutulmuş, yeni bir içtihatla ya da diğer mezheplerin makul çözümlerinden istifadeyle bu olumsuzluklar aşılabileceği halde bu yapılamamıştır. Dahası aynı mezhep içerisinde farklı görüşlerin ter­cihi konusunda bile bir takım esaslar öngörülmüş, bu farklı görüşlerin tercihine bile zaman zaman tahammül gösterilememiştir. Mesela Me-ce//e’nin dördüncü kitabı “Kitâbü’l-Havâle”de Hanefî mezhebi imamlarından Züfer’in (0.158/775} görüşüne yer verildiğinde, zayıf bir görüşün alındığı iddiasıyla Ahmed Cevdet Paşa (ö. 1312/1895) aleyhinde büyük bir muhalefet ortaya çıkmış neticede o Mecelle he­yetinden uzaklaştırılmıştır. [163]

Meşhur Şafiî fakihi İzzüddin b. Abdisselâm (0.660/1262} aynı an­layışı tenkit etmekte ve mukallit fukaha’nın kendi mezhebinin görüşü­nün zayıflığının ortaya çıkmasına ve bu zayıflığı da giderecek bir delil elde edememesine rağmen Kitap, sünnet ve sahih kıyasın hükmünü mezhebi ve imamını taklit adına terketmeyi tuhaflıkların en tuhafı ola­rak nitelendirmektedir. [164]

Konu ile ilgili bazı tipik örnekler vardır. Bunlardan bazılarını şu şe­kilde kaydedebiliriz.

Hanefî mezhebine göre ikrah halindeki nikâh, talâk, köle azadı, ric’at, kısası af, yemin, nezir gibi sözlü tasarruflar geçerlidir. Diğer’üç mezhebe göre ise geçersizdir. Hanefî mezhebinin yürürlükte olduğu bölgelerde bazı problemler ortaya çıkarmasına rağmen bu görüşten vazgeçilememiştir.

Bu görüş Emevî halifelerinden Abdülmelik b. Mervan’a (ö.86/ 680} zorla bey’at alınırken Haccâc (ö.95/714) tarafından kullanılmış­tır. İslâm tarihinde ilk defa bey’at ettiğine, talâk, köle azadı, malının sadaka olacağı ve hacc nezri gibi sözlü tasarruflara zorlayıp yemin et­tiren kişinin Haccâc olduğu nakledilmektedir.[165]

Hicrî 2. Asırda alınan bey’at ahidnâmelerinde bunu açıkça gör­mek mümkündür. Bunlardan iki Örnek kaydedelim:

“Eğer yazılmış ve tespit edilmiş olan ahidlerden bir şeyi tebdil veya tağyir ederseniz yahut halifenin verdiği emirlere muhalefet ederseniz ya da herhangi bir noktada ahdinizi bozarsanız veya ha­lifenin yazdığı bu ahidnâmede size yüklediği şartlardan herhangi birisine aykırı hareket ederseniz, Allah’tan, Rasûlü’nden ve bütün mü’min ve müslümanlardan alakanız kesilmiş olsun! Bugün her­hangi birinizin mülkiyeti altında bulunan maiîarınız-mülkleriniz elli yıla kadar kazanacaklarınızın tamamı fakirlere sadaka olsun! Mekke’de bulunan Ka’be’yi elli defa vacip ue adak olmak kaydıy­la haccetmek üzere yürümek üzerinize borç olsun! Bunun yerine geçecek hiçbir ibadet ve hayrı Allah kabul etmesin! Şu anda mül­kiyetinizde bulunan ue elli seneye kadar sahip olacağınız bütün köle ve cariyeler hür olsun. Nikâhlarınız altında bulunan bütün karılarınız, hiçbir fetva, yorum ve açık kapı kalmayacak biçimde üç talâkla boş olsun. [166]

Diğer bir ahidnâme de şöyledir:

“Eğer ben bu ahidnâmeye aykırı hareket edersem Allah’tan, O’nun din ve yardımından ve Hz. Muhammed (s.a.s.)’den alakamı kesmiş olayım! Kıyamet günü kâfir ve müşrik olarak Allah’ın hu­zuruna çıkmış olayım! Şu anda nikâhım altında bulunan karım ve otuz seneye kadar nikahlayacağım kadınlar hiçbir çıkış yolu bu­lunmamak kaydıyla üç talâkla boş olsunlar.[167]

İkrah hali konusundaki bu anlayışın toplumsal hayatta doğurmuş olduğu bu olumsuzluklara karşılık olarak diğer görüşlerin tercih edil­mesi ve yürürlüğe konması gerekirken bu yapılmamış, bu da kötü ni­yetli kişilerin elinde bir silah olarak kalmıştır. Meselâ Osmanlılar döne­minde kız kaçırıp zoria nikahlama olaylarında kullanılmış, bu nikâh geçerli kabui edilmiştir. Kızın gönül rızasının bulunmadığı ve şikayetçi olduğu anlaşılınca da kocaya zorla boşattırılarak mezhep hükmü har-fiyyen uygulanmıştır. Bu durum Kânûnî Sultan Süleyman dönemi ce­za kanunnâmesinde “Veya kız veya avret çeküp cebr ile nikâh itdü-rene cebr ile boşadalar, dahi siyaset edeler” denilmektedir. [168]

Bu noktada bir tipik örnek de şudur:

Hanefî mezhebi hükümlerinin yürürlükte olduğu Osmanlı Devle-îi’nin son dönemlerinde ülkenin ayakta kalabilmesi, güçlü bir donan­manın bulundurulmasına bağlı hale gelmişti. Bu sebeple zekât mallan da dahil olmak üzere donanmaya yardım gerekiyordu. Ancak Hanefî mezhebine göre müesseselere zekât verilemez. [169]Oysa zekâtın sarf yerlerini açıklayan ayette[170] “fî sebtlillah” (Allah yolunda olanlar) kav­ramını geniş tutarak bu tür yerlere zekâtın verilebileceğini söyleyen alimler vardır. [171] Bu halde bile mezhebin görüşünden asla sapma gös­terilmemiştir. Bu konuda sorulan soruya “Fetvâhâne-i ÂIiye”nin ceva­bı ilginçtir:

“Zekatta niyyet ve fakire temlik lazımdır. Zekatla mükellef olan şahsın malından zekatını ayırırken niyet etmesi kâfi olmak­la Donanma cemiyeti tarafından “iane kasası” başında bir müsîüman fakir bulundurularak zekat verenlerden zekat olması niyetiyi ayrılan meblağlar o fakire zekatla mükellef olacak seviyeye lasmayacak şekilde temlik edilir. Bu fakirin de (elinde zekat mal­ları birikip zengin hale gelmemesi için malı elinde toplamaksızın

bekletmeksizin kendi isteğiyle) hemen “iane kasası”na (hibe seklinde) teslim etmesi şen’at hükümlerine uygundur. Bu suretle donanmaya yardım eden müslümanlar farz olan zekatlarını eda ettikleri gibi hem başka bol ecirlere nail olacakları hem de uhrevî mükâfatlar kazanacakları “Fetvâhâne-İ Âliye”den cevaben beyan olunmuştur.[172]

Eğer içtihat ruhu zayıflamamış olsaydı bu tür yerlere zekatın veri­lebileceğini savunan görüşlerden istifade edilmese de Hanefî mezhe­binin yaygın biçimde kullandığı “îstihsan” delilinden hareketle doğru­dan doğruya meseleye çözüm bulunabilir ve böyle dolanbaçh yollara sapılmazdı. [173] Bu zihniyete karşı çıkan Salih Şerif et-Tûnisî kendisine yöneltilen bir soruya şu cevabı vermiştir:

“İslâm Hukuku zekatla mükellef olanların zekatlarını donan­manın inşası ve ihtiyaçlarının giderilmesi gibi Allah yolunda ciha­da tahsis etmelerini caiz görmektedir. Hatta şiddetli ihtiyaç ve za­ruret halini dikkate alırsak zekatla mükellef olan zengine diyebi­liriz ki: Zekatın tamamını buraya sarfetmen müstehaptır. Çünkü bugün buna zaruret vardır ve diğer sarf yerlerine vermenden kat kat daha fazla ihtiyaç vardır. Dahası etrafımızda olup-bitenlere ha­lis bir niyyetle dikkatlice baktığımızda İslâm âleminin toptan bir düşman saldırısıyla karşı karşıya olduğunu görürüz. Malumdur ki bu durum bütün mezheplerin ittifakıyla kesin olarak Allah yolun­da cihadı ve müslümanların vatanlarına, ırz ve namuslarına, ne­sillerine musallat olan bu saldırıları zekat malı ve diğerlerini ayır­madan bütün mallarıyla, zengin-fakir, büyük-küçük, erkek-kadın, köle-hür demeden bütün canlarıyla bu zor zamanda zekat dahil bütün mallarını verip cihad hazırlıklarına katılmak suretiyle defet­melerini gerektirir. Zekatların donanmaya verilmesi bugün görev­lerin en büyüğüdür. Şu da bilinen bir gerçektir ki bir mezhebi iltizam eden İnsanın zaruret olmadıkça diğerine intikali gerekmez. Fakat zaruret halinde diğer mezheplerin görüşlerinden istifade et­mek izaha ihtiyaç bırakmayacak kadar açıktır ve bundan geri du­ranın ileri süreceği hiçbir Özrü yoktur. Meşîhatü’İ-İslâm (Şeyhülis­lamlık) makamından benim ricam bu fetvaya uygun olarak hare­ket etmesi ve halkı buna ikna etmesidir. Bunun İslâm Donanma­sına çok büyük faydası olacağı açıktır. Yine malumdur ki Meşîha-tü’l-îslâm makamı sadece Hanefi’lere ait bir makam değildir. Ak­sine bu makam bütün müslümanlara aittir. Bu makamda dört mezhebin de payı vardır ve görüşlerine müracaat edilmelidir. İs­lâm Hilâfeti de böyledir ve müslümanların maslahatına olan şey­leri düzenleme konusunda sadece herhangi bir kavil ile mukayyet değil aksine zaman ue halin icabına göre dört mezhebden hangi­sinin görüşü daha uygun ise onunla amel etmelidir.[174]

Bir müddet sonra Hanefî mezhebi dışında diğer üç mezhebin gö­rüşlerinden ihtiyaç duyulan konularla ilgili en uygununu arayıp bulmak için “Fetvâhâne-i “de fetva odasına bağlı olarak “Te’îîf-i Mesâi! Şu­besi” kurulmuştur. Fetva odası nizamnamesinin ilgili maddesi şudur:

“Te’ltf-Î mesâil şubesi Hanefî mezhebince sahih kabul edilme­yen bir görüşü, çağın ihtiyacına daha uygun bulup tercih ederse yahut ihtiyaçların zorlamasıyla, diğer üç mezhebe ait bir görüşü uygun görüp tercih ederse bu konuda dayandığı delilleri de içeren bir mazbata düzenler ve fetva eminine tevdi eder. Mazbatanın ih­tiva ettiği görüş, fetva makamınca uygun bulunarak arz ve padi­şah tarafından da tasdik edilirse artık yürürlüğe konmuş olur. [175]

25 Ekim 1917 tarihli Osmanlı Hukuk-ı Aile Kararnamesi de bazı önemli noktalarda Hanefî mezhebinin içtihatlarını terketmiş, diğer gö­rüşleri kanunlaştırmıştır. Kanunnâmede evlenme ve boşanmalarda devlet kontrolü, kazâî boşanma, evlenme için asgari yaş sınırının be­lirlenmesi, ikrah halindeki evlenme ve boşanmaların geçersizliği gibi birtakım köklü değişikliklerle Hanefî içtihadından farklı hükümler yer almıştır. [176]

Aslında bu zihniyete daha Önceleri sahip olunması gerekirken ha­yatın zorlamaları sayesinde iş işten geçtikten sonra ulaşılabilmiştir. Konu ile ilgili şu örneği de zikredebiliriz.

Hanefi mezhebine göre fena muamele ve geçimsizliğin kocadan kaynaklanması ve kocanın talâk veya muhâîaaya yanaşmaması halin­de tefrik mümkün değildir. Ahmed b. Hanbeİ ve Mâlikilere göre ise fe­na muamele ve geçimsizlik durumunda hakim tefrike hükmeder.[177]

Bu tür hallerde hakime tefrik yetkisinin tanınmayışı da kadını zor duruma sokmuş olmalıdır. Çünkü kocası zulmeden kadın onun boşa­masını istemekte koca buna yanaşmamakta ve huV teklifini de reddet­mektedir. Ayrıca hakimin de tefrik yetkisi yoktur. Bu durumda kadın eli kolu bağlı olarak kocasının zulmünü çekmek zorunda kalacaktır. Kanaatimizce sırf bu sebeplerle müslüman kadınlar kocalarından kur­tulabilmek için irtidâd yolunu tercih etmişler[178] ve dinden çıktıktan sonra tekrar İsiâm’a girmişler ve kocalarının nikâh bağından ancak böyle kurtulabilmişlerdir. Çünkü irtidat nikahı düşürmektedir.

Yine mefkûd olarak isimlendirdiğimiz kaybolduğu halde sağ yahut ölü olduğu konusunda bilgi alınamayan veya düşmana esir olup hak­kında bilgi bulunmayan kişinin karısının durumu ne olacaktır? Böyle bir kişinin ölümüne hükmedilmesi durumunda karısı vefat iddeti bek­ler ve iddeti bittikten sonra bir başkası ile evlenebilir. Ancak bu süre ne kadardır: Hasan b. Ziyâd’a (ö.204/819) göre doğumundan itiba­ren 120 yıl, Ebû Yûsuf’a göre 100 yıl, Zâhiru’r-rivâye’ye göre ise 90 yıl geçmesi halinde mefkûdun ölümüne hükmedilir. Hanefi mezhebin­de yaygın olan görüşe göre ve İmam Şafiî’ye göre mefkûdun ölümü­ne hükmedilecek süre, yaşıtlarının hayattan gitmesidir. Yaşıtları Öldü­ğü halde dönmemiş olan mefkûdun ölümüne hükmedilir. [179] İmam Mâ-lik’e göre karısı, 4 yıl bekledikten sonra tefrik için hakime müracaat edebilir. Ahmed b. Hanbel’e göre ise mefkûdun ölümü kuvvetli bir ih­timal ise 4 yıl aksi halde ömür boyu bekleme gerekecektir. [180]

Kadının ömür boyu kaybolmuş kocasını beklemekle ömrünü tü­ketmesi gerektiği anlamına gelen bu içtihatlar, kadınların mağdur ol­ması neticesini doğurmuştur.

Hanefi mezhebinin tatbik edildiği Osmanlı Devleti’nde bu içtihat­ların toplum hayatını nasıl etkilediğine göz attığımızda şunu görürüz: Geçimlerine yetecek kadar nafaka bırakmadan kocaları kaybolan ka­dınlar XVI. Asrın ortalarına kadar diğer mezheplerin kabul ettikleri ka-zai boşanma (tefrik) imkanından dolaylı bir şekilde yararlanmışlardır. Hanefi İçtihadına göre nafaka bırakmadan kaybolan kimselerin bo­şanmalarına hükmedemeyen Osmanlı kadıları bu gibi durumlarda özellikle Şafiî mezhebinden naibler tayin ederek ve onların kendi mez-hepierine göre verdikleri boşanma kararlarını uygulayarak bu durum­daki kadınların boşanmalarına imkan sağlanmıştır. Ne var ki bu imkan XVI. Asır ortalarına kadar devam etmiştir. Bu tarihten sonra “bu di­yarda Şafiî kavliyle amel etmek memnû’dur” denilerek Şafiî mez­hebinin görüşünün uygulanması yasaklanmıştır.[181]Ebûssuud Efendi (ö.982/1574) kadıların kendi mezheplerinde ki tercih edilmemiş içti­hat ile hükmedemeyecekleri[182] ve davalının mezhebinden başkasıyla da hüküm veremeyeceklerini beyan ederek şöyle demiştir: “Kudât-ı Memâlik-i Mahrûsada müddeâ aleyh mezhebine muhalif hüküm­den menoîunmuştur. Hükmü ve tenfizi batıldır. [183] Bu yasak bir çok zorluklara sebep olmuş, kimsesiz eşlerin fakr-u zaruret içerisinde yaşamalarına yol açmıştır. [184]

Bu mahzuru bertaraf etmek ve eşlerinin şayet geri dönmezler ise bir ömür boyu beklemelerine mani olmak için muhtemelen harbe ve­ya uzun ve tehlikeli bir yolculuğa çıkan kocaların bu yolculuğa çıkma­dan önce karılarım şartlı olarak boşadıklanna rastlanmaktadır. Bu şartlı boşamada koca 1 veya 2 yıl zarfında geri dönmezse karısının boş olduğunu söylemekte, bu süre içerisinde dönmez ise karısı mah­keme kararı olmaksızın boşanmış olmaktadır.

Aynı durum geçimsizlik ve fena muamele neticesinde de hakime tefrik yetkisinin tanınmamasında da sözkonusudur. Bu durumda koca muhâla’ayı kabule zorlanmıştır. Ancak bunun hukukiliği tartışmalıdır. Halbuki diğer mezheplerin kabul ettiği kazai boşanma sebeplerini ka­bul etmek daha hukuki ve kadının lehine olurdu. Fena muameleye maruz kaîan kadın muhataa yoluyla meydana gelen ayrılmada maddi külfeti de üstlenmekte, mehirden de mahrum kalmaktadır. Halbuki geçimsizlik sebebiyle iki tarafın ailelerinden seçilen hakemler suç ka­dında ise muhalaaya, kocada ise talâka hükmetmekte, bu son durum­da koca mehri ödemek zorunda kalmaktadır. Bu yol kadının lehinedir. Çözüm de hukukidir. Bu tür olumsuzluklar nadir de olsa bazı kadınla­rı yalancı şahitlerle boşanma yoluna gitmeye sevketmiştir. [185]

Bundan dolayı 1917 yılında çıkarılan Hükuk-ı Aile kararnamesiy­le fena muamele ve geçimsizlik sebebiyle hâkime tefrik yetkisi tanın­mış, yine mefkûd’un karısının bekleme süresi olarak dört yıl esas alın­mıştır. [186]

Bütün bunlar göstermektedir bir konuda hüküm verirken mükel­lefin durumunu ve olayların boyutlarını, zamanın icaplarını da gözö-nünde bulundurmak gerekmektedir. Ebû Mutî’ el-Belhî (ö.198/814) “zamanının insanlarını tanımayan câhildir[187] derken Ebü’l-Leys es-Semerkandî (ö.373/983) de: “Arkadaşlarımızın bölgelerinin adeti­ni ve muamelelerini dikkate alarak cevap verdikleri meseleler çok­tur. Her müftüye gerekli olan dine aykırı olmayan şeylerde kendi zamanlarındaki bölge halkının adetine bakarak hüküm vermeleri­dir” demektedir. [188] Ebu 1-Kâsım Ahmed es-Saffâr (Ö.326/938) da: “Kendi tercih ve içtihadımla fetva verdiğim bin meselede Ebû Ha-nîfe’ye muhalefet ettim. Bugün bu bin meselede fetva benim icti-hatıma göredir” demektedir. [189] Aslında az yukarıda ele alınan Os­manlı dönemindeki bazı uygulamalarla ilgili olarak Meşihat Maka­mının tavrını ülke genelinde hukukî istikrar ve birliği bozmama ama­cına yönelik bir tedbir olarak dikkate alıp yadırgamamak gerekir. Ancak bu tür görüşlerin ortaya çıkarabileceği bir takım olumsuzluklar gö­rüldüğünde de hukuk miras im ızdaki zenginliği devreye sokmak ya da günün şartlarına uygun yeni hükümler oluşturmak bir devlet politika­sı olmalıydı şeklindeki bir düşünce de herhalde olumlu karşılanmalıdır.[190]

 

C. Prensipler Yerine Şahısların Yüceltilmesi

 

İslâm, peygamberler dışında bütün insanların söz ve davranışları­nın hataya açık olduğunu kabul eder. Peygamberler model şahsiyetler oiduğu için hataları örnek ve ölçü alınmasın diye hatadan korunmuş­lardır. Diğer insanların böyle bir Özelliği yoktur. Bu sebeple İslâm’da şa­hıslar değil prensipler ön plana çıkarılmıştır. Nitekim Hz. Peygamber veda hutbesinde: “Size iki şey bırakıyorum onlara sarıldığınız müd­detçe asla sapıklığa düşmezsiniz: Allah’ın Kitabı ve Rasûiünün sün­neti[191] buyururken bu noktaya işaret etmiştir. Ancak bir müddet son­ra ebedî ve evrensel prensipler yerine (bizzat mezhep imamları reddet­tikleri halde) aşılamaz âlimler ön plana çıkmaya başlamış ve bu tavır düşünce önünde bir engel oluşturmuştur. Bu konuda sadece bir örnek olsun diye Hanefi alimlerinden Haskefİ (5.1088/ 1667) ve İbn Abidîn (Ö.1252/1836)’den Ebû Hanîfe ile ilgili bazı nakillerde bulunacağız.

“Fıkhı Abdullah b. Mes’ûd (ö.38/652) ekmiş, Alkame (Ö.62/681) sulamış, İbrahim en-Nehaî (Ö.96/714) biçmiş, Hammâd (5.120/738) harman etmiş, Ebû Hanîfe (ö.150/767) ununu öğütmüş, Ebû Yûsuf (ö.182/798) hamurunu yoğurmuş, Muhammed (ö. 189/805) ekme­ğini yapmış, diğer insanlar da onun ekmeğinden yemektedirler. [192]

Yine Ebû Hanîfe son haccında Kabe’de iki rekat namazı hatimle kıl­mış, sonra Allah’a dua ederek kendisine hakkıyla kulluk edemediğini ek­sikliklerinin bağışlanmasını istemiş, bunun üzerine Ka’be’nin yan tara­fından bir ses, “Ey Ebû Hanîfeî Bizi nasıl lazımsa o şekilde bildin (araf-tenâ hakka’İ-ma’rife), bize hizmet ettin, hizmeti de güzel yaptın. Seni ve kıyamete kadar senin mezhebine tabi olacakları bağışladık” demiş. [193]O Allah’ı rüyasında 100 defa görmüştür ve onunla konuşmuştur. [194]

Hz. Peygamberden rivayet edildiğine göre: “Şüphesiz Adem be-nirn|e iftihar etmiştir. Ben de ümmetimden adı Nu’mân, künyesi Ebû Hanîfe olan bir zatla övüneceğim. O ümmetimin kandilidir” buyur­muştur.[195]

Ebû Hanîfe Hz. Peygamber’in Kur’ân’dan sonra en büyük mu’ci-zele”nc^en birisidir. Hiçbir görüşü yoktur ki onunla büyük imamlardan birisi amel etmemiş olsun. Allah Teala hükmü kendi zamanından şu günlere kadar onun ashap ve tabiilerine hasretmiştir. Bu durum Hz. İsa gökten inip onun mezhebi ile amel edinceye kadar devam edecek­tir. [196]

Büyük veli ve mücahitlerden bir çoğu onun mezhebine tabi ol­muşlardır. [197] onların itimad ettiklerine muhalefet eden her şahıs bid’atçıdır ve reddolunmuştur. [198]

İmam Şafiî’ye (ö. 204/819) de şöyle bir görüş nispet ediliyor:

“Ebû Hanîfe’nin kavlini reddedene Rabbimİz, kumlar sayısınca la­net etsin”.[199]

Ebû Hanîfe ile ilgili olarak söylenen bu sözlerin bir kısmının çok abartılı bir kısmının da uydurma olduğu ortadadır. İmam Şafiî’yi İmam Şafiî yapan diğer görüşlere muhalefet eden bir ekolün imamı olması­dır. Az önce zikredilen sözü söylemesi kendi kendisine lanet anlamı taşımaktadır. Bu ise mümkün değildir.

Mezhep imamlarının bu şekilde yüceltilmesi hatta az yukarıda geçtiği üzere kendilerine peygamberlerden fazla bir özellik atfedilme­si düşüncenin önündeki en önemli engellerden birisi olmuş, nasslar ve İslâm hukukunun temel ilkelerine rağmen zaman zaman bu imamla­rın görüşleri adeta kutsallaştırılmıştır. Oysa dine şahıslar değil prensip­ler hakimdir. Bu gerçeği Hz. Peygamber âhirete irtihal ettiğinde Hz. Ebû Bekir, Abbas ve Hz. Ömer’in konuşmalarında görmek mümkün­dür[200] Hz. Peygamber’in ölüm haberi geldiğinde Hz. Ömer buna inanmak istememiş bunu söyleyenleri ölümle tehdit ettikten sonra Hz.

Ebû Bekir “Her şeyin fani Allah’ın baki olduğunu[201] ifade eden ayetlerden sonra şunu söylemişti:

“Ey İnsanlar! Dikkat ediniz. Sizlerden kim Muhammed’e inan­mış ise bilsin ki O Ölmüştür. Kim de Allah’a tapıyorsa hiç şüphe­siz Allah diridir ve Ölmez.”

Bundan sonra da şu ayetleri okumuştur:

“Ey Rasûlüm! Elbette sen de öleceksin, onlar da ölecekler” [202]

“Muhammed peygamberden başka bir şey değildir. Ondan önce de nice peygamberler gelip geçmiştir. Şimdi o ölür yahut öldürülürse topuklarının üzerinde gerisin geriye mi döneceksiniz. Kim böyle geri­sin geriye dönerse elbetteki Allah’a hiçbir şekilde zarar veremez. [203]

Hz. Ebü Bekir’in Hz. Ömer’e verdiği cevap ilginçtir. O, Rasûlullah’m ebedî ilkeler bırakarak vazifesini tamamladığını ifade ediyordu. Nitekim Hz. Abbâs da aynı noktaya parmak basmış ve şöyle demişti:

“Vallahi Hz. Peygamber doğru ue apaçık bir yol, kesin deliller bırakmış, helali helal, haramı haram kılmış, evlenme, boşanma, sauaş ve barış hükümlerini bildirmiş ondan sonra da vefat etmiş­tir. Ey topluluk! Peygamberin naaşım defnediniz. Çünkü O’nun naaşı da herkesin ki gibi durunca bozulabilir. [204]

Hayatın dinamizmi, Kur’ân ve sünnetin temel nasslan, mezhep imamlarımızın görüşleri, düşünceye şahıslar yerine prensipleri ege­men kılmayı gerektirmektedir. Aksi takdirde hukuku dondurmanın Önüne geçmek imkansızdır.[205]

 

D. Hukukî İşlemlerin Geçerliliğinde Aşırı Şekilcilik

 

Hukukî İşlemlerin geçerliliği konusunda şekle yer vermeyen bir hukuk sistemi yoktur. Kanun koyucular eski çağlardan bu yana işlem­lerin şekle bağlı olmasında hukuk politikası açısından bazı faydalar görmüşlerdir. Çünkü şekle uyma tarafları acele işlem yapmanın tehli­kelerine karşı korur, kamuyu aydınlatır, işlemin İlgililer tarafından bi­linmesini temin eder ve anlaşmazlık durumunda ispat güvencesi sağ­lar. Ancak her şeyde olduğu gibi şeklîlikte de aşırı gitmek hukuk politikasına ters düşer ve adaletsizliğe yol açan durumlar ortaya çıkarır, hayatın gerçekleriyle değer arasındaki bağı koparır ve hukukun sosyal hayat önünde bir engel olmasına yo! açar. Böylece hukukun otorite­sinin sarsılması sonucunu doğurur. Bu da hukuk dışı çözüm arayışları­mı beraberinde getirir.

Hukukî işlemlerin tefsirinde aslolan şekil ve özün beraberce muhafaza edilebilmesidir. Şeklin korunduğu ama özün kaybolduğu durumlarda işlem hukuka uygun gözükse de bir takım yasaklanmış sonuçların ortaya çıkması, bir bütün halinde hukuk sisteminin kabul etmediği uygulamaların meydana gelmesi kaçınılmazdır. Hukuku don­duran işlemler üzerinde araştırmayı engelleyen en önemli sebepler­den birisi işte bu anlayıştır.

İslâm hukukçuları, nasslarm, akitlerin ve tek taraflı işlemlerin tef­sirinde birtakım kaideler vazetmiş olmalarına rağmen bazı mezheple­rin bazı alanlarda oldukça şekilci yaklaşımı İslâm hukuku açısından bir­takım problemler ortaya çıkarmıştır. Sözgelimi İmam Şafiî’nin akitle­ri, Hanefilerin bazı sözlü tasarrufları (tek taraflı irade ile ve her şeye rağmen sözün ağızdan çıkmasıyla) bağlayıcı kabul etmeleri hukuken yasaklanmış bir takım sonuçların ortaya çıkmasına sebebiyet vermiş­tir. Şeklin muhafazasının daha önemli görülmesi, sonuçların dikkate alınarak bu tür akit ve tasarrufların iptali yoluna gidilmesini engelle­miştir. Sözgelimi İmam Şafiî açık ve kat’î bir biçimde yasaklanmış olan faiz elde edebilmek amacıyla başvurulan bey’ul’-îne’yı -caiz görmese de hukuken geçerli bir akit kabul etmektedir. Çünkü ona göre bu akdi yapanların niyetini bilmek mümkün değildir.[206] Hanefilerin sözlü tasar­ruflarda telkin neticesinde söylenen sözlerin sonuçlarını doğurduğunu kabul etmesi de böyledir. Mesela bir kişi bir kadına manasını anlama­dığı Arapça ifadelerle “tezevuectü” (evlendim) diye telkin etse o da bunu tekrarladıktan sonra karşısındaki şahıs da kabul ettim (evlendim) dese evlilik akdi kurulmuş olur. [207]Bir kişiye zorla karısı boşattmlsa ya da bir kız kaçırılarak nikâh yapılsa böyle bir boşama ve nikâh geçerli­dir. Çünkü sözü söyleyenin sözü doğrultusunda iradesi bulunmasa da lafzın kullanılmış olması hüküm için yeterlidir.[208] Bir şahsın hata ile, farkında olmadan (gafil) veya yanılarak karısını boşaması da geçerlidir. Çünkü bunlarda rıza şart değildir. [209] Oysa insanların yapmış oldukları bir takım muamelelerde beyanda bulunanın gerçek iradesi aranmalı­dır. Çünkü kurallar kendi dışındaki diğer değerlerle de ilişki içindedir. Burada hukukun hedeflediği gayeler ve değerler daima gözönünde tu­tulmak durumundadır.

Kur’ân-ı Kerîm akitlerde rızanın esas olduğunu bildirmiş olmasına rağmen[210] ve sözlü tasarruflarda İmkan dahilinde gerçek irade esas alınması gerekirken “ikrah hali” ya da “telkin” gibi insan iradesinin bulunmadığı hallerdeki nikâhı, ya da talâkı geçerli saymasının bir çok olumsuzluğu beraberinde getireceği açıktır. Her şeyden önce bunu hu­kukun emniyet, nizam ve istikrar fonksiyonuyla bağdaştırmak müm­kün gözükmemektedir. Böyle bir anlayış kamu vicdanında rahatsızlık meydana getirmiş olmalı ki bu türden olan hukuki işlemlerin kazaen geçerli olduğu diyâneten vaki olmadığı yönünde fetvalar verilmiştir. [211]Bu tür içtihadı hükümlerin uygulanmasından doğacak olumsuz sonuç­lar vicdanlara ve ahirete havale edilmiştir. [212]

İşte bu detaylara ait, Özel ve şeklî hükümlere sarılmak şekil ve bir kuralı muhafaza etme adına hukukî işlemleri maksat ve sonuçlan dik­kate almama, şekil şartlan bulunmakla birlikte hukuka aykırı sonuçla­rın ortaya çıkmasına rağmen bunların ahirete havale edilmesi (kazaen geçerli, diyaneten değil) düşüncenin önündeki önemli engellerden bi­risi olmuş, İslâmi esasların çoğunun tetkikini güçleştirmiş bazı prensip­lerin özünü bozmuştur. Oysa Öz temel olarak alınmalı ve teferruat za­manının icaplarına bırakılmalıydı. Bu sebeple çare esas nasslara, asıl prensiplere dönmek, bunları örten fetva, söz, görüş ve hükümleri ber­taraf edip dikkate almamaktır.[213]

 

E. Nass-Yorum İlişkisinde Lafza Bağlılık

 

Tefsir kanun koyucunun himayesini istediği maslahatı ortaya çı­karmak için başvurulan aklî, ilmî ve lugavî bir gayret olarak ifade edi­lebilir.[214] Buna göre tefsirden amaç kanun koyucunun iradesini ortaya çıkarmaktır. Bu irade sadece lafzî yorumla ortaya çıkmaz. Çünkü nasslar sadece lafzî bir şekilden ibaret olmayıp onların aynı zamanda sosyal hayatta hedeflediği bir gayesi de vardır. Âmir hükümler din ve vicdan hürriyeti, ırz, mal, can ve aklın korunmasını, sosyal ve bireysel ilişkilerin makul bir şekilde cereyanım hedefler. [215] Eğer tefsir faaliyeti bu hedeflerden birisini ihlal ediyorsa bu kanun koyucunun gerçek ira­desine aykırı bir durum arzediyor demektir. Buna rağmen lafzî yorum­da ısrar hukuku dondurur ve onun önündeki engellerden birisini oluş­turur. Cicero’nun ifadesiyle hukuk hükümlerine son haddinde lafzî iti­bar hukuka en büyük aykırılıktır. [216] Zira böyle bir anlayış suiistimale se­bebiyet verebileceği gibi hayatı önceden hazırlanmış bir takım mefhû-mî şekillere, donmuş kalıplara zorla uydurup sığdırmaya, hapsetmeye götürür. [217] Bu sebeple bir tefsir faaliyetinde iki şey önem arzeder:

  1. Nasslar yorumlanırken hukuk sisteminin genel amaçları, o ko­nudaki diğer nasslar ve ilkeler gözönünde bulundurularak bütüncüllük muhafaza edilmelidir.
  2. Tefsir faaliyeti lafza bağlı olarak yapıldığı takdirde o nassm ma­na ve gayesi bunu haklı göstermelidir.

Hz. Peygamber’in eğitiminden geçmiş bulunan müçtehit Sahabe­nin tutumu bu yönde olmuştur. Sözgelimi sahibi bilinmeyen başı boş dolaşan buluntu develerin alınıp alınamayacağı ile ilgili bir soruya Hz. Peygamber alınmamasını, onun kendisini koruyabileceğini sahibinin gelip alacağını haber vermiş[218] sahabe de buna uymuştur. Ancak Hz. Osman ahlakî bozulma sebebiyle develerin alınıp, satılmasını ve sahibi adına paralarının muhafazasını İstemiş, Hz. Ali ise hilâfeti döne­minde değerin malın yerini tutamayacağından hareketle develerin alı­nıp devlet hazinesinden harcamalarının yapılmasını emretmiştir.[219] Her üç uygulamanın amacı da malı sahibine ulaştırmaktır. Burada şe­kil ve özün beraberce muhafaza edildiği ve hukukun ana gayelerinden olan malı muhafaza ve hakkın sahibine ulaştırılması prensibinin uygu­landığını görüyoruz. Bu şekilde sahabenin bir çok uygulaması mevcut­tur. [220]Aynı bakış açısı zaman zaman kaybedilmiş ve hukuk fikri ile bağdaşmayan bir takım olumsuz sonuçlar ortaya çıkmıştır.

Konu ile ilgili bazı tipik örnekler kaydedersek mevzua biraz daha netlik kazandırmış oluruz:

Hz. Peygamber: “Sizden biriniz durgun suya bevîetmesin. Son­ra ondan abdest alabilir” buyurmaktadır. [221]

Nassların lafzı yorumunu esas alan ve bu isimle anılan Zahiriyye mezhebinin İmamı Dâvûd ez-Zâhirî (ö.270/883) bu hadisi “doğrudan doğruya (mübâşereten) bevl” olarak anlamış ve suya dolaylı ola­rak bevl karışmasını, büyük abdest bozmayı hükme dahil etmemiştir. Sözgelimi bir şahıs bir kaba bevledip suya dökse hadis kapsamına gir­mez ve su necis olmaz, ondan abdest alınabilir. Bu noktada Nevevî (ö.676/1277) şunu söylemektedir:

“Bu görüş nasslarm zahiri üzerinde donup kalma konusunda kendisinden nakledilenlerin en çirkinidir. [222]

Burada zahire tutunma özü ortadan kaldırmıştır. Zira hadisten maksat suya necaset karıştırılmasının önlenmesidir. Çünkü necaset karışmış suyla abdest almak yasaklanmıştır. İster doğrudan ister dolay­lı yoldan olsun suya necaset bulaşmakta ve onu bozmaktadır. [223]

Kendisiyle evlenmek üzere Hz. Peygamber’e gelen bir kadına sa-hâbîlerden birisi talip olmuş Rasûlullah da “Yanında mehir verecek  (velev ki bir demir yüzük bile oha) bir şey var mı? diye sormuş, bu­lamayınca da ezberinde olan ayetler karşılığında onları nikahlamıştı[224] İbn Hazm (ö.456/1064) hadisin zahirinden hareketle bir buğday ve­ya arpa tanesi gibi “şey” olarak ifade edilebilecek her nesnenin mehir yerine geçeceğini söylemiştir. [225] Bu anlayış hadisin maksadına, İslâm hukukunun gene! ilkelerine aykırıdır. Evliliğe karar vermiş olan bu insanların maddi bir varlığa sahip olmamaları sebebiyle Hz Peygamber’İn istisna olarak izin vermiş olmasını genel bir hüküm gibi anlama hatasına düşülmüştür. Burada kastolunan, bu kadın sana ezber bildi­ğin Kur’ân’ın hürmet ve bereketi sebebiyle nikâh olundu demektir. [226]Ayrıca Hz. Peygamber evlenmeye gücü yetenin evlenmesini, gücü yetmeyenin de oruç tutmasını tavsiye etmiştir. [227] Eğer bir buğday veya arpa tanesi mehir yerine geçecek olsaydı Hz. Peygamberdin bu şekil­deki tavsiyesine gerek kalmazdı. [228]

Kur’ân-ı Kerîm silahlı gasb, yol kesme ve eşkıyalık gibi suçları iş­leyenlerin (hirâbe) Öldürülmesini, asılmasını, el ve ayaklarının çapraz olarak kesilmesini ya da sürgün edilmesini emretmektedir. [229] Ebû Be­kir İbnü’l-Arabi’nin (ö.543/1148) kadılık yaptığı dönemde anarşistler bir kadını, kocası ve orada bulunan müslüman topluluğun elinden ka­çırmışlar ve daha sonra bunlar yakalanarak mahkemeye çıkarılmışlar. İbnü’l-Arabî olayı müftülerle tartışmış ve onlar bunun hirabe suçunu oluşturmadığını çünkü hirabe’nin ancak mallarda sözkonusu olacağı­nı, namus ve ırzla ilgili konuların bu suça dahil olmadığını söylemişler. Bunun üzerine Îbnü’l-Arabî onlara şu cevabı vermiştir:

“İnnâ lillâhi ue’innâ ileyhi râci’ûn! [230] Siz hirâbenin namusla ilgili konularda mallardan daha çirkin olduğunu bilmiyor musu­nuz?! İnsanların hepsi malların gitmesine ve ellerinden alınmasına rıza gösterebilirler ama bir şahıs karısının ue kızının böyle bir muameleye maruz kalmasına asîa razı olmaz. Eğer Allah’ın söyle­diğinin üstünde bir ceza olacak olsaydı bu mutlaka ırz düşmanla­rı için olurdu. Cahillerle sohbetiniz -özellikle de fetva ve mahke­me ile ilgili konularda (kaza’)- size belâ olarak yeter.[231]

Yine İbnül-Arabî’nin bir kimsenin başını meshetme yerine yıka­masının “başınızı meshedin[232] ayetinin zahirinden hareketle mesh yerine geçmeyeceğini söyleyenlere tepkisi çok sert olmuş, başını mes­hetme yerine yıkayan kişinin meshi fazlasıyla yaptığını ifadeden sonra lafızların zahirine göre amel etmenin şeriatın ibtali olduğunu söylemiş ve şu ayetten hareketle Allah’ın zahirin peşine takılanları kınadığını ifade etmiştir[233] ”Onlar dünya hayatından dış görünüşü bilir­ler. [234]

Bu konuda bir başka misal daha kaydedelim.

İslam alimlerinin tespitine göre bütün semavî dinlerin Öngördüğü beş temel esastan birisi canın korunmasıdır. Bu sebeple can güvenli­ğinin sağlanabilmesi için kısas emredilmiştir. [235] Ebû Hanîfe’nin görü­şüne göre (ö. 150/767) Hz. Peygamberin “kısas ki/ıç/adır[236]“kı­yametin önündeki bir zamanda kılıçla gönderildim”[237] hadislerin­den hareketle kısasın kılıç veya demirden yapılmış aletlerle mübâşe-reten öldürene tatbik edileceğini söylemektedir. [238] Buna göre taş ya da sopa ile bir insanın öldürülmesi halinde kısasın gerekmeyeceği ifa­de edilmektedir. Ebû Yûsuf (ö.182/798), İmam Muhammed (ö.189/805) ve İmam Şafiî’nin ise (ö.204/819) bu görüşe muhalefet ettiği kaydedilmiştir. [239] Ayrıca Öldürme aleti olarak demirin kabul edi­lip, taş ve ağaçların ise bina yapımı vb. işler için kullanıldığından hareketle insanın hassas bir bölgesine iğne ve çuvaldız batırılmak sure­tiyle Ölüm meydana gelirse kısasın gerekmeyeceği, taş veya sopayla vurarak ya da bir adamı boğmak, suda boğmak, yüksek bir yerden at­mak vb. fiiller neticesinde ortaya çıkan öldürmelerde de kısas uygu­lanmayacağı, sözgelimi bir insanın bir yere kapatılması suretiyle ölü­müne sebep olunması halinde bunu yapana kısasla hükmedilemeyeceği ifade edilmektedir. Çünkü ölüm kapatma neticesi değil açlık ve susuzluk sebebiyle meydana gelmiştir. Yine bir kimseye bir şahsın ze­hirli yiyecek vermesiyle o yiyeceği yiyenin ölmesi halinde eğer ölen kendisi yediyse yemeği sunana tazir cezası uygulanacağı, zira o kişi yemeği kendi ihtiyarıyla yediği kabul edilmiştir.[240]

Kısasla ilgili bu görüşlerin temelinde “ölümün mübâşereten (doğ­rudan) olması halinde kısasın gerekeceği” kaidesi vardı. [241]

Bu tür bir hükmün sosyal hayatta ortaya çıkaracağı olumsuzluk son derece etkili olacaktır. Çünkü bu Kur’ân’ın emri olan kısası tesir­siz kılmaktadır. Kasıtlı öldürme olmayan durumlarda diyet de âkıleye gerektiği için insanların canlarını korumak da herhalde pek mümkün olmayacaktır. Oysa Hanefi hukukçu Kâsânî bir köleyi öldüren müslümana kısas uygulanacağını savunurken kısas hükmünün vazolunmasının sebebinin hayat olduğunu, bu durumda kısas uygulanmadığında kölelerinin canlarının muhafazasının mümkün olmayacağını ifade et­mektedir. [242]Bu tür içtihadı hükümlerle can güvenliği nasıl sağlana­caktır?! Acaba aynı şey kötü niyetli kişilere bir kapı aralamıyacakmı dır?!

Nassların lafız ve maksadının bir şahsın cesedi ve ruhu gibi oldu­ğu kabul edilen bir gerçektir. Bu sebeple imkan dahilinde oldukça iki­sini beraber gözetmek asıl olmalıdır. Yukarıdaki örneklerde olduğu gi­bi sadece lafzı ön plana çıkarmak hukukun temel hedefi oian adaleti zedelemektedir. O halde Reicheî’m de dediği gibi kanun mesabesin­de olan metinler mümkün olduğu kadar o hükümle kanun koyucunun hedeflediği maksada ulaşmak için uygun bir vasıta olarak tecellî edecek biçimde tefsir olunmalıdır.[243] Şeklin bir tarafa bırakılıp doğrudan maksadın dikkate alınması da bazan aynı neticeyi doğurur. Sözgelimi İçki içip sarhoş olmayana içki içmesinin ya da kısır olan kişilerin cin­sel ilişkiye girmelerinin caiz görülmesi söz konusu olamaz.[244]

Nasslann zahirine tutunup kalma bir başka olumsuz neticeyi de beraberinde getirmiştir. Bu durum düşüncede donukluğa sebebiyet verdiği için nassları değerlendirirken bütüncüllüğün kaybolması sonu­cunu doğurmuştur. Bu da sosyal hayatta bir takım olumsuzluklara se­bebiyet vermiştir. [245]

Nassları yorumlarken zahiri gözönünde bulundurup maksatları dikkate almama, nasslarla ilgili ortam ve şartlan gözardı etme, İlkele­re bütüncüi bir biçimde yaklaşamamanm doğurduğu olumsuz sonuç­lardan birisi de rü’yet-i hilâl ile ilgili konudur. Hz. Peygamber “Hila­fı görmekle oruca başlayın, hilâli görmekle bayram edin[246] baş­ka bir hadiste de: “Hilali görünceye kadar oruç tutmayın. Onu gö­rünceye kadar da bayram yapmayın[247]  buyurmuştur.

Bu hadislerin zahirini dikkate alan İslâm alimleri -bazı istisnalar hariç- hilalin tespitinde hesaba İtibar edilemeyeceği, çıplak gözle gör­menin teabbüdî bir emir olduğu görüşünü savunmuşlardır. Hatta bu konuda icmâ olduğu bile nakledilmiştir. [248]

Kendisine büyük ümitlerle baktığımız İslâm Konferansı Teşkilâtına bağlı Fıkıh Akademisi 8-13 Safer 1407/11-16 Ekim 1986 tarihlerin­de Ürdün’ün başkenti Amman’da yapmış olduğu üçüncü dönem top­lantısında bu konuyu da görüşmüş ve toplantıya Amerikalı müslüman bir astronomi uzmanı da çağırmışlar ve bu uzman Ramazan hilalinin tespitinde hesaba itibar edilebileceğini slaytlar ve diğer teknik cihazlar eşliğinde açık bir biçimde izah ve ispat etmiştir. Buna rağmen o gittik­ten sonra yapılan oylamada üyelerden Zerkâ’ ve oy hakkı bulunma­yan oturum başkanı Karadavt hariç Ramazan hilalinin tespitinde göz­le görmenin esas olduğu yönünde bir karar çıkmıştır. Bundan sonra bir konuşma yapan Karadavî bu karan tenkit etmiş ve şu dikkate de­ğer soruyu sormuştur:

“Astronomik hesaplarla ilgili olarak bu Amerikalı müslüman âlimin verdiği bilgileri dinlediniz. O zaman sizin astronomik he­saplara itibar edilemeyeceği yönündeki kararınızla hepimizin is­lâm’ın bütün zaman ve mekanlar için uygun bir din olduğu yö­nündeki iddiamızı nasıl bağdaştıracağız?!” [249]

Bu konunun hala problem olarak devam etmesinin temel sebepleri:

  1. Zahire itibar
  2. Nasslann ilgili bulundukları ortam ve şartlan dikkate almamak
  3. Bütüncüllükten uzaklık
  4. Vesail türünden hükümlerde teabbüdîlik anlayışıdır.

Allah Kur’ân-ı Kerîm’de her şeyi bir ölçüye göre yarattığını[250] ay ve güneşin belli bir sistem (hesap) dahilinde hareket ettiklerini[251] yıl­ların ve hesabın bilinmesi için aya menziller (evreler) takdir ettiğini, [252] (belli evrelerde bulunan) ayların insanlar ve hacc için vakit ölçüsü ol­duğunu[253] haber vermiş ve insandan da evrendeki bu mükemmel ahenk ve nizamı temaşa etmesini istemiştir. [254] Ayrıca ayette işaret edildiği üzere ayın periyodik olarak düzenli ve sabit sürelerle aynı ev­relerde bulunduğu bu gün tespit edilmiştir. İslâm âlimleri de astronominin de içinde bulunduğu müspet ilimlerle meşgul olmanın İslâm toplumuna farz olduğunu ifade etmişlerdir. [255] Evrendeki nizamda bir düzensizlik ve Allah’m koymuş olduğu ölçüde bir sapma söz-konusu olmayacağına göre[256] bu sistem dahilinde hareket eden ci­simlerin hareketlerinin tespiti imkan dahilindedir. Eğer bu düzen içe­risinde ay ve güneşin hareketleri hesaplanamayacak olsaydı Allah’ın bunu haber vermesinin -insan açısından- pek bir anlamı olmayabilir­di. Kaldı ki bu gün bu durum, ay ve güneş tutulmalarının tarih-saat ve bölgesinin önceden haber verilmesinde pratik olarak da herkesin gö­zü önünde yaşanmaktadır. Zaten Hz. Peygamber de Ramazan hilalin tespitinde çıplak gözle görmeye itibar edilmesinin sebebini bir hadi­sinde şu şekilde haber vermektedir:

“Biz ümmî bir toplumuz. Yazı yazmayı, hesap yapmayı bilmeyiz. Ay şöyle şöyledir. Yani bir kere yirmi dokuz, bir kere otuz[257] “Hilali görmedikçe oruç tutmayız ve onu görmedikçe oruca son oermeyiz. Hava bulutlu olursa siz onu takdir ediniz. [258]

Bütün bu nasslara bir bütün halinde baktığımızda şunu görüyoruz: Ramazan hilâlinin çıplak gözle görülmesi teabbüdî bir emir değil­dir. Hz. Peygamberin bu yöndeki ifadeleri o günün şartlarında Rama­zan hilalinin hesapla tespit edilemeyeceği gerçeğinden hareketle ön­görülen pratik bir çözümden ibarettir. Nitekim bunun illetinin hesap bilmeme olduğu hadisten açıkça anlaşılmaktadır. O halde illet değiş­tikçe illete bağlı hükümlerde de değişiklik sözkonusu olacaktır. Burada Önemli olan vaktin tayinidir. Rü’yet de, hesap da vaktin belirlenmesi için birer vasıtadır.

Önceki fukahanın hilalin tespiti konusunda hesaba itibar edileme­yeceği yönündeki görüşlerinden dolayı mazur karşılanması tabiîdir. Çünkü hesap ve astronomi bugünkü düzeyine ulaşmış ve gelişmiş değildi. Zaten bu görüşü savunan alimlerden bir kısmı bunun kesinlik değil zan ve tahmin ifade ettiğini söylemişlerdir[259]. Onların bu sözlerinden kendi dönemlerindeki hesaba itibar edilemeyeceği anlamını çıkarmak da mümkündür. Ayrıca onların bu görüşlerinde astronomi ve astroloji ile uğraşanlardan bir çoğunun sihirbazlık, kehânet, falcılık gibi İslâm’ın hoş karşılamadığı maksatlarının bulunması da etkili ol­muştur[260] Günümüzün alimleri ise bu noktaları dikkate almalı ve Ra­mazan ayının rahmetini gölgeleyip sıkıntıya dönüştüren bu problemi çözmelidir. Kaldı ki Allah namaz vakitlerini de güneşe bağlamıştır. Bu konuda ise bir problem gözükmemektedir. Bu da bir çelişki gibi gözükmektedir. Ramazanın başlangıç ve bitişinin rü’yet veya hesapla be­lirlenip belirlenemeyeceği yönündeki bu tartışmalar İslâm toplumunu olumsuz yönde etkilemekte Ramazanın başlangıç ve bitişlerinde bir Çok ihtilaflar ortaya çıkmaktadır. Sözgelimi 1978 yılı Ramazan orucu­na Libya, Irak ve Kuveyt’te 4 Ağustos’ta; Suudi Arabistan, Ürdün, Mısır, Suriye, Lübnan, Tunus ve Cezayir’de 5 Ağustos’ta; Türkiye, Af­ganistan. İran, Fas, Malezya ve Nijerya’da 6 Ağustos’ta, Pakistan’da ise 7 Ağustos’ta başlanmıştır.[261] Rü’yet-hesap tartışmalarının doğur­duğu bu problemler maalesef hâlâ devam etmektedir.[262]

 

F. Hükümlere Teabbüdîlik Özelliğinin Yüklenmesinde Aşı­rılık

 

Aklın alanına girmeyen, illetleri anlaşılamayan, kanun koyucunun kendileriyle neyi amaçladığı gizli kalmış hükümler teabbüdî hükümler­dir. Bu sebeple bu tür hükümlerde aslolan istenilen şeye öylece uy­maktır. Mükellefler bunları eksiksiz, noksansız ve istenildiği gibi yeri­ne getirmekle yükümlüdürler. Bu gibi konularda herhangi bir yoruma gitmek ve hükmü esnetmek de mümkün değildir. Meselâ Hz. Âişe’ye birisi: “Hayızlı kadın temizlendikten sonra orucunu kaza ediyor da namazını kaza etmiyor?” diye sorduğunda Ona: “Sen Harûriyyeden misin?!” diye sormuş ve bu tür konularda soru sorulmasına tep­ki göstermiştir. Dolayısıyla teabbüdî olan emirlerin hikmeti Allah’a teslimiyet, yalnızca ona karşı saygı duymak, O’nu yüceltmek ve Ona yönelmektir. Bu tür hükümlerde belirlenmiş olan kalıpların dışına çıkan­lar kınanmışlardır. Bunun içindir ki Allah fetret devri insanlarını teab­büdî konularda doğruyu bulamadıklarından dolayı mazur görmüştür. Bunun tabiî bir sonucu olarak teabbüdî hükümlerde kıyas câri değildir. Bu gibi hükümlerin sahasını genellikle ibadetlerle; hadler, keffâretler gibi belü bir miktarla belirlenmiş hükümler oluştururlar. Helal ve ha­ramla ilgili konulan da bu kısımda incelemek gerekir. [263]

Genellikle muamelât alanındaki hükümlerle, emir ve yasakların vazolunmasmdaki maslahat! elde etme ve mefsedeti kaldırmayı sağla­yan vasıta fvesâil) türünden olanlar ta’li! edilebilir (illetleri anlaşılabilir) hükümlerdir. Buralarda da akıl ile kavranamayan bazı teabbüdî hü­kümler bulunabilir. Ancak nassSar bunları açıkça belirlemişlerdir. Ni­kâhta mehir, kocasından ayrılan kadının bekleme müddeti (iddet) bu­na örnek olarak zikredilebilir. Bunların genel nitelikli anlamları kavralir. Ancak bunlara kıyas yapılamaz.[264] İşte bu teabbüddi hüküm­ler dışında belli bir illete ya da Örfe göre öngörülmüş bulunan hüküm­ler ve örfün veya illetin değişmesiyle değişecek ya da aynı maksadı Gerçekleştirecek vasıtalarda değişiklik sözkonusu olabilecek, eğer aynı maksadı gerçekleştirecek birden fazla vasıta tayin edilmiş ise hangisi asıl maksadı tam ve kolay biçimde sağlayacaksa o tercih edilecek­tir. [265]

Hükümlerde teabbüdîlik alanının genişletilmesi ta’lîl edilebilir nite­likteki bir takım hükümlerin bu alana kaydırılması aklî aktiviteyi azal­tır, aklın fonksiyonel biçimde kullanımını engeller ve bu da hukuku donduran önemli âmillerden birisi olur. İslâm hukukçuları teker teker hükümleri inceledikten sonra (istikra) hükümlerde teabbüdîliğin istis­naî, ta’lil edilebilir niteliğin asıl olduğu sonucuna varmışlar ve “Şer’î hükümlerin varlığı ve yokluğu illetlerinin varolup olmamasına bağlıdır” kaidesini vazetmişlerdir. [266] Buna rağmen bu alanlar zaman zaman birbirine karıştırılmıştır. Az önce yer verilen rü’yet-i hilal konu­su bu noktada örnektir. Şimdi konu ile ilgili çarpıcı diğer bazı Örnek­ler kaydedeceğiz.

Hanefi mezhebine göre bir şahit bir olaya tanıklık ederken “eşhe-dü” (şehadet ederim/ediyorum) lafzını kullanmalıdır. Çünkü bu “teab­büdî” bir emirdir (sebep ve illeti anlaşılamaz). Aynı anlama gelse bile bir başka kelime ile şehadet etmek caiz değildir. [267] Hanefiler buna de­lil olarak “… erkeklerinizden iki şahit tutun” [268]“Ahş-veriş yaptı­ğınızda şahit tutun. Kâtibe de şahide de zarar verilmesin”[269]“Ka­dınlarınızdan zina edenlere bunu ispat edecek aranızdan dört şa­hit getirin[270] “İçinizden iki adil şahit getirin[271] ayetleri ile “Güneş gibi gördüğünde şahit ol” hadislerinde şehâdet lafızlarının kulla­nılmış olduğunu ileri sürmektedirler.[272]

Şahitliğin amacı gerçeğin ortaya çıkması ve adaletin tecellî etme vasıtalarından birisidir. Şahitlik konusunda şehadet lafzının kullanılma­sı gerektiği konusunda Kitap ve Sünnetten getirilen delillerde şahitli­ğin Allah için yerine getirilmesi istenmektedir. Yoksa şahitliğin den türemiş kelimelerle yapılmasını gerektiren ve bunun teabbüdi bir emir olduğuna işaret eden bir şey sözkonusu değildir. [273]Hatta Kitap, sünnet ve ashabın sözleri ite Arap dilinde buna aykırı ifadeler vardır. Sözgelimi “Allah’ı bırakıp yalvardıklan şeyler, şefaat edemezler. Ancak hakkı bilip ona şahitlik edenler bunun dışındadır[274] aye­tinde “şehide bi’l-hakk” doğruyu haber verenler anlamındadır. Hz. Peygamber’in “Yalancı şahitliği Allah’a eş koşmaya (şirk) denk tutudu[275] hadisinde de “yalancılık” şehadet olarak isimlendirilmiştir. Şahitlikte şehadet lafzının kullanılacağına dair sahabeden de bir nakil yoktur. [276] Bu sebeple şahitlik vesaildendir, makâsıddan değildir ve adaletin tecellisi için tek ispat vasıtası bu olmadığı gibi belli lafızlar da şart olmamalıdır.

Günümüzde bu karmaşanın doğurduğu en Önemli problemlerden birisi deıtır sadakası’nın belirlenen maddelerin kıymetinden verilip verilemeyeceği meselesidir. Bu konuda Hanefiler’le diğer mezhepler arasında ihtilaf vardır. Hanefi mezhebine göre buğday, arpa, hurma ve kuru üzümden belirlenmiş olan fıtır sadakası bizzat bu malların ken­dilerinden verilebileceği gibi (aynî olarak) kıymetlerinden de verilebilir. Çünkü Hz. Peygamber “Böyle bir günde onları dilenmeye muhtaç etmeyin” buyurmuştur. [277] Bu sebeple fıtır sadakasından maksat fa­kirlerin İhtiyacının giderilmesidir ve bu gaye de malın kıymetini ver­mekle daha iyi gerçekleşir. Böylece nass fakirlerin ihtiyacının giderilme (iğnâ) yönünde ta’lil edilebilir.[278] Diğer mezhepler ise fıtır sada­kasının belirlenen malların kendisinden verilmesi gerektiği, kıymetin­den verilemeyeceği görüşünü savunmuşlardır. [279]  Bu görüşte olanların nareket noktası şudur: Fıtır sadakası bir ibadettir ve hadislerde bu şe­kilde belirlenmiştir. İbadetlerde esas olan teabbüdîliktir. Nasıl emredil-fpiş ise o şekilde ona uymak ve nasslann sınırları çerçevesinde kaimak aerekir. Bu tür hükümlerde kıyas, istihsan ve ıstıslah’a yer yoktur. Hz. Peygamber tarafından bu hüküm vazolunurken dirhem ve dinar mevcuttu. Eğer değerinden verilebilecek olsaydı Rasûlullah bunu zik­rederdi. Sahabeden de böyle bir uygulama nakledilmemiştir. Bu se­beple fıtır sadakası bizzat belirlenen yiyecek maddelerinin kendisinden verilirse sahih olur. [280]

Günümüz şartları ve bu hükmün vazoiunuşu sırasındaki ortam ve şartlar dikkate alındığında Hanefilerin görüşünün daha isabetli olduğu ortaya çıkmaktadır. Zira hadisin zahirinden ve ibadetle ilgili bir konuyu düzenlemesinden hareketle ona teabbüdîlik vasfı verilmesi günümüz sanayi toplumlarında büyük bir zorluğa sebebiyet verecektir. Oysa bu maddelerin mutlaka kendilerinden verilmesi ve bu hükmün teabbüdi olduğu yönünde herhangi bir delil yoktur. Hz. Peygamber fıtır sada­kasının o gün insanların ellerinde bulunan yiyeceklerden verilmesini emretmiştir. Çünkü bu veren için daha kolay, alan için daha faydalı idi. Ayrıca para Araplar nezdinde özellikle bedevilerde oldukça kıy­metliydi. Zaten tedavülde olan da bu yiyecek maddeleri idi ve bunlar bir anlamda paranın fonksiyonunu yerine getiriyordu. Bu sebeple o dönem İslâm toplumunun belirlenmiş olan yiyecek maddelerinden fı­tır sadakasını vermeleri hem daha kolay hem de fakirin işine daha çok yarıyordu. Hatta Hz. Peygamber çöldeki deve, sığır, koyun sahipleri­ne fıtır sadakalarını kendileri için kolay olan keş’ten de verebiiecekle-nni söylemiştir. [281] Bugün ise durum değişmiş para tedavül aracı olarak sürekli kullanılmaya başlanmıştır. Sanayi toplumu insanının -mes­leği bu olanlar dışında- bu maddelerle doğrudan irtibatı kalmamıştır. Bu sebeple bu tür maddelerin değerinden fıtır sadakasını eda etmek veren için daha kolay fakir için de daha yararlıdır. Çünkü bugün fakir kendisi ve ailesi için yiyecekten daha çok başka şeylere muhtaçtır. [282]İşte açık bir delil olmadığı halde bu hükmü teabbüdî kabul etmek hük­mün vazolunuşu sırasındaki ortam ve şartlar, gayeyi dikkate almamak bugün bir takım olumsuz sonuçlar doğurmakta ve hukukun hayatın akışı önünde engel oluşturmasına sebebiyet vermektedir.

Mustafa Ahmed ez-Zerkâ’nın anlattığı şu Önemli olayı konuyu ay­dınlatması açısından buraya kaydediyoruz. (Özetle):

Güvenilir ve âlim bir arkadaşım bana bir mektup yazarak şu olayı haber verdi:

Avrupa’da yaşayan müsSümanlar Ramazan ayı geldiğinde fıtır sa­dakasını nasıl verecekleri konusunda günümüzün Önde gelen alimle­rinden birisine bir mektup yazarak bilgi istediler. O da fıtır sadakası­nın büyük-küçük her kişi için belirlenmiş olan .ölçülerde buğday, arpa, hurma ve kuru üzümden aynî olarak vermeleri gerektiğini yazdı.

Bunun üzerine oradaki müslümanlar tekrar bir mektup yazarak şunu ifade ettiler:

Hocam! Biz Avrupa’da yaşıyoruz. Bize buğday ve arpa satacak bi­risini bulamıyoruz. Bulsak bile bunları vereceğimiz fakiri nasıl bulaca­ğız?! Çünkü fakirin bundan yararlanması mümkün değil. Zira öğütüp un haline getirmesi sonra da ekmek yapması imkan dahilinde değil. Bu sebeple ihtiyaç sahiplerine bu maddelerin kıymetini ödeyemez mi­yiz?

Hoca yine fıtır sadakasının aynî olarak verilmesi gerektiği şeklin­deki cevabında ısrar etti.

Oradaki müslümanlar uygulama İmkanı bulunmayan bu hüküm konusunda bir başka alime mektup yazarak çözüm istediler. Bu alim bu hükmü veren şahsı tanıyordu. Gidip onunla tartışırlar ve O hala bu görüşünde ısrar eder. Bunun üzerine o şahsa, Ebû Hanîfe’nin: Bu maddelerin para olarak değerinin verilmesi daha faziletlidir. Çünkü bu fakir için daha faydalı, kendisinin ve ailesinin ihtiyaçlarını iyi gidericidir”, şeklindeki görüşünü hatırlatınca ona şu cevabı verir: Ebû Hanîfe’nin mezhebi bâtıldır”[283]

Bugün fıtır sadakasının aynî olarak verilmesi gerektiği görüşünü benimsemiş olan bazı İslâm ülkelerinde şu manzaralarla karşılaşıldığı nakledilmektedir:

Ramazan ayının sonunda fıtır sadakası ile mükellef olan müsiü-man çarşıya gelir ve vermesi gereken fıtır sadakası miktarındaki buğ­dayı ya da arpayı veya hurmayı satın alıp, onu bir köşede oturan fa­kire verir. O da bunu gider kendisine veren kişinin satın aldığı aynı sa­tıcıya ucuz bir fiyata satar. Çünkü bu fakirin o yiyeceğe değii paraya ihtiyacı vardır. Neticede zazarlı çıkan fakir, her iki tarafa karşı kazanç­lı çıkan ise satıcılardır. Oysa mükellef fıtır sadakasının kıymetini doğ­rudan fakire verebilseydi böyle bir durum ortaya çıkmayacaktı. [284]

Konu ile ilgili bir diğer örnek de Hanefi mezhebinin ribâ cereyan eden maddeleri ifade eden hadisteki veznîlik ve keylîliği teabbüdî bir emir olarak algılamalarıdır. Buna göre Hz. Peygamber’in fazlalık ola­rak alım-satımını yasakladığı jnaddelerden buğday, arpa, hurma, tuz gibi keylî (hacim ölçüsüne göre mübadele edilen) olanlar insanlar ter-ketse de- ebedî olarak keyiî; altın, gümüş gibi veznî (ağırlık ölçüsüne göre) olarak belirledikleri de veznîdir. Ebû Yusuf bunların mübadele-sindeki Ölçünün Örfe bağlı olduğunu söylemiş, ancak nassın Örften dana kuvvetli olduğu ve nassın hükmünün terkedilemeyeceği gerekçe­sinden hareketle bu görüş kabul görmemiştir. [285]

Aslında hadislerdeki ölçünün teabbüdî olduğu konusunda bir delil yoktur. Hz. Peygamber o günkü ortamda kullanılan ölçüleri dikkate alarak -Ebû Yusuf’un dediği gibi aldanma ve belirsizliği gidermek is­temiştir. Bu mübadeleler aynı maksadı gerçekleştirecek diğer standart lçülerle yapılabilir. Nitekim bugün buğday, tuz, hurma vb. maddeler tartıya göre mübadele edilmektedir. Muhammed Tahir b. Âşûr’un bu k°nudaki şu ifadeleri oldukça önemlidir:

“Fukahaya düşen görev muamelâtla ilgili konularda teabbüdî hükümler bulunmasına imkan vermemeleri ve teabbüdî olduğu id­dia edilenin, sadece illetleri anlaşılamayan (gizli) hükümlerin ol­duğunu benimsemeleridir. Zira jukahanm bir kısmının teabbüdî olarak kabul ettiği muamelatla ilgili hükümlerin bir çoğu günlük hayatlarında onları bir yığın problemle karşı karşıya bırakmış­tır.[286]

 

G. Re’yin Mahkûmiyeti

 

Aklın aktif biçimde işletilmesi anlamına gelen re’y’e. karşı zaman zaman takınılan tavır da İslâm hukuku düşüncesinin önemli engelle­rinden birisidir. Mücerret re’y ile fıkıh usûlü disiplinin teknikleri kulla­narak dinin hayatla bağlantısını kurma ve canlı tutma anlamına gelen müspet anlamdaki rey birbirine karıştırılmış ve tarihi süreç İçerisinde bazı dönemlerde neticede hür düşüncenin mahkûm edildiği görülmüş­tür. Oysa Bizans, İran, Türk, Arap vb. kültürlerin kavşak noktası o gü­nün ticaret merkezi olan Irak’ta farklı kültürden bir çok müslümanın beraberinde getirdiği çok farklı problemleri İmam Azam bu metodla çözmüştü. Re’ye karşı oluşturulan tavrın sebep olduğu problemlerden bir tane örnek zikretmekle yetineceğiz.

Hanbeliler ve Mâlikîler kadınların organlarına yönelik cinayetin di­yeti ile ilgili olarak Hz. Peygamber’den rivayet edilen: “Kadirim or­ganlarına yönelik cinayetlerin diyeti erkeğin diyetinin üçte birine ulaşıncaya kadar tam diyet, bundan sonrası ise erkeğinkinin yarısidir”[287] şeklindeki hadise dayanırlar. Bu hadisi onlar şu şekilde yo­rumlamışlardır:

Erkeğin ve kadının 1 parmağı için diyet   10 deve

Erkeğin ve kadının 2 parmağı için diyet    20 deve

Erkeğin ve kadının 3 parmağı için diyet    30 deve

Erkeğin 4 parmağı İçin diyet 40 deve; kadınınki İse Kadının parmaklan konusundaki diyeti erkeğinki ile 1/3’e ka’ dar aynı bundan sonra erkeğin diyetinin yansına düşmektedir. Dört parrnak için Öngörülen diyet erkeğe 40 deve, kadının da 20 devedir. [288]

Aslında bu ifadeler hadisin kendisi değil ondan çıkarılan hüküm­dür. Hükümde ise bir tuhaflık gözükmektedir. Zira iki parmak için 20 jeVe, üç parmak için 30 deve, dört parmak için 20 deve öngörülmek­tedir. Bu tutarsızlığa bir anlam veremeyen Rabî’â b. Abdirrahman, Sa­îd b. el-Müseyyeb’e (ö.94/713):

“Kadının dört tane parmağı kesildiği zaman ona ne kadar diyet la­zım gelir? diye sormuş: O da:

20 deve diye cevap verince Rabî’â:

“Hayret! Kadının mağduriyeti artınca diyeti azalıyor mu? Uç par­mağı kesildiği zaman ona 30 deve lazım gelirken, kesilen parmakları dört olunca 20 deveye nasıl düşer?” demiş bunun üzerine Saîd b. el-Müseyyeb ona şöyle tepki göstermiştir:

“Sen Iraklı mısın?” Rabî’â da:

“Hayır ben Iraklı değilim. Ben ya her şeyin sebebini araştıran bir alimim, ya da öğrenmek isteyen bir cahilim” deyince Saîd b. el-Müseyyeb:

“Bu sünnettir Yeğen!” diye cevap vermiştir. [289]

Burada altı çizilmesi gereken bazı önemli noktalar mevcuttur. Hanbelilerle Malikilerin kadının organlarına yönelik cinayetlerin diye­ti konusunda esas aldıkları hadisler bir kuralı ortaya koymakta ve az Önceki tafsilatı ifade etmemektedir. Dolayısıyla Saîd b. el-Müseyyeb’in sünnetin gereği olarak söylediği kadının dört parmağının diyetinin 20 deve olduğu görüşü sünnet değil İmam Şafiî’nin tespitine göre Hicaz Medresesinin Önde gelen âlimlerinden sahâbî Zeyd b. Sâbit’in (ö.45/665) yorumu ve Medinelilerin anlayışıdır. Daha önce aynı şeyi avunan İmam Şafiî bu tespitten sonra kıyasa aykırı bulduğu bu görüşü terk etmiştir. [290]

Bu anlayış bir yorum olmasına rağmen kesin bir hükümmüş gibi kabul edilip sünnet zırhına büründürüİdükten sonra hukukun dinamiz­mini ifade eden re’y mahkum edilmiş, daha da kötüsü bunun teabbü-di bir hüküm olduğu ifade edilerek[291] üzerinde düşülmemiş asırlar bo­yu kitaplarımızda bu şekilde yer almıştır. Oysa hadiste anlatılan üçte-birden sonraki tam diyetin yansı olan 20 deve değil üçte birden son­raki kısmın yarısı olmalıdır. Bu da 35 deve demektir. Bu gerçeğe Şev-kânı (ö.1250/1834) dikkat çekmiş, günümüzün değerli alimlerinden Mustafa Ahmed ez-Zerkâ’da aynı sonuca ulaşmıştır. [292]

Ne var ki günümüzün değerli alimlerinden Mustafa Ahmed ez-Zerkâ da bu görüşün tuhaflığını anlamış, şüpheye düşmüş fakat “Bu sünnettir” ifadesine takılarak araştırma yapmaktan geri durmuştur. Ancak Pakistan’da kısas ve diyetle ilgili kanunlar çıkarılırken bazı tar­tışmalar üzerine dönemin devlet başkanı merhum Ziyâülhak kendisini Pakistan’a davet etmiş ve bu sebeple konuyu araştırma gereği duymuş ve bu sonuca ulaşmıştır. [293]

 

H. Farazi Hukukta Amaçtan Sapma

 

Farazi hukuk ve kazuistik metodun hukuk öğretiminde faydalı ol­duğunu kabul etmek gerekir. Ebû Hanîfe bu metodu uygulamış, ken­disine niçin bu yola başvurduğu sorulduğunda “be/û ortaya çıkmadan ona hazırlanıyoruz” cevabını vermiştir. Ebû Hanîfe’nin derslerinde fıkhın eski hadiselere verdiği cevaplardan ibaret bilinen hükümleri ta­lebeye takrir edilir, diğer taraftan da yeni hadiseler demek olan “me-sâil-i nâzi/e”nin hükümleri de aranır ve bulunurdu. Biri geçmişte ikin­cisi halde olan canlı hadiselerin hükümleri takrir edilirken bunlara benzeyen ve aynı çeşitten fakat vukuu düşünülebilen geleceğe ait fa­razi meselelerin meydana çıkması da muhakkaktı, Ebû Hanîfe böyle bir metodu zaruret telakki ederek bu yoldaki meselelerin halline de ağırlık vermişti. İşte bu suretle yeni bir içtihat kapısından fıkhın küili kaidelerine doğru yürümek için geniş bir yol açılmış oldu. Ebû Hanife’ye göre geçmiş, bazı şartlara bağlı olarak hale Örnek ve gelecek için je misal olabilirdi. Bu suretle fıkıh geçmiş ile halin çerçevesinden çı­karak geleceğe de yönelmiştir. Bundan dolayı da Ebû Hanife’nin ders halkasında bulunan fiili ve nazari meselelerle ilgili hükümler binlerle ifade edilmiştir. Daha sonra İmam Şafiî de bu metodu uygulamıştır. Ancak fıkıh Öğretiminden başka daha sonra kanun kitabı olarak da kabul edilen fıkıh eserlerinin de bu şekilde tedvin edilip binlerce me­sele ile doldurulması, bir müddet sonra insanların bu tür hükümlerle ihtiyaçlarını gidermeye gayret sarfetmeleri, olayları bu içtihatlara uy­durmaya çalışmaları hayatın akışını zorlaştıran önemli problemlerden birisidir. Oysa İçtihada konu olan olayların oluşumu bir şahsın ya da şahısların veya insanların elinde olan bir durum olmadığından sonra­dan meydana gelebilecek problemleri bütün yönleriyle Önceden tespit edip uygun hüküm bulmak mümkün değildir. Bu noktada her olayın çözümünü müstakillen düşünüp ortaya koymak, o çerçevedeki farazi meseleleri daha sonraki olaylarla bazı benzerlikleri olsa bile nihâî hü­kümmüş gibi algılamamak, sadece eğitim-öğretim amaçlı kullanmak herhalde uygun bir davranış olmalıdır. Çünkü toplumsal olaylar, çok boyutlu olduğundan ve oluşumunda bir çok etken bulunduğundan ço­ğu kere düşünüldüğü biçimde oluşmaz.[294]

Özellikle farazi hukuk düşüncesinin ceza hukuku sahasında orta­ya çıkardığı olumsuzluk daha büyüktür. Suç işleyip cezadan kurtulmak isteyenler İçtihatlarla belirlenmiş belli kalıplara göre hareket etmekte­dirler. Bir kişinin bir eve girerek eşyayı kapıya getirmesi diğerinin de kapıdan alması, ya da bir şahsın bir kadını temizlik için işçi oiarak tu­tup onunla cinsel ilişkiye girmesi hallerinde had gerekmeyeceği yö­nünde kitaplarımızda bazı hükümler vardır. Çünkü birincide eve giren malı dışarıya çıkarmamıştır. Malı alan da içeriye girmemiştir, ikinci S|jçta da zina fiili teşekkül etmemiştir. Çünkü şüphe sözkonusudur. İşte bu tür farazi içtihatlar, kötü niyetli insanlara yol gösterici ve yapılan ih-taHere hukukî bir zemin hazırlayıcı niteliktedir. Oysa haddlerin şüphey-‘e düşeceği genel ilkesi özel durumlara ve her olaya göre hakimin tak-dirine bırakılırsa bir anlam ifade eder. [295]

 

Sonuç:

 

İslâm evrensellik ve süreklilik özelliğinin bir gereği olarak bazı is­tisnalar dışında ayrıntıdan kaçınıp temel ilkeler vazetmiş, ictihatı mec­bur tutmuş ve hükümlerde esnek bir tavır takınmıştır. Bu İslâm huku­kunun dinamizmini gösterir.

Bir toplumun hukuku ile gerçek hayat şartları arasındaki ilişki can­lı oimak zorundadır. Çünkü hayat sürekli gelişme ve değişme halinde­dir. Bu hareketliliğin getirdiği problemleri çözme zarureti hukukun di­namikliğini zaruri kılmaktadır. Çünkü insanı ilgilendiren olaylar boşluk kabul etmediğinden bu durumda ya hukuka aykırı çözümler ortaya çı­kar -ki bu dinin dışlanmasını da beraberinde getirebilir- ya da o ihtiyaç giderilemediği için geri kalış sözkonusu olur. Hamza Aktan’ın şu Ör­neği gerçekten önemlidir:

“Bir deniz ticaret hukukunun islâm dünyasında deniz ticareti­nin İhtiyaçlarına cevap verecek bir biçimde geliştirilememiş olması müslüman tacirlerin deniz aşın ticarî seferleri göze alamamalarına sebep olmuştur. Avrupalı gemiciler ve tacirler hem gemilerini hem yüklerini sigorta ettirebilme İmkanı bulduklarından denizaşırı tica­ri seferlere rahatlıkla cesaret edebilmişler, müslüman tacirler ise si­gorta teşkilatının gördüğü fonksiyonu görebilecek bir hukuki mü­essesesi bulunmadığından aynı cesareti gösterememiştir.[296]

Hukukta dinamizmin ifadesi içtihattır. İçtihad, karşılaşılan bir problemi mümkün olabilecek bütün boyutlarıyla tanıdıktan sonra onun fıkıh usulü teknikleriyle bağlantısını kurup şer’î hükme ulaşmayı ifade eder. Bu hüküm kesinlik değil zan ifade eder ve hataya ihtimali vardır, dolayısıyla bu tür hükümlerde ihtilaflar kaçınılmazdır. Ancak usulüne uygun olarak yapılmış bütün içtihadı hükümler fıkhî çerçeve içerisinde yer alırlar ve değer açısından aralarında fark yoktur. Olay­ların boyutları ortaya çıktıkça ya da ona farklı boyutlar eklenmeye baş­ladıkça farklı içtihadı hükümlerden yararlanmak da mümkündür. İslâm alimlerinin şu ifadeleri bu açıdan önemlidir: “Bizim mezhebimizin görüşü isabetlidir ama hataya ihtimali vardır. Muhalifimizin mez­hebi hatalıdır ama doğruya ihtimali vardır[297] Hangi taraftaki ihtia kuvvetlenirse ona göre tavır almak gerekir. Hanefî mezhebinin sı­kı biçimde uygulandığı Osmanlılar döneminde diğer görüşlerden de uararlanılabileceği düşüncesine hayatın zorlamaları sonucunda ancak ujkılma döneminde gelinmiş ve Te’lîf-i Mesâil şubesi kurularak günün ihtiyaçlarına cevap verecek görüşlerden yararlanma yoluna gidilmiş; 25 Ekim 1917 tarihli Hukuk-i Aile Kararnamesi de bu düşüncenin meyvesi olmuştur.

Çağımızın problemlerine çağımızın alimleri çözüm bulmak zorun­dadır. Çünkü hiçbir olay diğerinin aynısı olmadığı gibi, bir problemi de en iyi yaşayan bilir.

Günümüzün problemlerinin çok boyutlu ve karmaşık olduğu bilin­mektedir. Bunun için “Fıkı/ı Akademisi” türü kuruluşların sayısı arttı­rılmalı, olaylara hakim olanlarla fıkhı bilenler bir araya getirilmelidir.

Netice olarak bizim burada ifade etmek istediğimiz şey ne her şe­ye rağmen tutucu bir biçimde mezhep görüşlerini savunmalıyız, ne de tarihi mirasımızı gözardı ederek her şeyi yeni baştan inşa etme çaba­sına girmeliyiz. Bizim söylemeye çalıştığımız Fıkıh Usulüne işlerlik ka­zandırmak ve hayatın önünü açmaktır. Kısacası mezhep imamlarımı­zın fonksiyonunu üstlenebilecek bir konumda bulunmaktır.[298]

 

BİBLİYOGRAFYA

 

Adülaziz el-Buhârî (Ö. 730/1329), Keşfü’i-esrâr, İstanbul 1308, I-IV Abdürrezzak es-San’ânî (ö. 211/826), el-Musannef (nşr. H. el-A’zamî), Beyrut 1970-72, I, XI. Ahmed b. Hanbel (ö. 241/855), el-Müsned, Bulak 1313’den ofset İstanbul 1401/1981, 1-VL Ahmed, M. Şerif, Tefsîru’n-nusûs el-medeniyye, Bağdad, 1979. Akdemir, Salih, “Nas ve Yorum İlişkisi”, Günümüz Din Bilimleri Araştırmaları ve Problemleri Sempozyumu {27-30 Haziran

1989), Samsun 1989, s. 525-538. Aktan, Hamza, “Çağdaşlaşma Sürecinde İslâm Hukuku”, islâm ue Modernleşme, Ankara, 1997, s. 167-180.

‘İslâm Hukukunun Dinamizmi”‘, Zihniyet Değişiklikleri ue Çağdaşlaşma Sempozyumu Bildirileri (16-17 Haziran 1990), İstanbul, ts. (Ensar Vakfı), s. 85-91. Ali Haydar Efendi (ö. 1936), Dürerü’l-hükkâm şerhu Mecelleti’l-ah-

kâm, İstanbul 1330, I-IV. Âlü Mahmûd, Abdullah b. Zeyd, Ahkâmü ukûdi’t-te’mîn ue mekânühâ min şerî’ati’d-din, Devha 1393. Âmidi, Seyfüddin, Ebu’l-Hasan Ali b. Ebî Ali (ö. 631-1233), el-îhkâm

fî usûli’l-ahkâm (nşr. İbrahim el Acûz), Beyrut, ts. (Darü’1-Kütübri-İlmiyye), HV, Atar, Fahreddin,  “İfta Teşkilatmın Ortaya Çıkışı”, MÜİFD, sy. 3 (1985), s. 19-48.

Aydın, M. Akif, “Bir Hukukçu Olarak Ahmed Cevdet Paşa” Ahmed Cevdet Paşa Semineri, İstanbul 1986, s. 21-39.

İslâm-Osmanlı Aile Hukuku, İstanbul 1985. Aynî, Bedrüddin Mahmûd b. Ahmed (Ö.855/1451), Umdetü’l-kârî şerhu Sahihi’l-Buharl Kahire 1348’den ofset Beyrut, ts. (Dâru İhyâi’t-türâsi’l-Arabî), I-XXV.

Bâcî, Ebü’l-Velîd Süleyman b. Halef b. Sa’d el-Endeîüsî (0.478/ 1081), el-Müntekâ şerhu’l-Muvatta’i’l-İmâm Mâlik, Kahire 1332’den ofset Kahire, ts. (Darü’l-Rkri’l Arabî), I-VII. Bardakoğlu, Ali, “İslam Hukuku Araştırmalarında Gelenekçilik”, Gü­nümüz Din Bilimleri Sempozyumu (27-30 Haziran 1989), Samsun 1989, s. 479-484.

İslâm ve Modernleşme, Ankara, 1997, s. 181-184 (Teb­liğ Müzakeresi). İslâm    Düşüncesinin    Bazı    Problemleri  gayındır, Abdüİaziz, İslâm Muhakeme Hukuku, İstanbul 1986. tî, Mansûr b. Yunus b. İdris (ö. 1051/1641), Keşşafü’l-kınâ ‘an metni’l-lknâ’ (nşr. Muhammed Emin ed-Dınnâvî), Beyrut 1417/ 1997.

Ali Himmet, Hukuk Mantığı ue Tefsir, Ankara 1948. geyhakî, Ebû Bekir Ahmed b. Hüseyin (ö. 458/1066), es-Sünenü’l-kübrâ (nşr. M. Abdülkadir Ata), Beyrut 1414-1994, I-X. giimen, Ömer Nasuhi (Ö. 1971), Hukuk-ı İslâmiyye ve Istılahat

Fıkhiyye Kamusu, İstanbul, ts. (Bilmen Yayınevi), I-VIIL Biltâcî, Muhammed, Ukûdü’t-te’mîn min uicheti’l-fıkhi’l-İslâmi, Kahi­re 1402/1982. Buhârî, Ebû Abdillah Muhammed b. İsmail (ö. 256/869), et-Câmi’us-sahîh, İstanbul 1315,1-Vffl. Coulson, N.J., Fî Târîhi’t-teşn’i’l-İslâmî (Arapçaya trc. M.A. Serrâc-H.M. Abdüilatif eş-Şâfiî), Beyrut, 1412/1992. Çağıl, Orhan Münir, Hukuk Başlangıcı Dersleri, İstanbul 1963. Dârekutnî, Ali b. Ömer (ö. 385/995), es-Sünen (nşr. Abdullah Haşim

Yemâni ei-Medenî), Kahire 1386/1966, I-IV. Dârimî, Ebû Muhammed Abdullah b. Abdirrahmân (ö.255/868), es-Sünen (nşr. Mustafa Dîb el-Buga), Beyrut 1412/1991, I-II. Davudoğiu, Ahmed (ö. 1983), Sahih-i Müslim Tercüme ue Şerhi, İstanbul 1977-80, I-XI.

“Diyât”, el-Mevsûatü’l-fıkhiyye (Kuveyt), XXI, 59-60. Dönmezer, Sulhi, “Hukuk ve Hayat”, İÜHFM, XXI/I-4 (1957), s.

424-433. Ebû Dâvûd, Süleyman b. Eş’as es-Sicistânî (Ö. 275/888), es-Sünen (nşr.   İzzet   Ubeyd   ed~De’as-Adil  es  Seyyid),   Hıms   1388-94/1969-74, I-V. ^û Zehre, Muhammed (Ö.1974), el-Ahvalü’ş-şahsiyye, Kahire, ts.

(Darü’l-Fikri’l-Arabî) el-Milkiyye ve nazariyyetü’l-akd, Kahire, ts. (Dârû’İ-Fikri’l Arabî). tb^ssuûd, Muhammed b. Muhammed el-İmâdî (ö. 982/1574), İrşâdü’l-akli’sselim ilâ mezâyâ’l-Kur’âni’l-Kerim, Beyrut, ts. (Dâru îhyâi’t-türâsi’l-Arabi), I-IX.

el-Fetâuâ, Süleymaniye Ktp., İsmihan Sultan, nr. 223 Ma’rûzât (Millî Tetebbûlar Mecmû’ası, 1/2 (1331) içinde), s. 337-348. 90 Ca&daş    İhtiyaçlar Ebü’1-Leys es-Semerkandî (ö.373/983), en-Nevâzil, Süleymaniye Ktp..

Damad İbrahim Paşa, nr. 727. Erdoğan, Mehmet, İslâm Hukukunda Ahkamın Değişmesi, İstanbul 1990.

Erkal, Mehmet, “Cizye” DİA, VIII, 42-45.

el-Fetâua’l-Hindiyye, Bulak 1310’dan ofset Beyrut 1400-1980,1-Vl. Gazzâlî, Ebu Hâmid Muhammed (Ö.505/1111), eİ-Mu$ta$fâ, Bulak

1325, I-II. Hallâf, Abdülvehhâb (ö. 1956), Huiâsatu Târihi’Meşru’l-îslâmi fî

mâ İd nassa fîh, Kahire 1376/1956. Hamevî, Ahmed b. Muhammed el-Hanefi (ö. 1098/1687), Gamzü

uyûni’İ-besâ’ir şerhu Kitabi’İ-Eşbâh ue’n-nezâ’ir, Beyrut 1405/

1985,1-IV. Hammâdi, Hasan Ahmed Ali, “Diyetü’l-mer’e fi’l-fıkhi’l-İslâmî ve’l-kazâ’i’l-İmârâtî”, Mecelletü’l-buhûsi’l-fıkhiyye el-muâsıra, sy 38. sene 10 (1419/1998), s. 131/216.

Haseballah, Ati, Usûlü’t-teşri’i’l-İslâmi, Kahire 1402/1982. Haskefî, Alâuddin Muhammed b. Ali (ö. 1088/1677), ed-Dürrü’i-

muhtâr (İbn Âbidîn, Reddü’l-muhtâr kenarında), Kahire 1272-

1324, I-VII. Heykel, Muhammed Hayr, et~Kıtâl ve’l-cihâd /i’s-siydseti’ş-şer’iyye,

Beyrut 1414/1993, Mil. Hudari Bek, Muhammed (ö. 1927), Târîhu’t-teşri’i’l-İslâmî, Beyrut I

  1. Itr, Nureddin, Dirâsât tatbîkıyye fi’l-hadîsİ’n-Nebevî (İbâdöt), Dımaşk 1410-11/1990-91.

İbn Abdişşekûr, Mühibbullah b. Abdişşekûr el-Bihârî (ö. 1119/1707), Müseltemü’s-sübut (Fevâtihu’r-rahamût ile, el-Mustasfâ için” de), Bulak 1324, MI. İbn Âbidîn, Muhammed Alâuddîn (ö. 1252/1836), Reddü’l-muhtâr ‘ale’d-Dürri’l-muhtâr şerhu Tenuîri’l-ebsâr, Kahire 1272’ 1324, I-VII, (Vl/I-2, Tekmile, VII/1-2, Takrîrâtü’r-Râfi’î).

İbn Âşûr, Muhammed Tâhir (ö. 1973), Makâsidü’ş-şerî’ati’l-İslâm’V ye, Tunus 1978.

İbn Dır’, Abbûd b. Ali, “İhrâcu 1-kıymeti fî sadakati’1-htr”, Mecelletü r I buhûsi’i-fıkhiyye el-muâsıra, IX/36, Riyad 1418/1997-98, s’

8-32. İbn Ferhûn, Ebü’l-Vefa Burhânüddin İbrahim b. Ali (ö. 799/13^”

Tebsıratü’l-hükkâm fi usûli’l-akdiye ve menâhici’1-ahkâm (nşr.

Cemal Mar’aşli) Beyrut 1416/1995. jhrı Hacer el-Askalânî, Şihâbüddîn Ahmed b. Muhammed (ö.852/

1448), Fethu’lBân bi-Şerhi sahihi’I-Buhâri (nşr. M. Fuad Ab-

dülbâkî-Muhibüddin el-Hatîb-Kusay Muhibüddîn el-Hatîb), Kahire

İbn Hazm, Ebû Muhammed Ali b. Ahmed (ö. 456/1064), el-Muhalİâ (nşr. Ahmed Muhammed Şâkir), Kahire, ts. (Mektebetü Dâri’t-Türâs), 1X1. jbn İbrahim, el-Hiyelü’l-f\khiyye fi’l-muâmelâti’l-mâliyye, Tunus 1983. İbn Kayyim el-Cevziyye, Ebû Abdillah Şemsüddin Muhammed b. Ebî Bekr (ö. 751/1350), İ’lâmü’l-muvakkı’în ‘an Rabbi’i-‘alemîn (nşr. Tâhâ Abdurraûf Sa’d), Beyrut, ts. (Dârü’1-Cîl), I-IV. İbn Kudâme, Ebû Muhammed Abduilah b. Ahmed (ö.620/1223), el-Muğnt, Beyrut 1392-93/1972-73,1-XIV. İbn Mâce, Ebû Abdillah Muhammed b. Yezîd el-Kazvînî (Ö.273/886),

es-Sünen (nşr. M. Fuad Abdülbâki). Kahire 1372/1952’den of­set İstanbul 1401/1981, HI. İbn Nüceym, Zeynüddîn b. İbrahim (ö. 970/1562), el-Bahru’r-râ’ik

şerhu KenzVd-dekâ’ik, Kahire 1333,1-VIII (VIII. Cildi Muhammed

  1. Hüseyin b. Ali’nin tekmilesidir). el-Eşbâh ve’n nezâ’ir (Hamevî’nin Gamzü uyünı’7 – besâ’ir’i ile) Beyrut 1405/1985, I-IV. ibn  Rüşd,   Ebu’l-Velîd   Muhamed  b.   Ahmed  el-Hafîd  el-Kurtubî

(ö.595/1198), .Bidâyetü’l-müctehid ve nihâyetü’l muktesid, İstanbul 1985, I-II. fcnSa’d, Muhammed (ö. 230/844), et-Tabakâtuhkübrâ (nşr. İhsan Abbâs), Beyrut 1388/1968, HX. fo” Teymiyye, Takıyyüddîn Ahmed b. Abdilhalim (ö. 728/1327), Mecfetâvâ (nşr. Abdurrahman b. Muhammed), Riyad 1381-86,

Arabî, Ebû Bekir Muhammed b. Abdillah (ö. 543/1148), Ah-kâmü’/-Kur’dn (nşr. Ali Muhammed el-Bicâvî), Kahire 1394/  74 MV.

^mam,  Kemâlüddîn  Muhammed b.  Abdilvâhid  (ö.   861/ 1456), Fethu’l-Kadîr, Kahire 1319, I-IX, (VII-IX, Kadızâde, Neefkâr fi keşfi’r rumuz ve’l-esrâr “tekmile”). İzzüddin b. Abdisselâm, Ebû Muhammed es-Sülemî fö.660/1262), Kavâ’idü’l-ahkâm fi mesâlihi’l-enâm, Beyrut 1410/1990.

Karadâvî, Yûsuf, Fıkhu’z-zekât, Kahire 1389/1969, I-II.

Keyfe nete’âmelü ma’a’s-sünnetİ’n-Nebeuiyye, Mansûra 1413/1992.

Şerî’atü’l-İslam, Kahire 1993.

Karâfî, Ebü’l-Abbâs Ahmed b. İdris es-Sanhâcî (Ö.684/1285), Enuâ-

ru’l-burûk fi envâ’i’l-furûk, Kahire, 1347’den ofset Beyrut, ts.

(Âlemü’î-kütüb), I-IV. (el-Furûk). Karaman, Hayreddin, “Ahmed b. Hanbel”, DİA, II, 80-82.

Ca’feriyye”, DM, VII, 4-10.

İslâm Hukuk Tarihi, İstanbul 1989.

İslâm Hukukunda İçtihat, Ankara, ts. (DİB yay.).

Mukayeseli İslâm Hukuku, İstanbul 1982-87, I-IH.

Kâsânî, Ebû Bekir Alâüddîn b. Mes’ûd (ö.587/1191), Bedâ’i’u’s-sanâi’

f\ tertîbi’ş-şerâ’i, Kahire 1327-28/1910’dan ofset Beyrut 1402/

1982,I-VII. Köse, Saffet, İslâm Hukukunda Kanuna Karşı Hile (Hite-i Şer’iyye), İstanbul 1996. İkrahın sözlü Tasarruflara Tesiri Konusundaki Tartışmalar ve Sosyal Hayattaki Yansımaları”, Diyanet İlmi Dergi, c. 32, sy. 2, Ankara 1996, s. 35-53. İslâm Hukukunun Statik Olduğu İddiasının Tahlili”, S.Ü.

İlahiyat Fakültesi Dergisi, sy. 6, Konya 1996, s. 255-295.

Mahmesani, Subhi, “Müslümanların Geri Kalmaları ve Kalkınmaları, İslâm’ın Çağdaş Sosyal İhtiyaçları Karşılama Kabiliyeti” (trc. H. Karaman, Yeni Gelişmeler Karşısında İslâm Hukuku İçinde), İs­tanbul 1987.

Mahrûs, Muhammed Abdüllatif Müderris, Meşâyihu Belh mine’l-Ha-nefiyye Bağdad 1978-79, I-II.

Malik b. Enes (ö. 179/795), el-Muuatta’ (nşr. M. Fuad Abdlbâkî), Ka­hire 1370/1951, I-II.

Mergînânî, Ebü’l – Hasan Burhânüddin (593/1197) el-Hidâye, Kahi­re 1384/1965, 1-V.

Mevsılî, Ebü’1-Fazl Mecdüddîn (ö. 683/1284, elİhtiyâr li-ta’lfli’l-Muhtâr, İstanbul 1987, 1-V.

Mûsâ, Muhammed Yûsuf, Târîhu’l-fıkhi’l-İslâmi, Kahire 1378/1958

Musİehuddin, Muhammad, Phihsophy of îslamic Law and the Ori-entalists, Lahore, ts. (îslamic Publications).

Nemr, Abdülmün’im, el-İctihâd, Kahire 1987.

Nesâî, Ebû Abdirrahman b. Şuayb (ö.303/915), es-Sünen (el-Müctebâ) (Süyûtî (ö. 911/1505) şerhi, Sindi (ö. 11361724) hâşiyesiyle), Ka­hire 1412/1991,1-XVIII.

Şerhu’l-Müslim, Kahire 1412/1991, I-XVffl.

Ömerî, Nadiye Şerif, el-İctihâd fi’l-İslâm, Beyrut 1405/1985.

Özel, Ahmed, “Esir”, DİA, XI, 382-389.

Reichel, Hans, “Kanun ve Kaza III” (trc. S. Şakir Ansay), AÖHD, VI-II/3-4 (1954), s. 236-260..

“Ru yetü’l-hilâl”, el-Meusû’atü’l-fıkhiyye (Kuveyt), XXII, 22-40.

Sâbûnî, Muhammed Ali, Reuâi’u’l-beyân İstanbul, ts. (Der Saadet), I-II.

San’ânî, Muhammed (ö. 1182/1768), Sübülü’s-selam, Beyrut 1379 /1960, I-IV.

Schacht, Joseph (Ö. 1969), An întroduction to îslamic Law, Oxford 1971.

Serahsî, Şemsüleimme Muhammed b. Ahmed b. Sehl (ö.483/1090), el-Mebsût, Kahire 1324-31, I-XXX.

el-Usûl (nşr. Ebü’1-Vefâ el-Efgânî), Haydarâbâd 1372’den ofset, Beyrut 1973, I-II.

Suvar, Muhammed Vahîdüddîn, eş-Şekl fi’l-fıkhi’Hslâmi, (baskı yeri yok), 1405/1985.

Sünbüheyîî, Muhammed Burhânüddîn, Kadâyâ fıkhiyye muasıra, Beyrut 1408-1988.

Şaban, Zekiyyüddin, İslâm Hukuk İlminin Esasları (trc. İbrahim Kâ­fi Dönmez), Ankara 1996.

Şafiî, Ebû Abdillah Muhammed b. İdris (ö. 204/819), el-Ümm, Kahire 1321,1-VI1.

Şâtıbî, Ebû İshâk İbrahim (ö. 790/1388), el-Muuâfakât (nşr. Abdul­lah Dırâz), Kahire, îs (e!-Mektebetü’t-Ticâriyyetü’l-kübrâ), I-IV.

Şelebî, Muhammed Mustafa, Ta’lılü’l-ahkâm, Beyrut 1401/1981.

Şevkânî, Ebû Abdillah Muhammed (ö. 1250/1834) İrşâdü’l-fuhûl (nşr. Ebû Mus’ab Muhammed Saîd ei-Bedri), Beyrut 1412/ 1992.

Neyiü’l-evtâr Kahire 1357/ 1983, I-VIII.

Tabbâra, Afif Abdülfettâh, Rûhu’d-dîni’l-İstâmî, Beyrut 1977.

Taberi, Ebû Ca’fer Muhammed b. Cerir (ö. 310/923), Tanhu’l-ümem ve’l-müîük (nşr. Muhammed Ebü’t-Fazl), Kahire 1960-1970’den ofset Beyrut, ts. (Dârü Süveydân), I-X.

Taştan, Osman, “İctihad Sorunu Üzerine Bir Literatür İncelemesi”, İs­temiydi, 1/3, Ankara, 1998, s. 73-91.

Tirmizî, Ebû îsâ Muhammed b. îsâ (ö. 279/892), el-Câmi’us-sahîh fnşr. Ahmed Muhammed Şâkir- İbrahim Utve İvad-M. Fuâd Ab-dülbâkî), Kahire 1395-98/1975-78’den ofset İstanbul 1401/ 1981.

Topçuoğlu, Hamide, Kanuna Karşı Hile (Kanundan Kaçınma Yola­rı), İzmit 1950.

Uluslararası I. İslâm Ticaret Hukukunun Günümüzdeki Meselele­ri Kongresi, Konya 1997.

Wael b. Hallaq, “Was the Gate gf Ijtihad Closed?”, International Jo­urnal of Middle East Studies, XVI, London-New York, 1984, s. 3-41.

On the Origins ot the Controversy about the Existence of

Mujtahids and the Gate of Ijtihad”, Studia lslamica, LXIII, Paris 1986, s. 129-141.

Yahya b. Ebî Bekir el-Hanefî, Esîru’l-melâhide, Bekir Topaloğiu Özel Ktp. (DİA).

Yavuz, Yunus Vehbi, İslâm’da Zekat Müessesesi, İstanbul, 1980.

Yücel, İrfan, “Hilâl”, DİA, XVIII, 1-11.

Zehebî, Muhammed b. Ahmed (ö. 748/1347), Siyeru a’lâmi’n-nü-bela (nşr. Şuayb el-Arnaût v. dğr), Beyrut 1405/-85, IOOCIII.

Zerkâ, Mustafa Ahmed, el-Fıkhu’l-İslâmi fi seubihi’l-cedîd, Dımaşk 1967-68, Mil.

İslâm’a Göre Banka ve Sigorta (trc. Hayreddin Karaman), İstanbul 1981, s. 141-237.

el-Akl ve’l-fıkh f\ fehmi’l-hadîsi’n-Nebeuî, Beyrut 1417/1996.

Zeydân, Abdülkerîm, el-Veciz fi usûti’l-fıkh, Beyrut 1411/1990. Zühaylî, Vehbe, el-Fıkhu’l-İslâmi ve edilletüh, Dımaşk, 1405/1985. I-VII.[299]

 

İSLÂM HUKUKUNUN MODERN HUKUKA KATKILARI KONUSUNDA BİR DENEME’

 

Giriş:

 

İslâm hukukunun gerek yerli gerek yabancı birçok araştırmacının İlgi alanına giren dünya hukuku ölçüsünde rolü bulunan bir hukuk sis­temi olduğu kabul edilmektedir.[300] Bununla birlikte bazı araştırmacılar İslâm hukukunun Roma hukukundan büyük öiçüde etkilendiğini[301] di­ğer bir grup da statik olduğunu iddia etmektedirler. Bu iddialar müs-lüman ve yabancı birçok bilim adamı tarafından bilimsel ölçülere da­yalı olarak reddedilmiştir. [302]İslâm hukukunun dinamik ve orijinal bir hukuk olduğunu meselâ 1878 yılından itibaren Almanya’da İslam hukukuna dair araştırmaların da yer aldığı Mukayeseli Hukuk Dergisi’ni (Zeitschrif für vergleichende Rechtswissenschaft) çıkaran ünlü hukuk­çu Josef Kohler, meşhur İtalyan hukuk felsefecisi Del Vecchio, Amerikalı hukukçu Wigmore, Fransız hukukçu Lambert kabul etmekte ve savunmaktadırlar.[303] Ağustos 1936 tarihinde Lahey’de toplanan Millet­lerarası Modern Hukuk Kongresi’nde Mısırlı müslüman üyelerin sun­dukları tebliğlerden sonra şu önemli kararlarla bu gerçek açık bir bi­çimde dile getirilmiştir:

1- İslâm hukuku modern hukukun kaynaklarından birisidir.

2- Dinamiktir ve gelişebilir bir yapıya sahiptir.

3- Orijinaldir. Herhangi bir hukuk sisteminden alınmış değildir. [304] Biz bu kararların daha iyi anlaşılabilmesine katkıda bulunmak

amacıyla günümüz hukukunda yeni ortaya çıkmış ancak hukuk düşün­cesi açısından önemli bir seviyeyi gösteren bazı teori ve prensiplerin. İslâm hukukundaki köklerine temas edeceğiz. Maksat üstünlük iddi­asından öte bir vakıanın tesbitine yöneliktir.[305]

 

I- Hakkın Kötüye Kullanılması Teorisi

 

(Theorie De L’abus Des Droits/Nazariyyetu’t-Te’assuf Fî İs­ti’ Mâli’1-Hak)

 

Hakkın kötüye kullanılması teorisi hakkın, veriliş gayesi dışında veya bir başkasına zarar vermek kasdıyla ya da zarar verecek şekilde kullanılmasının yasaklılığını ifade eder. [306] Bu teori toplumsal hayatın za­rurî bir sonucu olup hakların sosyal karakteri ile ferdiyetçi özelliği ara­sındaki iki zıt anlayışı uzlaştırmayı, ferdin yaşadığı toplumun bir par­çası olarak haklarının nisbî olduğunu, [307] hakların kullanılması ile borç­ların ifâsında objektif hüsnüniyet prensibinin uygulanması gerektiği­ni ifade eder[308] Hukuk düşüncesinde önemli bir merhaleyi ve seviyeyi gösteren bu teori modern batı hukukunun temelini teşkil eden Roma hukukunda yer almamıştır. Çünkü bu hukuka göre hakkını kullanan başkasına zarar vermiş sayılmazdı. Bu sebeple Roma hukuku bu me­seleyi doğrudan doğruya vazetmediği gibi bu doğrultuda hiçbir müna­kaşanın da bulunmadığı, hakkın kötüye kullanılmasını ifade edecek bir kavramın da mevcut olmadığı, keza Cermen hukukunda da hakkın suistimaline dair en küçük bir ize dahi tesadüf edilemediği tespit edil­miştir[309] Kanonik hukuk ise hıristiyan dininin ahİâk kaidelerine bağlılı­ğı dolayısıyla, başkasına zarar veren bir hakkın kullanılması yasağına geniş miktarda yer vermesi gerekirken, bu hukukta da böyle bir naza­riyenin izlerinin bulunmadığı görülmüştür. [310]

Teorinin batı hukukunda ortaya çıkışı XIX. yüzyılın ikinci yarısm-dadır. Bu nazariyenin temelinde 1789 Fransız devriminin güçlendirdi­ği ferdiyetçilik akımının açmazları vardır. Aslında 1789’da İnsan ve Yurttaş Hakları beyannâmesi’nde (Declaration des droits de l’homme) yer alan hakların mutlakhgı, kutsallığı ve hiçbir şekilde ihlâl edilemez­liği düşüncesi, Feodalite devrinin zulmünden kralların tahakkümü altı­na geçen Fransa’nın büyük ihtilâl sonucunda, bu hakimiyet bağını ke­sin olarak koparma isteğinin bir yansımasıydı. Bu açıdan Beyannâ-me’nin mülkiyete mutlak bir özellik tanıması ve insan haklarından sa­dece mülkiyet hakkını dokunulmaz ve kutsal ilan etmiş olması ayrı bir önem arzetmektedir. Gerçekten XVIII. yüzyılın liberal doktrini mutlak monarşi devrinde siyasî despotizme karşı yoğrulmuş ve o zamana ka­dar baskı altında ezilen ferdi bu baskıdan kurtarmak, onu toplum için­de doğal ve dokunulmaz haklarla donatılmış olarak ön plana almak is­temiştir. İşte bu beyannamenin en karakteristik özelliği ferdiyetçiliği­dir. Ruhu ve yapısı itibariyle XVIII. yüzyılın sonlarına hakim olan fer­diyetçi anlayışı, felsefî, siyasî, ekonomik ve sosyolojik anlamda yansı­tan tam bir aynadır. [311]

Topluma karşı ferdi oldukça güçlü kılan bu serbesti bir başka olumsuzluğu ortaya çıkardı. Hakların kullanılmasındaki özgürlük, bazı kimselerin haklarını kullanma bahanesiyle, diğerleri üzerinde tahak­küm kurması sonucunu doğurdu. Öyle haller oldu ki bir fert tamamen kendi haklarının sınırları içinde hareket ettiği halde başkaları bundan zarar gördüler. Oysa başkalarının uğradığı bu zarar karşı tarafın hak­larına karşı yapılmış bir tecâvüz sonucunda meydana gelmiş- olmadı­ğından mütecaviz aleyhine hukuken bir şey yapmak imkânı bulunamı­yordu.[312]

XIX. yüzyıldaki sanayi devrimi de sosyal ve ekonomik alandaki gelişmelerin hakların mutlaktığı fikrinin doğurduğu bu olumsuz sonuç­ları iyice ortaya çıkardı. [313] Ne var ki, ihtilalci nazariyelerden mülhem olan kanun metinleri, ferde, asırlardan beri özlediği siyasî hürriyet ve -korumaya kavuşturmak için- dokunulmaz ayrıcalıklar verdiğinde, biz­zat ferdin bu imtiyazları diğer fertler veya mutlak manada içinde bu­lunduğu sosyal çevre aleyhine kullanabileceğini düşünmemişlerdi. Çünkü o zaman kanunlar vasıtasıyla korunması gereken fert idi. O halde sadece onu düşünmek gerekiyordu. Fakat daha sonra kazanmış olduğu bu imtiyazları başkaları, yani toplum aleyhine kullanmaya kal­kışan ferde karşı da toplumu korumanın gerekliliği anlaşıldı. Bunun neticesinde ferdiyetçilik cereyanı sorgulanmaya başlandı ve hakkın başıboş bırakılamayacağı, toplum menfaati açısından haklara birtakım kayıtlar konulması fikri ağır basmaya başlayınca hakkın kötüye kulla­nılması kuvvetli bir silah olarak ele alındı, işlendi, İnceden inceye tet­kik edilerek kapsamlı bir biçimde ortaya konuldu ve nihayet bugünkü halini aldı. [314]

Mülkiyet hakkı artık liberalizmin altın çağında olduğu gibi “mut­lak” ve “mukaddes” bir hak olmaktan çıkmıştır. Çağdaş anlayışa gö­re mülkiyet insan kişiliğine bağii dokunulmaz bir ayrıcalık değil, fakat ekonomik haklar arasında yer alan ve sosyal fonksiyonu oian sınırlı bir haktır. [315] İşte hakkın kötüye kullanılması nazariyesi esas itibariyle fer­diyetçi hukuk anlayışından sosyal hukuk düşüncesine doğru inkişaf eden bir tekâmülün mahsulü olarak ortaya çıkmıştır. [316]

Batı hukukunda Hakkın kötüye kullanılması nazariyesinin iik uy­gulaması Fransa’da olmuştur. Sırf komşu evin manzarasını kapamak amacıyla kendisine hiçbir faydası olmayan lüzumsuz görkemli bir ba­ca inşa ettirmiş olan bir mülk sahibi aleyhine açılan dava münasebe­tiyle 2 Mayıs 1855 tarihinde Colmar İstinaf Mahkemesi şu gerekçe ile bu bacanın yıktırılmasına karar vermiştir:

“Eğer mülkiyet hakkının mâlike, mülkünü iyi veya fena kullanmak yetkisini veren bir nevî mutlak hak olması bir prensip gereği ise, bu­nunla beraber bu hakkın kullanılması, diğer bütün haklarındaki gibi ciddi ve meşru bir menfaatin tatmini İle sınırlandırılmış olmalıdır… Kö­tülükten ilham alan ve fena bir hırsın tesiriyle İşlenen, haklı hiçbir şah­sî menfaate dayanmayan ve başkasına fahiş bir biçimde zarar veren bir fiilin adalet organlarınca tasvjp ve tasdik edilmesi ahlâk ve hakka­niyet prensiplerine aykırıdır.[317]

Bu hüküm batı hukukunda hakkın kötüye kullanılması teorisinin ilk tatbikatı olarak kabul edilmektedir. Bu Önemli karardan bir müddet sonra 18 Nisan 1856 tarihinde Lyon İstinaf Mahkemesi de kendi ara­zisinde bir çukur açmak suretiyle komşusuna suyun geçişini engelle­yen kişinin bu davranışını komşuya ızrar kasdıyla yaptığına hükmede­rek aynı yönde karar vermiştir. [318]

Hakkın kötüye kullanılması nazariyesinin kurulmasında ve mo­dern batı hukukuna girmesinde en etkin rolü Fransa oynamıştır deni­lebilir. [319]Çünkü ferdiyetçilik akımının doğurduğu olumsuz sonuçlardan en çok bu ülke etkilenmişti.

Bu nazariyenin İslâm hukukunda tam bin dört yüz yıllık bir geçmi­şi olup[320] bu teori çerçevesine giren konular bugünkü batı hukukundan çok daha geniş bir şekilde ele alınıp birçok alanda uygulanmıştır. [321] Hakkın kötüye kullanılması nazariyesi konusunda İslâm hukukçuları Ölçüleri belirlemişler ve bu konuda Önemli başarılar elde etmişlerdir. Batı hukukunda hakların sosyal tabiatlı olduğu ve hakların başkasına zarar vermeksizin, verildiği amaç doğrultusunda kullanılması gerektiği düşüncesine, herhangi bir düsturdan hareketle değil birtakım bireysel kararlar neticesinde ulaşılmıştır. Oysa İslâm hukuku ferdî kararlardan ziyade bunun temel prensiplerini oluşturmuş ve İslâm hukukçuları bu prensiplerden hareket ederek konuyu detaylı bir biçimde ele almışlar­dır.[322] Yeri gelmişken şu kadarına işaret edelim ki İslâm hukukçuları Hz. Peygamber’in “zarar ve zarara karşı zararla mukabele yok­tur[323] hadisini hakkın kötüye kullanılması açısından kapsamlı bir hu­kuk kuralı olarak işletmişler ve çok önemli sonuçlar elde etmişlerdir. Bu nokta İslâm hukuku iie ilgili araştırma yapan bazı batılı müelliflerin de dikkatini çekmiş ve bu konuda takdirlerini bildirmişlerdir[324] İslâm hukuku ve modern hukukla ilgili çalışmalarda bulunan Alman araştır­macı Josef Kohler konu ile ilgili makalesinde asıl mucizevî ve şaşır­tıcı, heyecan verici olanın İslâm hukukçularının hakkın suiistima­li konusunda İslâm’ın temel, basit esaslarından böyle geniş ve de­taylı hükümleri çıkarması olduğunu söylemektedir. [325] Biz bu noktayı oldukça çarpıcı biçimde ortaya koyacak olan daha Önce Coİmar ve Lyon İstinaf Mahkemelerinin verdikleri kararlara konu olan olaylarla çok benzerlik arz eden İslâm hukukundan iki nakilde bulunacağız.

Batı hukukunda Hakkın kötüye kullanılmasının ilk uygulaması ka­bul edilen Colmar İstinaf Mahkemesinin 2 Mayıs 1855 tarihindeki hükmü ile paralellik arzeden Hz. Peygamber’in bir hadisi vardır. Kom­şu haklarından bahseden bu uzunca hadisde komşunun komşusunun binasından daha yüksek bina yaparak onun rüzgârına engel olması yasaklanmaktadır. [326] Bu olay Hz. Peygamber’in az Önce zikredilen za­rarı yasaklayan hadisini açıklayıcı nitelikte bir örnek olarak anlaşılabi­lir. Bir başka önemli uygulama da şudur: Dahhak b. Halife Urayd de­nilen bir nehirden bir su kanalı açarak kendi arazisini sulamak İstiyor­du. Fakat kanalın Muhammed b. Mesİeme’nin arazisinden geçmesi gerekiyordu. Muhammed ona izin vermeyince Halife Hz. Ömer ola­ya el koydu ve Dahhak’m Muhammed’in arazisinden suyu geçirmesi­ni sağladı. [327] Bu olayda Hz. Ömer, Hz. Peygamber’in,

“Komşu, komşusunu duvarı üzerine ağaç koymaktan menetmeşin[328] hadisinden ve İslâm hukukunun temel ilkelerinden hareket etmiştir.

Hz. Ömer’in bu ve benzeri uygulamalarından hareketle Muham­med Yusuf Musa gibi günümüzün bazı İslâm hukukçuları onu Hakkın Kötüye Kullanılması nazariyesinin vâzıı olarak görmektedirler. [329]Za­ten hakkın suiistimali konusunun ele alındığı hemen hemen bütün eserlerde bu uygulama bir delil olarak zikredilmektedir. [330]Roma hukukçusu Ziya Umur İslâm hukukunun bu noktada batı hukukuna tesir etmiş olabileceğini şöyie dile getirmektedir: “Gerçek­ten İslâm hukukunda hakkın kötüye kullanılmasına ilişkin prensipler daha İslâm’ın ilk yıllarında çok açık bir şekilde ortaya konmuştu. Bil­hassa komşuluk münasebetlerinin İslâm hukukunda bütün teferruatı ile tanzim ediimiş olması ve Sicilya yoluyla Arapların İtalyanlarla sıkı münasebette bulunması, komşunun evine bakmak vb. hususlarda Av­rupa ortaçağ hukuku üzerinde İslâm hukukunun bir mukabil tesiri ol­muş olması ihtimalini ortaya koymaktadır. Hele Kanonik hukukunun bu meseleleri tanzim etmemiş olması bu ihtimali daha da kuvvetlen­dirmektedir. [331]

Hz. Peygamber’in ahirete irtihâlinden sonra sahabe müctehitleri ye daha sonraki fukahâ, vasiyyet, talâk, ric’at, velayet, alacak ve mal üzerindeki tasarruf haklarının suiistimal edilmesini yasaklayan âyetler ve konu ile ilgili bazı hadislerden hareketle[332] çok zengin bir uygulama örneği sergilemişler ve hakkın:

a- Başkasına zarar vermek kasdıyla kullanılmasını,

b- Hakkın kullanılması sonucunda fahiş zararın ortaya çıkmasını,

c- Hakkın kullanımının üçüncü şahıslar için umûmî bir zarar mey­dana getirmesini,

d- Hakkın kullanımında meşru menfaat yokluğunu,

e- Menfaatler arası aşırı oransızlığı

hakkın kötüye kullanılması olarak kabul etmişlerdir. [333]Bazılarında dar, bazılarında geniş olmak üzere bugün hemen hemen bütün hukuk sistemleri bu teoriyi kabul ederek kanunlarında yer vermişlerdir. Fran­sız, Alman, Avusturya, İtalya, Belçika, İspanyol. İngiliz (kısmen), Yu­nan, Polonya, Çin, İsviçre, Türk hukukunda ve İslâm ülkelerinde bu nazariye kabul edilmiş ve uygulanmaktadır. [334]

Oldukça orijinal bir teori olan hakkın kötüye kullanılması nazari­yesi haklı olarak birçok araştırmacının dikkatini çekmiş ve oldukça kıymetli çalışmalar ortaya çıkmıştır.

Araştırmacılara yardımcı olması açısından çeşitli hukuk eserleri içerisinde bölümler halinde bulunanları bir kenara bırakarak müstakil çalışmalardan ulaşabildiklerimizi buraya kaydediyoruz:

Porcherat, De İ’abus des droits, 1901.

Buttin, L’usage abusif du droit, 1904.

Josserand, L’Abus des droits, 1905.

Josserand, De Vesprit des droits et de leurs relatiuites, 1928.

Mahmoud Fathy, La doctrine musulmane de Vabus des droits, 1913.

Josef Kohler, “Die Islamlehre vom Rechtsrnissbrauch”, Zeitsch-rift für vergleichende Rechtswissenschaft, X1XX, Stuttgart 1913, s. 432-444.

Dabin, VAbus du droit, 1921.

Compron, De l’exercice anti-sociale des droits, 1925.

Markovitsch, La theorie de t’abus des droits en Droit Compa-re, 1936.

Ferit H. Saymen, “Akit Yapmak Hakkının Suiistimali”,•İÜHFM, VII (1941), s. 541-563.

Ferit H. Saymen, “Hakkın Suiistimalinin Müeyyidesi”, İÖHFM.. XI/l-2 (1945), s. 311-327.

Ferit H. Saymen, “Mukayeseli Hukuk Bakımından Hakkın Suiis­timali”, İÜHFM, XII (1946), s. 1129-1151.

Enver Sultan, “Nazariyyetu’t-te’assuf fî İstİ’mâli hakkı’1-milkiyye”, Mecelktu’l-Kânûn ve’l-İktisâd, 1/17 (1947), s.

Velidedeoğlu, Hıfzı Veldet, “Hakkın Suiistimali Mefhumunun Na­zariyat ve Tatbikattaki Durumu ve Benzeri Mefhumlarla Münasebeti”, /BD,XV/1 (1951), s. 3-27.

Ziya Umur, “Roma Hukukunda Hakkın Suiistimali”, ÎÜFHM, Ta-hir Taner’e Armağan (1956), s. 557-567.

Ch. N. Fragistas, “Yunan Medenî Kanununda Hakkın Kötüye Kullanılması” (trc. Ümid Doğanay), İÜHFM, XXIII/3-4 (1958), s. 469-486.

Hüseyin Âmir, et-Te’assüf fî İsti’mâli’I-Hukûk ve Îîgâi’l-Ukûd, 1960.

Ebû Zehre-Ebû Sünne-Abdulmaksûd Şeltût-Ali el-Hafîf, “Nazariy-yetu’Me’assuf fî İsti’mâli’ 1-hak”, Üsbû’u’l-Fıkhi’l-İsiömî ve Mihricân İmam İbn Teymiyye (Dımaşk 16-21 Şevval 1380), Kahire 1382/ 1963, s. 21-217.

İsevî Ahmed İsevî, “Nazariyyetu’t-te’assuf fî İsti’mâliVHak fi’l-Fık-hi’1-İslâmî”, Mecelletu’l’Viûmi’hKânûniyye ue’l-İktisâdiyye, 1/5, Kahire 1963, s. 1-120.

Saîd Mustafa es-Saîd, Fî Medâ İstİ’mâli Hukûki’z-Zevciyye ve mâ Tetekayyedu bihi fi’ş-Şerîati’l-îslâmiyye ue’i-Kânûni’l-Mısriy-yî’l-Hadîs, Kahire tarihsiz.

Kevork Acemoğlu, “Hakkın Kötüye Kullanılması ve İsviçre Fede­ral Mahkemesi”, Mu kaseye I i Hukuk Araştırmalar} Dergisi, i/l, İs­tanbul 1967, s. 149-153.

Muhammed Şevkî es-Seyyid, et-Te’assuf fî İsti’mâli’l-Hak: Mi’yâruh ve Tabîatuh fi’l-Fıkh ve’İ-Kazâ’ vefkan li-Ahkâmi’t-Kânû-ni’l-Medenî, 1979.

Muhammed Re’fet Osman, “et-Te’assuf fî İsti’mâli’l-Hukûk fi’ş-Şeriati’l-İslâmiyye ve’1-Kânûn”, Mecelletu Külliyeti’ş-Şena ve’l-Hâ-nûn, sy. 1, Kahire 1982, s. 1-50.

Dâhir el-Gandûr, es-Sarfu’t-te’assufî fi’lKânûni’l-Lübnânî ve’l-Mukâran, 1982.

İsmail el-Ömeri, el~Hak ve Nazariyyetu’t-te’assuf fî İsti’mâîi’l-Hak, 1984.

Mustafa Ahmed ez-Zerkâ’, Sıyâga Kânûniyye li-Nazariyyeti’t-Te’assuf bi-İsti’mûli’l-Hak fî Kanunin İslâmiyyin, 1987.

Fethi ed-Dirînî, Nazariyyetu’t-te’assuf fî İstİ’mâli’l~hak fi’l-Fık-hi’l-İsîâmî, 1988. Ahmed en-Necdî Zehv, et-Te’assuf fî Isti’mâli’l-hak, 1991.

Seyyid Avvâd Ali, et-Te’assuf fî İsti’mâli’l-Hak Dirâse Mukâre-ne beyne’l-Fıkhi’l-İslâmî ue’l-Fıkhi’I-Vaz’t, 1991.

Hasan Mahmûd Katt, et-Te’assuf fî İsti’mâli’l-Hak beyne’ş-Şe-rîa ue’I-Kânûn, 1992.

Musa Selmân Ebû Mülevvah, “Te’sîlu Fikreii’t-Te’assuf fî İsti’mâ-li’İ-Hak”, Mecelletu’İ-Buhûsi’l-Kânûniyye ve’l-lktisâdiyye li-Câ-mi’ati’l-Kâhire Külliyeti’lHukûk bi-Benî Süveyf, VII (1992), s. 285-300.

Abdülhafiz Revvâs Kal’acî, “et-Te’assuf fî İsti’mâli’l-Hak fi’l-Fık-hi’i-İslâmî”, Mecelletu’i-Buhûsi’l-Fıkhiyye ve’l-Mu’âsıra, VII/27, Ri-yad 1995, s. 182-214.

Müntehâ Dikmen, İslâm Hukukunda Hakkın Suistimali, 1995 (basılmamış yüksek lisans tezi, Marmara Ünv. Sos. Bil. Ens.)

Abdülkerim Ünalan, İslâm Hukuku Açısından Hak ve Hakkın Kötüye Kullanılması, 1997.

Saffet Köse, İslâm Hukukunda Hakkın Kötüye Kullanılması, 1997.[335]

 

II- Alacağın Temliki Ve Borcun Nakli

 

(De la cessîon des Creances et de la reprise de dette/Ha-vâletu’1-hak ve Havâletu’d-Deyn)

 

Alacağın temliki (havâletu’1-hak), alacağın alacaklıdan başka bir ki­şiye devredilmesi[336] borcun nakli (havâletu’t-deyn) ise borcu, esas borçlunun (muhîl) zimmetinden borcu üzerine alan (muhâlun aleyh) ki­şinin zimmetine geçirme anlamına gelir. [337] Alacağın temlikinde ala­caklı, borcun naklinde ise borçlu değişmektedir.

Hanbelî ve Zahirî mezhebine mensup hukukçular, özellikle üçün­cü şahısların haklarının korunması, hukukî işlemlerde açıklık ve güvenin sağlanması konusundaki gayretlerinin sonucu olarak alacağın temliki meselesine pek sıcak yanaşmazlarken, [338]Şafiî mezhebi âlimle­ri bu konuda daha esnek bir yaklaşım içinde yer almaktadırlar. [339]Ala­cağın temîîkini caiz görmedikleri yönünde bazı görüşler bulunmakla birlikte. [340] Hanefîler alacağın borçluya, hattâ bazı istisnaî hallerde Üçüncü şahıslara temîîkini caiz görmüşlerdir. [341] Kaldı ki ihtiyaç duru­munda Hanefî doktrinindeki kurallar alacağın temlikinin hareket ala­nını genişletmeye müsaittir. [342] Ancak Mâlikiler kural olarak alacağın borçlu dışında üçüncü kişilere de temîîkini bazı kayıt ve şartlarla caiz görmüşlerdir. [343] Bu konuda İslâm hukukundaki en geniş mezhep Mâ­liki mezherdir.

Alacağın temlîki konusunda İsİâm hukukçularının bazı gerekçele­re dayaiı olarak ortaya koydukları bu çekimser tavrın borç ilişkileri ve ticarî hayatta doğurabileceği olumsuzluklar, borcun nakli işlemiyle bü­yük oranda giderilmiş, hatta borçlunun aktif olarak devrede olması se­bebiyle daha güvenli bir usul tesis edilmiştir. [344]

Borcun naklinin caiz olduğu konusunda ise İslâm hukukçuları ara­sında görüş ayrılığı yoktur. Bunun dayanağı ise Hz. Peygamber’in,

“Ödeme gücü bulunanın borcunu geciktirmesi zulümdür. Siz­den biriniz alacağı konusunda ödeme imkânı bulunan birine ha­vale edilirse bu havaleyi kabul etsin[345]şeklindeki hadisidir.

Şartları ve sonuçları açısından bey (satım) akdinden farklı kendine özgü bir akit olan havale[346] İşlemi tamamlandığında borcu nakleden  (muhîl/esas borçlu) ile varsa kefili borçtan kurtulur ve alacaklı (muhâ-lun leh) bazı özel haller dışında asıl borçludan alacağını talep edemez. Çünkü artık borç asıl borçlunun zimmetinden, borcu üzerine alan (muhâlun aleyh) kişinin zimmetine geçmiştir. Bunun tabiî sonucu ola­rak alacaklının esas borçluyu İbra etmesi, esas borçlunun nakledilen borca karşılık teminat vermesi fkefil, rehin) sözkonusu olamaz. Öte yandan alacaklının sözkonusu alacağını borcu üzerine alandan isteme yetkisi doğar, borcu üzerine aianın Ölümüyle alacaklı onun terikesin-den alacağını alır.[347]

İslâm hukukçuları sahabe döneminden günümüze gelinceye kadar [itiz bir biçimde konuyu ele almışlar, derin ve ince tahlillerde bulun­muşlar ve bu konuda bize zengin bir miras sunmuşlar, hattâ havale bahsini kitaplarına yerleştirirken fikir örgülerindeki anlayışı yansıtacak bir titizliğe bile riayet etmişlerdir. [348]

İslâm hukukçularının havale ile ilgili doktriner tartışmaları tarihi ol­duğu kadar aktüeİ bir menfaat arz etmekte ve Avrupa hukukunda tam gelişme halinde olan bir konunun incelenmesine ihmal edilemez bir katkıda bulunmaktadır. [349]

Batı hukukunun temelini oluşturan Roma hukukunun, borç ilişki­sini alacaklı ile borçlu arasında şahsî bir bağ telakki etmesi, alacakh ya da borçlunun değişmesini vecîbe muhtevasının tadili mahiyetinde görmesi, borç ilişkisini borçlu ve alacaklının uyması gereken belirli şe­kil ve şartlara bağlaması, borçlunun son derece ağır bir biçimde alıcısının otoritesi altında bulunmasının tabiî bir sonucu olarak ekonomik bakımdan erken zamanlarda ihtiyaç duyulmuş olmasına rağmen ala­cağın temlîki ve borcun nakline cevaz vermediği bilinmektedir. Ancak bu boşluğun doldurulması için zaman içinde alacaklıyı veya borçluyu değiştirerek alacak ya da borcun yenilenmesi (tecdit) yahut yeni ala­caklıya alacağın tahsili konusunda vekâlet verme şeklinde bir çözüm yoluna gidildi. Ne var ki hem bu usûllerinin güvenceli olmayışı hem de getirilen yasal kısıtlamalar ve diğer mahzurlar arzu edilen neticeyi ver­medi.

Sözgelimi alacağın temlîkindeki fonksiyonu görmesi için başvuru­lan tecdit muamelesinde eski borç düştüğünden borçlunun rızası gere­kiyordu. Fakat borçlu rızasını belli bir para karşılığında veriyordu. Bu durum ise alacak haklarının kıymetini düşürüyordu. Böyle bir sakınca­nın önüne geçmek için de vekâlet akdine müracaat edildi. Bu durum­da da vekil, alacağı, müvekkil nâmına takip ediyor fakat kendi hesa­bına kabzediyordu. Diğer taraftan iehine alacak hakkından feragat edilen vekil müvekkili tarafından azledilme tehlikesi ile yüzyüze geli­yordu. Roma hukukunun bu tavrı ve bunun doğurduğu sonuçlar baş­ta Fransa olmak üzere Avrupa ülkeleri hukukunda XIX. yüzyılın orta­larına kadar az veya çok etkisini sürdürdü. Bundan dolayı batı huku­kunda havale ile ilgili kanunî müsaade ve düzenlemenin fazla uzun bir geçmişi yoktur.[350]

Roma hukuku tecdit ve vekâlet yoluyla benimser gibi görünmüş olmasına rağmen[351] alacağın temlîkini kabul etmemiş, [352]borcun nakli­ne cevaz vermeye de hiçbir zaman yanaşmamıştır. [353]

Alacağın temlîki, borcun yenilenmesinin bir şekli olarak ancak 1803 yılında çıkarılan eski Fransız Medenî Kanunu’na girebildi. Bu kanunla alacaklı, Roma hukukundan farklı olarak borçlunun rızasını almaksızın alacağını vekâlet yoluyla tahsil etme imkânına kavuştu. [354]Ancak yine de Fransız hukukunun modern anlayışa uygun olan bir alacağın temliki ve borcun nakli müessesesine yer vermediği ifade edilmektedir. [355]

Alman Medenî Kanunu alacağın temlikine, “Bir alacak, akit ile alacaklı tarafından diğer bir şahsa deurolunabilir. Akdin kurulma­sı ile birlikte yeni alacaklı önceki alacaklının yerine geçer” (md. 398) şeklindeki maddesi ile cevaz vermiş ve oldukça detaylı hükümler getirmiştir (MK, md. 398-413). İsviçre Medenî Kanunu ile ondan ik­tibas edilen Türk Medenî Kanunu da alacağın temliki müessesesini ka­bul etmiştir (BK. md. 164/174-162-172).

Borcun nakli müessesesi ise batı hukukuna ilk defa 18 Ağustos 1896 tarihli Alman Medenî Kanununun 414. maddesinde, “Üçüncü bir şahsın alacaklı ile mukavele yaparak eski borçlu yerine geçebi­lecek şekilde borcu üzerine almış olması mümkündür” şeklinde yer alan hüküm ile girmiş oldu. Bu konuda Alman Medenî Kanunu Batı hukuku açısından oldukça önemli ve yeni hükümler getirdi ve ko­nuyu genişçe sayılabilecek Ölçüde ele aldı (md. 414-419).

Alman Medenî Kanununa bir fahru şeref payesi kazandıracak[356] ve Roma hukukunun Avrupa hukukunda hâkim olan borç münasebet­leri ile ilgili prensiplerine karşı bir devrim kabul edilecek[357] ölçüde bir önemi haiz olan borcun nakli kurumunun Alman hukukuna girişi o kadar da koiay olmamıştır. XIX. asrın Alman hukukçularını fikir ayrı­lığına düşüren uzun bir doktrin münakaşasından sonra -ki bu hukuk­çuların bir kısmı alışılmış klasik fikirleri savunurken, diğerleri pratikte yerleşmiş bulunan bazı usullerin hukukî yapısını hazırlamaya çalışıyor­lardı- Alman Medenî kanunu terk edilmiş bir müessese telakki edilen tecdîdi aşarak iki şahıs arasında -alacaklı ve borçlu- (md. 414); yahut sonradan kabul suretiyle iki borçlu arasında akdedilen ve yeni borçlu­nun borç ilişkisinde eski borçlu yerine geçmesini sağlayan borcun naklini kabul ederek (md. 414-419) Roma hukukunun bu konudaki kaideleriyle ilgisini kesti.[358] Birkaç sene sonra (1911) İsviçre Kanun koyucusu federal borçlar kanununu gözden geçirerek borçlu değişme­sini gerektiren tecdîdi muhafaza etmekle birlikte Alman hukukundan farklı da olsa (md. 175-183) [359] ve buna paralel olarak da Türk Mede­nî Kanunu (Bk. md. 173-181) borcun naklini kabul etti.

Borcun naklinin Alman hukuku ile ilk defa batı hukukuna girmiş olmasının temelinde Roma hukukuna duyulacak kuşkunun Avrupanın kendini inkân anlamına geleceğini ve Roma hukukunun sosyal haya­tın meselelerini çözmede hâlâ ilham verici bir rol oynayabileceğini sa­vunan katı anlayışa karşı bu ülke hukukçularının kuşkucu ve tenkitçi tavrı[360] yer almış olmalıdır. Bu durumu bir tartışma sırasında Alman hukukunun yenilenmesini savunan H. Stoll’un şu cevabında görmek mümkündür:

“Eğer müellif Roma hukukunun hâlâ geleceğin ihtiyaçlarına çö­züm üreteceğine inanıyorsa Almanya’da hiç kimsenin bu kanaati pay­laşmadığını görecektir. Geleceğin ihtiyaçlarına nasıl bir çözüm yolu bulacağımızı, bize kendi hukukumuz göstermelidir. [361]

Batı hukukunda oldukça büyük bir yenilik sayılan borcun naklini, Hz. Peygamber’in ilgili hadisi ve borçluya yardım prensibinin bir yansıması olarak İslâm hukukçuları oldukça detaylı olarak ele alıp işlemişler ve bu­nun sonucunda oldukça zengin bir miras ortaya çıkmıştır. Çeşitli mez­heplere ait fıkıh kitaplarının tamamında bu konu detaylı bir biçimde ele alınarak işlenmiştir. İslâm toplumunda havale, borcun ödenmesini kolay­laştıran ve borçluyu sıkıntıdan kurtaran bir sistem olması sebebiyle Hz. Peygamber döneminden itibaren teşvik edilmiş ve batı hukukundan asır­larca önce kurumlaşarak hukuk dünyasındaki yerini almıştır. [362]

 

III- Beklenmeyen/Umulmayan Hal Nazariyesi

 

(Theorie de rimprcvisİon/Nazariyyetu’z-zurûfi’t-târie)

 

Akdin gereğinin yerine getirilmesi bütün hukuk sistemlerinin be­nimsediği ve titizlikle korunması yönünde tedbirler aldığı bir ilkedir. Çünkü hukukun istikrarı, akit güveniiği ve hakların güvence altında tu­tulması bunu zarurî kılmaktadır. Ancak iki tarafa da borç yükleyen akitlerde akdin yapıldığı zamanın şartlan ile îfâ zamanının şartlarında önceden kestirilemeyen ve beklenilmeyen sebeplerle bir takım ciddi değişiklikler olabilir. Çünkü hayat baştan sona kadar birçok olaylarla doludur. Eğer hadise hayatın normal gereklerine ve hesaplarına göre beklenmeyen bir olay ise bir beklenmeyen hal (cas furtuit) var demek­tir. Beklenmeyen hallerin bir kısmı borçiu tarafından alınacak bazı ted­birlerle önlenebilir. Fakat bir kısmının önüne geçmek imkânsızdır. Bu takdirde beklenmeyen hal bir mücbir sebep (force majeure) Özelliği ka­zanır. O halde her mücbir sebep bir beklenmeyen haldir, fakat her beklenmeyen hal bir mücbir sebep değildir.[363]

Deprem, genel grev, savaş, sel baskını, ithalat veya İhracat yasa­ğının konması gibi haricî kuvvetlerin tesiriyle ortaya çıkan kaçınılma­sı imkansız ve tahmin edilemeyen mücbir sebepler veya kiralanan evin yanması, iş yerinde kaza çıkması gibi borçlu açısından kaçınılmaz olan olağanüstü hal ortaya çıktığında borcun îfâsı imkan dahilinde de­ğildir. Beklenmeyen halde ise borcun îfâsı mümkün olmakla birlikte akdin yapıldığı zamandaki şartlarda önemli Ölçüde değişiklikler mey­dana geldiğinden borçlunun borcunu îfâ etmesi ona aşırı bir yük ve zarar getirecektir. O zaman bu noktada İki prensip çatışmaktadır:

a- “Akit tarafların kanunudur” kaidesi ve ahde vefa ilkesinin bir gereği olarak her şeye rağmen borcun ifa edilmesi. Böylece hukukî iş­lemlerdeki emniyet ve istikrarın sağlanmak istenmesi.

b- Adalet ve hakkaniyet ilkesine dayalı olarak hesapta olmayan

şartların ortaya çıkardığı dengesizliğin dikkate alınarak akdin feshi ya da tadili yoluna gidilmesi.

Beklenmeyen hal teorisi her iki tarafın da sebebiyet vermediği olumsuz şartlar sonucunda ifanın hüsnüniyet kuralları ile bağdaşmaya­cak biçimde borçluya ağır bir yük ve masraf getirmesi sebebiyle akdin tadili veya feshine gidilerek hakkaniyet ölçülerinin muhafazasını esas almaktadır.[364]

Hukuk kuralları toplumsal hayatta haklan koruma ve görevleri îfâyi sağlayan en Önemli araçtır. Bu kuralların, beklenmeyen birtakım şartların oiuşması sebebiyle kendileriyle gözetilen menfaat dengeleri­nin bozulmuş olmasına rağmen uygulanmaya çalışılması birtakım olumsuzlukları beraberinde getirir. Bu sebeple İslâm hukuku zaruret hali. özür, ihtiyaç, sıkıntı, ikrah hali, acz ve zaafiyet gibi insanların ve İslâm toplumunun karşı karşıya kaldığı olağanüstü durumları dikkate alıp güçlüğü kaldıracak, bu durumda kolaylık sağlayacak ve bazı so­rumlulukları hafifletecek esaslar vazetmiştir. [365] İslâm hukukçuları ada­let ve hakkaniyet ilkesi ile zarar izâle olunur[366]kaidesinin bir gereği olarak olağanüstü şartların doğurduğu olumsuzluklar sebebiyle akitle­rin gereğinin yerine getirilmesi ve ahde vefa ilkesinin katı bir biçimde uygulanması anlayışını aşarak her iki tarafın menfaatini dengeleme yoluna gitmişler ve bunun tabiî sonucu olarak bugünkü beklenmeyen hal nazariyesinin muhtevasında yer alacak bir çok ictihatî hüküm or­taya koymuşlardır.

Beklenmeyen hal nazariyesi bütün İslâm hukukçularının ittifakla kabul ettikleri zaruret prensibinin en önemli uygulama alanlarından bi­risidir. [367]Ünlü Fransız hukukçusu Lambert ve merhum Abdurrezzâk es-Senhûrî (ö. 1971) de bunu açıkça dile getirmektedirler. [368]“Meşakkat teysiri celbeder,[369] “Bir iş zîk oldukta müttesi’ olur. [370] “Zarar izâ­le olunur[371] “Zaruretler memnu olan şeyleri mubah kılar[372] gibi İs­lâm hukukunun temel kaideleri beklenmeyen hal nazariyesinin daya-naklarındandır. [373]

Hanefîlerin icâre akdinde ele aldıkları özür hali de bugünkü anla­mıyla beklenmeyen halin uygulama alanlarından birisini oluşturmak­tadır. Özür, yapılan akdin devamı halinde taraflardan birinin akitle üst­lenmediği bir zarara uğramasıyla sonuçlanan ârizî gelişmelerdir. Diğer bir İfadeyle akdin devamı halinde akdi yapanlardan birinin malına ve­ya canına önceden hesap edilemeyen bir zararın ulaşmasıdır. [374] Bu durumda kiralanandan gerektiği şekilde yararlanmak mümkün olmak­la birlikte akde devam edildiği takdirde taraflardan birisine akitte ön­görülmeyen yeni ve beklenmeyen bir zarar ulaşacaktır. Sözgelimi bel­li bir iş icra etmek üzere bir çarşıda dükkân kiralayan kişinin ticareti bırakarak o çarşıdan ayrılması, [375] yolculuğa çıkmak üzere hayvan kira­layan kişinin yolculuktan vazgeçmesi, [376] bir mesleği icra edenin mes­lek değiştirmesi veya iflas etmesi, [377] hamam gibi bir yerdeki İşyerinin kiralanmasından sonra korku vb. sebeplerle halkın orayı terketmesi sonucu işletmenin çalışamaz hale gelmesi, [378]kiracının hastalanması birer özürdür ve akdi fesih sebebidir. [379]Keza iş akdinde velîsi veya vasîsî tarafından bir işe verilen küçüğün buluğa ermesi,[380] belli derinlikte bir kuyu kazmak üzere anlaşma yapıldıktan sonra ait tabakada taş ve­ya sert bir toprak çıkması sebebiyle kazıya devam etmenin oldukça zorlaşması ya da hayatî bir tehlikenin meydana geimesi[381] gibi işçi bel­li bir işi yüklenmişken daha sonra, o işin ifasını son derece zorlaştıran beklenmedik haricî bir halin ortaya çıkması[382]düğünde yemek pişir­mek üzere bir aşçı tutulduğunda düğünden vazgeçilmesi[383] gibi bir işe bağlı olarak ikinci bir iş için işçi tutmuşken esas olayın gerçekleşme­mesi[384]evini yıkması için İşçi tutan bir işverenin daha sonra bundan vazgeçmesi halinde olduğu gibi işverenin iş akdinden beklediği mak­sadın ortadan kalkması ve iş akdine devam edilmesi halinde işveren için karşılıksız bir zarar durumunun ortaya çıkması, [385] işçinin üstlendi­ği işin kendi aslî meslek ve sanatı olmaması ve işin aynı zamanda kü­çültücü yönünün bulunması[386] gibi hallerde eğer zarar akde bağlılıktan ayrılmayı gerektirecek ölçüde ve fiilî olarak mevcutsa, zararla akde de­vam arasında kuvvetli bir illiyet bağı bulunuyorsa, zarar iş akdiyle üst-lenifmemiş, beklenmeyen bir zarar ise[387] icare akdinin feshi için Hane-fîlerce birer özür kabul edilmiştir.

Akdin feshine esas alınacak Özür açık ise akit hakimin hükmüne veya iki tarafın rızasına gerek kalmadan kendiliğinden fesholur, eğer özür açık değilse akit mahkeme kararıyla fesholur. [388]

Hanefî hukukçuların özür sebebiyle akdin feshedilebileceği anlayı­şının temelinde zararı önleme düşüncesi vardır ve bu düşünceyi savu­nan alimler bunun üzerinde ısrarla durmaktadırlar. Kiracının bir özrü ortaya çıkmışken kira akdine devam etmesinde ısrar etmek açıkça onun karşılıksız bir zararı üstlenmesini istemek demektir. Kiracı, akdi beklediği bir menfaatten dolayı yapmıştır. Özrü sebebiyle bunda bir menfaatin olmadığı ve zarar durumu ortaya çıktığında akdi feshetmek suretiyle bu zararını önleyecektir. Kişinin kendisine zarar vermeye zorlanması kabul edilemez. [389]Beklenmeyen bir durum işveren ve kira­ya veren için de sözkonusu olabilir. Bu durumda sırf akdin bağlayıcılı­ğına dayanarak akitten doğan yükümlülüğün yerine getirilmesini talep etme işveren ya da kiracının zarar görmesini istemek demektir. Bu ise hakkaniyete uygun değildir. Hanefîlerin bu anlayışı bugünkü hukukta yer alan beklenmeyen hal nazariyesinin bir tatbikatı olarak kabul edi­lebilir. [390]

Bu konudaki uygulama alanlarından birisi de Hanefî mezhebi imamlarından Ebû Yûsuf’un (ö. 182/798) borcun sabit olduğu zaman ile ödeme zamanı arasında ortaya çıkan şartlar nedeniyle para değe­rinin değişmesinin gözönünde bulundurularak borcun sabit olduğu gündeki reel değerinin ödenmesi yönündeki görüşüdür. Hanbelîlerde de buna benzer görüşler vardır. [391]Adalet ve hakkaniyetin sağlanması ile zararın kaldırılması prensibinin uygulanmasının örneğini oluşturan bu içtihat beklenmeyen hal nazariyesinin en önemli örneklerinden bi­risidir. [392]

Mâlikîler ile Hanbelîler meyve ve sebzelere kısmen veya tamamen zarar veren, Önceden beklenmeyen ve önlenemeyen âfet anlamına gelen ‘câiha’ konusundaki görüşleriyle bu nazariyeye önemli katkılar­da bulunmuşlardır. Dalında veya tarlada iken satılan fakat müşteri ta­rafından henüz kaldırılmayan meyve ve sebzelerin afete maruz kalma­sı halinde Mâlikîler ve Hanbelîİer Hz. Peygamber’in;

“Kardeşine bir meyue satmış olsan ve peşinden ona bir âfet isabet etse (mücbir sebep), artık o kardeşinden bir şey alman sana helâl olmaz. Sen kardeşin demek olan müşterinin malını neye karşılık alacaksın?[393]

hadisinden hareketle (aralarında bazı görüş ayrılıkları bulunmakla birlikte) prensip olarak akdin ta’dili yoluna gidilip, caihayı müşterinin ödeyeceği bedelin indirilmesi için yeterli ve uygun bir sebep kabul et­mişlerdir. Mâlikî mezhebinde yer alan bir görüşe göre, insanların fiil ve müdahalesi sonucu meydana gelen zararlar da sakmılamaz olması veya müşterinin fiili dışında meydana gelmiş bulunması şartıyla caiha sayılır ve mal bedelinde indirime gidilir. [394]

Hanbelî ve özellikle Mâlikî hukukçular caihayı beklenmeyen hal olarak değerlendirmişler ve satıcıyı da zarara ortak ederek alış-veriş akdinde karşılıklı dengeyi korumaya çalışmışlardır. [395]

Batı hukukuna girişi oldukça yeni olan bu nazariyenin ortaya çık­masında Fransız hukukçular etkili olmuştur. Ancak bu medenî hukuk alanında değil, idari bir dava ile gündeme gelmiştir. Fransız hukuku Roma hukukundaki anlayışa uygun olarak ahde vefa prensibine sıkı sıkıya bağlı kalmış ve her türlü şartlara rağmen sözleşme ile yükleni­len borcun ifasının gerekli olduğunu katı bir biçimde müdafaa etmiş, [396] bunun tabii sonucu olarak mahkemeler bu çerçeveye giren davalarda beklenmeyen hal durumunu dikkate almamışlardır. [397] Ancak Birinci ve İkinci Dünya Savaşlarının sonucunda ortaya çıkan ekonomik kriz, ida­rî sözleşmelerin kuruluşu sırasındaki şartlarla ifa zamanı şartları ara­sında köklü değişikliklere yol açmış, böylece borç münasebetlerindeki dengeyi bozmuştu. Bu durumda beklenmeyen hallerin idarî sözleşme­ler üzerindeki olumsuz tesirinin adalet ve hakkaniyet esaslarına göre giderilmesi ihtiyacı uygulamada kendisini şiddetli bir şekilde hissettirdi ve yargı organlarını bu yönde karar almaya zorladı. İşte Fransız Da-nıştayı 30 Mart 1916 tarihli içtihadıyla Birinci Dünya Savaşı!mn do­ğurduğu beklenmeyen haller sebebiyle idari sözleşmelerde değişiklik yapılabilmesine imkân tanımıştır. Bu kararında adı geçen mahkeme Bordeaux Belediyesi’ne şehir için sabit bir fiyat üzerinden havagazı ve elektrik vermeyi taahhüt etmiş olan müteahhidin, savaş sebebiyle kö­mür fiyatlarının beş misline yükselmesi gözönünde tutularak sabit fi­yatın arttırılması talebini kabul etmiştir. Bu karar batıda beklenmeyen hal nazariyesinin ilk tohumu olarak kabul edilmektedir.[398]

İlk önce idare hukuku ve kısmen de milletlerarası hukuk alanında kendisini gösteren bu yaklaşım tarzı giderek özel borç münasebetleri­ni kapsayacak şekilde yaygınlık kazanmış ve ilk defa 1932 yılında Po­lonya Borçlar Kanununun 269. maddesiyle: “Savaş, salgın hastalık veya mahsulün tamamen helaki gibi doğal âfetler ortaya çıkar ve bunun sonucunda akdin İfâsında şiddetli zorluklarla karşı karşıya kalınırsa veya akdin ifâsı durumunda taraflardan birine akdi yap­tıkları esnada beklemedikleri ağır bir zarar tehdidi sözkonusu olursa mahkeme zaruret gördüğünde iyi niyet ilkelerini tatbik ederek ve tarafların maslahatları arasında dengeyi gözeterek ak­din uygulanması yöntemini tayin edebilir veya borcun miktarını belirleyebilir. Hattâ akdin feshine hükmedebilir” şeklinde kanun­laşmıştır. Bundan sonra birçok batı ülkesi kanunlarında bu anlayışa yer vermişlerdir.

XVIII. ve XIX. yüzyılda batıda hâkim olan ferdiyetçi ve hürriyetçi düşünce tarzı, hukukî anlayışı da etkilemiş ve sonuçta akit hürriyeti ve akdin bağlayıcılığı ilkesinde oldukça ileri gidilerek sosyal ve akdî den­ge gözönünde bulundurulmamış ancak bunun adalet ve hakkaniyeti zedelediği görülünce bu katı tavır yumuşatılmış ve beklenmeyen hal nazariyesi zorunlu olarak kabul edilmiştir. İslâm hukuku ise akit ve hak mefhumunu mücerret bir nazariye içinde, dondurmak yerine, akdi, ih­tiyaçların giderildiği bir vasıta olarak değerlendirmiş, beşerî ilişkilerde dengeyi ve adaleti,.karşılıklı rızayı, açıklığı esas almış, aldanma ve zararı Önlemeyi gaye edinmiş ve ilişkilerde bir aksama ortaya çıktığında bu ilkeler doğrultusunda alman tedbirlerle bu aksaklıklar giderilmiş­tir.[399] İslâm hukukuna dinamizm kazandıran bu yaklaşım tarzının, batı hukukunun ancak XX. yüzyılda ulaşabildiği beklenmeyen hal nazari­yesine öncülük etmesi ve zengin uygulama örneklerini bize sunmuş olması dikkat çekici bir husustur.[400]

 

IV- Risk/Tehlike Sorumluluğu/Hasar Teorisi

 

(Theorie des risques/Nazariyyetu tehammuli’t-tebi’a)

 

Risk teorisi kısaca, kişinin kusursuz da olsa verdiği zarardan so­rumlu olması esasına dayanır. Buna göre herkes fiilinin sonucuna kat­lanmak durumundadır. Bir şeyin menfaati kime aitse tehlikesi de ona ait olmalıdır. [401]Bir başka ifade ile hasardan ona sebebiyet veren mes’uldür. [402]

Nadir de olsa Roma hukukunda bazı kusursuz/objektif sorumluluk (sebeb sorumluluğu) hallerine rastlanmaktadır. Ancak bu bir prensibin neticesi değil daha ziyade tesadüfi zararların sonucu hakkında bir ne­ticeye ulaşıl amamasından ve kusur mefhumunun gerektiği şekilde in­kişâf etmemiş olmasından kaynaklanmaktadır. [403]“Kusursuz tazmi­nat olmaz” kaidesi bu hukukun ferdiyetçi yanını yansıtan bir nitelik olarak daima baskın durumunu korumuştur. [404]Tabiî olarak bu anla­yış Avrupa hukukuna da hâkim olmuş ve XIX. asrın ikinci yarısına ka­dar hemen bütün hukuk sistemlerinde varlığını sürdürmüştür. Bu dö­nemde yeni keşiflerin ortaya çıkardığı büyük sanayileşme ve teknolo­jik ilerleme insan hayatı için büyük tehlikeleri de beraberinde getirmiş ve bunun sonucunda modern hayat tehlikeler ve zararlar doğuran bir süreç halini almıştır. İşte bu durum Roma hukukuna hâkim olan ve 1789 Fransız İnsan ve Yurttaş Haklan Beyannâmesi ile iyice güçlenmiş bulunan ferdiyetçilik akımının sorgulanmasına yol açmış ve sosyal hukuk anlayışına doğru bir temayüi ortaya çıkarmıştır. Bu eğilim ilk meyvasını İngiltere’de vermiştir.

1868 yıhnda Ryiand V. Fletcher Davası olarak tarihe geçen ve evrensel bir nitelik kazanarak klasikleşen dava şudur: Gayr-ı menkû­lünde havuz inşa ettiren bir malik, suyun Önceden bilinmeyen yer al­tındaki bir kanaldan geçerek, yandaki madene nüfuz etmesi üzerine, bu zararı tazminle mükellef kılınmıştır. İşte bu Ryland V. Fletcher ka­idesi tehlike mes’uliyetinin yayılmasına ve tekâmülüne esas teşkil et­mişti.[405]

Bu teorinin bütün önem ve kapsamı ile sosyal bir düşünceye da­yalı olarak ortaya çıkışı ancak XIX. asrın sonunda Alman ve Avustur­ya hukuk nazariyatında olmuş ve bunu takiben de Fransa ve diğer ül­kelerde büyük önem kazanmıştır. Batı hukuk doktrininde bu teoriyi ilk defa Normen isimli eserinde (1872) Alman hukukçu Binding tesis et­miş ve burada yer alan düşünceler Alman medenî kanunu projesinin müzakereleri sırasında etkin olmuştur. Özellikle Alman müellifleri ta­rafından savunulan “menfaat kime aitse tehlikeyi de o üstlenmeli­dir” (eigenes Interesse eigene Gefahr, fremdes Interesse fremde Ge-fahr) kaidesinin ağırlığı batı hukukunda kendisini hissettirmiş ve Risk teorisinin Alman doktrinince sistemleştirilip tesis edildiği ifade edilmiş­tir. [406] Bu ülke hukukçularının görüşlerinden ilham alan Fransız hu­kukçular Saleilîes, Duguit ve Josserand aynı düşünceyi ülkelerinde hararetle savunmuşlardır. Meselâ Josserand şöyle demektedir: “De­ğişmiş olan toplum için gençleşmiş sosyal bir kaide lazımdır. Kıy­metini kaybetmiş olan kusur düşüncesi yerini tamamıyla daha ge­niş bir mefhum olan hasar (risques) telakkisine bırakmalıdır. [407]

İşte bu tartışmalardan sonra XIX. asrın son yıllarından itibaren tehlike sorumluluğu batı hukuk düzeninde yerini almış, Fransa’da so­runun çözümü daha ziyade her somut durumun şartlarına göre karar verecek yargıcın hükmüne, mahkeme içtihatlarına bırakılmış; Alman­ya ve İsviçre’de ise Medenî Kanunda ve Borçlar Kanununda yer alan kusursuz sorumluluk durumlarının yanında özel yasalarla, demiryolu işletenlerin, posta idaresinin, elektrik tesisleri işletenlerin, hava taşıtla­rını işletenlerin sorumlulukları birer tehlike sorumluluğu olarak düzen­lenmiştir. Macaristan gibi bazı sosyalist ülkelerin Medenî Kanunların­da tehlike sorumluluğu genel bir kural çerçevesinde düzenlenmiştir (md. 345).[408]

İslâm hukuku bu konuda önemli prensipler vazetmiş ve bu pren­sipler çerçevesinde geniş bir ictihâdî zenginlik ortaya çıkmıştır. XIX. yüzyılın ikinci yansına gelinceye kadar batı hukukuna hâkim olan ku­sur prensibinin istisnasını oluşturan İslâm hukuku hakkında Zahit İm­re şunu söylemektedir:

“Malum olduğu üzere, Roma hukukunun en küçük bir tesiri­ne dahi maruz kalmadan, sırf kendi hayatiyetiyîe inkişâf eden iki büyük hukuk sistemi vardır. Bunlardan birisi ingiliz hukukudur ve tazminat hukuku mevzuunda kusur esasını benimsemiştir. Diğeri İslâm ve eski Türk Hukuku (Osmanlı) dur ki, bu mevzuda sebebi­yet prensibini benimsemiştir. [409] Gerçekten Hz. Peygamber’in, “Harâc daman karşıhğındadır[410]

hadisinin, “Bir şeyin damanı ne/’i mukabelesindedir[411] “Ma­zarrat menfaat mukabelesindedir[412] “Külfet nimete ve nimet külfete göredir[413] şeklinde ki külîî kaidelerin İfadesi olan düşünce günümüz hukukunda yer alan Risk/Hasar teorisinin temelini oluştu­ran esaslardan biridir. [414] Bazı İslâm âlimlerinin “el-gunm bi’l-gurm” şeklinde formüle ettikleri kaidede yer alan ganimet (gunm) ve hadiste yer alan harâc bir şeyden elde edilen her türlü yararı, karşıt anlamlısı olan garamet (gurm) de üstlenilen maddî külfeti, harcama yapma, tazmin etme veya zarara katlanma sorumluluğunu ifade eder. Hak ile so­rumluluk, nimet ile külfet arasında makuî bir dengenin bulunması, mi­ras ve ceza hukukundan borçlar hukukuna kadar her alanda İslâm hu­kukunun temel ilkelerinden birisi olmuş, bu sebeple de bir menfaate, bir malın mülkiyet ve yararına sahip olan kimseye denk bir külfetin (nafakayı temin, malın zarar ve ziyanını karşılama gibi) yüklenmesine özen gösterilmiştir.[415]

İslâm hukuku hak anlayışının tabiî bir sonucu olarak hukuka aykı­rı bir davranıştan dolayı zararın ortaya çıkması, fiil ile netice arasında uygun bir illiyet bağının bulunması halinde zararın giderilmesini esas almıştır. Bir kimsenin tehlikeli ve zor bir durumda kalması sebebiyle tzdırar halinde bulunması ve ancak başkasının haklarını ihlal etmek su­retiyle kendisini koruyabilmiş olması sorumluluğunu etkilemez. Çünkü “Iztırar gayrın hakkını iptal etmez. [416] Zararın doğrudan (mübaşe-reten) ya da dolaylı olarak (sebebiyet verme) ortaya çıkmış olması da tazmin sorumluluğunu engellemez. Zira “mübaşir müteammid olma­sa da dâmin olur. [417] Zira zarar veren failin bir kusurunun ve kasdı-ntn olmayışı uhrevî mesuliyetten kurtarabilir. Fakat mal sahibi de aynı surette kusursuzdur. Ancak, burada dikkate değer bir nokta da şudur: Zarar, failin çoğu kere kendi fayda ve menfaatini hedefleyen fiil ve ha­reketi sonucunda ortaya çıkmıştır. Oysa mağdur mal sahibi, tamamen pasif durumdadır. Şu halde hasarı /sorumluluğu/ riski tamamen mağ­dur ve pasif vaziyette olan mal sahibine değil, fiil ve hareketi mevcut olan ve bununla kendisine bir menfaat temin edecek olan faile yükle­mek daha adilane ve “malın ismeti” prensibine daha uygun olur. [418]Bir kimse kayarak düşse ve bîr kişinin malına zarar verse bunu öder. [419] Keza bir kimse bir hayvana binip giderken bir şeyi çiğnese tazminle yükümlüdür. [420] Bugün bu içtihadı hükümde yer alan hayvan örneği yerine otomobil, uçak, gemi gibi araçları koymuş olsak, İslâm hukukundan risk teorisine ulaşmamız mümkündür. [421]İlke olarak eş­ya, makine, araç ve teçhizatı kullanmanın yol açtığı zararlarda, bunla-nn bakım ve kullanım sorumluluğu kime aitse zararı üstlenecek olan da odur. [422] Bu vb. hükümler de göstermektedir ki, İslâm hukuku bir zararın vukuu durumunda öncelikle zararın giderilmesi, ikinci olarak da olabildiğince zararın mağdura bırakılmayıp zarar verene yüklenme­si gibi sosyal bir düşünceyi benimsemektedir.

Batı hukukunda hasar veya objektif mes’uiiyet nazariyesi adıyla son zamanlarda ortaya çıkan ve tatbik sahası günden güne genişleyen ve Roma hukukunun kusur nazariyesinden daha İsabetli ve âdilâne te-lakkî edilmeye başlanan teori, İslâm hukukunun asırlarca evvel ortaya koyduğu ve hukuki sorumluluğa uyguladığı “ismet-İ emval” nazariye­sinin aynısıdır. Çünkü bu nazariyede hasar, zararı doğuran fiilin men­faatini ilgilendiren müteşebbisine yüklenmektedir. [423]

Bu teorinin uygulama alanlarından birisi de borçtan kurtulma se­bebi olan imkansızlık halidir. Bir akit kurulduktan sonra taraflar karşı­lıklı olarak yükümlülüklerini yerine getirmekten sorumludur. Sözgeli­mi bu bir satsm sözleşmesi ise satıcı malı teslime, alıcı da onun karşı­lığını vermeye mecburdur. Bunlar kanunun güvencesi altındadır. An­cak tarafların iradesi dışında onlardan birisi için ifayı imkânsız kılacak bir durum (beklenmeyen halden bu yönüyle ayrılır) ortaya çıkmış ise karşı taraftan imkanı bulunduğu halde yükümlülüğünü yerine getirme­si istenmeyecektir ve akit son bulacaktır. Meselâ bir şahıs uzakta bu­lunan birisine evini satsa müşteri gelip fiilen teslim almadan ev yansa akit yapılmış olmasına rağmen satıcı sorumluluğu üstlenecektir. Keza bir hayvan satışında, hayvan teslim alınmadan ölürse sorumluluk satı­cıya ait olacaktır. Bu konu oldukça detaylı bir biçimde Hanefîlerce ele alınmış ve akitlerle ilgili birçok konuya tatbik edilmiştir. Muhammed Zeki Abdülber, Nazariyyetu tehammuii’t-tebi’a adlı eserinde konu­nun çeşitli akitlere tatbiki konusunda Hanefî mezhebinden çok zengin örnekler sunmaktadirı. [424]

Roma ve Fransız hukukları icare akdinde kiralanan şeyin ifasında-ki imkânsızlığı akdin feshi için bir sebep sayarlarken satım akdinde bu­nu kabul etmemektedirler. Fransız Medenî Kanunu’nun 1138/2. maddesi gereğince mücerret anlaşma ile alıcı maia mâlik olur ve tes­lim edilmese bile teslimin gerekli olduğu andan itibaren malın sorum­luluğu kendisine geçer. Bu durumda alıcı malı fiilen teslim almadan helak olsa akit tamam olup mal teslim edilmiş sayıldığından sorumlu­luk alıcıya ait olur. Batı hukukunda ilk defa Hanefî mezhebinin görüş­lerine paralel olarak bu tür durumlarda sorumluluğun satıcıya ait ola­cağı fikri XIX. yüzyılın sonlarında Alman Medenî Kanunu’nun 323. maddesinde yer alan: “Her iki tarafı da bağlayıcı olan akitlerde ta­raflardan birisinin, kendilerinin sebebiyet vermediği harici bir du­rumdan dolayı yükümlülüğünü yerine getirmesi imkansızla§ırsa diğer tarafın da borcu düşer” hükmü iie girmiş 472 ve 473. madde­ler konu ile ilgili diğer halleri düzenlemiştir.[425]

Muhamrned Zeki Abdülber konu ile ilgili değerli araştırmasında Özetle şu sonuca varmaktadır:

“Bu teori iie ilgili olarak Hanefî mezhebinin hükmü, İslâm huku­kunun orijinalliğinin ve büyüklüğünün göstergelerindendir. İslâm hu­kuku, Roma ve bugünkü Fransız hukukunun ulaşamadığı çok Önemli bir konuda, isabetli hükmü oldukça erken bir zamanda vazetti… Bu konuda İslâm hukukuna 1900 yılının Ocak ayı başından itibaren Al­man hukuku ulaşabilmiştir… Bazıları bunu “Alman prensibi” olarak isimlendirmektedirler. Oysa, doğrusu bunun İslâm hukukunun prensi­bi olduğudur. [426]

 

V- Temyiz Gücü Olmayanın Sorumluluğu

 

(Responsabilite de personnes incapables de discerne-ment/Mes’ûlîyyetü ‘adîmi’t-temyîz)

 

İslâm hukuku temyiz gücü bulunmayan küçükleri ve akıl hastaları­nı sorumluluk ve hak anlayışının tabiî bir sonucu olarak medenî mes’uliyet kapsamında tutmuştur. Bu durumda bulunanlar bir malî telef etmeleri Fıalinde zararı ödemekle yükümlüdürler. Onların İşçi ücre­ti, eş ve yakınların nafakası gibi malî yükümlülükleri de vardır. Çünkü bu sorumluluğun konusunu mal oluşturduğundan temyiz gücü bulun­mayanlar adına ifa edilmeleri mümkündür. Ancak bunların cezaî so­rumlulukları yoktur.[427]

Roma hukukunda sorumluluk için kusur aranan hallerde kişinin sorumlu tutulabilmesi için kusurlu ya da kusursuz davranabilme yete­neğine, bir başka ifade ile yaptığı fiillerin bilincine varma gücüne (tem­yiz kudretine) sahip olup olmadığı araştırılıyordu, Roma’da yedi yaşın­dan küçüklerin, bu anlamda ternyiz kudretine sahip sayılmadıklan için haksız fiillerinden sorumlu tutulamayacakları kabul ediliyordu. Yine Roma hukukunda temyiz gücü bulunmayan akıl hastalarının haksız fi­il ehliyetlerinin olamayacağı, doğal olarak, herhangi bir tartışmaya yol açmaksızın kabul-ediliyordu. [428]

Günümüz batı hukukuna temyiz qücü bulunmayanların medenî sorumluluğu ile ilgili hükümler yeni girmiştir. Meselâ Fransız medenî kanununda, temyiz gücüne sahip olmayanların sorumluluğuna dair uzun süre herhangi bir hükmün yer almamış olması büyük bir eksik­lik olarak kabul edilmektedir. [429]Ancak 3 Ocak 1968 tarihli yasayla yapılan değişiklikle Fransız Medenî Kanunu 489/2 akıl hastalarının sorumluluğunu kabul etmiştir. [430] Alman, İsviçre ve Türk Medenî Ka­nunları gayr-i mümeyyizlerin medenî sorumluluğuna dair hükümlere yer vermiştir. Bir noktada hayatın icapları bunu zaruri kılmıştır. Çün­kü, “temyiz kudretinin yokluğu kusuru bertaraf eder” dolayısıyla bu şahısların ika ettikleri haksız fiillerden sorumluluğu söz konusu ola­maz şeklindeki bir anlayış toplum içinde tam ehliyetliler gibi serbest­çe yaşayan bu tür şahıslara bir ayrıcalık kazandırmış ve sonuçta isten­meyen haksızlıklar ortaya çıkabilmiştir. Bu tür mahzurları bertaraf edebilmek amacıyla günümüz hukukçuları geç de olsa temyiz kudre­tinden mahrum olanların medenî mes’uliyetlerini kabul etmişlerdir. [431]

Abdurrezzâk es-Senhûrî (ö. 1971) konuyla ilgili olarak yaptığı kar­şılaştırmada bu konuda İslâm hukuku hükümlerinin daha derinlikli ve ileri seviyede olduğunu tespit etmektedir.[432]

 

VI- Muhâyee

 

Ortak bir gayr-ı menkûlün paylaşımında fahiş bir zararın ortaya çıkması halinde İslâm hukukuna göre izâle-i şuyû’ yoluna gidiİmeyip menfaatin paylaşımı ilkesi uygulanır. Bu durumda hem gayr-ı menkû­le zarar verilmesi önlenmiş, hem ortağın zararı giderilmiş, hem de umûmî bir zararın önüne geçilmiş olur. Sözgelimi bir köyde tek bir de­ğirmen veya bir hamam ya da han bulunsa ve bunlar paylaşıldığında aynı fonksiyonu yerine getiremeyecek bir hale gelseler, hem o işlet­me, hem ortaklar, hem de toplum mağdur olmaktadır ki, bu gerçek­ten büyük bir zarardır. Malda aynı zamanda toplumsal bir hakkın var­lığı da dikkate alınırsa böyle bir zarara engel olmak İçin İslâm hukuk­çuları izâle-i şuyû’ yoluna gitmeyip gayr-ı menkûlün paylaşılması yeri­ne menfaatinin paylaşımı yolunu tercih etmişlerdir. Bu durumda or­taklar belli sürelerle o malı kullanabilirler ya da uygunsa mekân olarak bir tarafını birisi, diğer tarafını öbür ortak kullanmak suretiyle o malın menfaatini paylaşırlar[433]

İslam hukukçuları menfaatin paylaşımı (muhâyee) fikrine özellikle Allah’ın, Hz. Salih’in kavmine su kaynağından deve ile nöbetleşe iç­melerini emrettiğini bildiren ayetten[434] hareketle ulaşmışlardır. [435]

Bu İslâm hukukçularına ait orjinal bir düşünce olup hak konusun­daki anlayışlarının tabiî bir sonucudur. Bu konuda merhum Esat Arse-bük (ö. 1954) şunları söylemektedir:

“Bir malın taksim olunabilmesi için ortaklardan herhangi birisine zarar gelmemesi prensibini İslâm hukukçuları hayatın icaplarıyla te’lif edebümek için modern hukukun (öngördüğü gibi) gayr-ı menkûllerde şüyûun izalesi yoluna gitmeyerek ortak mallardaki menfaatin taksimi

İslâm    Hukukunun    Modern    Hukuka    Katkıları gibi bugünkü hukukun dahi bilmediği bir paylaşma esasını tecviz et­mişti”. Filhakika Mecelle’nin muhayeesi bundan başka bir şey değildi.[436]

 

VII- Savaş Esirleri İle İlgili Hükümler (Ahkâmü’I-üsârâ)

 

İslâm savaşlarda da adalet, hakkaniyet ve insafın elden bırakılma­masını, müslüman askerlerin muhatabının sadece kendileriyle sava­şanlar olduğunu temel esas olarak almıştır. Meselâ ilk halife Hz. Ebû Bekir, Üsâme b. Zeyd komutasındaki orduya, çocukları, yaşlıları, ka­dınları Öldürmemeleri, zulüm yapmamaları, meyve ağaçlarını, hay­vanları yemenin dışında bir maksatla kesmemeleri, ibadethanelerde ibadet edenlere dokunmamaları emrini vermiştir. [437] Bu esasen Hz. Peygamberdin emir ve talimatlarının bir tekrarından ibarettir. Savaşın bitiminden sonra da esirler konusunda İslâm çok önemli prensipler va’z etmiştir:

a- Esirlerin bakımı ve barınması esir alan ülkeye aittir.

b- Esirlerin hukukî statüye kavuşturulması sırasında aile fertleri bö­lünemez.

c- Baskı ve işkence yasaktır.

d- Asker esir alınmadan önce, kendi isteğiyle müslüman olursa öl­dürülemez ve köle-cariye statüsüne sokulamaz.

e- Esir kadınlara tecavüz yasaktır. (Mâlikîlere göre bu tecavüz müs­lüman kadına yapılmış gibi cezaî sorumluluğu gerektirir.)

f- Müslüman bir askerin esire vereceği eman geçerlidir. (Hanefîle-re göre)

g- Bir esir kaçıp kendi ülkesine ulaşırsa hür sayılır.

Bu ilke ve kaidelerin bir kısmına İnsanlık ancak 1907 Lahey ve 1949 Cenevre sözleşmeleri ile ulaşabilmiş, fakat bunlar da hiçbir za­man uygulanamamıştır. [438]

 

Sonuç

 

XIX. yüzyılın sonlarında çağın ihtiyaçlarının zorlamasıyla uzun tar­tışmalardan sonra ancak hukuk dünyasında kendisine yer edinebilmiş olan ve hukuk düşüncesi açısından önemli bir merhaleyi gösteren bu teorilerin temelini oluşturan ilkeler ve hükümler bizzat Kur’ân-ı Kerîm ve Hz. Peygamber’in sünneti tarafından belirlenmiş, İslâm hukukçula­rı tarafından da başarılı bir biçimde geliştirilmişlerdir. Bundan şu iki so­nuç ortaya çıkmıştır: Birincisi, İslâm hukuku alanında bilimsel çalışma yapanlar dönemin şartlarının getirdiği mecburiyetten dolayı tıpkı, Ro­ma hukukunda olduğu gibi[439] meseleci (kazuist) bir metodSa yazılmış bulunan fıkhî mirastan gerektiği şekilde yararlanabilmek ve hukuk dünyasına sunabilmek için teorileri ortaya koymalı ve günümüz huku­kuyla mukayeselerde bulunmalıdır. İkincisi de tarihte ve günümüzde dünyanın en büyük hukuk sistemlerinden birisi görülen ve 1936 yılın­da Lahey’de toplanan Mukayeseli Hukuk Kongresi’nde alman karar­la modern hukukun kaynaklarından kabul edilen İslâm hukuku çağdaş hukuk öğretiminde Hukuk Tarihi çerçevesinde ele alınan alt ve tâli bir bilim dalı ve ilgi konusu olmasından ziyade mukayeseli hukuk açısın­dan ele alınmalı ve yeni hukukî teori ve çözüm arayışları için asırlarca uygulama alanı bulmuş bu tecrübe birikiminden yararlanma yoluna gi­dilmelidir.[440]

 

BİBLİYOGRAFYA

 

Abdülber, Muhammed Zeki, Nazariyyetu tehammüli’t-tebi’a fî’l-fık-hi’i-îsiâmî, Kahire 1369/1950.

Ahmed b. Hanbel (ö. 241/855), el-Müsned, Bulak 1313’den ofset İstanbul 1401/1981, I-Vl.

Aktan, Hamza, “Daman”, DİA, VIII, 450-453.

Ali, Ahmed Midhat, Nazariyyetu’z-zurûfi’l-ist’ısnaıyye, Kahire, ts.

Ali el-Hafîf, Ahkâmu’l-mu’âmelâti’ş-Şer’îyye, Kahire, ts. (Dâru’1-Fik-ri’1-Arabî), (3. bs.)

Ali Haydar Efendi (ö. 1936), Düreru’l-hükkâm şerhu Mecelleti’l-ah-kâm, İstanbul 1330, I-IV.

Âmir, Hüseyin, et-Te’assüf fî istı’mâli’l-hukûk ve ilgâi’l-ukûd. Kahi­re 1379/1960.

Anderson, J.N.D., ‘The Shari’a and Civil Law”, The Islamic Quar-terly, 1/1 (1954), s. 29-46.

Armağan, Servet, İslam Hukukunda Temel Hak ve Hürriyetler, Ankara 1992.

Arsebük, Esat (Ö. 1954), “Alacağın Temliki ve Borcun Nakli”, AÜHFD, XI/l-2 (1954), s. 4-14.

Medeni Hukuk h Başlangıç ve Şahsın Hukuku, İstanbul 1938.

Türk Kanunları Bakımından Borçlar Hukukunun Umû­mî Esasları I, Ankara 1937.

Arslanlı, Halil, “Mecellede Hasar”, İÜHFM, XIV/l-2 (1948), s. 248-‘  271.

Bâcî, Ebui-Velid Süleyman b. Halef b.Sa’d el-Endelüsî (Ö. 478/ 1081), el-Müntekâ Şerhu’l-Muvatta’i’l-İmâm Mâlik, Kahire, 1332’den ofset Kahire, ts. (Dâru’l-Fikri’l-Arabî), 1-VII.

Baktır, Mustafa, İslam Hukukunda Zaruret Hali, Ankara, ts. (Akçağ Yayınevi).

Bardakoğlu, Ali, “Câiha”, DİA, VII, 26-27. ., “Garâmet”, DİA, XIII, 359-361. ., “Havale”, DİA, XVI, 507-512.

İslâm Hukukunda ve Modern Hukukta Beklenmeyen Hal Nazariyesi”, EÜİFD, sy. 2, Kayseri 1985, s. 63-97.

Berki, Ali Himmet (ö. 1976), Hukuk Tarihinden İslam Hukuku, Ankara 1955 Berki, Şakir, “Roma Hukuku İslam Hukukuna Tesir Etmemiştir”, Etudes de Drolt, no: 1, Ankara 1955. s. 9-10; no: 2 (1957), s. 7. Bilmen, Ömer Nasuhi (ö. 1971), Hukuk-ı İslamiyye ve Istılahat-ı

Fıkhiyye Kamusu, İstanbul, ts. (Bilmen Yayınevi), I-V1II. Buhârî, Ebû Abdillah Muhammed b. İsmai! (ö. 256/869), et-Câmiu’s-sahîh, İstanbul 1315, I-VIIL

“Câiha”, el-Mevsûatu’l-fıkhiyye, Kuveyt 1409/1989, XV, 67-75. Cemile, Bû Lihye, Nazariyyetü’z-zurûfi’t-târıe fi’l-Kânûni’l-Medenî

el-Cezâirî  {basılmamış   yüksek   lisans   tezi,   Câmi’atu’l-Cezâir,

Ma’hedu’l-Hukûk ve’1-Ulûmi’l-İdâriyye, 1983). Cheron, Albert-Fahmy Sadek,  “İslam Hukukunda Özellikle Hanefi

Mezhebine Göre Havale” (çev. Halil Cin), AÜHFD, XXVIII/l-4

(1971), s. 413-454. Cübûrî, Abdullah Muhammed, “Ahkâmu’l-Havâle, bahs fıkhı mukâ-

ran”,   Mecelletu   Külliyeli’l-İmâmi’I-A’zam,   sy.   4,   Bağdad,

1398/1978, s. 217-257. Dârekutnî, Ali b. Ömer (ö. 385/995), es-Sünen (nşr. Abdullah Haşim

Yemânî el-Medenî), Kahire 1386/1966, I-IV.

Dârimî, Ebû Muhammed Abdullah b. Abdirrahman (ö. 255/868), es-Sünen (nşr. Mustafa Dîb el-Buga), Beyrut 1412/1991, I-1I. Derdîr, Ebu’l-Berakât Ahmed (ö. 1201/1786), eş-Şerhu’s-sağîr (nşr.

Mustafa Kemal Vasfî), Kahire, ts., (Dâru;l-Ma’ârif), I-IV. Dirînî, Fethi, el-Hakk ve medâ sultâni’d-devle jî takyidin, Beyrut 1404/1984.

Nazariyyetü’t-te’assuf fî isti’mâlil-hak fi’l-fıkhi’t-İsIâmî,

Dımaşk 1408/1988. Ebû Dâvûd, Süleyman b. Eş’as es-Sicistânî (ö. 275/888), el-Merâsil ma’ai-esânid (nşr. Abdülaziz İzzüddîn es-Seyrevân), Beyrut 1406 I986. Ebululâ Mardin (ö.  1957), Medenî Hukuk Cephesinden Ahmed Cevdet Paşa, Ankara 1996.

Fathy, Mahmoud. La doctrine musulmane de /’abus des droits, Pa­ris 1913. el-Fetâvâ ‘1-Hindiyye, Bulak 1310’dan ofset Beyrut 1400/1980, IVI. Feyzioğlu, Feyzi Necmeddin, Borçlar Hukuku Umûmi Hükümler, İstanbul 1967. İslâm    Hukukunun    Modern    Hukuka    Kalkılan  pezârî, Hasebû, Eserü’z-zurûfi’t-târie ale’l-iltizâmi’t-akdî fi’l-kânûni’l-mukâran, İskenderiye 1979. Fitzgerald, S. V., ‘The Allaged debt of Islamic to Roman Law”, The Law Quarterly Revieuı, LXVII (1951), s. 81-102. Ganim ef-Bağdâdî, Ebu Muhammed Gıyâsuddin (ö,  1032/1623),

Mecma’u’d-damânât, Beyrut 1407/1987. Georgesco, V.-A., ”Roma Hukuku ve Modern Dünya Düşüncesi”

(çev. Bülent Tahiroğlu), İÜHFM, XLlI/l-4 (1977), s. 585-601. Gözübüyük, Abdullah Pulat, Hukukî Mes’ûliyet Bakımından Mücbir

Sebepler ve Beklenmeyen Haller, Ankara 1957. Hacı Âdil, Borçlar Kanunu Şerhi, İstanbul 1929, MI. Hamidullah, Muhammed, İslâm Hukuku Etüdleri, İstanbul 1984. Haskefî, Alaüddin Muhammed b. Ali (ö. 1088/1677), ed-Dürrül-

muhtâr (İbn Âbidîn, Reddü’l-muhtar kenarında), Kahire 1272-1324, i-vn.

“Havale”, el-Mevsûatu’l-fıkhiyye, Kuveyt 1410/1990, XVIII, 169-246. Heysemî, Ebu’l-Hasan Nûruddin (ö. 807/1405), Mecma’u’z-zeuâ’id

ve menba’u’l-fevâid, Beyrut 1967, I-X. İbn Âbidin, Muhammed Alâüddîn (ö. 1252/1836). Reddu’l-muhtâr

ale’d-Dürri’l-muhtâr şerhu Tenviri’l-ebsâr, Kahire 1272-1324,

1-VII (VI/1-2: Tekmile; VII/1-2: TakrîrâtuYRâfi’ı). İbn Cüzeyy, Ebü’i-Kâsım Muhammed b. Ahmed (ö. 741/1310), el-Kavânînu’l-fıkhiyye, Beyrut, ts. (Dâru’l-Kütübi’l-İlmiyye). İbn Hazm, Ebû Muhammed Ali (ö. 456/1064) el-Muhallâ (nşr. Ah­med Muhammed Şakir), Kahire, ts. (Mektebetu Dâri’t-Türâs), I-

  1. İbn Kudâme, Ebû Muhammed Abdullah b. Ahmed (ö. 620-1223), ei-Muğnî, Beyrut 1392-93/1972-73, I-XIV. İbn Mâce, Ebu Abdiliah Muhammed b. Yezîd el-Kazvînî (ö. 273/886),

es-Sünen (nşr. M. Fuad Abdülbakî), Kahire 1372/1952’den ofset İstanbul 1401/1981,1-11.Rüşd, Ebu’l-Velîd Muhammed b. Ahmed e!-Hafîd el-Kurtubî (ö.595/1198), Bidâyetü’l-müctehid ve nihâyetu’î-muktesid, İstanbul, 1985, MI. Iram Muhammed b. Hasan eş-Şeybânî (ö. 189/805), el-Câmiu’ Beyrut 1406/1986.[441]

 

AHLAKI NASIRI’DE YÖNETİM-HALK İLİŞKİSİ

 

I- Giriş:

 

Ahlâk-ı Nasırı’nin müellifi Ebû Ca’fer Nasîruddîn Muhammed b. Muhammed b. Hasan et-Tûsî[442] 11 Cemâziyelevvel 597/18 Şubat 1201’de Tûs’ta doğmuş ve 18 Zilhicce 672/26 Haziran 1274’te Bağdat’ta vefat etmiş ünlü âlim ve devlet adamıdır. Özellikle astronomi alanındaki çalışmaları kendisine büyük şöhret kazandırmıştır. İlhan­lı Devletinin kurucusu ve ilk hükümdarı Hülâgû’nun (Ö. 663/1265) emriyle Merâga rasathanesini kurmuş, Bakan ve Evkaf müfettişi ola­rak Devlet hizmetinde bulunmuştur. Kendisinin Şiî geleneğe bağlı ol­ması sebebiyle bu mezhep onun sayesinde Moğol istilası döneminde himaye görmüş ve Güney Mezopotamya’daki kutsal makamlar muha­faza edilebilmiştir.

İslamî ilimlerin yanı sıra müspet ilimlerle ilgili bir çok eser kaleme alan Tûsî’nin en Önemli kitaplarından birisi başlangıçta yanında astro­nom oiarak çalıştığı Kuhistan şehri valisi Nasîruddîn Abdurrahîm b. Ebî Mansûr’un teşvikiyle kaleme aldığı Ahlâk-ı Nasîrî’dir. Valiye bir şükran ifadesi olarak bu adı vermiştir.[443]

Ahlâk-ı Nasîrî bir ahlâk felsefesi kitabıdır. [444] Bir mukaddime ile üç “makâle”den meydana gelmiştir. Tehzîbü’l-ahlök adlı ilk makale, “Mebâdi” ve “Makâsıd” başlıklı iki bölüm halinde olup on yedi fasıldır. Bu bölümün temel kaynağı İbn Miskeveyh:in (ö.421/1030), Kitâ-bü-Tahâreti’1-a’râk fî tehzîbi’l-ahiâk adlı eseridir. Tûsî bu kitabı Ön­ce Arapça’dan Farsça’ya tercüme etmiş bazı değişikliklerle eserine katmıştır. Aile ahlâkı ve idaresinden bahseden “Tedbtrül-menâzil” adlı ikinci makale ise beş fasıldan meydana gelmiştir ve bu kısımda da­ha çok İbn Sina’nın (ö.428/1037) aynı adı taşıyan risalesinden istifa­de etmiştir. “Şehirlerin yönetimi’1 anlamına geien siyâsî ve sosyal ah­lak konularının yer aldığı “Siyâsetti’l-müdün” adlı üçüncü makale ise sekiz fasıldır ve bu bölümün yazılmasında daha çok Fârâbf nin (Ö.339 /950) es-Siyâsetü’l-Medeniyye, el-Medînetü’î-fâzıla, Tahsîîü’s-sa’âde ve Fusûlü’-l-medenî adlı eserlerinden istifade etmiştir. Sekizin­ci fasıl Eflâtun’a atfedilen bazı öğütleri ihtiva eder. Bunun yanı sıra Tû­sî bu eserini hazırlarken kendisinden Önceki kültüre! birikime müraca­at etmiş meselâ İbnü’l-Mukaffâ’nın (Ö. 142/759), Âdâb adlı eseri ile Eflâtun, Aristo ve Kindî (ö.252/866) gibi birçok ünlü düşünürün fikir­lerinden yararlanmıştır. [445]

Biz bu tebliğimizde alim olmasının yanında aynı zamanda Devlet Hamı °’an Tûsî’nin Ahlâk-ı Nasîrî’de yer alan yönetim-haik ilişkileri konusundaki fikirlerini tahlil etmeye gayret göstereceğiz. Ayrıca onun konu ile ilgili ‘Risâie-İ der resmi ve dyîn-i padişah-ı kadim Irânze-m\n adlı diğer bir risalesinden de yararlanacağız. İstanbul Beyazit Kü­tüphanesi Veliyyüddin Efendi bölümü 2542 numarada bulunan bu ri­salenin ilim alemince pek tanınmadığı ve bir başka nüshasının da bu­lunmadığı mütercimi tarafından ifade edilmektedir. Şerefeddİn Yaltkaya tarafından Türkçe’ye tercüme edilmiş ve orijinal fotoğraflarıyla bir­likte Türk Hukuk ve İktisat Tarihi Mecmuası’nda (c. 2, İstanbul 1939, s. 7-22) yayımlanmıştır.[446]

 

II- Ahlâkı Nasîrî’de Yönetim-Halk İlişkisi

 

Tûsî, Ahlâk-ı Nasîrî adlı eserinin üçüncü bölümünü ülke idaresi ile ilgili kurallara hasretmiştir. Yedi fasıldan oluşan bu bölümün birinci faslı insanların toplum haİinde yaşama zorunluluğunun sebebi, ikinci fasıl toplumsal hayattaki ilişkilerin mahabbet (sevgi) temeline dayandı­rılması zarureti, mahabbetin fazileti ve çeşitleri; üçüncü fasıi toplumla­rın çeşitleri ve şehirlerin oluşması hakkındaki bilgiler; dördüncü fasıl ülkeyi idare etme siyaseti ve hükümdarların özellikleri; beşinci fasıl hü­kümdarın hizmetinde bulunma ve vatandaşlık kuralları; altıncı fasıl sadâkatin fazileti ve sadakatli dostlarla davranış kaideleri; yedinci fasıi halkın bütün tabakaları ile davranış kurallarını inceler. Kitabın son kıs­mına bir bölüm daha ekleyerek bütün fasılların ortak noktalarını kap­sayan Eflâtun’un vasiyetlerine yer verir.

Biz bu çalışmamızda onun yönetim-halk ilişkilerini tespit edip de­ğerlendirmeye çalışacağız.

Tûsî Öncelikle ilk çağ filozoflarından itibaren tekrarlanan insanın abiatı itibariyie sosyal bir canlı olduğu fikrinin[447] tahliliyle görüşlerine başlar. Ona göre her insan kendi varlığını devam ettirmek, kemal ve saadeti elde etmek için bir çok şeye muhtaç olarak yaratılmıştır. İnsan tek başına yaşayarak kemâl ve saâdet’e ulaşamaz. Her insanın diğer­lerinden farklı bir kabiliyeti vardır. Dolayısıyla her fert kendi istidadı ve eğilimi doğrultusunda yapacağı işlerle toplumun bir eksikliğini tamam­lar. Bu durum her bir insanın diğerine muhtaç olduğunu gösterir. Ek­siklikleri başkalarınca tamamlanan insanın tek başına kemal ve saade­te erişmesi elbette düşünülemez. İşte bunun sonucu olarak insan sos­yal bir canlıdır ve doğal olarak toplum halinde yaşama zorunluluğu vardır.[448] Bu noktada Tûsî Arapça’da “topluca yaşamak”, “arkadaşlık etmek[449] anlamına gelen “insan” kelimesinden de yardım alır ve bura­dan insanın toplum halinde yaşama özelliğinin onun nüvesini teşkil et­tiği sonucuna ulaşır. Bundan hareketle insanların bir araya gelerek ün-siyet kurdukları için topluca yapılan ibadetlerin daha faziletli kabul edildiğine[450] vurgu yapar. [451] Ayrıca Tûsî “temeddün” ve “medîne” keli­melerine de başvurur. Temeddün kelimesinin, ihtiyaçları hususunda birbiriyle yardımlaşmak amacıyla çeşitli meslek mensuplarının birlikte yaşaması demek olan medîne (şehir) kelimesinden türediğini ifade eder. [452]

Tûsî zarurî birlik fikrinin izahından sonra toplumsal hayatta ken­disine uygun olan rolü almayanları fıtrattan gelen gerçekliğe aykırı davranmaları sebebiyle tenkit eder ve bunu faziletlerden mahrum kal­ma oiarak değerlendirir. Bu açıdan ibadet ve zühd bahanesi ile inziva­ya çekilip bunu terk-i dünya, âbidlik, zâhidlik olarak adlandıranları, insanların merhamet duygularını istismar ederek sadaka bekleyenleri, hiçbir İş yapmayıp, çalışmayıp da bunu tevekkül olarak isimlendiren­leri, ibret alma bahanesiyle bir yere yerleşmeksizin devamlı gezip tozanları birer asalak olarak görür ve tabiatlarında gizli halde bulunan is­tidatları doğrultusunda toplumsal hayattaki yerlerini almamalarını ha-taiı bulur ve onları cansız taşa, ruhsuz leşe benzetir. Çünkü fazilet ve marifet sahipieri yüce Yaratıcının koyduğu kaide ve kanuna aykırı dav­ranamaz.[453]

Bu açıklamalardan sonra Tusî toplulukları tasnif eder ve bunları birbirine bağlı aile, mahalle, şehir, büyük halklar ve nihayet dünya oîa-rak belirler. Her insan bir ailenin, aile mahallenin, mahalie şehrin, şe­hir halkın, halk da bütün dünya ahalîsinin bir bölümü / üyesidir. Her topluluğun bir reisi vardır ve her reis bir üst toplumun reisine tabidir. Bütün toplumların reisi de Dünya’nın reisidir o da peygamber-imamdır. [454]Tabii ki ondan sonraki idareciler de onun halîfesi konumunda olacaklardır.

Tûsî burada Fârâbî’yi esas alarak bir tasnif yapar ve ideal devleti birlik arz eden parçalardan oluşan ve vücûdun organları gibi bütünlük oluşturan bir bünye olarak tahayyül eder. [455] Bu düşünce Eflâtun ve Aris­to’nun site devleti ve onun başında düşündüğü filozof-kral anlayışını aşan bir fikirdir. Zira eski Yunan’da aile ve sitenin ötesinde birlik ve devlet ya da birleşik devletler fikri yoktur. Oysa Fârâbî ve dolayısıyla Tûsfnin devlet felsefesinde nihâî amaç, bütün insanlığı içine alacak, ahlâkî faziletleri ilke edinmiş, işbölümü ve sosyal dayanışmanın en mü­kemmel şekilde gerçekleştiği sevgi ve saygının hakim olduğu, hukukî ve sosyal adaletin tam olarak uygulandığı birleşik devletlerdir. Esasen konu ile ilgili araştırma yapan batılı ve doğulu bilim adamlarının bu dü­şünceyi İslam filozoflarının bağlı oldukları din İle irtibatlandırmaları[456] İslam dininin evrenselliği ve Hz. Muhammed’İn bütün İnsanlığa gelmiş bir peygamber olması gerçeği ile örtüşmektedir.[457]

Tûsî’ye göre bu faziletli toplum’dur ve bunun bir tek örneği var­dır. Bunun tersi İse gayr-t fâzile toplumdur. Bunun sonsuz şekilleri vardır. Az ileride bu noktaya temas edilecektir.

Tûsî insanın toplumsal varlık oluşunun sebebini izah ettikten son­ra insan İle toplum arasındaki İlişkileri de ele alır.

İnsanın tek başına yaşamasından doğacak eksiklikler ve yetersiz­likler sebebiyle oluşturdukları işbirliği ortamında yer alan bireylerin ka­biliyetleri ve buna göre de yaptıkları işler ve bu işlerden maksatları farklıdır. Bu durumda insanların hak ve yükümlülüklerle karşı karşıya gelmesi ve bunun da bir takım ihtilâf ve anlaşılmazlıkiarı beraberinde getirmesi sosyal bir gerçekliktir. Topluluk hayatı böyle bir ortamda de­vam edemeyeceği için herkesi kendi konumunda tutmak, hakları ko­rumak, vazifelerin yerine getirilmesini sağlamak için tedbirler almak gerekir. Buna siyâset denir. [458]

Toplum hayatının anlaşmazlık içinde yürüyemeyeceği fikri herkes tarafından kabul edilmesi gereken bir hakikattir. Bu sebeple insanlar birisi önceden ihtilafların doğmasını önleyici, diğeri de bu ihtilaflar or­taya çıktıktan sonra yeniden düzeni ve anlaşmayı sağlayıcı kaideler et­rafında toplanmak, toplumun gücü ile bu kaideleri yürütmek ihtiyacı­nı hissetmişlerdir. Müşterek hayatın devamı bu tür ihtilâfların suihe gö­türücü vasıtalarla adil bir biçimde halledilmesi ile mümkündür. Bu nok­tada hukuk adamları hukuk’un devreye girmesini ve ihtilafların “ada­let” Ölçüleri çerçevesinde halledilmesi fikrini savunurlar. [459]Tûsî ise ide­alist bir yaklaşımla hukuk ve onun finalist gayesi olan adaletten daha üstün dinamikler üzerinde durur ve adaleti toplumun ayakta kalmasının asgari şartı sayar. Bu bağlamda mahabbetin (sevgi) adaletten üs­tün olduğu fikrini savunur. Bunu da şöyle izah eder: Mahabbet birleş­meye olan tabiî eğilim, adalet sun’î meyildir. Sun’î oian ise tabiî’ye nis­petle kabuk mesabesindedir. Adalet insanlar arasında mahabbetin ol-rnaması sebebiyle düzeni sağlama ihtiyacından ortaya çıkmıştır.[460]

Tûsî bu tezini ispat için bazı linguistik tahlillerde de bulunur. Ona nöre adalet İnsaf demektir. Eğer insanlar arasında mahabbet olsaydı insaf ve insafsızlığa ihtiyaç olmazdı. İnsaf sözü verenle alan arasında yarıya bölmek anlamına gelir. İnsafsızlık bir parçanın fazla diğerinin az olması demektir. Mahabbet İse birleşmeyi ifade eder. Bundan da ma­habbetin adaletten üstün olduğu ortaya çıkar. [461] Daha sonra Tûsî ge­niş şekilde mahabbet üzerinde durur, çeşitlerini ele alır ve son nokta­sını da aşk olarak belirler. [462]

Tûsî ideal olanı belirlerken toplumun hukuksuz olamayacağının da farkındadır. Onun, “hükümdar hukuku muhafaza etmeli halkı hu­kuka uygun davranmaya davet etmeli ve ona zamanın talebine, vaktin hükmüne uygun olarak kanunlarda gerekli değişiklikleri yapma yetkisi verilmelidir[463] şeklindeki düşüncesinden en sade vatandaştan devlet başkanına kadar herkesin hukuka bağlı olması ve ta­sarruflarını buna göre düzenlemesi anlamına gelen hukuk devleti il-kesi’ni, hukukun temel ilkeleri ve değerleri çerçevesinde zamanın icaplarına uygun kanun yapma yetkisinin bulunması gerektiğini söyle­mesinden de dinamik hukuk anlayışını benimsediğini görüyoruz ki bu hukuk düşüncesi açısından ileri bir seviyeyi gösterir.

Tûsî toplumsal hayattaki ilişkilerin temeline oturttuğu mahabbeti yönetim-halk ilişkisinde şu şekilde izah eder:

Hükümdar şefkat, merhamet, lütuf, kaygı, terbiye, faydalı olanı el­de etme, zararlı olanı kaldırma (celb-i menâfi’ def-i mefâsid) vb. konu­larda halka mihribân baba; halk da ona itaat, nasihat, kadirşinaslık Sibi konularda akıllı evlat gibi davranmalı, birbirleri ile ilişkilerinde de samimi kardeşler gibi olmalılar. İşte o zaman düzen sağlanabilir. [464]

Faziletli toplum hizmetin esas olduğu bir düzeni ifade eder. Bu dü­zende çeşitli meslek grupları vardır.[465] Bu sistemde ideal yöneticiliğin (âlî riyaset) dört şartı vardır.

Faziletli toplumun başında hikmet[466]sahibi, akılca üstün, gözü açık ve tahayyül qücü yüksek, cihad edebilme gücüne muktedir bir hâkim-i mutlak bulunmalıdır. Böyle yöneticiliğe “hikmet riyaseti” denir. Bu dört özelliği taşıyan tek bir şahıs bulunamaz ve bunlar ayrı ayrı dört in­sanda bulunursa toplumu/şehri beraberce yönetirler. Buna “faziletli insanlar yönetimi” (efâzil riyaseti) denir. Bu şartlan taşıyan insanlar da buİunmaz ise daha önceki hükümdarların usullerine ve geleneklerine vâkıf, bu usullerin nerede, nasıl ve hangi şartlarda kullanılacağını bilen, müdafaa ve muharebe kabiliyetine malik bir şahıs reislik yapmalıdır. Buna “an ‘anevî yönetim” denir. Buraya kadar sayılan özelliklerin hep­si bir şahısta değil muhtelif adamlarda bulunursa onlar toplumu/şehri ortak idare ederler. Buna “kanun adamlarının yönetimi” denir. İdeal yöneticiliğin himayesinde olan bütün yöneticiliklerin iş ve sanatlarına itibar edilmeli, lakin yöneticilerin hepsi baş reise tabi olmalıdırlar. [467]

Tûsî siyaseti fazîîetli ve nakıs olmak üzere ikiye ayırır. Ona göre Faziletli yönetime imamet de denir. Bunun maksadı halkı kemâl ve saadete ulaştırmaktır. Böyle bir yönetim topiumda adaleti hakim kılar, halka en sadık dost gözüyle bakar, ülkeyi hayırlı işlerie donatır, süflî emel sahiplerine hakim olur. Ülkede güven, istikrar muhafaza edilir, dostluk ve yardımlaşma artar, iffet korunur, herkese iyi muamele edi­lir. Nakıs yönetime ise zorbacı (despotik) yönetim de denir. Halka kö­le gözüyle bakar, toplumda haksızlık hakim olur, kaos, ızdırap, korku, kavga, cimrilik, riyakarlık, hıyanet, tecessüs ve gıybet her tarafa yayı­lır. Her iki durumda da toplum hükümdarlara bakar ve kendileri de onlar gibi davranmaya çalışırlar.[468]

Adaletin hakim olmadığı bir topİumun uzun süre ayakta kalması mümkün değildir. Adaletin ise üç şartı vardır:

1- Toplumun omurgasını oluşturan unsurlar arasında uyumu sağ­lamak. İnsanın sağlıklı bîr yapıya kavuşması dört unsur arasındaki uyumda olduğu gibi cemiyetin sağlamlığı da şu dört unsur arasındaki uyuma bağlıdır:

a- Kalem ehli (aydınlar/bilginler): Din ve dünyanın devamlı­lığı bunların varlığına bağlıdır. Bunlar tabiattaki unsurlardan su yerin­dedir.

b- Kılıç ehli (ordu): Dünyanın nizam-intizamı bunların varlığına bağlıdır. Bunlar tabiattaki unsurlardan ateş yerindedir.

c- Muamele ehli (ekonomistler): Bunlar geçimi/maişeti temin ederler. Tabiattaki unsurlardan hava mesabesindedir.

d- Ziraat ehli: Temel gıda maddelerini temin ederler.Bunların emeği olmadan insanın yaşaması mümkün değildir. Tabiattaki unsur­lardan toprak yerindedirler.

Bu unsurlardan herhangi birisi diğer üç sınıfa üstün gelirse cemi­yetteki işlerin dengesi bozulur, fesat ortaya çıkar. Bu dört grup elbirli­ği ile ahenkli bir şekilde faaliyet gösteririerse medeniyet, fazilet ve sa­adet ortaya çıkar.

2- Liyakati gözetmek: Görev tayinlerinde kabiliyet ve liyakat (o Söreve en layık kim ise onu tayin etmek) dikkate alınmalıdır.

Tûsî bu ilkeleri İslâmî gelenekten hareketle oluşturmuştur. Nite­kim görevin liyakati olana verilmesi Kur’ân ve sünnetin emridir. Kur’an-ı Kerim’de “Allah size emanetleri ehline vermenizi, insan-for arasmda hükmettiğiniz zaman adaletle hükmetmenizi emreder” buyurulmaktadır.[469] Emanet genel olarak saklanmak ve korun­mak üzere birinin yanına geçici oiarak bırakılan şeyi ifade eder. Müfessirierin ifadesine göre emanet kişinin Allah’a diğer insanlara ve kendisine karşı vazifelerini yerine getirme manasını taşıyan geniş kap­samlı bir kavramdır. Bazı alimler özellikle ayetin yöneticiler ve hakim­ler hakkında olduğunu söylemektedir. Bu ifadeler dikkate alındığında devlet başkanlığı ve hükümet işlerinin icrası iie ilgili mevkiler de dahil olmak üzere bütün görev alanları emanete dahildir. Nitekim Hz. Pey­gamber kendisinden görev (valilik veya vergi memurluğu) isteyen Ebû Zer el-Gıfârfye: “Sen güçsüzsün, bu iş bir emanettir, emanet ise hakkı ile eda edemeyen ve üstesinden gelemeyen kişi için kıyamet gününde perişanlık ve pişmanlık doğurur[470] buyurmuştur. Bundan dolayı işlerin daha iyi yapılabilmesi, kamu hizmetlerinin daha iyi yürü­yebilmesi ve istenen sonucun alınabilmesi için devlet başkanı ve diğer görevliler o işi en iyi yapabilecek olanlardan seçilmelidir. Bu durum toplum menfaatinin gerçekleşmesini, devlet mekanizmasının İşlemesi­ni ve toplumun idarecilere olan güveni yanında karşılıklı sevgi-saygıyı da pekiştirir ve huzuru temin eder. Bu sebeple Hz. Peygamber işler ehline verilmediğinde ondan beklenen sonucun alınamayacağını be­yan etmiştir. [471] Bu tutum görev dağılımında toplum düzenini sarsan adam kayırmacılık, torpil, akrabalık vb. unsurları ortadan kaldırıcı bir özellik arz etmektedir. Ayrıca ayetten anlaşıldığına göre vazifesini ya­pamayan kişi bunu ehline bırakmalıdır. Bundan dolayı Hz. Peygam­ber kendisinden görev isteyen iki kişiye: “Biz işimizi İsteyene ve ma­kam düşkününe vermeyiz” buyurmuştur. [472] Çünkü bu tür kişiler da­ha ziyade görev yapmak yerine orada kalmanın yollarını ararlar. [473]

3- Ücret dağılımında hakkaniyet (Dengeli ve işe göre ücret politi­kası). Görevliler arasındaki umumî gelir dengesini korumaya, herkesin kendi payına düşeni vermeye gayret göstermek gerekir. [474]

Tûsî toplumun kemale doğru inkişaf etmesi, saadetin oluşması, düzenin sağlanması için toplumun adalet, fazilet ve hikmet prensip­lerine göre yönetilmesi gerektiğini belirtir. Yönetici sürekli bilginlerle irtibat halinde olmalı, fazilet sahipleri iie sıkı bir ilişki içinde olmalı, nefsânî arzularını dizginlemeli, şan-şöhret, ihtişam-debdebeye önem vermemelidir.[475]

Burada Tûsî’nİn yönetimde istişareye Önem verdiğini görüyo­ruz. [476] Esasen bu Kur’ân-ı Kerim’in bir emridir. Bu sebeple en yüksek karar mercii olan Devlet başkanı toplumun problemlerini çözerken konunun uzmanları ile istişare etmek durumundadır.

Konu ile ilgili olarak Kur’ân’da şöyle buyurulur: “İş hususunda onlarla istişare et[477] “Onların işleri aralarında istişare iledir”.[478]

Temel meselelere kayıtsızlık, onları anlayamayacak derecede bil­gisizlik ağır sonuçlar doğurur. Eğlenceye dalma, işleri kendi haline bı­rakma durumunda kötülük her tarafa yayılır, kanun-kaide ters-yüz edi­lir, bencillik kapıları açılır, tamahkarlık güçlenir, bedbahtlık mutluluğa galip gelir, dostluk düşmanlığa, düzen kaosa dönüşür. Tabii olarak böyle bir ortamda da halk büyük zarar görür. [479]

Tûsî ordu-hükümdar ilişkisinde de modern telakkî’ye uygun bir yaklaşım sergiler. Günümüzün yükselen değerleri arasında önemli bir yere oturmuş bulunan ordunun sivil otoriteye bağlılığı ilkesi Ahlâk-ı Nasırı’de ve konu ile ilgili risalesinde hakim temadır. Hükümdarın ül­keyi korumak için alacağı siyâsî tedbirleri güçlü ordunun kuvvetinden daha önemli görmesi son derece değerli bir fikirdir, O ordu komuta­nında şecaat ve tecrübe özelliklerinin yanında hükümdar’a sadakati şart koşar[480] ki hükümdarın yerine bu günkü ifadelerle sivil otorite kav­ramını yerleştirdiğimizde onun sivilliği ön plana çıkardığını daha iyi anlayabiliriz. Bunu risalesinde daha açık bir biçimde şu şekilde ifade eder: Asker olan kimselerde şu dört şart bulunmalıdır:

1- Birbirleri ile müttefik olmalıdırlar.

2-  Padişah ile gönüldaş olmalıdırlar.

3- Padişahın emri olmaksızın hiçbir iş yapmamalıdırlar.

4- İş eri olmalıdırlar ve silah kullanmayı bilmelidirler.

Tûsî’ye göre kendisinde bu dört şart bulunmayan kimse asker ol­maya layık değildir. Bu şartları taşımayanların asker arasında bulun­ması onlara zarar verir”.[481]

Tûsî halkın yöneticileri desteklemesi, hayırlı işlerinde takdirlerini bildirmesi, onun kusurlarını gizlemesi, vergilerini gönül hoşluğu ile vermeleri, onun emir ve yasaklarına uymaları, din ve devleti koruma­da mal ve canlarını feda edebilmeleri gerektiğini savunur ki[482] bunlar günümüz toplumlarından da beklenen yükümlülüklerdir.

Hükümdarın tayin ettiği danışmanlar (vezir, müşavir, Öğretmen vb.) onun hatalarını hatırlatmalıdırlar. Ancak bunun için uygun zaman ve ortamı gözetmekleri gerekir. [483]

Tûsî savaşı son çare olarak görür ve düşman hakkında güçlü istih-. baratın psikolojik savaşa başvurmanın öneminden bahseder ve savaş­ta da adalet ilkeleri ve temel insanî değerlerin korunmasının önemini vurgular. [484]

Tûsî gayr-ı fâzile toplumları[485] üç grupta ele alır. Bunlar câhile, fâ-side ve dâlle topluluklarıdır. Bunları anlatmasının esas maksadı fazi­letli toplumun ne olmadığını göstermektir. Câhile toplumun da altı şeklini izah eder. Bunların ortak karakteri İsiam ahlakına yakışmayan davranışın veya bazı davranışların o toplumda hakim bulunmasıdır. [486]

Bunları şöyle sıralayabiliriz:

1-  Zaruret şehri: Bu insanların yaşamaları zaruri olan yiyecek, myecek, cinsel ilişki miktarı ile yetindiği ve bunun için bir birleriyle uardımlaştıkları şehirdir. Ziraatçılık, avcılık, çobanlık gibi bazı takdire jcqer işlerin yanında harsızlık haydutluk, aldatma, yol kesicilik gibi na­hoş, nefreti celbeden işler de yaparlar. Bu toplumda bir çok kazanç yolları olabileceği gibi bir tane de olabilir.

2- Nezâiet (karakteri bozulmuş) şehri: Servet toplamak üze­re bir araya gelmiş insanlar topluluğudur. Amaçlan zenginliktir. Bunun için yardımlaşırlar.

3-  Hisset (bayağı^ düşük) şehri: Yeme, içme, zevk ve eğlen­ce, şehevî arzularını tatmin gibi maddî hazlar için bir araya gelmiş top­luluktur. Cahiliye toplumları içerisinde hoşa gideni budur. Çünkü zaru­rî ihtiyaçlarını ve ihtiyaç zamanı için gerekli olan şeyleri tedarik etmiş bulunanlar bu tür bir yaşantıya sahip olabilirler.

4-  Keramet (gösterişçi) şehri: Yaptıkları işlerde ve sözlerinde gösterişe, şan-şöhrete, şeref ve saygınlığa, övülmeye değer veren ve bunun için yardımlaşan insanların oluşturduğu şehirdir, bu tür insan­lar arasında gösterişin sebebi dörttür.

a- Servet-zenginlik

b- Araç-gereç

c- Eğlence

d- Sıkıntı çekmeden ihtiyaçlarından fazla kazanma.

5-  Zorba şehir: Gücü veya adamlarıyla başkalarına hükmeden insanların oluşturduğu toplumdur. Bu şehirde yaşayanların amacı baş­kalarına hükmetmek, başkalarının kendilerine hükmetmesine engel olmaktır. Bunun için her yola başvururlar. Câhile toplumların en bo­zuğu ve rezili budur.

6-Hürriyetçi şehir: Bu şehir halkının amacı her biri hiçbir şey-, de arzu ve isteklerine gem vurmaksızın istediklerini serbestçe yapan

Asanlar olmaktır. Cahiliye toplumlar İçin sayılan bütün özellikler en kamil şekilde ve en geniş ölçüde bu toplumda odaklaşır, hayır ve şer-r’n çokluğu bakımından da en büyük şehir budur. Bu şehir halkı çeşit-1 Şekiller ve renklerle bezenmiş elbise veya rengârenk tasvirli bir tab-°ya benzer. Bir müddet sonra âlimler, filozoflar, şairler, hatipler muh-elif alanlarda ve çok miktarda sanatçılar sınıfı meydana çıkar, bunlarla ilgilenilip onlara değer verilse “fazilet şehri” vücûda gelir, aksi tak­dirde şer ve düzenbazlar şehri ortaya çıkar.

Bu toplumlara hakim olan özellikleri en kamil anlamda kim taşı­yorsa doğa! olarak o şehrin iideri o olur.

Fâsıka (faside) toplumların ise akidesi faziletli toplumun aki­desine uygundur. Ancak uygulama ve davranışları buna uymaz. İyilik­severliğin güzei olduğunu bilirler ancak onunla amel etmezler. Cahili-ye toplumlarının yaptıkları işlere meylederler.

Dâlle (sapık) toplumlar ise sahte mutlulukları gerçek saadet sayarlar, yaradılışın başı ve sonu meselesinde gerçeğe muhalefet ede­rek tahrifatta bulunurlar, mutlak hayır, ebedî saadete ulaşma yollan hakkında farklı görüş ve fikirler ileri sürerler. Bunların sayısı sınırsız­dır. Cahiîiye şehirlerindeki bozuk fikirler bunlarda mezhep olarak yer­leşmiştir.[487]

Tûsî faziletli toplum içerisinde onun prensiplerine uymayan bazı muhalif gruplardan bahseder. Fârâbî’nin “nevâbit” kelimesi ile ifade ettiği bu grupların sayısının fazla olduğunu zikreder, bunlardan sadece 5 tanesine yer verir. Buğday tarlasındaki yabanî otlara benzetilen bu gruplar şunlardır: [488]

1-  Riyakârlar: Alim ve faziletli insanlara yaraşan işler görürler, fakat bununla saadet dışında bir amaç taşırlar.

2- Tahrifçiler: Bu grup cahil şehirlerin amaçlarını ister, fakat bu amaçlar için çalışmaktan engellenirler. Bu sebeple fazıla toplumun ka-ide-kanunlannı kendi amaçlan doğrultusunda yorumlayarak tahrif ederler ve kendi maksatlarına ulaşırlar.

3- Düşmanlar: Bunlar şehri faziletli insanların idare etmesine razı olmayanlardır. Zorbacı siyasete meyil gösterirler. Devlet başkanı­nın halkın hoşuna gitmeyen bir uygulamasından istifade ederek arayı kızıştıranlar ve toplumu ayaklandırmak isteyenlerdir.

4- Yanıtlatılan Tahrif ve kanunlara aykırı hareket etme amacı ta­şımaksızın kanun koyucunun maksadını anlayamadıkları için hatalı yorumda bulunan ve buna göre davrananlardır. Onların samimiliğine inanıp doğru yola dönmeleri ümit edilebilir.

5- Uyduranlar: Bir şey hakkında düşünceleri ve bilgileri olma­makla birlikte, hürmet kazanmak, şöhret sahibi olmak hatırına gerçe­ği bitmediklerini itiraf etmezler, söylediklerini doğru diye insanlara yut­tururlar. [489]

Nevâbit denilen ve faziletli toplumun yapısına uymayan bu gruplan yönetici gözlemdi, meşgul etmeli, her birinin özel durumuna göre mu­amele ve tedavi etmeli, cezalandırmalı, şehirden çıkarmak, hapsetmek ve­ya güzeilikle muamele etmek gibi bir takım tedbirlerle yola getirmelidir. [490]

Tûsî kural dışına çıkanları da yapılarına göre tasnif eder[491] ve ce­zalandırmayı en son çare olarak görür. Ona göre özellikle suça sevk eden sebepler ortadan kaldırılmalıdır. Suçlunun cezalandırılması söz konusu olduğunda suç-ceza arasındaki denge mutlaka korunmalıdır. [492] Esasen bu Kur’ân’ın emridir[493] ve günümüzün telakkilerine de uygun­dur. Tûsî cezalandırmayı doktorun vücudu kurtarmak için yapmış ol­duğu tedaviye benzetir. Hâkim, tedavisi mümkün olan hasta organı hekimin tedavi etmek için çabalaması gibi ıslahı kabil olan suçlunun ıslah edilip topluma kazandırılması için çalışmalıdır. Vücuttaki diğer organlar için tehlike oluşturduğu anda hasta organın kesilmesinden başka bir çare bulunmadığında cerrahın buna başvurduğu gibi hakim de toplum için tehlike arz ettiğinde suçluyu bu şekilde cezalandırmalı-dır. Zira bireyden önce toplumun menfaatini düşünmek gerekir. [494] Esasen bu düşünce “zarâr-ı âmmı def için zarâr-ı hâs İhtiyar olu­nur” şeklindeki İslam hukukunun yerleşik kaidelerinden birisinin ge­reğidir. [495] Tûsî’nin cezalandırma ile ilgili bu düşünceleri Modern Ceza Hukukunun “Kriminolojik araştırmalar yoluyla suç doğuran amilleri ortaya çıkarmak ve Önleyici tedbirler almak; cezanın ödetici maksadı yanında suçluyu ıslaha, yapıcı ve suçun tekrarını engelleyici amaçlara yönelmek[496] şeklinde özetlenebilecek anlayışına uygundur.

Tûsî dört tip ceza Öngörür:

1-  Hapis

2-  Hakların kısıtlanması

3-  Sürgün

4-  İdam

Suçlunun ıslahı mümkün oldukça kasdî öldürmeler dışında idama gidilmemelidir. Çünkü beden Yüce Ailanın diktiği bir binadır.[497]

Tûsî vergiler konusunda da modern telakkiye uygun bir anlayışa sahiptir. Ona göre vergilendirmede adalet gözetilmeli ve toplanan vergiler amme menfaatine harcanmalıdır. [498]

 

III – Sonuç

 

İnsanın toplum halinde yaşama zorunluluğunun kabulünden son­ra toplumu/devleti yönetenlerin halk ile münasebetlerinin ne şekilde olacağı bütün düşünürleri meşgul etmiş bir mevzudur. Bu konu İslam hukukçuları, İslam filozofları ve İslam ahlakçılarının da üzerinde dur­dukları önemli meselelerden birisidir. Kur’an ve onun uygulaması ma­hiyetinde olan Hz. Peygamber’in sünneti bu mesele ile ilgili çerçeve prensipler getirmiş, bu evrensel ilkeler ışığında uygulamayı zaman ve zeminin ihtiyaçlarına göre ilgililere havale etmiştir. Sözgelimi hukukun üstünlüğü ve yargı bağımsızlığı yani kuvvetin şahısların iradesinde de­ğil hukukta toplanması, görev dağılımında liyakatin gözetilmesi, top­lumu ilgilendiren konulan uzmanları ile istişare (şûra prensibi), halkın yönetimin hukuk çerçevesindeki uygulamalarına saygı göstermesi ay­rıca onları denetlemesi, temel hak ve özgürlüklerin güvenceye alınma­sı ve korunması, ücret dağılımında sosyal adalet ilkelerinin gözetilme­si gibi kriterler hukukçuların ısrarla üzerinde durdukları esaslardır. Bunlar bir toplumu ayakta tutacak asgarî/zarurî şartlardır. İslam ah­lakçıları ise doğal olarak bu ilkelerden daha derin ve hukukun üstün­de oian dinamikler üzerinde dururlar. Tûsî bunlardan birisidir. O Fârâ-bî’nin takipçisidir.

Fârâbî ve Tûsî insanın nihâî hedefini mutluluğa erişmek olarak be­lirledikten sonra bunun ancak siyâsî bir toplulukta gerçekleşebileceği­ni düşünürler. Toplumu faziletli olan ve olmayan şeklinde ikiye ayırır­lar ve ideal olan faziletli toplumdaki ilişkilerde adaletin hakim olması gerektiğinin altını çizerler. Aksine bir tutum çöküşü beraberinde geti­rir. Ancak adalet bir toplumun ayakta kalmasının asgarî şartıdır ve mahabbet adaletten daha üstündür. Onlar faziletli toplumu mahabbet üzerine kurarlar ve hukuktan önce ahlâkî motiflerin toplumda hakim kılınmasının önemine vurgu yaparlar.

Bütün dünyayı içine alan birleşik devletler fikri ve bunun başında adaletli, hikmet sahibi, faziletli bir imamı görmeleri Önemlidir. Bu Ef­latun ve Aristo’nun site devleti ve onun başında düşündükleri filozof-kral fikrini aşan bir düşüncedir.

Tûsî’nin Fârâbî ile paralel olarak faziletli toplumu anlattıktan son­ra gayr-ı fâzile toplumlar üzerinde durmasının esas maksadı faziletli toplumun ne olmadığını göstermektir. Nitekim Fârâbî Faziletli top­lum/Erdemli şehir’in câhil, fâsık ve dâlle şehrin karşıtı olduğuna vur­gu yapmaktadır.[499]

Tûsî’nin devlet-vatandaş ilişkileri konusunda dikkate aldığı hukukî esaslar günümüzün telakkilerine de uygundur. Hukukun üstünlüğü ve dinamik bir hukuk anlayışı, suça götüren yolların engellenmesi, suçlu­nun ıslahı ve suç-cezada denge, hakça bir gelir dağılımı, vazifeye ta­yinde liyakat ve kabiliyetlin esas alınması, yönetimde uzmanlarla isti­şare, ordunun sivil otoriteye bağlılığı ilkesi, adaletli bîr vergi düzeni ve vergilerin kamu yararına harcanması, eğitimde kabiliyete göre yön­lendirme, sosyal dayanışmayı güçlendirme, savaşa sadece başka çare kalmadığında başvurma ve savaş esnasında ve sonrasında da adalet ve insanî değerlerin korunması gibi temel kriterler bu gün de kabul gö­ren üstün değerlerdir. Bütün bunlar onun insan merkezli bir düşünce­ye sahip bulunduğunu göstermesi açısından önemlidir.

Ahlâk-ı Nasîrî dikkatli bir şekilde incelendiğinde Tûsî’nin kendi dö­neminin güçlü alimlerinden birisi olduğu daha iyi anlaşılacaktır.[500]

 

İSLÂM’DA HUKUK DEVLETİ İLKESİNİN DİNAMİKLERİ

 

A. Giriş: Toplum ve Hukuk

 

İnsan sosyal bir varlıktır. Hayatını devam ettirebilmek için hem­cinslerine muhtaçtır. Çünkü insanın öyle ortak ihtiyaçları vardır ki bunları ancak topluca yaşama yoluyla karşılayabilir. Bu sebeple top­lum halinde yaşama bir mecburiyetten doğmaktadır. Ne var ki küçük gruplar halinde dahi bulunsalar toplumun fertleri arasında bazı anlaş­mazlık ve menfaat çatışmalarının meydana gelmesi kaçınılmazdır. Gerçekten insanın içinde bulunduğu küçük veya büyük gruplar daima ihtilaf doğuran münasebetlerin cereyan ettiği teşekküllerdir. Zira in­san, Kur’anı Kerim’in ifadesiyle tartışmaya (cedel) düşkün bir varlık­tır.[501] Buna göre müşterek hayat ihtilaf doğuran bir mekanizmadır ve bu hayatın içinde bulunmak demek çoğu zaman ihtilaf doğuran bir sü­reç içinde yaşamak demektir. Fakat topium hayatı anlaşmazlık ilişkisi içinde yürüyemeyeceği için insanlar, birisi önceden anlaşmazlıkların doğmasını önleyici, diğeri de bu ihtilaflar ortaya çıktıktan sonra yeni­den düzeni ve anlaşmayı sağlayıcı kaideler etrafında toplanmak, top­lumun gücü ile bu kaideleri yürütmek ihtiyacını hissetmişlerdir. İşte müşterek hayatın devamı, sözkonusu bu ihtilafların sulhe götürücü va­sıtalarla adil bir biçimde halledilmesi ile mümkündür. O halde son tah­lilde topluluk hayatı ihtilafların sulh haline dönüştüğü ve bunu takip et­tiği bir yaşayış düzenidir denilebilir. [502]Buna göre nerede insan varsa orada toplum vardır ve nerede toplum varsa orada da hukuk vardır[503] Çünkü toplum kendi varlığını devam ettirmek ve geliştirmek imkanla­rını ancak onunla sağlayabilir. Bu itibarla yasalar, kanun koyucunun çatışan menfaatlere biçtiği kıymetin bir ifadesidir ve daima bir sosyal ihtiyacın karşılığını deyimler. Bu açıdan bakıldığında kanunlara ve hu­kuk kaidelerine itaat zarureti sadece hukukî bir mükellefiyet değil, ay­nı zamanda sosyal hayatın gereği olan bir zorunluluktur. [504]O halde hu­kukî kurallarla çizilen çerçeve içerisinde kaldıkça fertler ve gruplar ara­sında cereyan eden hayat mücadelesine şiddeti ne olursa olsun herke­sin katlanması gerekir. Bu çerçeve aşıldığında hayat mücadelesindeki aşırılıklar (ifrat) ve ihmaller (tefrit) hukukî müeyyidenin tatbiki vasıta­sıyla bertaraf edilir veya edilmeye çalışılır. [505]Bu noktada hukukun gö­revi çatışan çıkarları olduğu gibi yansıtmak değil bunlardan birisini bel­li ölçüde diğerine üstün tutmak, çıkarlar arasında bir değerlendirme yapmaktır. Bu değerlendirmenin ölçüsü ise adalettir. [506]

Toplum hayatında devlet ve hukukun Önemli bir yeri vardır. Kuv-vetii olanın gücünü haksız bir şekilde kullanmasını engellemek ve güç­lünün yanında zayıfın da yaşamasını temin etmek hukukun görevidir. Hukukun bu görevini yerine getirmesini sağlayacak olan da devlettir. Fakat bizzat devletin kendisi de en büyük gücü elinde tutmaktadır. İş­te “Hukuk Devleti” fikri toplumun oluşturduğu en büyük organizasyon olan ve o toplumun en büyük gücü olan devletin bu gücünü haksız ve keyfi bir şekilde kullanmasını engellemek, tasarruflarının ve mevzuatı­nın hukuk çerçevesi içerisinde kalmasını temin için ortaya konmuştur. Devletin ayakta kalmasını sağlayacak esas budur. Zira hukuk-adalete hizmet eden bir düzendir. Adalet ise mülkün temelidir.[507]

 

B. Hukuk Devleti İlkesi

 

Terim olarak “Hukuk Devleti” XIX. yüzyıl başlarında Alman hu­kuk çevrelerinde ortaya çıkmış[508] T.C. Anayasasına ilk kez 196Tde gir­miş (md.2) ve 1982 Anayasasında da Anayasanın temel ilkelerinden biri olma niteliğini (md.2) korumuştur. [509] Bu kavramın karşılığı olarak Anglo-Amerikan ülkelerinde “hukukun egemenliği” veya “hukukun üstünlüğü” ifadesi kullanılır. [510]Hukuk devleti denildiğinde yönetilenlere hukuk güvenliği sağlayan[511] devletin hukuka tabi olduğu ve fert ile eşit durumda bulunduğu, ferdin gerektiğinde devlete karşı da korunacağı, [512] devlet gücünün tasarruflarının bağımsız mahkemelerce sorgula­nabildiği devlet düzeni anlaşılır. [513] Buna göre hukuk devleti, mevzuatı­nı ve faaliyetlerini hukuk kaideleri içerisinde düzenlemiş devlettir ve hukuk, devletin ve idare edenlerin üstündedir. Devletin faaliyetleri de tıpkı fertlerin ki gibi hukuk kaidelerine uygunluk şartıyla ve bu kural­ların çizdiği sınırlar içinde muteberdir. [514]

Hukuk devleti veya hukukun üstünlüğü kavramları her ne kadar yeni ise de ifade ettikleri anlam çerçevesindeki arayış oldukça eskile­re dayanır. Özellikle ilkçağ Yunan filozoflarından Eflâtun (M.Ö.427-347) bu konuyu gündeme getirmiş ve hükümetin hiçbir zaman kanun­ların üzerinde değii onun sınırlan içinde oîması gerektiğini ve her tür­lü karar ve icraatında mutlaka kanunlara uygun davranmasının esas olduğunu savunmuştur. [515] Esasen bu düşünce toplumsal hayatın zaru­rî bir sonucudur. Çünkü devlet iktidarı gücü temsil etmektedir. Toplum hayatında güçlünün yanında zayıfın da yaşayabilmesinin ve haksıza karşı haklıyı korumanın bir teminatı olmakla birlikte iktidar, bir güç olarak kendisi de bu gücünü haksızlık aracı olarak kullanma eğilimine girebilir. O zaman ferdî hak ve hürriyetlerle devlet gücü karşı-karşıya gelmiş dernektir. Bu durumda devlet hakimiyetinin sınırlandırılması ve keyfîlikten kurtarılması daha açık bir ifade ile devlet gücünü ellerinde bulunduranların yetkilerini aşıp ferdî-sosyal hak ve hürriyetleri çiğne­melerini önleyecek esasların konulması ve bunun vasıtalarının göste­rilmesi gerekecektir. İşte hukuk devleti veya hukukun üstünlüğü dü­şüncesi böyle bir anlayışın eseridir. Batıdaki insan haklan bildirgeleri­nin temelinde yatan saik de iktidara karşı ferdi koruma ve güçlendir­me düşüncesidir. Özellikle 1789 Fransız İnsan ve Yurttaş Hakları Beyannamesi ‘nin ferdiyetçi bir karakter taşımasının temelinde de bu vardır.

Batıda devlet gücünün sınırlandırılması konusunda farklı görüşler ortaya çıkmıştır. Bu konuda ileri sürülen ilk fikirler genel olarak dînî ve ahlakî bir karakter taşımaktadır. Ortaçağ filozoflarının bir çoğuna -başta Thomas Aquinas olmak üzere- hakim olan düşünce siyasî ikti­darı ilahî kanunlara tabi kılmaktır. Daha sonraları mutlak monarşiler devrinin ünlü filozofları Bossuet ve Fenelon da bu tezi savunmuşlar­dır. Onlara göre kralın iktidarı mutlaktır ve yeryüzünde onu sınırlandı­racak hiçbir kuvvet düşünülemez. Fakat bu, kralın tamamen keyfî ola­rak her istediğini yapabileceği anlamına gelmez. Yeryüzünde hiç kim­seye karşı sorumlu olmayan hükümdar, Tann’ya karşı sorumludur ve ona hesap vermek zorundadır. Mutlak iktidar, ancak halkın iyiliği için kullanıldığı zaman Tanrı nazarında makbul sayılır.[516]

XVIII. yüzyılın hürriyetçi filozofları ise devlet iktidarını tabiî hak ve hürriyetlerle sınırlandırma çabası içine girmişlerdir. Daha ziyade Fran­sız hukukçular tarafından savunulması sebebiyle Fransız doktrini olarak bilinen ve tabii hukuk anlayışına dayanan bu düşünceye göre ferdin bir takım tabiî hakları vardır ve devlet iktidarının bu hakların sınırı İle sınır­landırılması gerekir. İnsanlar bu hakları devletten almamışlardır ve bu haklar devletten önce mevcuttur. Kişilerin bu dokunulmaz haklan, dev­let iktidarının aşamayacağı çerçevenin sınırlarını çizerler. [517]

Geçen yüzyılın sonlarına doğru Alman pozitivist ekolü tarafından kurulan ve geliştirilen doktrin ise Devletin kendi kendisini sınırlaması  (autolimitation) teorisidir. Bu teorinin kurucularından Jhering ve Jel-İinek’e göre Devlet, iktidarını kendi yarattığı hukukla, kendi serbest iradesiyle sınırlandırır. Devlet mevcut hukuk düzenini her zaman de-ğiştirebilirse de ortadan kaldırdığı esk-i düzenin yerine mutlaka yeni bir düzen getirmek zorundadır ve bu yeni düzen de iktidar için yeni sınır­lamaları beraberinde getirecektir.[518]

Bu düşünceleri yetersiz bulan L. Duguit’in bütün gayreti ise hu­kuka devlet iradesinin dışında bir temel bulmaktır. Hukukun kaynağını doğrudan doğruya toplumu oluşturan insanların bilinçlerinde aramak gerekir diyen Duguit’e göre hukuk kurallarının pozitif değer kazan­masında devletin hiç bir rolü bulunmamaktadır. Objektif hukuk kuralı tamamen devletin iradesinin dışında -kanunlaştırılmadan önce- ferdî bilinçler kitlesinde kendiliğinden meydana gelir ve pozitif değer kaza­nır. Bu suretle, devletten tamamen bağımsız olarak kaynağını sosyal dayanışmadan alan objektif hukuk kuralı fertleri bağladığı gibi devleti de bağlar. İdare edenler de toplumun bütün üyeleri gibi objektif huku­ka uygun hareket etmek zorundadırlar. Aksi takdirde iktidarın hukuka aykırı uygulamalarına direnme sözkonusu olacaktır. [519]

Bu doktrinler hukuk devleti arayışının bir ifadesi olarak önemli ol­makla birlikte kendi İçinde çelişkilidirler. İlk görüş krallara mutlak yet­ki tanımakta ve onu Tanrı ile başbaşa bırakmaktadır. Bu durumda Kral sorgulanamaz durumdadır. O zaman hukuk devleti ilkesi nasıl gerçek­leşecektir?! Bu düşüncenin en önemli açmazı ve çelişkisi budur.

Diğer üç teorinin çelişkilerine de Kabah dikkat çekmektedir. Ona göre bu teoriler hukukî realitelerin yalnız bir tarafına değer vermekte­dir. Klasik Fransız doktrini yalnız ferdi, onun tabiî haklarını ön plana almış fakat hakimiyete de oldukça fazia değer verdiği için çelişkiye düşmüştür. Alman doktrini yâlnız Devleti ön plana koyduğu ve hukuk düzenini sadece Devlet İradesinin mahsulü görerek Devletin ancak kendi kendisini bağlayabileceğini iddia ettiği için aynı şekilde çelişkiye düşmüş ve ilaveten de ferdî hak ve hürriyetleri tehlikeye sokmuştur. Duguit’in savunduğu Realist doktrin ise yalnız cemiyeti ön plana koy­duğu ve hukukî nizamı yalnızca sosyal dayanışma olgusunun bir ifadesi görerek yine bir vakıa olan Devleti diğer bir vakıa ile bağlayabilece­ğini zannettiği için yanılmıştır. Bununla birlikte O, sonraları adalet duygusunu kabule başlamış olmakla doktrininin bu husustaki aksaklı­ğını bir dereceye kadar gidermiştir.[520]

Hukuk devleti ilkesinin demokrasilerde de önemli bir çıkmazı üze­rinde durulmaktadır. Hukuku belirleme ve kanunları yapma yetkisi devlete ait olduğuna göre devletin adil olmayan kanunlar yapmasını kim önleyecektir, ya da bir başka ifade ile hukuk devleti ilkesinin te­minatı nedir? Bunun için öngörülen çözüm “Kanunların Anayasaya Uygunluğu” ilkesidir. [521] Oysa Anayasalara bir çok anti-demokratik maddenin girebildiği de bir gerçektir. [522] Burada bir başka açmaz da in­san olma sıfatıyla eşit konumda olan ve aynı toplum içerisinde yaşa­yan kişilerden bir kısmının kanun yapma yetkisiyle donatılıp, kanun koyucu vasfıyla diğer insanların hayat tarzlarını belirlemede rol oyna­malarıdır. Bu durumda toplum, kanun yapma yetkisine sahip kişilerin iradelerine boyun eğme durumunda kalmaktadır. Oysa onlar da men­faat çatışmalarının dışında değildirler. Buna göre devlet iktidarını elin­de yahut etkisinde tutan egemen sınıf ya da sınıflar koalisyonu da top­lumun bir parçası olması dolayısıyla menfaat çatışmalarında taraftır ve Bilge Umar’m da ifade ettiği gibi kanunlar yapılırken kendi çıkarları­nı öncelikle gozönünde bulundurmaları, eskiden kalma kanunları da kendi çıkarlarına göre değiştirmeleri şaşmaz bir kuraldır ve insanlar­dan başka türlüsü de beklenemez. Buna göre her çağda, her toplum­da, her düzende hukuk egemen sınıfın ya da sınıflar koalisyonunun çıkarına göre öz kazanır, belirlenir. [523]Zaten günümüzde devlet iktida­rının ele geçirilmek istenmesinin Önemli sebeplerinden birisi de dev­letin kanun koyan bir teşekkül olmasındandır. [524] Konuya Örnek olma­sı açısından 1958 tarihli Fransız Anayasasının ısmarlama elbise diker­cesine General De Gauîle için hazırlandığını[525] hatırlatmak maksada kafidir. XVIII. yüzyılın ünlü yazarlarından Montesquieu”nün “İktidara sahip olan onu kötüye kullanmaya meyleder” sözünün temelinde de her asırda ve her cemiyette yaşanmış tecrübeler vardır.[526]

Hukuk devletinin gerekliliği hukukun mahiyeti ve adalet fikrinin bir icabıdır. [527]Hukuk adalete hizmet eden bir mekanizmadır ve hukuk devleti de gerçek anlamda adalet devleti demektir. Zira adalet bir ül­kenin dinamizminin esasıdır. Fertleri kaynaştıran, hukukî muamelele­rin güvenliğini sağlayan neticede refah ve saadeti arttıran halkın ona olan itimadıdır. Gelişme ve medeniyet iddiasında bulunan bir devlet ül­kesinde her şeyden önce bu atmosferi oluşturmak ve bu havayı yaşat­makla mükelleftir. [528]Çünkü adalet ideali ruhun en yüksek kıymetlerin­den birisi, hatta merhametle birlikte en yükseğini teşkil eder. Adalet­siz hayat her türlü değerini kaybetmiş olur. Kant’m ifadesiyle adalet zeval bulacak olursa insanların yeryüzünde yaşamalarının kıymeti kal­maz. Bu sebeple en büyük gayret ve fedakarlıklar onun müdafaasına vakf edilmelidir. [529]

Herhangi bir düzen aynı zamanda siyaset ve adaletin beklentileri­ni ne kadar iyi karşılayabiliyorsa siyaset ve hukuk o kadar derin ve sı­kı bir surette birbirlerine bağlıdır. Bu oluşumun hukuk devleti yapısı da o oranda güçlüdür. Buna karşılık bu tesir ve nüfuz eksik olur ve nizam görünüşte emniyeti sağlayıcı tarzda etkili olursa böyle bir siyasi oluşu­mu hukuk devleti olarak nitelemek imkansızdır. [530]

Hukuk devletinin karşıtı polis devletidir. Buradaki polis sözü dev­let düzeni ve bu düzen içindeki kamu gücü anlamında kullanılmıştır. Polis devleti deyimi zamanla sınırsız yetkilerle donatılmış ve keyfî ola­rak hareket eden devlet gücünü, yönetilenlere hukuk güvenliği verme­yen ve zorbalığa kaçan rejimleri anlatmak için kullanılmaya başlan­mıştık. [531]

Bir devletin pozitif hukuk düzenine sahip olması hukuk devleti an­lamına gelmez. Adalete hizmet etmeyen bir devlet ancak hukuk devleti formuna bürünmüş bir “Kanun Devleti”[532]Zira kanun ve hu­kuk hiçbir zaman bir ve aynı şey değildir, [533] hukuk daima kanunun üs­tündedir[534] ve kanun da her zaman adalet demek değildir. Alman Na­zizminin ve Rus Komünizminin de pozitif bir hukuka sahip oldukları hatırlanırsa “Hukuk Devleti” ile “Kanun Devleti”nin farkı daha iyi an­laşılacaktır. [535]

Netice olarak Hüseyin Hatemi’nin şu tespitine yer verelim. Hu­kuk ve adalet, tüm insanlık için geçerli olan gerçek ve değişmez de­ğerler dizisinde bir mana ifade eder. Bu değerler dizisi İse yalnızca Ya­ratıcıdan kaynaklanan “doğru Öğreti” içerisinde yer alır. Doğru öğreti olmadan da doğru uygulama olmaz. Doğru değerlerin de Allah’tan başkasından gelmesine imkan yoktur. Bu temel ve değişmez ilkelerin gösterdiği temel değerler pozitif hukuk tarafından ilga edilemez ve hü­kümsüz bırakılamaz. [536] Bundan dolayı adaleti ve adaleti yansıtan hu­kuku yine insan aracılığı ve onun aklı ile ve fakat evrenin doğal düze­ninden çıkarmaya çalışmak doğru kabul edilemez. [537]O halde vahyin belirlediği, bütün insanlığın ortak değerleri olan ve bu sebeple bütün semavi dinlerin ortak noktasını oluşturan temel ilkelere dayanmayan hak ve vazifelerin sağlam bir meşruiyet zeminine oturduğu söylene­mez. Bu durumda devletin cebir gücü de bir işe yaramaz. Çünkü hiç­bir kanun ve kuvvet, gücü ne olursa olsun bu durumda insanları etki­si altına alamaz. Zira kuvvet bir hakkın doğumuna sebep teşkil etme­diği gibi mevcut hakları da ortadan kaldırıcı değildir. [538] İşte belki de başta Thornas Aquinas olmak üzere ortaçağ filozoflarının bir çoğuna siyasî iktidarı ilâhî kanunlara tabî kılma düşüncesinin hakim olması[539] bu sebeplerden olmalıdır.[540]

 

C. İslâm’da Hukuk Devleti İlkesi ve Dinamikleri

 

İnsanın toplumsal bir varlık oluşu, bir takım hak ve hürriyetlere sa­hip olup bunları korumaya hırslı, kendisine bir takım vazifelerin yük­lenmesi ve bunları ihmale meyyal olması ve tartışmaya düşkün bulun­ması devletin varlığını zarurî kılmaktadır. Çünkü hakların korunması, görevlerin ifası ve ihtilafların çözümlenmesi ancak üstün bir otorite yoluyla mümkündür. Eğer bunlar fertlerin kendisine bırakılacak olursa bu durum güçlü olanın hakim olmasına sebep olur ki bu sonu gelmez bir kavga ve çekişmeyi beraberinde getirir ve toplumda kargaşa hü­küm sürer. Çünkü herkes birbirine oranla belli bir güce sahiptir ve toplumda güçlü olandan daha güçlüsü vardır. Bu durum, bütün sema­vi dinlerin korumayı hedeflediği din, can, mal, akıl ve nesil emniyeti­ni ortadan kaldırıcı bir hale sokar ki bu istenen bir durum değildir. Bu sebeple hakların koruyucusu, vazifelerin takipçisi ve ihtilafları adalet ölçüleri içerisinde çözümleyici, herkesin üzerinde sevgi, saygı ve kor­ku uyandtrabilen güçlü bir otoriteye ihtiyaç vardır ki bunun adı devlet­tir. Devletin elinde tuttuğu en önemli vasıta ise bu noktada hukuktur. Hukukun en önemli hedefi de adalettir.

Devletin adil olması ve bütün tasarruflarını hukuk çerçevesi içeri­sinde yapması adaletin bir gereğidir. Hukuk devleti İlkesinin temel öğesi de budur. Bu sebeple Kur’an-ı Kerim “adi,[541] “kist[542]  ve “mi­zan[543]  kelimeleri ile adalete sık sık yer vermiş ve bunu hukukun en Önemli hedefi saymıştır. [544]  Konu ile ilgili dikkat çekici bazı ayetler şun­lardır:

“Emrolunduğun gibi dosdoğru ol, onların arzularına taviz ver­me ve onlara söyle: Ben Allah’ın indirdiği her kitaba inandım ve aranızda adil davranmakla emrolundum. [545]

“Biz peygamberlerimizi açık ve kesin delillerle gönderdik. On­larla beraber Kitabı ve adalet terazisini (mizan) de indirdik ki in­sanlar adaleti ayakta tutsunlar. [546]

“Şüphesiz Allah size emanetleri ehil ve sahiplerine vermenizi, insanlar arasmda hükmettiğiniz zaman adalet ile hükmetmenizi emreder.[547]

“Ey İnananlar! Adaleti titizlikle ayakta tutan kendiniz, ana-ba-banız, akrabanız aleyhinde de olsa Allah için şahitlik eden kimse­ler olun (Haklarında hüküm verdiğiniz, şahitlik ettiğiniz kimseler) zengin olsunlar fakir olsunlar (Allah) onlara sizden daha yakındır, hislerinize uyup adaletten sapmayın. [548]

Allah’ın bu emirleri karşısında hiçbir kimsenin bir ayrıcalığı yok­tur. Bu sebeple gerek akabe biatler[549] gerek Medine’de Müslümanla­ra ait ilk devlet kurulurken gayr-ı müslimlerîe yapılan antlaşma[550] İslâm devietinin hukukîlik esasına göre teşekkül ettiğini göstermektedir. Devletin başında bulunan başkan ve diğer görevliler yetkilerini, İste­dikleri gibi kullanamazlar, zira yetkileri onların gücünden değil İslâm’ın temel kaynaklarından doğmaktadır. Bu temel kaynaklar ise hakimiyeti insan zaaf ve kararsızlığından kurtarıp sağlam esaslara bağlamıştır. [551]

Hz. Peygamberin ve Râşid Halifelerin uygulamalarında hukuk devleti ilkesinin uygulandığını ve hukuk karşısında hiç kimsenin bir im­tiyazının bulunmadığını tespit etmek mümkündür. Şöhretli ve itibarlı bir aileye mensup olan Fatma bintü Esved adındaki bir kadının hırsız­lık suçu sabit görülmesinden sonra cezalandırılacağı sırada kendisine ricaya gelenlere Hz. Peygamber: “Sizden öncekileri Allah bu yüz­den helak etti. Aralarında itibarlı/asilzade birisi suç işlediğinde onu bıraktılar, zayıf işlediğinde ise onu cezalandırdılar. Allah’a ye­min ederim ki Muhammed’in kızı Fâtıma hırsızlık yapsaydı mut­laka onu da cezalandırırdım” buyurdu ve o kadın cezalandırıldı. [552]

Ayrıca Hz. Peygamber adalete gölge düşürecek ve onun ortaya çıkmasını engelleyecek durumların ortadan kaldırılmasını istemiş bu çerçevede hakimin öfkeli olduğu bir zamanda hüküm vermesini yagaklamışhr.[553] Buna göre hakim akî-ı selim ile hükmetmesine mani olacak öfke, şiddetli üzüntü vb. durumlarda da hüküm veremez.

Hukuk Devleti ilkesinin tezahürünü Hulafâ-i Râşidîn’in devlet başkaniığ1 görevini üstlendikten sonra ki ilk hitabelerinde de bulmak mümkündür. Meseia Hz. Ebû Bekir şöyle diyor:

“Ey İnsanlar! Size halife oldum. Bu sizden hayırlı olduğum an­lamına gelmez. Vazifemi doğru bir şekilde ifa edersem bana yar­dım edin. Hataya düşersem beni düzeltin. Doğruluk emanet ya­lancılık hıyanettir. İçinizde zayıf olan hakkını alıncaya kadar, be­nim yanımda kuvvetlidir. İçinizde kuvvetli olan, ondan başkasının hakkını alıncaya kadar zayıftır. Bir millet Allah yolunda mücade­leden vazgeçerse Allah’ın gazabına uğrar, perişan olur. Bir millet­te kötülük yaygın ve revaçta olursa Allah o milleti belaya düşürür. Allah’a ve Rasûlüne itaat ettiğim sürece bana itaat edin. Bu İtaat-tan aynlırsam sizin bana itaat göreviniz yoktur. [554]

Hz. Peygamber’in vefatından sonra dinden dönme olaylarına kar­şı mücadele başlatan Hz. Ebû Bekir ordu ile beraber hareket edince bazı müslümanlar ona:

“Ey Peygamber’in halifesi! Böyle bir savaşta, kendini tehlikeye at­man doğru değil…” dediklerinde Hz. Ebû Bekir bütün kararlılığıyla bu öneriyi reddederek: “Vallahi bunu yapmam ve sizinle eşit olduğu­mu ispat ederim” dedi ve Rabeze ile Abrak’ta bizzat askerleriyle bir­likte savaştı ve bu savaşı kazanarak Medine’ye geri döndü. [555]

Savaşlar insan iradesinin en zayıf olduğu yerlerdir. Özellikle sava­şa katılan askerlerin durumu bu şekildedir. Çünkü en kıymetli maddi varlıkları tehlikededir. Buna rağmen Hz. Ebû Bekir Suriye’ye gönde­rilen Üsâme b. Zeyd komutasındaki orduya şu şekilde emir vermiştir:

“Davanıza İhanet etmeyin. Savaşta bile olsanız insafı elden bırakmayın. Çocukları, yaşlıları, kadınları öldürmeyin, zulmetme­yin, meyve ağaçlarını, koyun, keçi ve diğer hayvanları yemenin dışında bir maksatla kesmeyin ve telef etmeyin. Kiliselerde ibâdete çekilenlere rastlarsanız onları ibadetleri ile başbaşa bırakın. Size yiyecek içecek ikram edilirse “besmele” çekmeden yemeyin, içme­yin. Kafalarını şeytan yuvası haline getirenlerin başlarım besmele ile uurun.[556]

Hz. Ömer’in de ilk hitabesi şudur:

“Kur’an okuyun ki onunla tanınasınız. Onunla amel edin ki onun ehlinden olunuz. Kendiniz hesaba çekilmeden önce kendi kendinizi hesaba çekiniz. Allah’ın karşısına çıkacağınız ve sizin hiçbir şeyinizin kendisine gizli kalmayacağı büyük gün için kendi­nizi hazırlayınız. Allah’ın koyduğu yasalara aykırı davranış konu­sunda yöneticiye itaat yoktur. Şuna dikkatinizi çekerim: Ben, Al­lah’ın malı konusunda kendimi yetimin velisi gibi görüyorum. İh­tiyacım olmaz İse Devlet hazinesinden bir şey almam, ihtiyacım olursa normal ölçüyü aşmayacak şekilde (ma’rûf) alırım. [557]

Bir başka hitabesinde de Hz. Ömer: “Bize düşen, ancak Allah’ın emrettiğini size emretmek, Allah’ın yasakladığını da size yasakla­mak, Allah’ın yasalarını yakın uzak herkese uygulamaktır” de­mektedir. [558]

Kur’an’ın tayin ettiği temei ilkelerden, Hz. Peygamber’in bu çer­çevedeki uygulamalarından ve Hulâfâ-i Râşidîn’in devlet başkanlığı görevine seçilmelerinden sonra yaptıkları ilk konuşmalarından İs­lâm’da hukuk devleti ilkesinin dinamiklerini tespit etmek mümkündür. Ancak hukuk devleti ilkesinin gerçekleşebilmesi için sadece devletin hukuka tabi olması yeterii değildir. Zira idareciler ne kadar hukuka uy­gun davranırlarsa davransınlar toplum aynı şekilde hareket etmiyorsa ya da tersi sozkonusu ise böyle bir ortamda hukuk devleti ilkesinin iş­leyişinden söz edilemez. Çünkü toplum en sade vatandaştan en üst düzeydeki idareciye kadar bir bütündür ve az veya çok bunların birbi­rine tesiri sözkonusudur. Toplumda adalet ve hakkaniyet duygusu ne kadar mükemmel olursa, hükümet de o kadar az görev üstlenir. Bu se­beple bize öyle geliyor ki hukuk devleti ilkesinin üç temel öğesi vardır:

  1. İnsan ihtiyaçlarına, ruhuna ve fıtratına/doğasına uygun hukuknormları.
  2. Adaletli uygulayıcılar (idareciler ve mahkemeler)
  3. Hukuka saygılı fert ve bu fertlerden oluşan toplum.

Bu üç öğenin oluşumunu sağlayan temel dinamikler şunlardır:

  1. Hukukun ilkeleri vahiyle tayin edilmiştir ve bunlar evrenseldir. Bunun alt başlıkları ile ilgili şu noktalara vurgu yapılmalıdır:
  2. Toplumsal düzeni sağlamak için hukukun harici mekanizması kâfi değildir. Bu sebeple din, ahlak ve hukuk bütünlüğü esas alınarak fertlerin ve toplumun kendi içindeki dinamikler harekete geçirilmek ve canîı tutulmak istenmiştir.
  3. Hukuk normları insan fıtratına, ruhuna ve ihtiyaçlarına uygun vazedilmiştir.
  4. İnsanın çok değer verdiği şeylerle ilgili düzenlemelerde emir ve yasaklarla ilgili sebepler ikna edici şekilde açıklanmıştır.
  5. Yasaklara uygun davranılması için onlara alternatif mubahlar gösterilmiş, caydırıcı cezalara yer verilmiştir.
  6. Vicdanın uyandırılması yoluyla bir iç disiplin oluşturularak kişi­nin kendi kendisini kontrol altına alması esas alınmıştır.
  7. İbadetler yoluyla karakterin güçlendirilmesi hedeflenmiştir.
  8. Hukuk karşısında eşitlik temel bir ilkedir.
  9. Devlet başkanı hukuk kuralları ile çizilen çerçeve içerisinde ta­sarrufta bulunduğu müddetçe halk ona itaatte kusur etmeyecektir. Ak­si takdirde itaat yoktur.
  10. Görev emanettir ve ehline verilmelidir.
  11. Yönetimde şûra esastır ve yöneticiler toplumsal meseleleri ilgi­lilerle istişare etmelidirler.
  12. Toplum idarecileri denetlemeli, hukukun belirlediği temel esas­tan ihlal durumunda ikaz etmeli aksi haide makamından uzaklaştıra­cak tedbirleri almalıdır.
  13. Toplumsal kontrol mekanizması işletilerek hukuka aykırı davra-n’Şİar engellenmelidir.
  14. Toplum içi uzlaşma yolları ile karşılıklı sevgi, saygı ve nezaket Ekleştirilerek ihtilafların çıkması ya da büyümesi önlenerek manke­nlerin yükü azaltılmalı ve adalet daha hızlı işlemelidir. Kuvvetler ayrılığı ilkesi esastır.

Şimdi de bu maddeleri ele alıp inceleyelim:[559]

 

1. Vahiyle Tayin Edilmiş Evrensel İlkeler:

 

Kur ân’a göre, mutlak anlamda her şeyin kanununu koyan tek ya­ratıcı olan Allah’tır.[560] Buna göre hukukun dayandığı temel, yönetici­lerin mutlak iradesi değil ondan da üstün bir otoritedir. Bu da temel il­kelerde insanların yapabileceği bir değişiklik bulunmadığını ve çıkarı­lacak yasaların bu evrensel esaslara aykırı olamayacağını ifade eder. Bundan dolayıdır ki her kim olursa olsun kendi çıkarlarını ilgilendiren bir konuda kendisine elverişli ve ayrıcalıklı bir durum ortaya çıkara­maz. Aksi halde bunun meşrûiyyeti bulunamaz. O halde hukuk kaide­leri devletin üstündedir ve ona uygun davranmak hem bireyin hem de yöneticilerin vazifesidir. Kur’an-ı Kerim bu konuyu şu şekilde ifade et­mektedir:

“Allah ve Rasülü bir İş hakkında hüküm verdikten sonra, inanmış bir erkek ve kadına o işi kendi isteklerine göre seçme hak­kı yoktur. Her kim Allah ve Rasulüne karşı gelirse, apaçık bir sa­pıklığa düşmüş olur. [561]

Kanunlar hak ve vazifelerden doğar. İnsanın hak ve vazifelerini ta­yin eden Allah’tır. Dolayısıyla son noktada bütün insanlar ona karşı sorumludur. Bundan dolayı hukukun korumayı hedeflediği bir hakkın İhlali ya da talep ettiği bir vazifenin ihmali sadece hukuka aykırı dav­ranış değil aynı zamanda Allah’a karşı saygısızlıktır. Bu da kanunlara uygun davranışı sağlayan ve hukukta istikran temin eden önemli bir temeldir.[562]

 

a. Toplumsal Düzeni Sağlamak İçin Din-Ahak-Hukuk Bü­tünlüğü Esas Alınmıştır:

 

Toplumsal hayatta düzen ve istikran sağlamak için hukuk kuralla­rı yeterli değildir. Çünkü insanın dış dünyasından ayrı bir de iç dünya­sı vardır ve onu yönlendiren de çoğu kere burasıdır. Bu sebeple onun doğaı İstikamette seyretmesini sağlayabilmek için öncelikle bu İç dün­yasında etkin olmak gerekir. Bunun için İse hukukun harici mekaniz” ması kâfi değildir. Çünkü insanlar kanunlarla ne kadar bağlanırlarsa bağlansınlar bazı zayıf eğilimleri sebebiyle onlardan kaçınma ni bulabilirler. Kişilerin fiil ve hareketlerini düzenleyen hükümlerin nü­fuzundan her gün çeşitli hilelerle sıynlabilen pek çok insanın bulundu-Öu bir gerçektir.[563] Bir Amerikalı Sosyolog A.B.D/de çok suç işlenme­sinin ve kanunların ihlal edilmesinin sebebim “kanunların her şeye muktedir oldukları” hususundaki zihniyete ve bu anlayışın doğurduğu kanun bolluğuna bağlamaktadır. [564] İşte bu noktada devreye giren din insanın iç dünyasında etkisini göstererek âmir hükümlerin ihlaline ma­ni olmaktadır. Zira din aynı zamanda ahlâkî bir müessese olarak in­sanlara yon veren en mükemmel kanunlar ve en sıkı nizamlardan da­ha kuvvetli bir şekilde kişiyi içten kuşatan, kucaklayan ve yönlendiren bir disiplindir. Bu sebeple din duygusunun zayıflığı ve kuvvetüliği ile ahlaki ve hukukî suçların artıp azalması arasında Önemli bir bağlantı vardır. Çünkü din insanın hem akıl, hem duygu, hem de sezgi yönü­ne hitap etmek suretiyle kişiyi bütün boyutlarıyla bir bütünlük içinde kavramaktadır. Dine dayalı olmayan bir ahlak anlayışının da insanı yönlendirmede önemli bir fonksiyonu yoktur. Çünkü din olmayınca ahlak için yaptırım gücü de yoktur. [565] Buna göre bir müslüman ahla­kını inancından, sosyal nizamını ahlakından, siyasetini ise sosyal niza­mından ahr[566] İşte bu sayededir ki müslüman toplumlar batılılarda ol­duğu gibi rahat ve selameti kanunlarda değil inanç ve hislerinde, ah­laki ve fikri terbiyelerinde bulurlar. [567] Bu noktada Hz. Peygamber’in: “Hiçbir baba çocuğuna iyi terbiyeden daha üstün bir bağışta bu­lunmamıştır” şeklindeki hadisi dikkat çekicidir. [568]

Kur’an-ı Kerim’in ifadesiyle insanın yaradılışının gayesi Allah’a kulluktur. [569]Kulluk ise insan-Allah ve insan-âlem ilişkisini bütün yön­leriyle kapsayan geniş bir kavramdır. Kulluğun nasıl yapılacağını din­leri göndermek suretiyle bildiren Allah’tır. Bu sebeple Allah ile kul ara­sındaki ilişki bir din ilişkisidir ve bu ilişki “ezelî ahd” veya “mfsâk[570] diye adlandırılan bir zamandan başlayıp sonsuza kadar devam edecek­tir. Bu ilişkinin dünya hayatına ait olan kısmının muhasebesi ise “din günü”nde yapılacaktır.[571] Din gününün sahibi de Allah’tır. [572] Buna gö­re Allah’a iman etmiş bir müslümanın bu geçici dünya hayatının ebe­di olan ahiret hayatını[573] şekillendireceğinden hareketle, hiçbir şeyin Allah’a gizli kalmadığı[574] ve onun her şeyi bildiği, [575] bu dünya hayatı­nın kayda alındığı, [576]bütün davranışlarından Allah’ın huzurunda hesa­ba çekilip toz miktarı da olsa yaptığı iyilik ve kötülüğün karşılığını gö­receği[577] bilinci, kendi şahsi hürriyetinden ve bağımsız yönelişinden vazgeçerek, ilahi iradeye teslim olup bağlanmasını, Allah’ın mutlak hakimiyet ve otoritesini kabul ederek buna baş eğmesini, O’nun emir ve yasakları çerçevesinde hayatına yön vermesini sağlamakta, bir an­lamda onun imanı, kendi aczini bilerek, kendisinin sadece ilahi emir­lerin uygulayıcısı olduğunu hissettirmekte, görevini en güzel şekilde ve en üst derecede yerine getirmesini temin etmektedir. Aynı zamanda bu bilinç ona güçlü bir “vazife ve sorumluluk” bilinci kazandırmakta[578] ve hukuk hükümlerinin ispatı mümkün olmayacak şekildeki ihlallerine engel olmaktadır. İnsanın yapısı itibariyle hem hür, hem bencil, hem cedelci, hem de toplum halinde yaşama mecburiyetinde olması dikka­te alınırsa insana bütün yönleriyle hakim olabilen dinin ifade ettiği anlam daha iyi anlaşılır. [579]

İslâm’da hukuk, dinin harici göstergesidir ve İslâm, hukukî faali­yetleri ve formaliteleri din ve ahlaka bağlayarak onları ıslah etmeyi is­ter. Hukukun böyle dini bir şekilde algılanışı, onun objektiflik ve saynlil derecesinin olduğu kadar önem ve güvenilirliğini de arttırır. Za­ten insan davranışı çok karmaşık olduğundan onu tamamıyla kontrol edebilmek için ahlak ve hukukun dengeli bir sentezine gerek vardır.[580] Böylece hukuk toplum üzerinde sevgi, saygı ve korku hislerinin hep­sini birden uyandırabilinektedir. Zira bir kanunun geçerli ve faydalı olabilmesi İçin buna İhtiyaç vardı. [581]

İslâm’ın hukuku dîn ile irtibatlandırmasının sonucu olarak suç iş­leme, insan haklarının ihlalinden ziyade Allah’ın kanunlarını ihlal et­mek anlamına gelir. Bunun neticesinde, İslâm ahîretteki cezanın kat’iyet ve şiddetini hatırlatmakta ayrıca din, ahlak ve hukuktan olu­şan toplumsal denetim mekanizmalarıyla müslümanlar arasındaki suç oranını asgari seviyede tutmaktadır. [582]

İslâm’a göre bir müslümanın sosyai vazifeleri dinin aslında mev­cuttur. Bu sebeple dini vazifeler müslümanın vicdanının arzusu ile ye­rine getirilmekte ve böylece farkında olmadan sosyal görevler de ifa edilmiş olmaktadır. [583] İşte bu durum hukukun cebrî gücüne ihtiyaç bı­rakmamakta ve hukuk, kültürün bir unsuru olmaktadır. Zira Aba­dan m ifadesiyle hukuk sırf bir cebir mekanizması olmaktan uzaklaş­tığı nispette, kültürün bir unsuru hatta bizzat kültürün kendisidir. Hu­kukun kültürel unsur ve fonksiyonu bilhassa ona, insanların gönüllü bağlılığında, yani hukukî hareketlere istekleri ile katılmalarında aran­malıdır. [584]Böyle bir durumda hukuk toplumun sırtında bir yük olmak­tan çıkıp kendisini onunla tanımladığı bir olgu halini ahr. Nitekim Hz. Ebû Bekir hilafet görevini üstlendiğinde Hz. Ömer’i kadı tayin etmiş ve kendisine bir yıl boyunca davaya gelen olmamıştı. [585]

Hukukun fonksiyonlarını yerine getirebilmesi için onun hükümle­rine saygı duymak şarttır. Bunun için fertlerde hukuk bilincinin oluştu­rup kökieştirilmesine ihtiyaç vardır. Hukukun yalnız bilgide değil  bulunmasında onun yalnız insan kafasına değil göğsüne de yerleşmiş olmasına ihtiyaç vardır.[586] Jhering’m bu konudaki şu sözle­ri oldukça dikkat çekicidir:

“içeride sağlam ve sarsılmayan, dışarıda kendisine saygı du­yulmasını isteyen devlet için hukuk bilincini aşılamak ve bu bilin­ci güçlendirmekten daha değerli bir hazine yoktur. Bu duruma özen gösterme siyasi terbiye aleminin en önemli ve en yüce vazi­felerinden birisidir. Devlet her vatandaşın hukuk bilincinin sıhhat ve kudretinde kendi kuvvetinin gür bir kaynağına ve dışarıda ol­duğu gibi içerdeki bekasının da en sağlam bir teminatına sahip ol­muş olur. [587]

 

b. Hukuk Normları İnsan Fıtratına, Psikolojisine Ve İhti­yaçlarına Uygun Vazedilmiştir:

 

Daha önce de üzerinde durduğumuz gibi insan toplumsal bir var­lıktır. Bunun tabii sonucu olarak kurallarını isteyerek yerine getirmek üzere kendisini bir topluluğa ait hissetmek zorundadır. [588] Bu durum ferdin toplumda geçerli olan hukuk yasalarını kabule hazır olduğunun bir ifadesidir. Fakat tabiatı ne olursa olsun her varlık kendisine özgü olan doğal yasalara boyun eğer. Bu nedenle insanların maddi varlık­ları nasıl doğal-fiziksel yasalara boyun eğiyorsa, toplumsal varlıkları da öyle doğal-toplumsaİ yasalara boyun eğer. [589]Bundan dolayı hukuk her şeyden önce, toplumu meydana getiren insanın biyolojik ve psikolo­jik yapısını gözönünde bulundurmak zorundadır. Çünkü toplumsal ha­yatın biçim ve çeşitleri en sıkı bir şekilde onu meydana getiren fertle­rin bedeni ve ruhi özellikleriyle ilgilidir. Bir hukuk düzeninin uzun za­man yürürlüğünü sürdürebilmesi o toplumdaki insanların psikolojik durumlarıyla yakından ilgilidir. [590]

islâm hukukunun vahye dayalı bir hukuk sistemi olmasının Önemi de buradan kaynaklanmaktadır. Çünkü insanın yaratıcısı, onu en iyi tanıyan, ihtiyaçlarını en iyi bilen Allah’tır. Bu sebeple O’nun vazetmiş olduğu temel hukuk ilkeleri de insanın fıtrat ve psikolojisine uygun olacaktır Bunun için Allah’ın peygamberleri vasıtasıyla insana ulaştır­dığı ilahi tebliğin temel ilkelerinde bir fark yoktur. Bütün Peygamber­ler birbirlerinin getirdiklerini tasdik etmişlerdir.[591] Hz. Peygamberin “Her doğan fıtrat üzere doğar” hadisi[592] bu açıdan önem arzetmek-tedir. Fıtrat kişinin doğuştan olan gerçekliğidir ve aynı zamanda onun inançları, değerleri, eğilimleri, hayata bakış açısı, dünya görüşü ve çevresiyle olan ilişkileri üzerinde etkisi vardır. [593] İşte bu noktada ona müdahale edilir ve yabancı etkilerle değiştirilirse, ya da ona aykırı dav­ranışa zorlanırsa fertlerin mutluluğu bulmaları mümkün değildir.[594]

 

c. İnsanın Çok Değer Verdiği Şeylerle İlgili Düzenleme­lerde, Yükümlülük ve Yasaklarla İlgili Sebepler ikna Edici Şekilde Açıklanmıştır:

 

Her hukuk kaidesi fertlerin mutlak hürriyetlerine bir kısıtlamanın ifadesidir. Bunun sonucu olarak fert, ilgiü kaidenin hükmünden kaçıp kurtulma eğilimine sahiptir. Esasen bir kaideden kaçınma temayülünün sebebi bizzat kaidenin içinde bulunmaktadır. [595] Özellikle de fertlere ma­li bir yükümlülük getiren kaidelere karşı bir hassasiyet sözkonusudur. İnsanlarda kendi emekleriyle elde ettikleri menfaatleri muhafaza husu­sunda bir his olduğu kabul edilebilir. [596]Aynı durum kişinin hayatını ilgi­lendiren konularda da geçerlidir. Nitekim Allah şöyle buyurmaktadır: Sauaş hoşunuza gitmediği halde size farz kılındı. Çoğu zaman bir şey hoşunuza gitmez ama o sizin için hayırlı olur, bir şeyi arzu eder­siniz de o sizin için kötü olabilir. Allah bilir siz bilmezsiniz. [597]Bu konu ile ilgili bazı tipik örnekleri şu şekilde sıralamak mümkündür:

Ölüm korkusu ve ölümsüzlük arzusunun bütün insanlar için değiş­mez bir psikolojik gerçek olduğu düşünülebilir. [598] Bu sebeple dünya hayatı içerisinde insanın en kıymetli varlığı canıdır ve maddi varlıklar içinde hiçbir şey onun karşılığı olamaz. İşte bu durumu dikkate alan Aİlah düşmanlarla savaş halinde O’nun rızası için ve dolayısıyla O’nun dinini yüceltmek maksadıyla savaşıp ölenlerin gerçek manada ölüler olmadığını ve onların yaşadığını ifade etmektedir.[599] Gerçek ölümsüz­lüğü Aİlah yolunda ölmede {maddi olarak) bulan bir mü1 mine bu psi­kolojik motivasyon büyük bir savaş dinamizmi kazandırmıştır. Bunun yanısıra Allah yerlerde ve göklerde ordularının bulunduğunu[600] ve gerektiğinde onları gönderdiğini[601] haber vermek suretiyle kendi yo­lunda mücadele edenlere moral vermekte ve psikolojik olarak insanî rahatlatmaktadır.

Kısasta da aynı anlayışı görmek mümkündür. Kur’an-ı Kerim kı­sasta hayat buİunduğunu ifade etmektedir. [602]Allah kısasın uyguİanma-smı canların telefine sebep olsun diye değil hayatın varlığı için sebep kılmış, toplumsal hayatta suçların bu şekilde önlenebileceğini ve top­lumun böylece hayat ve huzur bulacağını İfade ederek, kısas yoluyla canlan muhafazayı ve suçlan önlemeyi öngörmüştür. Dirinî’nin de ifade ettiği gibi çoğu zaman nefis ceza konusunda ancak denkliğe razı olur. Bu sebeple kısas insanın bu özelliği dikkate alınarak vazedilmiş­tir. [603] Ebû Zehre (ö. 1974) diyor ki: “İnsanın intikam duyguları çoğu kere ancak bu şekilde söndürülebiür ve onun gönlü ancak böyie alına­bilir. Kasden gözü çıkarılmış bir kimsenin gönlünü, miktarı ne olursa olsun tazminatla tedavi etmek mümkün değildir. Ama suçlunun da böyie cezalandırıldığını görünce tatmin olur ve belki kendisine zarar verenin hayatına mal olabilecek” intikam duyguları söner. Topluluk içerisinde kendisine tokat atılan bir kişiye miktarı ne olursa olsun ve­rilecek tazminat ya da süresi ne kadar uzun olursa olsun yatacağı ha­pis mağduru tatmin etmez. Fakat kalabalık içerisinde kendisine vurul­duğu gibi bir şamar indirmesi gönlündeki ateşi söndürür, intikam duy­gularını köreltir, kan davalarını Önler. Bu şekilde suç ile cezanın denk olması eşitlik prensibinin de bir gereğidir. [604] Kaldı ki bu anlayış suçlardan caydırıcı bir nitelik taşımakta ve suçu kaynağında kurutmak­tadır.

Bu konunun tipik misallerinden birisi de zekat ve faiz ile ilgili Al­lah’ın şu ayetleridir:

“Başkalarının parası arasında artış sağlasın diye faizle verdiği­niz para Allah katında artmaz; ama, Allah’ın hoşnutluğunu dile­yerek verdiğiniz zekat, işte bunu verenler, verdiklerinin karşılığını kat kat arttırırlar.[605]

“Allah faizi mahveder, sadakaları ise attırır. [606]

Hz. Peygamber de “sadaka vermekten kulun malı eksilmez” buyurmaktadır. [607]

Bu ayetlerde yer alan “ribâ”nm kelime manası artmak demek­tir. [608] Şüphesiz faizci, alacağı faiz ile malının artmasını arzu eder. Ger­çekten görünüşte o mal artar. Fakat onun maddi, görünüşteki manası ile vakıa arasında zıt münasebet vardır. Allah bunu arttırmayacağmı beyan etmektedir. Çünkü maliyetlerin ve işsizliğin artması sebebiyle pahalılık ortaya çıkmakta ve bunun zararını toplum çekmektedir. Eko­nomik hayatın tabii kuralı da budur.

“Zekât” kelimesi de sözlükte artmak, çoğalmak manalanna gelir. [609] Kişi zekatını verdiğinde maddi anlamda bir eksilme görülmektedir. Bu se­beple zekat vermek istemeyen malının çoğalması için vermez. İşte Allah malın çoğalmasının zekatla mümkün olacağını bildirerek insanın bu İste­ğine cevap vermektedir. Zekat mal da bereketi ve mal güvenliğini temin ederken faiz, malı ve dolayısıyla ekonomiyi tahrip etmektedir. Bu zıt­lıkları, birarada barışık tutan Allah insanın isteğine cevap vermekte ve nefsine ağır geien hükümlere uymasını kolaylaştırmaktadır.[610]

 

d. İslâm’da, Hukuk Kurallarına Uygun Davranılmasım Temin Eden Saiklerîn (İtici Güç) Bulunuşu:

 

Bunlar arasında emir ve yasaklara riayete mükafat verilmesini, ya­sakların soyut baskılar olmaktan çıkarılıp onlara alternatif mubahların gösterilmesini, suça teşvik edici unsurların ortadan kaldırılmasını ve suçtan caydırıcı cezaların öngörülmesini saymak mümkündür. Bundan başka İslâm’da, kamuya karşı işlenen suçlarda uygulanacak cezalar Al­lah hakkı olduğundan bunlarda hiçbir kimsenin af yetkisinin olmama­sı, belirlenen cezalarda (had) indirime gidÜememesi, şahsın hakkını il­gilendiren suçlarda af yetkisinin sadece mağdura ait olması, suçlardan sonra af bekientisini ortadan kaldırdığı için âmir hükümleri ihlâle ce­saret çok daha az olmaktadır. Ayrıca emir ve yasaklara uygun davra­nışlara kat kat mükâfat verilmesi[611] hukukun İşleyişine gönüllü katılım İçin önemli bir motivasyon sağlamaktadır. Yine bu noktada yasakların İhlalini önlemek için onlara ihtiyaç bırakmayacak pratik alternatiflerin bulunması da hukuka uygun davranmayı teşvik eden sebepler arasın­dadır. Bir şeyin yasaklanmış olması insanın ona uzanma arzusunun bulunması sebebiyledir. İşte İslâm insanın bu arzusunu tatmin edebile­ceği meşru bir alternatif vazederek yasakları ihlale engel olmayı yeğ­lemiştir. Bu helaller içerisinde maddi ve manevi bütün zevkler, yasak­lara ihtiyaç bırakmayacak şekilde mevcuttur. Örnek olarak, zina yasa­ğına karşılık evliliği, içkiye karşılık alkolsüz meşrubatları, gasp, hırsız­lık, kumar, faiz gibi gayr-ı meşru kazanç yollarına karşılık ahş-veriş, hi­be, şirket akdi gibi muameleleri zikretmek mümkündür. Kaldı ki bütün mubah yoüarın kapanıp tehlikeli bir durum ortaya çıktığında da (zaru­ret halinde) bu yasaklara kendi miktannca (tehlikeyi kaldıracak kada­rına) izin verilmiştir. [612]Bu alternatifler varken yasak yollara başvuran kendisine bir mazeret bulamayacaktır. Eğer ortada suçu teşvik edici bir sebep var ise bu cezada hafifletici sebep olarak dikkate alınmıştır. Evli ile bekarın zina cezasının farklı oluşu[613] bu yüzdendir. Hz. Ömer’in şu iki uygulaması da bu açıdan önemlidir:

O, halifeliğinin bir yılında meydana gelen açlık ve kuraklık sebe­biyle hırsızhk suçuna teşvik edici bir ortam oluştuğundan had cezasını tatbik etmemiştir. [614] Yine Onun konu ile ilgili bir başka önemli uygu­laması da şudur:

Hâtıb b. Ebi BelteVnm köleleri Müzeyne kabilesinden bir adamın devesini çalıp kestiler. Olay Hz. Ömer’e intikal edip suç sabit görülün­ce Mâide suresinin(5), 138. ayetinin öngördüğü cezaya hükmetti. Da­ha sonra Hâtıb’ın onları aç bıraktığını tespit edince köleleri cezalan­dırmaktan vazgeçerek bu suçu işlemeye sebebiyet veren Hâtıb’ı değe-rİ 400 dirhem olan deve için 800 dirhem tazminat ödemeye mahkum etti.[615]

 

e. Vicdanın Uyandınlması Yoluyla Bir İç Disiplin Oluştu­rularak Kişinin Kendi Kendisini Kontrol Altına

Alması Esas Alınmıştır:

 

İslâm hukukunun vahye dayalı bir hukuk sistemi oluşunun önemi burada da kendisini göstermektedir. Çünkü vicdan duygusunun din ile önemli bir bağlantısı vardır. Zira vicdan insanın moral cephesini oluşturan din ve ahlaktan oluşan iki temele dayanır. [616] Kur’an-ı Ke-rim’in ifadesine göre Allah’ın zikrini ve uyarısını kabul etmeyip kalp­leri kaskatı kesilen insanlar kötülük karşısındaki duyarlılığını kaybet­mişlerdir. [617] Çünkü bu haliyle en büyük kötülüğü kendisine yapan bi­risinden başkası için duyarlı olması beklenemez. Bundan dolayı ancak dini ve ahlakı bütün oianın vicdanı güçlü ve selimdir[618] ve bu özellik­teki bir insanın vicdan duygusu haksızlık yapması halinde kendisini kı­nayan bir güç[619] olarak karşımıza çıkar. [620]

Vicdanın alanı başlı başına bir hesaplaşma alemidir ve onun hükmü, iç dünyaya ait bir incelemede, kişinin, konuşanın ve cevaplandıranın kendisinin olduğu Allah korkusu ile kendi düşünce ve duyuşlarını telif ettiği bir soruşturmada vardığı sonucu ifade eden manevi bir emirdir. Bu hüküm hasbidir (karşılıksız) ve menfaat hislerinden temiz bir şekil­de kendiliğinden ortaya çıkar. Onu maneviyat tesirinden başka hiçbir kuvvet baskı altına alamaz. [621]Maneviyat olmayınca da gerçek bir vicdan duygusundan söz edilemez. İşte bütün bunlardan

dolayı gerçek manada adalete böyle bir vicdan hükmüne uygun kanun ve mahkeme hükmü ile ulaşılabilir.[622] Bu sebeple Hz. Peygamber (s.a.s.): “Müftü­ler fetva verse de sen kalbinden (kendinden) fetva iste[623] “İyilik ahlak güzelliğidir, günah ise kalbinde gıcık yapan ve başkalarının bilmesini istemediğin şeydir[624] buyurarak vicdanın vereceği hük­mün önemine dikkat çekmiştir.

Hz. Peygamberin şu hadisi de bu nokta-i nazardan oldukça dik­kat çekicidir:

“Siz bana aranızdaki anlaşmazlıklar sebebiyle davaya geliyor­sunuz. Belki bazınız delilini diğerinden daha iyi ifade eder (Bu se­beple ben de onun lehine hükmedebilirim). Ben kimin lehine (onun sözünü dikkate alarak) kardeşinin hakkından bir şey hük­metmiş isem, ona ancak ateşten bir parça kesmişimdir. Sakın o hükümle kestiğim bu parçayı almasın. [625]

Hz. Peygamber bu hadisiyle vicdanlara hitap ederek, ispatı müm­kün olmayan haksızlıklar karşısında sadece hukuk kaidelerinin yapa­bileceği bir şeyin bulunmadığını ifade etmektedir. Gerçekten Dugu-it’in de ifade ettiği gibi hukuk kendi kuvvetini münhasıran ferdî vic­danların kendisine iltihakından alır[626] ve hukuk, tesirini, bağlayıcı ve zorlayıcı olma özelliğinden ziyade vicdanen uyulması gereken bir de­ğerler dizisi olduğunda gösterebilir. Zira karşısındakinin hakkını tanı­yan ve haksızlığa tahammül edemeyen kafa değil vicdan ve kalptir. [627]Bunu şu şekilde örneklendirmek mümkündür. Hukuk kaideleri, eğimi fazİa olan bir yolda boşa alınmış bir otomobili durdurmak için dışarıinsanların tutmasına benzer. Tutanların ona uyguladıkları dış bas-jb kalktığı an kendi bildiğine gidecektir. Oysa onu içeriden frenlemek en doğrusudur. Bu durumda onu tutmaya gerek yoktur. İşte vicdanın hükmü de buna benzemektedir. Ödevlerini hukuk baskısı altında yerine getiren bireyin hali birinci durumun tipik örneğidir. Kanunların etki­sinden çıktığı an bildiğini yapacaktır. Bundan dolayı Hz. Ömer’in hi­lafet görevini üstlendiği ilk günde söylediği “Hesaba çekilmeden önce kendi kendinizi hesaba çekin[628] sözü oldukça manidardır. Zira sağ­lıklı toplumun oluşması bu tür insanların çokluğuyla doğru orantılıdır.

Vicdan duygusunun uyanık ve canlı tutulmasının önemli bazı so­nuçları vardır. Bunları şu şekilde sıralayabiliriz:

  1. Suç işlemeyi önleyici bir rol oynar, suçu doğuran kini ortadan kaldırır. Bunun neticesinde sevgi kuvvetlenir, kin ve çekememezük duyguları söner, sabır ve irade kuvvetlenir. Kişi sabrından dolayı sevap kazanacağını ve kininden dolayı da cezaya çarpılacağının farkına vanr. Bu psikolojik teselli, gönüldeki bütün tecavüz mikroplarını ve saldın is­teğini söküp atar. Böylece kişi Hz. Peygamberin şu hadisine dayanarak toplumla iyi geçinir: “Mü’min geçimîidir, geçinmeyen ve geçinilme­yen kimse de hayır yoktur.[629] Toplumla böyle bir bağ kuran şahıs başkasına rahatsızlık vermez.  Çünkü Hz.  Peygamberin ifadesiyle müslüman diğer müslümanlara zarar vermez. [630]Esasen emrolunan bütün ibadetlerin gayesi de nefis terbiyesi ve vicdan duygusunun can­lı tutulmasıdır.

b.Vicdanın uyandınlması ve caniı tutulması suçların İspatını kolaylaştırır. Çünkü suçlar -ani bir öfke eseri değilse genellikle gizîi iş­lenir. Bu suçu görenler bunu bildirmenin dini bir vazife olduğuna inan­dıklarında Allah’ın şu hükmünü uygulamak için haber verirler:

“Ey İnananlar! Hiçbir zaman adaletten ayrılmayın. Kendiniz, ana-babanız ve akrabalarınız aleyhine dahî olsa, zengin fakir de­neyerek Allah için şahitlik yapın. Allah merhamet bakımından onlara daha yakındır. Bunun için nefsinize uymayın ki adaletten uzaklaşmış olmadasınız. Yalan yere şahitlik eder veya şahitlik et­mekten kaçarsanız, bilin ki Allah bütün yaptıklarınızdan haber­dardır.[631]

Ustasının karısıyla zina eden çırağı, babasının Hz. Peygamber’e götürerek cezayı uygulatması[632] bu konuya örnektir.

c.Vicdanın uyandırılması ve canlı tutulması suçlunun çektiği ceza­nın Allah tarafından farz kılındığına inanmasıyla İlgilidir. Bu durumda suçlu pişmanlık duyarak kısa bir süre sonra tevbe edebilir. Yakalanıp ceza görmesi veya kurtulup kaçmış olması sonucu değiştirmez. O Al­lah’ın kendisini kontrol ettiğini ve bir gün mutlaka kendisine hesap so­racağını bilir, Hz. Peygamber’e gelip zina suçunu itiraftan sonra ceza­nın tatbikini isteyen, Mâiz’in tutumu[633] buna örnektir. Bu noktada Ebû Zehre ş\mu söylüyor: “Beşeri kanunların uygulanmasında ise suç­lu kendisini cezadan kurtardıkça cesareti artar. Bu sebeple kanunlar ne kadar dinden uzaklaşırsa, kalpler imandan ne ölçüde ayrılırsa, suç­lar o nispette çoğalır. [634]

 

f. İbadetler Yoluyla Karakterin Güçlendirilmesi:

 

İslâm ennir ve yasakları din ile irtibatiandırmak suretiyle insan ka­rakterini güçlendirmeyi hedeflemiştir. Bunun en önemli vasıtası da ibadetlerdir. Her türlü ibadet Allah’ın huzurunda bulunuşu ifade eder ve Allah’a inancı, O’na bağlılığı simgeler.

İnsan ta.faiatı temelde çok yönlü istek ve ihtiyaçların, biri diğeri ile çelişen karşıt güç ve eğilimlerin yol açtığı çatışmalı ve dolayısıyla de­ğişken, İstikrarsız bir özellik gösterir. Ayrıca beşeri eğilimlerin kendi içine kapanmak, hakikate kapalı ya da çok dar görüşlü bir yapı oluş­turmaları tehlikesi de vardır. Bu değişken ve tutarsız tabiatın tutarlı ve dengeli bir ıkaraktere dönüştürülmesi ilahi hakikatle ilişkilerin sürekli canlı tutulm. sistemli bir davranış ve uygulama düzenini gerekli kılmaktadır. İslâm’ın insanları yapmakla mükellef tuttuğu ibadetlerin her birisi insanın Rabbi, diğer insanlar ve varlıklar arasındaki ilişkilerinde adalet ve hakkaniyet ölçüleri içerisinde hareket etmesini temin etmek­tedir. Allah’ın huzurunda hazır bulunan insanın o esnada ruhunda dini bir atmosfer canlanarak duygular incelip yücelmekte, bu ruh halinin tek­rar tekrar yaşanmasıyla da dini şuur insanda kökleşmektedir.[635]

İbadetler insan tabiatında ve ruhunda yerleşmiş bulunan iyi yönlerin gelişip olgunlaşmasını, fertte bir iç disiplinin oluşmasını ve iradenin güçlenmesini sağlamaktadır. İbadetler vasıtasıyla ferdin vicdanında sa-bitleşen “kendi kendini denetleme” (oto-kontrol) mekanizması da hu­kukun denetim sahasını ve faaliyetlerini daraltmakta ve buna ihtiyacı azaltmaktadır. Çünkü kişinin Allah’ın huzurunda bulunduğu bilincinin canlı tutulması onun emir ve yasaklarına karşı itaatsizliği dolayısıyla ona karşı yapılacak saygısızlığı Önleyici bir rol oynar.[636]

 

2. Hukuk Karşısında Eşitlik Temel Bir İlkedir, Hak Asla Zayi Olmaz, Hakkı Ancak Sahibi Bağışlar:

 

Hukuk karşısında en sade vatandaştan devlet başkanına kadar hiçbir kimsenin ayrıcalığı yoktur. Haklı olma noktasında kişinin dini, dili, soyu, makam ve mevkii üstünlük konusunda belirleyici olmadığı gibi haksızlık yapılmasına da sebep değildir. Bu sebeple haklı olan haklılığını ispat ettiği müddetçe bu dünyada, eğer ispatsız kalırsa hiç­bir şahit, belge ve delile ihtiyaç duymadan her şeyi bilen Allah’ın hu­zurunda hakkını alacaktır. Hz. Peygamber: “Kıyamet günü haklar sa­hiplerine mutlaka verilecektir. Hatta boynuzsuz koyun kendisini süsen boynuzlu koyundan hakkını alacaktır[637] buyurmuştur. Çün­kü hiçbir hak zayi olmadığı gibi hakkını da ancak sahibi affedebilir. Bu konu ile ilgili en güzel örneği Hz. Peygamber göstermiştir. Peygam­berlik insan için en üstün ve en şerefli payedir. Buna rağmen Hz. Pey­gamber hak ve adalet konusunda ne kendisine ne de yakınlarına bir ayrıcalık tanımıştır. Şu olay oldukça dikkat çekicidir. Ebû Saîd el-Hud-rî’ rivayet edildiğine göre: Bir gün Hz. Peygamber ganimet malı dağıtırken oraya gelen bir adam O’nun üzerine abanmıştı. Bundan ra­hatsız olan Hz. Peygamber elinde bulunan bir değnekle onu dürtüp dikkatli olmasını istemişti ki değnek onun yüzüne gelerek çizmişti. He­men Hz. Peygamber onu yanına çağırıp değneği eline vererek aynı hareketi kendisine uygulamasını (kısas gereği) istedi. Fakat adam Hz. Peygamber’e kendisini affettiğini söyleyip kısas uygulamaktan vazgeç­ti. [638]Bizzat Hz. Ömer de: “Hz. Peygamber’in kendisine kısas yap­tırmak istediğini gördüm” demektedir. [639]Yine Hz. Peygamber’in şan ve şöhrete göre ceza tayinini reddedip kızı Fatıma da olsa suçlu olana cezasını vereceğini bildirmesi, [640] Hz. Ebû Bekir’in ısrarlarına rağmen askerlerle beraber savaşa katılıp “mutlaka sizinle eşit oldu­ğumu göstereceğim” demesi[641] bu noktada önemlidir. Hz. Ömer de Ebû Musa el-Eş’arî’ye yazdığı mektupta: “Huzurunda, meclisinde ve hükmünde insanlara eşit davran ki toplumda mevki sahibi olan kişi (şerif) zulmünü ummasın, zayıf olan da adaletinden ümit kes­mesin[642] demiştir.

Konumuzla ilgili olarak şu olay güzel bir örnektir: Mısır valisi olan Amr b. As’ın oğlu at koşusu yarışında kendisini geçen bir Mısırlı’yi: “Sen şerefli birisinin oğlunu nasıl geçersin” di­ye dövmesi üzerine Hz. Ömer, Amr b. As ile oğlunu huzuruna çağır­tıp, Mısırlı’ya, kendisine vurduğu şekilde Amr’ın oğluna vurmasını em­retti. Mısırlı ona vurduktan sonra Hz. Ömer: “Bu defa da Amr’ın kel kafasına vur” dedi. Mısırlı kendisine vuranın onun oğlu olduğunu, on­dan da hakkını aldığını söyledi. Bunun peşinden Hz. Ömer Amr b. As’a dönerek şu önemli sözünü söyledi: “Analarından hür olarak doğdukları halde siz insanları ne zamandan beri köfeleştirdiniz”. Bunun üzerine Amr b. Âs bu olaydan haberi olmadığım söyledi. [643]

Aynı konu ile ilgili olarak şu örnek de oldukça ilginçtir. Hz. Ömer halifeliği döneminde, Übey b. Ka’b ile bir hurma bahçesinin mahsû­lünde anlaşmazlığa düştüler ve Zeyd b. Sabit’in hakemliğinde anlaşa­rak onun evine gittiler. Zeyd, Halife olduğu için Hz. Ömer’e daha iyi bir yer gösterince Hz. Ömer: “Yaptığın ilk adaletsizlik budur, dava­cı ile aynı yerde bulunmam gerekir” diyerek bunu reddeti ve Ubey b. Ka’b’ın yanma oturdu. Daha sonra Hz. Ömer’in davalı olması do­layısıyla yemin etmesi gerekiyordu. Zeyd, davacı olan Übey’den onu yeminden muaf tutmasını rica etti. Hz. Ömer bunu da reddederek ye­min etti ve sonra şu tarihi sözünü söyledi: “Vallahi devlet başkam olan Ömer ile en sade vatandaşı eşit tutmadıkça Zeyd’e dava götürülmemeîidir.[644]

Yukarıdaki örneklerden de anlaşıldığı gibi hukuk karşısında herke­sin eşitliği vardır ve kişiye tanınan haklar onun iradesi dışında -amme menfaati hariç- elinden alınamaz, kendisine ve onun haklarına yapı­lan tecavüz durumunda, mağdur olan dışında kimse affedemez. Bu tu­tum suçlar ve hukuk ihlalleri için caydırıcı bir nitelik arzetmektedir.[645]

 

3. Devlet Başkanı Hukuk Kuralları Çerçevesinde Hareket Ettiği Müddetçe Ona İtaat Esastır:

 

Hukuka aykırı herhangi bir uygulama ve tasarrufun meşruiyeti ol­madığından bunlara itaat yoktur. [646] Devlet başkanının emirlerinin bu ilkelerle sınırh olduğunu ortaya koyan bir çok nass vardır. Bu konuda ilginç olan şu ayettir:

“Ey îman Edenleri Allah’a itaat edin. Peygambere ve sizden olan ülü’l-emre (idareciler) de itaat edin. [647] Bu ayette “etî’ü” (itaat ediniz) emir fiili “Allah” ve “er-Rasûl” kelimesinin başına geldiği halde “üli’1-emr” kelimesinin başına gelmemiştir. İbn Kayyım (Ö. 751/ 1350) bunu şöyle izah ediyor: “Allah bir şeyi emrettiğinde kesin olarak itaat edilmelidir. Rasûluliah emrettiğinde de Kur’ân’a arzolunmadan aynen itaat gereklidir. Çünkü Hz. Peygamber’e Kur’an ve onun bir misli daha verilmiştir. Üli’l-emr’e itaat ise “etî’û” emir fiili ile gelmediği

için mutlak değildir. Onun emirleri Kur’an ve sünnete uygun olması halinde geçerlidir. Ayetin lafzı bunu öngörmektedir ve bu itaatin temel şartıdır.[648]Yine bir başka ayet de Allah ve Rasulünün öngördüğü bir hüküm konusunda bir başkasının diğerini tercih hakkı olmadığını ifa­de etmektedir. [649]Hz. Peygamber (s.a.s.) de: “Sizi Allah’ın kitabı ile yönetecek kolları bacakları kesilmiş bir köle bile başınıza tayın edilse masiyeti emretmedikçe ona itaat edin”[650] buyururken itaatin şartını ortaya koymuştur. Ayrıca şu olay konu açısından önem arzet-mektedir:

Hz. Peygamber bir olay için bir birlik gönderdi. Onlara Ensar’dan bir zatı komutan tayin etti ve askerlere komutanı dinleyip ona itaat et­melerini söyledi. Bir müddet sonra askerlerin kendisini kızdırması üze­rine komutan odun toplayıp ateş yakmalarını emretti. Sonra da: “Hz. Peygamber size beni dinleyip itaat etmenizi emir buyurmadı mı?” diye sordu. Evet cevabın; alınca ateşe girmelerini emretti. Bunun üze­rine askerler kaçtı. Olay Hz. Peygamber’e anlatıldığında “Ateşe gir­seler bir daha çıkamazlardı, itaat ancak meşru olan bir şey husu-sundadır[651] buyurdu. Hz. Ömer de bir gün Ensar ve Muhacirlerden oluşan bir mecİiste: “Bazı konularda keyfi dauranırsam nasıl karşı­larsınız” şeklinde bir soru yöneltince orada bulunan Beşîr b. Sa’d: “Eğer sen Öyle yaparsan seni ok doğrultur gibi doğrulturuz” de­miş, [652]aynı soruyu Muhammed b. Mesleme’ye de yöneltmiş o da: “Doğruluktan ayrılmayan kimsenin eğer doğruluktan ayrıldığını görürsek ok nasıl ateşle yumuşatılıp doğrultuluyorsa seni de Öyle­ce doğrulturuz” deyince Hz. Ömer: “Allah’a şükürler olsun ki mil­letim içinde doğruluktan ayrıldığım zaman beni doğrultacak kim­seler bulunmaktadır[653] demiştir.

Bundan dolayı hukukun temel ilkelerine aykırı olan direktif ve emirlere itaat edilmeyeceği İslâm hukukunun genel bir prensibidir.[654] Hz. Peygamber zekat nispetlerini açıkladıktan sonra “Hangi müslümandan bu şekilde zekat istenirse versin. Bunun üstünde istenir­se vermesin[655]şeklindeki ifadesiyle de bu noktaya açık bir biçimde dikkat çekmiştir.

Hz. Ömer’in halifeliği döneminde Sa’d b. Ebî Vakkâs komutasın­daki müslümanlar Kâdısiyye’de (14/635) İranlılara karşı zafer kazan­dıklarında müslüman erkekler yeterli sayıda müslüman kadın bulama­yınca Kur’an-ı Kerim’in Ehl-i Kitap’tan oîan hür kadınlarla evliliğe ce­vaz vermesinden hareketle[656] Ehl-i Kitap’tan kadınlarla evlenmeye başladılar. Hz. Ömer İran’ın Medâin şehri valisi Huzeyfe b. el-Ye-mân’a bîr mektup yazarak şuniarı söyledi: “Bana ulaşan haberlere göre sen Ehl-i Kitaptan (yahudi) Medâin bir kadınla evlenmişsin. Ben bunu uygun görmüyorum. Onu boşa ve koruman altında bı­rakma!”. Huzeyfe Hz. Ömer’in bu mektubuna şöyle cevap verdi: “Bu evlilik helal mı?! Haram mı?! Niçin bu kitâbiyye kadım boşamamı emrediyorsun?! Bunu bana bildirinceye kadar bozamayacağım.” Bu tavır üzerine Hz. Ömer O’na şöyle bir mektup yazdı: “Bu evlilik helaldir. Ancak İran kadınları aldatıcı ue hilecidir. Bundan size bir zarar gelmesinden endişe ediyorum.” Buna rağmen Huzeyfe kadı­nı Hz. Ömer’in istediği zaman değil bir müddet sonra kendiliğinden boşadı. Kendisine niçin Halîfe istediğinde boşamadın denildiğinde in­sanlar bana yakışmayan bir iş yaptığımı zannetmesinler diye cevap verir. [657]

İslâm devletinde İdare eden ile edilen arasında bir akit yapılmak­tadır. Buna “bey’at” denir. Bu akit şartlıdır ve her iki tarafa da huku­kî çerçeve içerisinde kalma şartını Öngörmektedir. Toplum içerisinde hukukun dışına çıkanları devlet otoritesi hukukun içine çekecek, dev­let başkanı hukukî çerçeveyi aşar ve keyfi bir yönetim gösterirse bey’atin bağlayıcılığı kalmayacak ve deviet başkanı değiştirilecektir. Halk, hukukî çerçeve dışına aşmadıkça ve kendisinde aranan şartlar bulundukça devlet başkanına itaat edecek ve o da görevini sürdüre­cektir.[658]

 

4. Görev Emanettir Ve Ehline Verilmelidir:

 

Modern sistemler ısraria devlet başkanının yetkilerinden bahse­derken, İslâm hukukçuları onun görevlerinden bahsetmektedirler. [659] Çünkü bu vazife bir sorumİuluk ve emanettir. Bu görevi üstlenen bu bilinç içinde görevini en iyi şekilde yapmalıdır. [660]

Kur’an-ı Kerim’de: “Allah size emanetleri ehline vermenizi, in­sanlar arasında hükmettiğiniz zaman adaletle hükmetmenizi em­reder” buyurulmaktadır. [661]Emanet genel olarak saklanmak ve ko­runmak üzere birinin yanına geçici olarak bırakılan şeyi ifade eder. [662]Müfessirlerin ifadesine göre emanet kişinin Allah’a, diğer insanlara ve kendisine karşı vazifelerini yerine getirme manasını taşıyan geniş kap­samlı bir kavramdır. [663] Bazı alimler Özeüikîe ayetin yöneticiler ve ha­kimler hakkında olduğunu söylemektedir. [664]Bu İfadeler dikkate alın­dığında deviet başkanlığı ve hükümet İşlerinin icrası ile ilgili mevkiler de dahil olmak üzere bütün görev alanları emanete dahildir. [665]Nite­kim Hz. Peygamber kendisinden görev (valilik veya vergi memurluğu) isteyen Ebû Zer el-Gıfârî’ye: “Sen güçsüzsün, bu iş bir emanettir, emanet ise hakkı ile eda edemeyen ve üstesinden gelemeyen kişi için kıyamet gününde perişanlık ve pişmanlık doğurur[666] buyurrnuştur. Bundan dolayı işlerin daha iyi yapılabilmesi, kamu hizmetleri­nin daha iyi yürüyebilmesi ve İstenen sonucun alınabilmesi için devlet başkanı ve diğer görevliler o işi en iyi yapabilecek kişilerden seçilme­lidir. Bu durum toplum menfaatinin gerçekleşmesini, devlet mekaniz­masının işlemesini ve toplumun idarecilere oîan güveni yanında karşı­lıklı sevgi saygıyı da pekiştirir ve huzuru temin eder. Bu sebeple Hz. peygamber işler ehline verilmediğinde ondan beklenen sonucun alı­namayacağını beyan etmiştir.[667] Bu tutum görev dağıtımında toplum düzenini sarsan adam kayırmacılık, torpil, akrabalık vb. unsurları or­tadan kaldırıcı bir özellik arzetmektedir. Ayrıca ayetten anlaşıldığına göre vazifesini yapamayan kişi bunu ehline bırakmalıdır. Bundan do­layı Hz. Peygamber kendisinden görev isteyen iki kişiye: “Biz, işimi­zi isteyene ve makam düşkününe vermeyiz” buyurmuştur. [668] Çün­kü bu tür kişiler daha ziyade görev yapmak yerine orada kalmanın yollarını ararlar.[669]

 

5. Yönetimde Şûra Esastır Ve Devlet Başkanı Yönetimde İlgililerle İstişarelerde Bulunmalıdır:

 

Danışma manasına gelen müşavere, meşveret, meşûre, istişare aynı zamanda arı kovanından bal almak manasına gelir. Toplanıp da­nışma yapan cemaate de “şûra” denir. [670] Müşaverenin söziük mana­sı ile ıstılahta kullanılan manası arasında yakın bir bağ vardır. Şöyle ki: Çeşitli görüşlere başvurmak suretiyle doğruyu elde etmek veya ona yaklaşmak, arının çeşitli çiçeklerden gerekli malzemeyi alıp işledikten sonra ortaya çıkardığı balı kovandan almak gibidir. Bu bakımdan “şû­ra” kelimesi Kur’an-ı Kerim’de bir sureye ad olmuş Allah: “İş husu­sunda onlarla istişare et”[671] şeklinde peygamberine emretmek sure­tiyle değerine dikkat.çekmiş ve “Onların işleri aralarında istişare ile­dir[672] buyurarak konunun önemini vurgulamıştır. [673] Buna göre kişinin kendisini ilgilendiren durumlarda istişarede bulunması sünnet ise de[674] devlet idarecilerinin toplumu ilgilendiren konularda o meselenin uzmanları ile istişarede bulunmalarının hükmü konusunda farklı gö­rüşler olmakla birlikte hakim görüş bunun farz olduğu yönündedir. Malikiler ve İmam Şafii’den sonraki Şafiilerin görüşü bu yöndedir. Hatta Malikilerden İbn Atiyye ve İbn Huueyzimendâd toplumun me­selelerini uzmanları ile görüşmeden karar alan idarecinin azlinin farz olduğunu savunmaktadırlar. [675]

Hz. Peygamber de istişare’ye teşvik etmiş kendisi de Bedir’de Ebû Süfyan’ın geldiğini haber alınca ne gibi tedbir alınacağı konusunda “Ensâr”la istişarede bulunmuş, Bedir esirleri konusunda, Uhud, Hen­dek, Hudeybiyede ve Taif seferinde, ifk hadisesinde, ezan konusunda olduğu gibi bir çok mevzuda arkadaşlarıyla istişarelerde bulunmuştur. Hatta Ebû Hüreyre: “Rasûlulioh’tan daha çok arkadaşlarıyla istişa­re eden kimse görmedim” demektedir. Bundan dolayı İbn Teymiyye {ö.728/1327) “İdareciler istişareden muaf olamazlar, çünkü Allah onu peygamberine emretmiştir” demektedir. [676]

Sahabe ve özellikle Hulafâ-i Râşidîn de istişare’ye büyük önem vermişler, Hz. Ebû Bekir ve Hz. Ömer istişarelerde bulunmak üzere Hz. Osman, Hz. Ali, Abdurrahman b. Avf, Muaz b. Cebel, Übey b. Ka’b,’ Zeyd b. Sabit ve diğer bazı sahabilerden oluşan birer müşavere heyeti oluşturmuşlardır. [677]

Bütün bunlar dikkate alındığında İslâm hükümetinin meşveret esa­sı üzerine kurulduğu anlaşılmaktadır. [678] Devâlibî’nin de dikkat çektiği üzere bu sistem iktidar nazariyesinde bir yenilik ve İslâm’a has orijinal bir sistemdir. [679]Temîmf nin tespitine göre bu özelliğiyle îslâmi iktidar çoğunluğun azınlığı yönetmesi anlamına gelen “Kapitalist Demokra­tik Rejim”lerden, azınlığın çoğunluğa hükmetmesi anlamına gelen “Sosyalist-Demokratik Rejim Herden, bir şahsın diktatörlüğüne daya-nan “Otokrasi”den, kendisinde ilahi bir sıfat olduğu iddiasıyla ortaya çıkan kişinin idaresine dayanan “Teokrasi”den, üstün azınlık sınıfının hakimiyetine dayanan ve iktidarı kıskançlıkla elde tutup paylaşmak is­temeyen ve kendi çıkarları doğrultusunda kullanan kişilerin idaresi olan “Oligarşi”den. idarecilerin keyfine göre hareket edip halk ege­menliğinin kötüye kullanıldığı “Demagoji” den ayrılır.[680]

Aslında devİet yönetiminde şuranın İslâm’a has orijinal bir uygu­lama olduğunu söylerken onun fonksiyon ve işleyişi kastedilmektedir. Elbette merhum Fazlurrahmân’m (Ö.1988) da işaret ettiği üzere bu prensibi Kur’an ortaya çıkarmadı. İstişare, Arap kabilelerinde de uy­gulanan ve Kur’an’m onayladığı bir karar alma prensibiydi. Savaş, ba­rış ve göç gibi önemli konularda karar verirken kabilenin tamamını et­kileyecek dahili ve harici anlaşmazlıkları çözümlerken, kabile reisi kendi başına hareket etmez, son sözü söyleyecek yaşlılar meclisini toplardı. Kur’an’ın, Peygamberin mutlak otoritesine rağmen, şûranın önemine dikkat çekerken yaptığı temel değişiklik şurayı bir kabile ku­rumundan çıkarıp bir ümmet kurumuna dönüştürmesi, böylece kan bağının yerini inanç bağının almış olmasıdır. [681]

İstişare bir nevi ictihad demektir. Konusunu, da Kur’an ve sünne­tin açıkça beyan etmediği mevzular oluşturur. [682] Buna göre istişare yapılacak kişiler daha ziyade o konunun uzmanlarından oluşmalıdır. [683] Üzerinde durulacak nokta da toplumun menfaatine hangi uygulama­nın daha uygun olduğudur. Çünkü Mecelle’nin ifadesiyle “Raiyye üze­rine tasarruf maslahata menuttur. [684]Bu durumda danışma netice­sinde tercih edilecek görüş parmak hesabı ile değil derin ve tarafsız “ir araştırma neticesinde tespit edilmiş olandır. [685] Devlet başkanı görüş ayrılığı durumunda kuvvetli gerekçelerle şura kararlarını veto hak­kına sahiptir.[686]

 

6. Toplum Denetimi:                                        

 

Kendisine verilen görevlerin de açıkça gösterdiği gibi devlet baş­kanı yürütme organının başıdır. [687] Bu bakımdan o siyasî sistemin de düzenleyicisi olduğu için, bu sistemin düzenli bir şekilde işlemesini de­netlemek, çeşitli güçler arasındaki uyum ve uzlaşmayı korumak, bun­lar arasında çıkabilecek anlaşmazlıkları, ihtilafları çözümlemekle yü­kümlüdür. [688]

Devlet başkanı tasarruflarını toplum adına onların menfaatlerini gerçekleştirecek şekilde yapar. Yapılan işlerde toplum adına hareket edildiğine göre o zaman toplumdan yetki ve görev talep edilecektir. Bunun yolu da ilke olarak seçimdir. Buna göre gerçek anlamda ikti­darın sahibi onun kaynağı olan toplumdur. Yetkiyi veren denetleme hakkına da sahiptir. Devlet başkanı temel insanî değerleri koruma ve devlet işlerini idare hususunda toplumun vekilidir, yetki ve otoritesini temsil ettiği toplumdan almaktadır. Diğer akitlerde olduğu gibi vekâlet akdi de icap ve kabul ile gerçekleşir. Bunun yolu da “bey’at” denilen özel bir seçim yoludur. Peygamber olmasına rağmen Hz. Muham­medi (s.a.s.) de bey’at edilmiştir. Nitekim bu Kur’an-ı Kerim’de: “Gerçekte sana bey’at edenler ancak Allah’a bey’at etmiş olurlar. Allah’ın eli onların elleri üstündedir”[689] şeklinde ifade edilmekte­dir. Bu bey’atten kadınlar da sorumludur. [690] Bu yönetimde seçimin hayati Öneme sahip olduğunu göstermektedir. Bu sebeple Peygamber nasıl bey’ate başvurmuşsa peygamberlikle hiçbir ilişkiye sahip olmaksızın siyasi iktidarda onun yerini alanlar da kendilerinin başa geçişle­rini hukukî temele oturtabilmek İçin buna en yüksek derecede ihtiyaç duymuşlardır. Prensip oiarak hüküm Allah’a aittir, [691]fakat bu tatbi­katta toplumun iradesi ile temsil edilir. Bu durumda egemenliği ulusal irade ile temsil etmesi bakımından devlet başkanı kişisel olarak hem dîne, hem ulusa karşı sorumludur. Devlet başkanını temsil eden me­murları da ulus ve dinin temsilcilerine karşı sorumludur. [692]

İslâm âmme hukuku ile ilgili eserlerde devlet başkanının seçimi ile ilgili olarak bazı tartışmalar bulunmakla birlikte şunu söylemek müm­kündür: İslâm, kaide olarak devlet başkanının seçiminde şûra ve bey’at usulüyle toplumun ekseriyetinin rızasını almayı öngörmüş ol­makla birlikte bunun usûlü konusunda bağlayıcı bir hüküm vazetme-miş bunu zaman ve zeminin İcabına bırakmıştır. [693]

İslâm hukukçuları toplumun İdarecileri denetleme görevinin kifâî farz olduğu görüşündedirler. [694] Buna göre toplum, idarecilerin kamu görevini yerine getirip getirmediğini kontrol edecek ve onların görev­lerini hakksyla yerine getirebilecekleri ortamı da hazırlayacaktır. Eğer hükümet görevini yerine getirmez, ya da gereği gibi yapmaz İse hü­kümet erkanı ile birlikte o toplum da Allah katında sorumludur. Top­lum idarecilere gerekli uyarıyı yapmadığı ya da görev yapacakları or­tamı hazırlamadığı için, idare de görevini ifa etmediği İçin sorumlu­dur. [695]Bu sebeple idareciler toplumdaki uyanları dikkate almak zo­rundadırlar. Konu iie ilgili olarak şu örneği nakledebiliriz:

Şa’bî’nin anlattığına göre Hz. Ömer bir hitabesinde evlenecek olan kişilerin kadınların mehrinde aşırı gitmemelerini, Hz. Peygambe­rin verdiği ya da ona verilen mehirden daha fazlasını verenlerden bu fazlalığı alarak devlet hazinesine devredeceğini söyleyerek kürsüden indi. Bu sırada orada bulunan Kureyşli bir kadın Hz. Ömer’e gelerek: “Ey mü’minterin Emiril Allah’ın Kitabı İle senin sözünden hangi­sine uyulmalı?” diye sorunca, Hz. Ömer: “Elbette Allah’ın kitabına, mesele nedir?” dediğinde kadın; “Biraz önce kadınların mehrinde aşırı gidilmemesini söyledin. Oysa, Allah: “Mehir olarak on­lara bir yük altın vermiş olsanız bile hiçbir şey geri almayın[696] bu­yurmaktadır. Bunun üzerine Hz. Ömer (iki veya üç defa): “Herkes di­ni Ömer’den daha iyi anlıyor” dedi ve kürsüye çıkarak insanlara şöy­le seslendi: “Ben size kadınların mehri konusunda aşırı gitmenizi yasaklamıştım, kim ne kadar isterse o kadar versin. [697] Buna gö­re toplum idarecileri denetlemeli, idareciler de bunu dikkate almalıdır. Eğer idarecilerin emri ictihadi bir tercih ise diğer müctehidler görüşİe-rini sunmalı, aksi halde idarecilere itaatsizlikte bulunulmamalıdır.

Bütün bunlardan kolaylıkla anlaşılacağı gibi başkan seçen aynı şe­kilde onu denetleme ve görevden alma hakkına da sahiptir. Çünkü ta­yin eden azletmeye de yetkilidir. Ancak bunun temel şartı devlet baş­kanının adalet vasfını veya sağlık sebebiyle görevini yürütme gücünü kaybetmiş olmasıdır. Azl yo!u ile ilgili oiarak devrin içinde bulunduğu şartlara göre bir metod ve usul tayini mümkündür. Bu konu Anaya­sa Tya konulacak bir maddenin işletilmesi sebebiyle mahkeme kararıy­la, “ehlü’l-hal ve’l-akd” dediğimiz devlet başkanını seçme ve azletme yetkisi bulunan kurul kararıyla ya da referandum yoluyla olabilir. [698]

Bütün bunlardan anlaşılmaktadır ki toplumun kendisini yönete­cekleri seçme konusunda söz sahibi olması, hukuka aykırı davranışlar­da bulunduğunda azil yetkisinin mevcudiyeti hukuk devleti ilkesinin en önemli temellerinden birisini oluşturmaktadır.

İslâm alimleri fasık olan devlet başkanına karşı halkın direnme hakkının bulunduğu konusunda görüş birliği içinde olmalarıyla birlikte bu hakkın nasıl kullanılacağı yönünde farklı görüşler ileri sürmüşlerdir. Hâriciler fasık halifenin gerekirse silahla azledilmesinin bütün müslü-manların görevi olduğunu söyiemişier, Mürcie doğru yoldan ayrılma­sı halinde onun uyarılmasını tavsiye etmiş ve fitneye yol açabileceği düşüncesinden hareket ederek azlini gerekli görmemiş, Mu’tezile alimleri bu durumdaki devlet başkanının değiştirilmesini öngörmüş ol­makla birlikte, bunun hangi yolla gerçekleştirileceği konusunda bir şey söylememişlerdir. Ahmed b. Hanbel doğru yoldan ayrılan devlet baş­kanına itaatin caiz olmadığını söylemiş fakat, silahlı isyandan bahset­memiş, Hanefiler fasık olan devlet başkanı azli haketmiştir, fakat gö­revi kendiliğinden sona ermez; fitneye yol açmayacaksa değiştirilir, eğer fitneye sebebiyet verecekse iki zarardan hafif olanı tercih edilir demişlerdir. Şâfiîter de onun görevinin kendiliğinden sona erdiğini kabul etmece birlikte hangi usulle değiştirileceğini belirtmemişlerdir. Son devir hukukçularından Abdürrezzök es-Senhûrî (ö. 1971), başa­rılı olunacağına dair kuvvetli bir kanaatin bulunması, karşı çıkmanın gerekli vasıfları taşıyan bir lideri işbaşına getirmek için yapılmış olma­sı şartlarının bulunması halinde devlet başkanının zorla değiştirileceği görüşünü savunmuştur. Ehl-i sünneti bu konuda tereddüte sevkeden İslâm’ın ilk asırlarında karşılaşılan siyasi karışılıklıklardaki vahim olay­lardır.[699]

Mezhep imamları özellikle Ebû Hanîfe, İmam Mâlik ve Ahmed b. Hanbel kendi dönemlerindeki idarecilere karşı açıkça tepkilerini göstermişlerdir. Bu yüzden başta Ebû Hanife olmak üzere bir çok alim dönemlerinin devlet başkanlarının kadılık görevini reddetmişlerdir. Ebû Hanîfe Mansûr’un; Ebû Süleyman el-Cüzcânî (ö. 200/816} Me’mûn’un; İbn İdris, Hafs b. Gıyâs (ö. 194/810) ve Veki’ b. el-Cer-râh (ö.197/812), Hârûn er-Reşîd’in; Cessâs (6.370/981) Muff Lil-lâh’ın kadılık görevi teklifini reddetmişlerdir. [700] Bu mevcut idareye karşı alimlerin gösterdikleri pasif direnişin bir ifadesidir.

Bunlardan başka Ebû Hanife ve İmam Mâlik idareye aktif muha­lefet de yapmışlardır. Sözgelimi Zeyd b. Ali’nin 121/739 yılında Eme-vi Halifesi Hişâm b. Abdilmeiik’e karşı başlattığı ayaklanmayı hem maddi oiarak hem de fetvalarıyla manen desteklemiştir. [701]

Muhammed b. Abdiliah (Nefsü’z-Zekiyye) ve kardeşi İbrahim’in Emeviler döneminde gizliden gizliye yaptıkları ayaklanma çalışmaları

Abbasi Halîfesi Mansûr zamanında aleniye dönüşünce, Ebû Hanîfe ve İmam Mâlik Mansûr’a karşı ayaklanmanın caiz olduğu yönünde fetva vermişler, İmam Mâİik’e “boynumuzda yeminle alınmış Man-sûr’un bey’ati var” denildiğinde, böyle bir bey’atin geçersiz olduğunu söylemek suretiyle, onlara destek vermiştir. Bundan sonra Muham-med Nefsü’z-Zekiyye safına bir çok kişi katılmış, daha sonra Ebû Ha-nîfe ve İmam Mâlik bu tavırları sebebiyle yakalanarak dövülmek su­retiyle cezalandırılmışlardır.[702]

Adalet ve meşruluğun aslı olan hukuka saygı bulundukça halkın yönetime itaati esastır. Bu iki kaynağa isyan durumunda ise muhale­fet esastır. Bu durumda ”şura” ile “iyiliği emir ve kötülükten sakın­dırma” prensipleri muhalefetin meşruluğunun temel dayanağıdır. [703] Nitekim Emevi!erin uygulamalarına tepki gösteren ve onları açıktan tenkit eden İsiâm alimleri Emevilerin hilâfetini sarsmış ve sonunda yık­mış, neticede hilâfet Abbâsüere geçmiştir. [704]

 

7. Toplumsal Kontroİ Mekanizması İşletilerek Hukuka Aykırı Davranışlar Engellenmelidir:

 

İslâm herkesi gücü ile orantılı olarak[705] toplum içinde iyiliği hakim kılıp kötülüğe engel olmakla {emir bi’i-ma’ruf ve nehiy ani’l-münker) görevlendirmiştir. [706]Bu insanların birbirlerinin uyumlu davranışların: takviye etmelerini sağlayan hayati bir mekanizma olup bu yolla insan­lara psikolojik bir baskı yapılarak emir ve yasaklara uymaları sağlan­maktadır. Böyle bir uygulama insanlara iyi davranışları sevmeyi ve kö­tü davranışlardan nefret etmeyi telkin etmekte, buna bağlı olarak da bir çok suça karşı bir siper oluşturmaktadır. [707] Böyle bir tutum, kötülüklerin meydana çıkmasını azaltıcı ve kısmen önleyici bir rol oynaya­rak terbiye edilmiş bir kamuoyu oluşturmaktadır. [708]

Hukukun tesir gücünü sağlayan ve amir hükümlerin ihlali karşısın­da bunu kabul etmemek, beğenmemek reaksiyonları şeklinde tezahür eden bir sosyal garanti zaten hukukun kendisinden ayrılmayan bir parçasıdır.[709] Önemli olan bu tepkinin canlı tutulması ve dozajının iyi ayarlanmasıdır.

Toplum düzeni içinde en büyük ve etkili kuvvet adaîet için müca­dele arzusudur. Bu çoğu kişi tarafından kabul edilebilecek üstün bir de­ğer olduğu için onun karşısında hiçbir değerin hayatiyet şansı yoktur. Bu sebeple adaletin zıddı olan haksızlık karşısında susan “Dilsiz Şeytan”dır ve Hz. Peygamber’in ifadesiyle cihadın en faziletlisi de zorba idareciye karşı adaletin dile getirilmesidir. [710]

 

8. Toplum İçi Uzlaşma Yolları İle Karşılıklı Sevgi, Saygı ve Nezaket Kökleştirilerek İhtilafların Çıkması Ya Da Büyü­mesi Nisbeten Önlenerek Mahkemelerin Yükü Azaltılmalı­dır:

 

İnsanların birbirleri ile olan İlişkilerinde iyi niyetli ve dürüst olma­ları aralarındaki ihtilafları azaltacağı gibi ortaya çıkan anlaşmazlıkların da büyümesini önler. Bu da bir anlamda mahkemelerin yükünün azal­ması ve adalet mekanizmasının daha hızlı işleyişini sağlaması demek­tir. İslâm’da bunu sağlayan toplumun iç dinamikleri mevcuttur. Bunlan başında İslâm kardeşliği gelir[711] ve böyle bir bağ soydan gelen kar­deşlikten daha üstündür. İslâm toplumu bir binanın tuğlaları gibi[712] ya da bir insanın organları gibi[713] bir bütünü teşkil eder. Tuğla eksikliği yapıyı, .organlardaki rahatsızlık da insan sağlığını etkilediği gibi rnü’minlerin birinin problemi de toplumu bütünüyle etkiler. Buna gö­re müsîümanlar diğer kardeşleriyle ilgilenmek durumundadır. [714] Buradan hareketle bu anlayış ve duygunun toplumda egemen kılınması, hoşgörü, iyilikte yardımlaşma[715] başkasını kendisine tercih (îsâr), [716] hediyeleşme, [717]hayırda yarış, [718]mecburi infak ve ihtiyaç sahiplerine yardım, [719] hakkı ve sabrı tavsiye, [720]borçların veya suçların affı[721] ve nihai olarak da herkesin Allah rızasını aramada birleşmesi[722] toplumu kendi içinde kaynaştıran, onların aralarındaki ihtilaflarını asgariye in­diren ya da anlaşmazlıkların büyümesini önleyen bir rol oynamakta­dır. Ayrıca uyuşmazlıkların ortaya çıkması durumunda mahkemeler­den önce isteğe bağlı bir şekilde sulh[723] ve tahkim (hakem tayini) yo­luyla bu anlaşmazlıkların çözümlenmesi adalet mekanizmasının daha hızlı ve sağlıklı işlemesini temin etmektedir.[724]

 

9. Kuvvetler Ayrılığı:

 

Yasama, yürütme ve yargı erkleri arasında organik ve fonksiyonel ayrılık esasına dayanan kuvvetler ayrılığı ilkesi günümüz kamu hukuku müelliflerinden bir çoğu tarafından hukuk devleti ilkesinin teminatların­dan birisi oİarak kabul edilmektedir. [725] Konu ile ilgili araştırma yapan bazı İslâm hukukçuları İslâm hukukunda da aynı prensibin hakim oldu­ğu sonucuna varmışlardır. [726] Bu noktaya az ileride değinilecektir.

Kuvvetler ayrılığı ilkesi önce yasama ile yürütmenin birbirinden mutedil bir şekilde ayrılmasını ve bu iki kuvvetin dengeli bir biçimde işbirliğinin teminini gerekli kılmaktadır. Bu noktada temel amaç yasada yürütmenin de tahakkümüne mani olmaktır. Yargı kuvvetinin  yasama ve yürütme kuvvetinden bağımsız olarak faaliyet gösterme­si adaletin ilk ve temel şartı olarak görülmektedir.[727]

Devletin çeşitli fonksiyonları ve bunların ayrılması konusu üzerin­de Aristo (M.Ö.384-322)’dan bu yana bir çok şey söylenmiş olmak­la birlikte batıda aydınlanma felsefesini başlatan ve liberal devlet felse­fesinin önderlerinden John Locke hakların korunmasını güvence altına alabilmek için “yasama” ve “yürütme” erklerinin birbirinden ayrılması gerektiğini açıkça gündeme getirmiş, Fransız Devriminin hazırlayıcıla­rından sayılan Montesquieu (1869-1755) buna “yargı erkini” de ek­lemek suretiyle bu fikri daha da geliştirmiş ve kuvvetler ayrılığı teori­sine en açık ve kesin ifadesini veren düşünür olmuştur. [728]

Siyasî düşünce alanında büyük bir yankı uyandıran ve başta A.B.D. Anayasası olmak üzere XVIII. yüzyıl sonu anayasalarının te­mel taşı olarak kullandıkları bu prensip ülkemizde ilk kez 1876 Ana­yasasında yer almış, 1924, 1961 ve 1982 Anayasalarında da varlığı­nı korumuştur. Son Anayasa yasama yetkisini T.B.M.M.’ne, yürütme yetki ve görevini Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu’na, yargı yetki­sini de bağımsız mahkemelere vermiştir. [729]

Ne var ki bugün kuvvetler ayrılığı ilkesinin aynı önemi taşıdığı ve ona eskiden olduğu gibi “tartışma götürmez bir gerçek” gözüyle ba­kıldığı artık söylenemez. Modern devlet yönetimi yasama ve yürütme organları arasında gittikçe artan ve sıkılaşan bir işbirliğini gerekli kıl­maktadır. Çağdaş Parlamenter rejim genel olarak yürütme organının gitgide yasama alanında daha aktif bir role sahip olması ve inisiyatifi büyük öiçüde ele alması yönünde gelişmiştir. Nitekim klasik kuvvetler ayrılığı ilkesini benimsemiş A.B.D.’de pratik alanda gerek Federa! Yüksek Mahkemenin geniş ve günün şartlarına uygun yorumlan, ge­rek Anayasa dışında yerleşen bazı usul ve teamüller yoluyla yasama ve yürütme organları arasında asgari işbirliğini sağlayıcı temas noktalarının kurulması yönüne gidilmiştir ki bu modern devlet hayatının zorunlu  dığı bir yakınlaşmadır. [730]

Ancak bu prensibin dün olduğu kadar bugün de önem ve değe­rinden hiçbir şey kaybetmeyen bir yönü vardır ki o da yargının diğer organlar karşısındaki bağımsızlığıdır.[731] Yargı kuvvetinin yasama ve yürütme organlarından ayrılması ve hakim teminatının sağlanması adaletin ilk ve temel garantisidir. [732]Gerçekten hangi sistem olursa ol­sun Yargının baskı gruplarından ve nüfuzlu kişilerden etkilenmeyecek şekilde örgütlenmesi hukuk devletinin başlıca güvencelerinden birisi­dir. [733]Bu güvencenin bulunmadığı veya en küçük bir sınırlamaya ma­ruz kaldığı bir devlette hükümet edenlerin kullandığı hakimiyet en kor­kunç bir silah haline gelir ve hak-adalet tehlikelerle karşı-karşıya bulu­nur. [734] Bu sebeple kuvvetler ayrılığı ilkesinin bugün için bütün önem ve ağırlığı bu noktada toplanmaktadır. [735]

İslâm Kamu Hukuku alanında araştırma yapan günümüz İsİâm hukukçularından bazıları İslâm Hukukunda kuvvetler ayrılığı ilkesinin hakim olduğu sonucuna varmışlardır. [736] Aslında modern devlette kuv­vetler ayrılığı prensibinin:

  1. Ferdî hürriyetin teminatı
  2. Hukukun üstünlüğünün sağlanması
  3. İş bölümü

şeklindeki üç temel hedefi İslâm hukukunun da amaçlan arasındadır. [737] Ancak İslâm hukuku açısından yasama, yürütme ve yargı organları ara­sında tam bir ayrılık prensibi de fonksiyoniannın birbirine girip kaynaş­ması ilkesi de yoktur. Her bir organ faaliyet alanı olarak diğerinden ay­rı olmakla birlikte öbür organlarla dayanışma ve yardımlaşma içinde­dir. [738] Bu nokta da işaret edilmesi gereken önemli bir mesele şudur: İs­lâm hukukuna   göre devlet başkanının yasama, yürütme ve yargı[739] yetkilerini elinde bulundurması[740] ilk bakışta onun otokrat olduğunu ve kuvvetler ayrılığı ilkesine aykırı bir durumu akla getiriyor ise de da­ha önce de söylediğimiz gibi, esas itibarıyla onun iktidarı mutlak değil sınırlıdır. Bu iki açıdan böyledir. Birincisi emir ve yasak türünden bü­tün yasama hükümlerinin kaynağı Allah’tır[741] ve bu konuda herhangi bir görüş ayrılığı yoktur. Gerek fertlerin ve gerekse bütün kurum ve kuruluşlarıyla Devletin tabi olduğu hukuku genellikle temel ilkeler şek­linde ama gerektiğinde detaylarıyla belirleyen Allah’tır ve bunları pey­gamberi aracılığıyla Kur”an-i Kerim’le insanlara bildirmiştir. Bu nokta­da hiçbir kimse onunla ortak değildir. Kur’an-ı Kerim’den sonra ikin­ci kaynak Hz. Peygamberin sünnetidir. Sünnet hem temel kanunu açıklama ve örneklerle uygulama, hem de boşlukları doldurma fonk­siyonlarım ifa etmektedir. Kur’an ve sünnetin kesin nasslarına dayalı hukuk karşısında hiçbir kimsenin, özel ve tüze! kişinin ayrıcalığı veya seçeneği yoktur. [742] İkinci olarak da İslam hukuku daha ziyade devlet kadroları dışındaki uzmanlarca geliştirilmiştir. Bu ciddi bir kuvvetler ayrılığı ilkesinin temelini oluşturmaktadır. İnsanlara tanınan ölçüler içerisinde nasslardan hüküm çıkarma ve kanun yapma bir makam ve mevki işi değil uzmanlık gerektiren bir konudur. Bu sebeple İslâm hu­kuku devlet organlarından bağımsız olarak gelişmiştir. Devlet başkanı da eğer İctihad ehliyetini taşıyorsa belirlenmiş usul ve Ölçüler içerisin­de diğer alimler gibi ictihad yapabilir. Genellikle müslümanlar içtihada dayalı alternatif hükümler karşısında birini seçip uygulama konusunda serbest olmakla birlikte kamu düzenini ilgilendiren sahada devlet baş­kanının seçip usulüne göre kanunlaştırdığı bu hükümlere uymak duru­mundadırlar. [743] Onun bu sınırlı yetkisi yürütme ve yargı alanını da et­kilemekte ve zarurî olarak iktidarın sınırlandırılması sonucunu doğur­maktadır. Zira onun iradesi dışında oluşan hukukî yapı onun her üç alandaki yetkilerinin de çerçevesini çizmekte ve kendisine bu durumu değiştirecek yasal bir düzenleme hakkı vermemektedir. İcraatları da bu çerçeveyi aştığında hukuken geçersizdir.[744]

Kuvvetler ayrılığı ilkesinin en önemli yönü yargıç güvenliği ve yar­gı bağımsızlığıdır. Hukuk devleti ilkesinin temini yolunda İslâm’ın en fazla önem verdiği nokta da budur. Muhammed Hamidullah mahke­melerin ve hakimlerin bağımsızlığı konusunda ”Allah adalet ve iyiliği emreder[745] ayetini deiil göstermektedir. [746]

Yargı organının da başı sayılması sebebiyle yargıçları devlet baş­kanı tayin eder. Ancak bu yargı bağımsızlığını zedeleyen bir durum de­ğildir. Çünkü devlet başkanı onun görev alanına müdahale edemediği gibi haklı bir sebebe dayanmaksızın görevden el çektirmesi de söz ko­nusu olamaz. Böyle bir teşebbüste bulunursa bu hukuken geçersiz­dir. [747]Bunun yanısıra devlet başkanı aleyhine herhangi bir cezaî ya da medeni dava açılması söz konusu olursa hakim onun mevkiini dik­kate almaksızın diğer davalara baktığı tarzda hareket eder. [748] Çünkü İslâm’a göre kuvvet şahısların sosyal veya siyasî mevkiinde değil hu­kukta toplanmıştır. Bu konuda daha önceki bölümde bazı örnek uygu­lamalara yer verildi. Ancak ele aldığımız bu konunun daha netlik kazana­bilmesi İçin -konunun uzayıp makalenin çerçevesini aşacağı endişesiy­le- sadece iki örnek zikredeceğiz:

İlk örnek yönetimde kuvvetler ayrılığı ilkesine dairdir. Oİay şudur:

Ömer b. Abdilaziz (ö.101/720) döneminde Sernerkand halkı va­lileri Süleyman b. Ebî Seri’ye gelip: ”Ordu komutam Kuteybe b. Müslim bize hiyanet edip, zulmetti, yurdumuzu elimizden aldı. Oysa Allah adalet ve İnsafı emretmektedir. Şimdi bize İzin ver de Mü’minlerin emirine bir heyet gönderelim. Uğradığımız zulmü an­latalım. Eğer haklı isek onu bize versin. Buna şiddetle ihtiyacımız var” dediler.

Vaii onlara izin verdi ve bir heyet Ömer b. Abdilazîz’e geldi. Ha­life onların anlattıklarını dinledikten sonra vali’ye şöyle bir mektup yazdı: “Semerkantlılardan bir heyet bana gelerek ordu komutanı Kuteybe’nin zulmünden şikayet ettiler. Kuteybe onları yurtların­dan çıkarmış. Bu mektubum sana ulaştığında olayı mahkemeye İntikal ettir. Kadı onların davasına baksın. Eğer Semerkand halkı lehine hükmederse İslâm ordusu orayı terkederek daha Önceki ka­rargâhına çekilsin.”

Mektup valiye ulaşınca olayı mahkemeye intikal ettirdi ve döne­min Semerkand kadısı Cumay1 b. Hâdır el-Bâcî onları muhakeme et­tikten sonra Semerkand halkı lehine olmak üzere ordunun orayı ter­kederek karargahına çekilmesine hükmetti.

Bu hüküm uygulandıktan sonra aradaki kırgınlıklar ortadan kaiktı ve barış doğdu.[749]

Bu oiayda kuvvetler ayrılığı İlkesinin uygulanışını görmek müm­kündür. Zira devlet başkanı olayı bir başka şekilde çözmeye yeltenme-diği gibi yargı organı dışında bir yere de havale etmemiştir. [750]

Yargı bağımsızlığına örnek olmak üzere şu olayı zikretmek istiyoruz:

Hz. Ali kendi hilafeti döneminde hakimlik yapan ve tabiûnun İle­ri gelenlerinden Kâdî Şurayh (ö.78/697) nezdinde. devesinden düşür­düğü zırhını bir yahudinin elinde görünce zırhın kendisine ait olduğu iddiası ile dava açmıştı. Fakat yahudi bu iddiayı kabul etmedi. “Bu be­nim zırhımdır ve benim zilyetliğimde bulunmaktadır” dedi. Bunun üzerine Kadî Şurayh halife olan Hz. Ali’ye: “Vallahi ben de biliyo­rum ki bu zırh senindir. [751] Fakat iddianı ispat etmek üzere iki şa­hit getir”[752] dedi. Hz. Ali kölesi Kanber ve oğlu Hasan’ı çağırdı. Her ikisi onun lehine şahitlik ettiler. Kâdî Şurayh şöyle dedi: “Evet kölenin senin lehine yaptığı şahitliği kabul ediyorum. Ama oğlunun şahitliğini kabul edemem”. Hz. Ali ise oğulun babası lehine şahitlik edebileceği görüşündeydi. Fakat Hz. Ali başka şahid bulamayınca, ka­dı zırhı yahudiye teslim etti. Bunun üzerine yahudi şöyle dedi: “Dev­let başkanı benimle birlikte kendi tayin ettiği hakimin önüne gidi­yor, hakim onun aleyhinde karar veriyor ve o bu karara saygı du­yup uyuyor!”. Sonra da: “Sen doğru söyledin. Evet doğrusu o se­nin zırhındır” deyip müslüman oldu. Hz. Ali de zırhı ona hediye etti ve ilaveten de 900 dirhem hediye verdi. Bu zat daha sonra Sıffîn Sa­vaşında Öldürülünceye kadar hep Hz. Ali ile beraber bulundu.[753]

Uygulamadaki bir çok örnekten sadece birisini oluşturan bu tipik olayda yargı bağımsızlığı, hakim teminatı, mahkemelere ve hukuka saygı, hukuk devleti ilkesinin işleyişini bir bütün halinde görmek müm­kündür. Evvelâ devlet başkanının sade bir vatandaş ile kendi tayin et­tiği hakimin huzuruna çıkması, haklı olduğu halde şahidinin hakim ta­rafından reddedilmesi üzerine aleyhine hükmedilmesi karşısında sade­ce hukuka saygı duyması gerçekten ilginçtir. Çünkü prensiplerin işle­yişi Hz. Ali’nin zırhına kavuşmasından çok daha önemlidir. Halife bu­nun bilincindedir.

Hakimler de yargı görevini yürütürlerken Kitap, sünnet ile icma-m ortaya koyduğu hükümleri kanun olarak uygulamak zorundadırlar. Kendilerine gelen davaya konu olan olay hakkında bu kaynaklarda açık bir hüküm bulamadığı ya da yasama organınca tercih edilmiş ve kanunlaştırılmış içtihadı bir hüküm bulunmadığı taktirde belli usuller çerçevesinde kendi ictihadi görüşlerini hükme esas alırlar. [754]

Her hakim içtihadında hürdür. Bir olayın hükme bağlanması ko­nusunda dilediği şekilde ictihadda bulunabilir. [755] Hakimin usulüne uy­gun oiarak hükme bağladığı bir olay bir başka müctehiddin görüşüyle çelişse bile – devlet başkanı da olsa- bozulamaz. Çünkü kaide olarak içtihat ile içtihat nakzolunmaz.[756] Şu olay buna Örnektir:

Hz. Ömer döneminde Medine’de hakimlik görevi yapan Hz. Ali ve Zeyd b. Sabit’in kararına hükümlü itiraz etmek üzere devlet başka­nına gelmiş, Hz. Ömer de:

“Ben senin davana bakan bir hakim olsaydım senin anlattık­larına göre senin.lehine hüküm verirdim” deyince hüküm giyen şa­hıs:

“Öyle ise hüküm ver, Seni benim lehime hüküm vermeye en­gelleyecek bir şey yok. Üstelik sen devlet başkanısın. Bu işe bak­mak senin yetlûn dahilindedir” dediğinde Hz. Ömer:

“Eğer senin davan Kur’an ve Sünnetteki açık bir hükme göre halledilecek olsaydı onu muhakkak yapardım ve senin lehine hük­mederdim. Onlar davayı içtihatlarıyla çözüme kavuşturmuşlardır. Rey ve içtihat ise ortaktır. Şartlarını taşıyan herkes içtihat edebi­lir, içtihada da saygı gösterilir. Buna göre Hz. AH ile Zeyd’in içti­hada dayalı hükümlerini bozamam ve ona müdahele edemem[757]  demiştir. Çünkü içtihat içtihattan üstün değildir. İkinci olarak da icti­hadi hükümierin birbirleriyle bozulması halinde hükümlerde ve hukuk­ta istikrar sağlamak mümkün olmayacaktır. [758]

Bunun yanısıra hakim daha önce içtihadıyla çözüme bağladığı bir olaya benzer bir dava Önüne geldiğinde yeni olaya öncekinden farklı bir hüküm vermiş olması halinde de bu hüküm geriye yürümez. Nite­kim Hz. Ömer benzer iki olaya farklı hüküm verince kendisine yapı­lan hatırlatma üzerine: “O geçen sene vermiş olduğumuz bir hüküm idi. Bu ise şimdi verdiğimiz bir hükümdür” demiştir. [759]

Bütün bu ifade ve uygulamalar hakimlerin yargı görevlerinde ne Kadar bağımsız olduklarını göstermektedir. Ancak bu, hakimlerin hü­kümlerinin sorgulanamaz olduğu anlamına da gelmemektedir. Hakimlerin yetkilerini kötüye kullanmamaları ve adii karar vermelerini engel­leyici durumların ortadan kaldırılması için her türlü tedbir alınmıştır. Bu cümleden olarak hakimin sinirli ve öfkeli olması gibi hüküm verir­ken akl-ı selimini ve sağduyusunu gölgeleyecek durumlarda davaya bakması söz konusu olmadığı gibi[760] muhakeme usuiüne uygun ola­rak bakılmayan davalarda, hakimin kendisi veya anne-baba ve yakın akrabasıyla ilişkisi ya da düşmanlığı söz konusu edildiği davalarda ye­ni delillerin ortaya çıktığı durumlarda, şahitlerin vasıflarında tutarsızlı­ğın tespit edildiği hallerde hakimin hükmü temyiz edilebilmektedir[761] Verilen hüküm kanunlara uygun olmadığı için bozulunca, bu hakimin şahsi kusurundan kaynaklanmış ise ortaya çıkan zararı hakim; hata va­zife esnasında hizmet kusurundan ortaya çıkmış ise devlet tazmin eder. [762] Ayrıca kendisinin ikran veya delil ile kasdi olarak hükmüyle hak­sızlık ettiği ortaya çıkarsa görevden alınır, ağır şekiide cezalandınlır, teş­hir edilir, kınanır, tevbe edip yaşayışı düzelse bile ebedi olarak böyİe bir göreve tekrar getirilemeyeceği gibi şahitliği de kabul edilmez. [763]Başlangıçtan bu yana ortaya koyduğumuz esas ve uygulamalar göstermektedir ki İslam deviet yönetiminde şahısların inisiyatifi değil hukuk prensipleri hakimdir. Zira toplumsal hayatta hak ve yükümlü­lüklerin şahıslara bağlı hale gelmesi kadar tehlikeli bir şey yoktur.[764]

 

D. Sonuç

 

islâm’da hukuk devleti ilkesinin dinamikleri adıyla ele aldığımız ko­nunun tetkikinden sonra ortaya çıkan neticeyi şu şekilde hülasa ede­biliriz.

İnsanın bulunduğu yerde toplum, toplumun olduğu yerde de hu­kuk vardır. Hukukun uygulanması için ise devletin varlığı zaruridir. Ak­si halde toplumdaki güçlü olanların kontrolü mümkün değildir. Zira fertler arasındaki güçlüler çekişmesinin sonu yoktur. İşte güçlü olanın kuvvetini haksız bir şekiide kullanmasını önleyecek, gerektiğinde hükmünü (adaletin gereği) zorla kabul ettirebilecek herkesten daha güçlü bir otoriteye ihtiyaç vardır. Bunu gerçekleştirecek olan devlettir. An­cak devlet de bu gücünü ve tasarruflarını hukukun çizdiği çerçeve için­de gerçekleştirmek durumundadır. Aksi halde varlık sebebine aykırı hareket etmiş olur ve temelleri sarsılmaya başlar. Zira mülkün temeli hukukun en Önemli hedefi olan adalettir. İşte hukuk devleti ilkesi bu ihtiyaçtan doğmuş bir kavramdır.

Bu noktada Önemli bir başka esas da hukuk normlarının toplum tarafından kabul görmüş olmasıdır. Bunun için ise kanunların insan doğasına uygun ve ihtiyaçlara cevap verir nitelikte olması gerekir. Bu Özellikteki hukuk normlarının işlemesi devletin cebri gücünden ziyade toplumun sahip çıkarak uyduğu ve toplumsal hayatın otomatik olarak işlediği bir mekanizma haiini alır. Çünkü toplum kendisini hukukta bulmuş ve kendisini onunla tanımlamış, bu noktada hukuk kültürün bir unsuru halini almıştır. Aksi halde toplumsal hayatı sadece hukukun cebri gücü ile düzenlemeye, hukuk kaidelerini sadece müeyyide ile yü­rütmeye imkan yoktur. Zira hukuk, koyduğu ilkelerin ihlali durumun­da bir hüküm verebilmek için bunun ispatını arar. Oysa ilgili kurallar ispatı mümkün olmayacak şekilde, hukukun ulaşamadığı bir zeminde ihlal edildiğinde hukukun yapabileceği bir şey yoktur. O halde hukuk devleti ilkesinin üç temel unsuru vardır:

  1. İnsan ruhuna ve ihtiyaçlarına uygun normlar. Bu hukuka uygun davranışın yüksek düzeyde olmasını sağlar.
  2. Adaletli uygulayıcılar.
  3. Hukuka saygılı fert ve bu fertlerin oluşturduğu toplum.

İslâm’da bu üç unsuru oluşturan ve bunların işleyişini sağlayan te­mel dinamikler mevcuttur. Bunlar tetkikimiz boyunca ele alıp örnek-lendirmeye çalıştığımız temel esaslardır.

Kanunlar ne kadar adil ve mükemmel olurlarsa olsunlar hukuk devleti ilkesinin işleyişinde yine de insan unsurunun ayrı bir Önemi vardır. Kendilerine uymak hayati öneme sahip olsa bile insanlar hu­kuk kaidelerini ihlal edebilirler. Nitekim bunun örnekleri çoktur. Bu durumda yasal yaptırımlar devreye girecektir. Bu konuda İslâm genei ilkeler vazetmiştir. Bu ilkeler işletilmek suretiyle zaman ve zeminin ih­tiyaçlarına göre ilgili kurumlar oluşturularak hukuk devleti ilkesinin yü­rürlüğü sağlanır.[765]

 

BİBLİYOGRAFYA

 

Abadan, Yavuz, Hakların İktisap ve İstimalini Tayin Eden Prensip­ler, Ankara 1939.

Abdülbâkî, M. Fuad, Mu’cemü’l-müfehres, İstanbul 1984.

Abdürrezzâk, Ebû Bekir b. Hemmâm (ö.211/826), el-Musannef (nşr. Habîburrahman el-A’zamî), Beyrut 1390-92/1970-72, I-XI.

Aciûnî, İsmail b. Muhammed (ö. 1162/1749), Keşfü’I-hafâ’ (nşr. Ah-med Kalâş), Kahire, ts. (Dârü’t-Türâs), I-H.

Afzalurrahman, Sîret Ansiklopedisi (trc. Yusuf Balcı v.dğr.), İstanbul 1996, I-VI.

Ahmed b. Hanbei (Ö.241/855), Müsned, Bulak 1313, I-VI.

Ali Haydar Efendi (Ö.1936), Diirerü7~hii/cfcdm,İstanbul 1330,1-IV.

Allâİ el-Fâsî (Ö.1974), Makâsıdü’ş-şerî’a ve mekârimühâ, Tunus 1993.

Arabî, Muhammed Memdûh, Deijletü’r-Rasûl fi’l-Medîne, Kahire 1988.

Aral, Vecdi, “Hukuka İlişkin Değişik Görüşler..”, İÜHFM, XXXIX/1-4(1974), s.305-351.

Toplum ue Adaletli Yaşam, İstanbul 1988.

Arsebük, Esat, “Kanun Karşısında Hukukun Rolü”, AÜHFD, III/2-4 (1946), s.293-307.

Atar, Fahrettin, “Azil”, TDV İslâm Ansiklopedisi, IV, 326-327.

İslâm Adiye Teşkilâtı, Ankara, ts. (DİB yay.).

Ateş, Süleyman, Yüce Kur’ân’m Çağdaş Tefsiri, İstanbul 1988-91, I-XI.

Aydın, M. Akif, “Anayasa”, TDV İslâm Ansiklopedisi, III, 153-164.

Bâcî, Ebü’l-Veiîd Süleyman (0,494/1100), el-Müntekâ Şerhu’l-Mu-vatta’, Kahire 1332, I-VII.

Başgil, Ali Fuat (Ö.1967), “Devlet Nizamı ve Hukuk”, İÜHFM, XIX/3-4 (1953), s.576-591.

Beyhakî, Ebû Bekir Ahmed (Ö.458/1065), es-Sünenü’l-kübrâ (nşr. M. Abdülkadir Atâ), Beyrut 1414/1994, I-X.

Birsen, Kemaleddin, “Medeni Kanunu Lafzile Tatbikte Hakimin Tak­dir Selahiyeti…”, Medeni Kanunun XV, Yıldönümü İçin, İstan­bul 1944.

Buhârî, Ebû Abdillah Muhammed (Ö.256/869), el-Câmi’u’s-sahîh, İstanbul 1315, I-VIII.

Cessâs, Ebû Bekir Ahmed (ö.370/980), Ahkâmü’l-Kur’ân, İstanbul

1335-38, I-III. Cuche, Paul, “Hukuk Felsefesi Konferansları” (trc. Hamide Topçuoğlu), AÜHFD, V/l-4 (1948), s.376-424. Çağncı, Mustafa, “Ahlak”, TDV İslâm Ansiklopedisi, II, 1-9. Dârimî, Ebû Abdillah Abdullah (Ö.255/868), es-Sünen (nşr. Mustafa

Dîb el-Buga), Beyrut 1412/1991, I-II. Devâlibî, Ma’rûf, İslâm’da Devlet ve İktidar (trc. Mehmed S. Hati-

boğlu), İstanbul 1985. Dönmez, İ. Kâfi, “İslam Hukukunda Müctehidin Nasslar Karşısındaki

Durumu ile Modern Hukuklarda Hâkim’in Kanun Karşısındaki

Durumu Arasında bir Mukayese”, MÜİFD, sy. 4, İstanbul 1986, s. 23-51. Dönmezer, Sulhi,  “Hukuk ve Hayat”, İÜHFM, XXI/l-4 (1957), s.424-433. Düreynî, Fethi, el-Hak ve medâ sultani’d-devle f\ takyidin, Beyrut

1404/1984. Ebû  Ceyb,   Sa’dî,   Dirâse  fî  minhâci’l-İslâmi’s-siyâsî,   Beyrut

1406/1985. Ebû Dâvûd, Süleyman b. Eş’âs (Ö.275/888), es-Sünen (nşr. İzzet

Ubeyd-Adil es-Seyyid), Hıms 1388-94/1969-74,1-V. Ebû Yahya, Muhammed Hasan, Ehdâfü’t-teşrî’i’l-İsiâmî, Amman 1405/1985. Ebû Zehre, Muhammed (Ö.1974), el-Cerîme, Kahire 1976. el-ökûbe, Kahire 1971.

Elmalılı Hamdi Yazır (Ö.1942), Hak Dini Kur’art Dili, İstanbul, ts. (Eser Neşriyat), I-IX.

Ensârî, Abdülhamid İsmail, “Ehlü’1-Hâl ve’l-Akd”, TDV İslâm Ansik­lopedisi, X, 539-541.

Enver ei-Cündî, Ma’lemetü’l-İslâm, Beyrut 1402/1982. Erdem, Hüsamettin, İlkçağ Felsefesi Tarihi, Konya 1993. Fahreddin er-Râzî (Ö.606/1209), Mefâtthu’l-gayb, Kahire 1934-62, I-XXXH.

Fözlurrahman, “İslâm ve Siyâsî Aksiyon” {trc. Kâzım Güleçyüz), İs­lâm’da Siyaset Düşüncesi, İstanbul 1995, s.7-22. Periedenau, Teheo, “İki Farklı Nokta-i Nazardan Hukuk Devleti” (trc.

Turgut Kalpsüz), AÜHFD, XIII/3-4 (1956), s.1-25.

Gözübüyük, A. Şeref, Anayasa Hukuku, Ankara 1986.

Yönetim Hukuku, Ankara 1983.

Gür, A. Refik, Hukuk Devleti, İstanbul 1958.

Haiife, Abdullah H. M., “İslâm’da Suç Eğilimine Karşı Koruyucu Bir

Mekanizma Olarak Dindarlık” (trc. F. Mehveş Kayani), ÎSBD,

II/2 (1994), s.9-20. Hallâf, Abdülvehhâb, es-Suiutâtü’s-selâs fi’I-İslâm: et-TeşrV, el-Kazâ’,

et-Tenfiz, Kuveyt 1405/1985. Hamevî, Ahmed b. Muhammed (Ö. 1098/1687), Gamzü uyûni’l-be-

sâir, Beyrut 1405/1985, HV.

Hamidulİah, Muhammed, İslâm Peygamberi ftrc. Salih Tuğ), İstan­bul, 1990, MI.

Hatemi, Hüseyin, Hukuk Devleti Öğretisi, İstanbul 1989. Hemmâm Abdurrahim Sa’d, “Arzu’l-ehâdîsi’n-nebeviyyeti’l-müteallika bi’ş-şürâ”, eş-Şûrâ fi’İ-İslâm içinde, Amman 1989. Henrİ Levy-Brühl, “Bir Hukukî Kavram Olarak Devrim” (trc. Server

Tanilli), İÜHFM, XXIX/4 (1964), s.1123-1127. Hirsch, E., “Kuvvet ve Hukuk”, AÜHFD 40. Yıl Armağanı (1966), s.173-186. Pratik Hukukta İlmi İspat ve Tefsir”, AÜHFD,  ½ (1944), s.192-199.

Hökelekli, Hayati, Din Psikolojisi, Ankara 1993. İbn Âşûr, M. Tâhir (Ö.1973), et-Tahrîr ve’t-tenvîr, Tunus 1984,

XXX. İbn Ferhûn, Ebü’1-Vefâ Burhânüddîn İbrahim (ö. 799/1396), Tebsıratü’l-hükkâm (nşr. Cemal Mar’aşlî), Beyrut 1416/1995. İbn Hacer el-Askalânî (ö.852/1448), Tehzîbü’t-Tehzîb, Haydarâbâd

1325-27/1907-1909, I-XII. İbn Haldun, Abdurrahman (Ö.808/1405), Mukaddime, Bağdad, ts. (el-Mektebetü’!-Müsennâ). İbn  Hişâm,  Abdülmelik (ö.218/833),  es-Sîretü’n-nebeviyye (nşr.

Mustafa es-Sekkâ v.dğr.), Kahire 1375/1955, HV. İbn Kayyım eî-Cevziyye (Ö.751/1350), İ’lâmü’î-muuakkı’în, Beyrut, ts. (Dârü’1-Cîl), I-IV.

İbn Kesîr, İsmail b. Ömer (ö.774/1373), el-Bidâye ue’n-nihâye, Ka­hire 1351-58/1932-39,1-XIV.

Tefsîru’l-Kur’âni’İ-azîm (nşr. M. İbrahim el-Bennâ v.dğr.),

Kahire 1390/1971, 1-VUI. jbn   Kudâme,   Muvaffakuddîn   (ö.620/1223),   el-Muğnî,   Beyrut

1412/1992, I-XH. İbn Mâce, Ebû Abdillâh Muhammed (ö.273/886), es-Sünen (nşr. M.

Fuad Abdülbâkî), Kahire 1372/1952, I-II. İbn Manzûr, Ebü’1-Fazl Cemâlüddin (ö.711/1369), Lisânü’l-Arab,

Bulak 1299-1308, I-XV. îbn Nüceym, Zeynüddîn b. İbrahim (ö. 970/1562), el-Eşbâh ue’n-ne-

zâir, Beyrut 1405/1985, I-IV (Hamevî şerhi ile). İbn Sa’d, Muhammed (ö.230/844), et-Tabakâtü’l-kübrâ (nşr. İhsan

Abbas), Beyrut 1388/1968, 1-IX. İbn Teymiyye (ö.728/1327), es-Siyâsetü’ş-şer’iyye {Mecmû’u fetâuâ

XXVIII. cilt içinde), Riyad 1381-86. İbnü’1-Esîr (Ö.630/1232), el-Kömil fi’t-târîh (nşr. C.J. Tornberg), Le-

iden 1851-76, I-XIII. Jhering, Von, Hukuk Uğrunda Savaş (trc. Rasih Yeğengü), İstanbul

  1. Kâdî Ebû Ya’lâ, Muhammed (ö.458/1065), el-Ahkâmü’s-sultâniyye

(nşr. M. Hâmid el-Fıkî), Beyrut 1403/1983. Kalkaşendî,   Ahmed   b.   Ali  (Ö.821/1418),   Subhu’l-a’şâ,   Kahire

1910-20, I-XV

Kallek, Cengiz, “Biat”, TDV İslâm Ansiklopedisi, VI, 120-124. Kannûcî, Siddık Hasan Han (Ö.1307/1889), Fethu’l-Allâm, Beyrut,

ts., (DâruSadr), I-II.

Kapânî, Müncî, Kamu Hürriyetleri, Ankara 1993. Katipoğlu, Bedri, “Psikoloji ve Din”, Din Öğretimi Dergisi, sy.22,

Ankara 1990, s.64-67. Karaman, Hayreddin, Mukayeseli İslâm Hukuku, 1. Cilt, İstanbul

1996.

İslâm’da Hukuk Devleti Kavramı”, İslâm’ın Işığında Günün Meseleleri içinde, İstanbul 1992, III, 230-237.

“İslâm Hukukunun Genel Karakteri”, a.g.e., içinde, III, 253-259.

“Kur’an-ı Kerim’e ve Örnek Uygulamaya Göre Devlet”,

İlim ve Sanat, sy.34, İstanbul 1993, s.6-11. Yûsuf, el-lmân ve’t-hayât, Kahire 1393/1973.

Kılıç, Recep, “Din ve İnsan”, Din Öğretimi Dergisi, sy.39, Ankara

1993, s.48-56. K. Krichmann, J.H., “İlim Olmak Bakımından Hukukun Değersizliği”

(trc. Coşkun Üçok), AÜHFD, Vl/1 (1949), s.181-212. Köse, Saffet, İslâm Hukukunda Kanuna Karşı Hile (Hile~i Şer’iyye), İstanbul 1996. Kübalı, Hüseyin Nail, Ananasa Hukukunun Genel Esasları, İstanbul

  1. Kurtubî, Ebû Abdillah Muhammed (Ö.671/1273), el-Câmi’ li-ahkâmi’l-Kur’ân (nşr. Ebû İshak İbrahim), Kahire 1386-87/1966-67,I-XX. Kutub, Muhammed, İnsan Psikolojisi Üzerine Etüdler (trc. Bekir

Karlığa), İstanbul 1987. Leibholz, Gerhard, “Hukukun Gayesi” (trc. Yavuz Abadan), İÜHFM,

H/l-2 (1937), s.515-532. Mâlik b. Enes (Ö.179/795), el-Muuatta! (nşr. M. Fuad Abdülbâkî),

Kahire 1370/1951,1-11. Mâverdî, Ebü’l-Hasan Ali (Ö.450/1058), el-Ahkâmü’s-sultâniyye,

Kahire 1386/1966.

Mecelle-i Ahkam-ı Adliyye, İstanbul 1978. Mehmed Niyazi, İslâm Devlet Felsefesi, İstanbul 1989. Mevdûdî, Ebü’1-A’lâ, Tedvİnü’d-düstûri’Mslâmî, Beyrut 1401/ 1981. Muhammed Rızâ, el-İmâm Ali b. Ebî Tâlib, Kahire 1358/1939. Zi’n-nûreyn Osman b. Affân, Beyrut 1402/1982.

Muttaki el-Hindî (Ö.975/1567), Kenzü’lummal fi süneni’i-akval ve’i-ef’âl, Beyrut 1985, I-XVI. Mühtehabü Kenzi’l-ummâl (Ahmed b. Hanbel, Müsned kenarında), Bulak 1313, I-VI. Müslim b. Haccâc eî-Kuşeyrî(ö.261/874), el-Câmi’u’s-sahîh (nşr. M-Fuad Abdülbâkî), Kahire 1374-75/1955-56,1-V. Nebhân,   Muhammed  Faruk,   Nizâmü’l-hükm  fi’l-İslâm,  Beyrut 1408/1988. Nebrâvî, Fethiye-Minhâ, Muhammed Nasr, Tatavvuru’l-fikri’s-siyâs’ı, Kahire 1982,1-11. Nesâî, Ebû Abdirrahmân b. Şuayb (Ö.303/915), es-Sünen (el-Müctebâ), [Süyûtî (Ö.911/1505) şerhi, Sindî (Ö.1136/1724) hilel, Kahire 1312,1-V11I.

Mevevî, Ebû Zekeriyyâ Muhyiddîn b. Şeref (ö.676/1277), Şerhu’l-Müslim, Kahire 1349, I-XVİII. Nevin A. Mustafa, İslâm Siyasî Düşüncesinde Muhalefet (trc. Vecdi

Akyüz), İstanbul 1990. Olguner, Fahrettin, “Eflatun”, TDV İslâm Ansiklopedisi, X, 469-476.

Önkal, Ahmet, “Akabe Biatlan”, TDV İslâm Ansiklopedisi, II, 211. Öztürk, Yaşar Nuri, “Bir Fıtrat Dini Olarak İslâm’ın Karakteristikleri”,

MÜİFD, sy.3, İstanbul 1985, s.257-276.

Râğıb el-Isfahânî (Ö.502/1108), el-Müfredât fî ğarîbi’l-Kur’ân, İs­tanbul 1986. Reichel, Hans,  “Kanun ve Kaza 1-Ih21” (trc. Sabri Şakir Ansay),

AÜHFD. V1I/3-4 (1950), s.266-279; VHI/1-2 (1951), s.495-

511; VHI/3-4 (1954), s.236-260. Reyyis, Muhammed Ziyâüddîn, en-Nazâriyyâtü’s-siyâsiyyetü’l-İslâmiy-

ye, Kahire, ts. (Dârü’t-Türâs). Said Halim Paşa (Ö.1921), Buhranlarımız ve Son Eserleri (haz. M. Er-

tuğrui Düzdağ), İstanbul 1993. İslâm ve Batı Toplumlarında Siyasal Kurumlar (haz, N.

Ahmet Özalp), İstanbul 1987. Semîr Âliye, Nazariyyetü’d-devle  ve adâbühâ fi’l-İslâm,  Beyrut 1408/1988.

Senhûrî, Abdürrezzâk(ö.l971), Fıkhu’l-hilûfe ve tatauurruhâ (Arap­ça’ya tercüme: Nâdiye es-Senhûrî-Tevfik eş-Şâvî), Kahire 1993. Serahsî, Şemsüleimme (Ö.483/1090), el-Mebsût, Kahire 1324-31,

I-XXX. Şerbâsî, Ahmed (Ö.1980), Yes’elûneke fi’d-dîni ve’l-hayât, Beyrut

1401/1981, I-VII. Şeyhzâde, Muhammed b. Musiihiddîn (Ö.951/1544), Haşiye alâ Envâ-

ri’t-Tenzîl, İstanbul 1306, HV. Taberî, Ebû Ca’fer Muhammed (ö.310/923), Târîhu’l-ümem ue’l-

mülûk (nşr. M. Ebu 1-Fazl), Kahire 1960-70, 1-X. Temîmî, İzzüddin, eş-Şûrd, Amman 1405/1985. T’rmizî, Ebû İsa Muhammed (ö.279/892), el-Câmi’u’s-sahîh (nşr.

Ahmed Muhammed Şâkir v.dğr.), Kahire 1395-98/1975-78.

Neşet, “Hukuk Felsefesi Açısından Sivil İtaatsizlik ve İslâm”, Bilgi ve Hikmet, sy.ll, İstanbul 1995, s.65-69.

Topçuoğlu, Hamide, Kanuna Karşı Hile, İzmit 1950.

Tosun, Öztekin, Hileli Vergi Suçları, İstanbul 1962.

Tümen Günay (Ö.1995), “Din”, TDV İslâm Ansiklopedisi, IX, 312-320.

Umar, Bilge, Temel Hukuk Bilgisi, İzmir 1975.

Uzunpostalcı, Mustafa, “‘Ebû Hanîfe”, TDV İslâm Ansiklopedisi, X, 131-139.

Vecciho, Giorgio, Hukuk Felsefesi Dersleri (trc. Sahir Eman), İstan­bul 1952.

Yasin Muhammed, “Fıtrat ve İnsan Psikolojisi” (trc. F. Mehveş Kaya-ni), İSBD, IH/2, İstanbul 1995, s.43-61.

Zebîdî, Ebü’1-Fazl Muhibbüddîn (6.1205/1790), Tâcü’l-arûs min Ce­vahiri’I-Kâmûs, Kahire 1306-1307, I-X.

Zeydan, Abdülkerim, eUVecîz fi usûli’l-fıkh, Amman 1411/1990.

Hukuku’1-efrâd fî dâril-İslâm”, Mecmua buhûs fıkhiyye içinde, Beyrut 1407/1987, s.89-138.

Zühaylî, Vehbe, el-Fıkhu’1-İslâmî ue edilletüh, Dtmaşk 1409/1989, I-VHI.[766]

 

FIKHÎ MEZHEPLERİN TEŞEKKÜL DEVRİNDE “FIKHIN DÜNYEVİLİĞİ” FİKRİ ve GÜNÜMÜZDEKİ YANSIMALARI[767]

 

I- Giriş

 

Görünüş ve seki! itibariyle hukuka uygun olan işlemlerle hukuken yasaklanmış sonuçlara ulaşmanın geçerli olup olmadığı tartışması ol­dukça eskilere uzanır. Bu tür işlemlerin hukuken geçerliliğinin ifadesi anlamına gelen fıkhın dünyeviliği fikri İslâm alimleri arasındaki önem­li görüş ayrılıklarının bulunduğu alanlardan olmasının yamsıra fıkhî mezheplerin ayırıcı Özelliklerinden birisini de oluşturmaktadır. Daha geniş anlamıyla kişilerin davranışları ile ilgili olarak dünyevi ve uhrevi iki hüküm bulunduğu, dünyada hükümlerin zahire göre olacağı mak­satlar ile davranışların iç yüzünü ancak Allah’ın bileceği dolayısıyla bu­na göre hükmü yalnızca O’nun vereceği düşüncesinin bir ifadesi olan fıkhın dünyeviliği fikrinin ilk Önemli temsilcisi ve mimarı İmam Şafiî (Ö.204/819)’dİr. Bu görüş az ileride yer vereceğimiz gibi İmam Gaz-zâlî’nin (Ö.505/1111) İhyâ’ü ulûmi’d-dîn adlı eserindeki ilimler tas­nifinde de açıkça görülmektedir.

Günümüzde bu zihniyeti ısrarla savunan ve bunun bütünüyle fıkha hakim bir anlayış olduğunu söyleyenlerden bir tanesi de İranlı düşünür Abdülkerim Sürüş’tur. Sürüş Türkiye’de müslüman entellektüeller basında tanınan, fikirleri rağbet gören bir bilim adamıdır. Türkiye’de bulunduğu sıralarda verdiği bazı konferanslar ve çeşitli ilim çevrelerinde yapmış olducj sohbetler epey iigi görmüş ve bunlardan bir kısmı Pen­dik Belediyesince ”Modern Durum ve Dini Bilginin Evrimi” adı altın­da bir kitaptc toplanmıştır (İstanbul 1995). Bunlardan birisi 9 Ağustos 1995 tarihime Türkiye Diyanet Vakfı İslâm Araştırmaları Merkezinde­ki “islâm Düşüncesinde Fıkhın Konumu” adı altındaki sohbetinde di­le getirdiği fikrleridir. Sürüş’un bu düşünceleri kendisinin de ifade ettiği gibi Şafiî futasından GazzâlVye; tespit edebildiğimiz kadarıyla Gaz-zd/f’nin görüleri de İmam Şâfifye dayanmaktadır. Biz bu tebliğimizde bu fikrin günümüzdeki temsilcisi Dr. Abdülkerim Sürûş’un dilinden fık­hın dünyevîlk;j anlayışını özetledikten sonra bu düşüncedeki alimlerin delillerini incelemeye tabi tutarak bir değerlendirmeye gideceğiz.[768]

 

I. Fıkhın Dünyeviliği Düşüncesi

 

Bu düşünceyi Abdülkerim Sürûş’un şu ifadelerinden takip edelim: Fıkıh hareketin iç boyutlarıyla değil, dış boyutlarıyla ilgilidir. Bu çok önemlidir. Hatta ona (fıkıh) göre, müslümarı sayılmak İçin kav-len “ben müslümanım” demek yeterlidir. Bunu diyen birisine söyledi­ği o söz sadece dil düzeyinde kalmış o!sa bile hayır diyemezsiniz. Kal­bine bakmak fıkhın vazifesi değildir. Şöyle bir hadis zikrediyor Gaz-zâlî; “Rasûiullöh zamanında bir kişi kelime-i şehadet getirdi ve müsfü-man olduğunu söyledi. Ama müslümanlar bunu kabuî etmeyip onu öl­dürdüler. Rasulullah’a gittiklerinde Rasulullah onlara kızdı ve “Kalbini mi yardınız?” dedi.” Biri müslüman olduğunu söylerse biz onu müslü-man olarak kabul etmek zorundayız. Fıkıh iç boyutlarla değil dış bo­yutlarla ilgilidir. Küfür için de durum böyledir. Biri küfrünü izhar ederse biz onu kafir sayarız. Sadece diliyle söylemesi bu hüküm için yeterlidir Yine helal ve haram meselesinde neyin gerçekten helal ^*e /neyin gerçekten haram olduğunu bilemeyiz. Haramlıhğı konusunda hiçoir şey bilmediğimiz bir şeyi helal sayarız. Bu böyledir. Fıkıh dış [boyutlarla ilgilenir. Mesela namazı ele aiaiım. Namaz esnasında, di­yelim ki İşinizi veya ailenizi düşünüyorsunuz. Aklınız meşgul. Bu sizi” namazınızı iptiıl etmez. Fıkha göre bu namaz geçerlidir. Ama eİbeîte-yKi ahiret açısından bu iyi bir şey değildir. Yine fakih bu namazın ta-•onam olduğunu söyler. Bu oruç için de böyledir, her şey İçin de.

Gazzâlî’nin tasnifinde de fıkıh “kalp” ile ilgili değildir. İç boyutlar-münasebetli olmadığı için de dünyevidir.

Gazzâİi’nin bir diğer argümanı da şudur: “Fıkıh bir hile (trick) il­midir- Fakih olduğumuzda daha kabiliyetli bir şekilde muamma çöze­bilir. hi’e”‘ Şer’îyye uzmanı olabiliriz”…

Gazzâlî’ye göre fakihin “kalp” konusunda hiçbir yetkisi yoktur. Fı­kıh bir müşkil çözme ilmidir. Kendisi fakih olan Ebû Yûsuf, zekat Ödeme konusunda önemli bir hile yaparmış. Sene başında bütün servetini karısına hibe eder, zekat (ödeme) zamanı geldiğinde pa­rasız durumda olduğu için de zekat ödemesi gerekmezmiş. Karısı da elindeki hibe olduğu için zekat ödemeyince ma! onlarda kalırmış. Çünkü zekat kazanılan şeyden verilir.

Bu tamamen şer’î,: kanunî idi. Bu mesele Ebû Hanîfe’ye götürül­dü. Ebû Hanîfe, herşeyde zekat vermede, hacca gitmede böylesi hileler yapılabileceğini, fakihlerin buna itiraz edemeyeceklerini ue fıkhın dini ilimler, evet, dini İlimler içine dahil olmadığını söyle­miştir.

Kanuni de olsa fıkıh nokta-i nazarından buna itiraz edemezsiniz. Ahlak noktasından itiraz edebilirsiniz. İşte Gazzâlî bunu söylüyor ve ne kadar çok fakih olursanız o kadar çok günahkar olacağınızı savunuyor. Ahlakta hile yapamazsınız, ama fıkıhta yapabilirsiniz. Fıkıh, hile il­midir ve bunu önlemenin bir yolu da maalesef yoktur. Çünkü fıkıh hi­leleri Öğretir. Ne kadar çok fakihseniz o kadar iyi hile yapabilirsi­niz. Bu riyadan farklı bir şeydir.

Fıkıhla her şeyi çözemezsiniz, çok sınırlı bir ilimdir fıkıh. Fıkıh her sorunu çözemez. Fukaha sosyal ve ekonomik problemleri de çözer dersek yanılmış oluruz. Başka şeylere de ihtiyacımız var. Fıkıh kendi a’anı içinde kalmalıdır. Bizim ona ihtiyacımız olduğu yerde durmalıdır. Gazzâlî’ye göre fıkıh seküler bir ilimdir. Kökenle öz farklı şeylerdir. Kökeni seküler olmasa da doğası itibariyle fıkıh bu dünyaya aittir.[769]

 

II: Fıkhın Dünyeviliği Düşüncesinin Tarihçesi Ve Âmelleri

 

Bu düşüncenin tarihçesini ve temellerini ele alırken İslâm hukuku i diğer hukuk sistemlerini konu dışında tutuyoruz. Diğer hukuk sistemleri açısından da mevzunun ele alınması mukayese açısın­dan Önem arzetse de bu tutum konunun uzamasına sebebiyet verece­ği gibi maksadı da aşacaktır. Zira burada söz konusu edilen fıkıhtır.

Aslında İslâm hukukçuları arasında hukuki işlemlerin değerinin ni­yet ve maksatlara bağlı olduğu konusunda herhangi bir görüş ayrılığı yoktur. Esasen bu fikir Hz. Peygamber’in “Amellerin değer ölçüsü niyetlerdir[770]hadisine dayanmaktadır. Nitekim bu düşünce Mecelle’de “Bir işten maksat ne ise hüküm ona göredir[771] “Ukudda itibar ma-kâsıd ve meânîyedir, eîfâz ve mebânîye değildir[772] şeklinde kanunlaş-tırılmıştır. Görüş ayrılığına sebep oİan esas nokta ise maksat ve niye­tin gizli olması sebebiyle bilinip-bilinemeyeceği meselesi ile ilgilidir. Fıkhın dünyeviliğini savunan hukukçular niyet ve maksatların gizli ol­masından dolayı bilinemeyeceği ve bunun sonucu olarak da dünyadaki hükümlerde bir tesirinin sözkonusu olamayacağı, niyet ve maksada gö­re hükmü her türlü gizliliği bilen Allah’ın ahirette vereceği görüşünü di­le getirmektedirler. Niyet ve maksadı esas alanlar İse gizli de olsa bun­ların bazı durumlarda anlaşılabileceğini, anlaşılabîldiğinde de dikkate alınması gerektiğini savunmaktadırlar. Bu düşüncedeki İslâm hukukçu­larına göre lafızlar maksada delalet ettiğine inanıldığı için esas alınmış­tır. Oysa maksatlar sadece lafızlarla ortaya çıkmadığı gibi yanıltıcı ol­duğu durumlar da olabilir. Bu sebeple fıkhın dünyeviliği ile ifade edilen fikirler bütün fıkıhçılar arasında kabul görmüş bir düşünce değildir.

İslâm hukukçuları içerisinde fıkhın dünyeviliğinin ifade ettiği anlayışı savunan ve bu düşünceyi sistemleştiren İmam Şafiî’dir (0.204/ 819). Bu sebeple bu tür fikirlerin temelinde büyük ölçüde onun tesirinin bulundu­ğunu gözardı etmemek gerekir. Şafiî el-ömm, er-Risâle, lhtilâfü’1-Ha-dıs adlı eserlerinde bu konu üzerinde özellikle durmuş, fıkhın dünyevili­ğini savunmuş ve görüşlerine temel aldığı delilleri sıralamıştır. Onun şu görüşleri konu İle İlgili aydınlatıcı bilgi vermesi açısından yeterlidir:

Kabul ettiğim esas şudur: Şekil itibariyle (zahiren= görü­nüşe göre) hukuka uygun olarak meydana gelmiş olan her akit scthihtir. Herhangi bir şüphe (töhmet) veya alış-veriş yapanların ara­sındaki bir adet sebebiyle onu iptal etmem ve görünüşe göre salih olması dolayısıyla onu geçerli sayarım. Tarafların -niyyetleri ortaya çıktığında- akdi fasit kılacak olan bîr niyetle akit yapmala­rım ise mekruh görürüm.[773]

Şâfiîye göre niyetler ve maksatlar kişilerin içinde saklı olduğundan bunları bilmek mümkün değildir. Dolayısıyla da bunlara itibar edile­mez. Nitekim kişi bazen bir şeye niyet eder onu yapmaz, bazen de ya­par. [774] Bu sebeple sözlerin 2ahirini bırakarak, kişinin söylediklerinin ak­sini, niyet ve maksatlarını araştırıp buna göre hükmetmek Allah’ın Ki­tabına ve Rasulünün sünnetine muhalif bir tutumdur. Çünkü gizlilikle­ri bilen sadece Allah’tır. Zahir hilafına hüküm veren ise onun bilgisini iddia etmektedir. [775]

Bu düşüncelerin bir uzantısı olarak İmam Şafiî Allanın kulları ara­sında koyduğu hükümleri ikili bir ayırıma tabi tutmaktadır. Bunlar:

  1. Ahiretteki hüküm: Bu kendisi ile kullan ve kullarının kendi ara­larında cereyan eden olaylar hakkında vereceği hükümdür. Burada Al­lah kulların niyet ve maksatlarını bildiği için buna itibarla kişiye ceza verir veya onu mükafatlandırır.
  2. Dünyadaki hüküm: Kulların kendi aralarındaki ilişkilerde hüküm zahire göredir. Onlar hakkında zan veya karine yahut deliller bulunsa da gizli olan niyyete göre hüküm vermek caiz değildir.[776] Bu prensip ceza­larda ve bütün haklarda geçerlidir. Hz. Peygamberin cezalar ve haklar­da Allah’ın kullan arasındaki hükmü bu şekilde devam etmiştir. [777]

İmam Şafiî’nin bu görüşlerinden ortaya çıkan sonuç şudur: Bir iş­lemin hukuken geçerli olmasıyla caiz olması farklı şeylerdir. Şekil iti­bariyle hukukun aradığı şartları taşıyan muameleler hukuki açıdan ge­çerlidir ve sonuçlarını doğurur. Bu dünyadaki hükümdür. Ancak şekil şartları (zahir) tamam olmakla birlikte bu muamele ile kanun koyucu­nun yasakladığı bir sonuç elde edilmek isteniyorsa bu caiz değildir. Fa­kat bu niyet ve maksadın tespiti mümkün olmadığından dünyada ona İtibar edilemez, buna göre hükmü, her türlü gizliliği bilen Allah, ahi-rette verecektir.[778] Bu düşüncelerin bir ürünü olarak İmam Şafiî faiz belirtileri açıkça görülmesine rağmen “bey VI îne ‘yi hukukî açıdan geçerli bir akit olarak kabul etmekte ve şoyie demektedir: “Bir şahıs veresiye satın aldığı yiyecek maddesini teslim aldıktan sonra, sa­tın aldığı kişiye veya bir başkasına, peşinen ya da veresiye satma­sında bir sakınca yoktur. Bu ister aldığı fiyata, isterse daha ucuza satsın farketmez. [779]

Bu anlayışıyla, İmam Şafiî hukuken izin verilmeyen neticelere götü­ren, mubah yolların kapatılması anlamına gelen “Sedd-i zerâi” prensibi­ni de reddetmektedir.

İstâm alimleri içerisinde fıkhın dünyeviliği anlayışının önemli tem­silcilerinden birisi de Abdülkerim Sürûş’un da büyük ölçüde tesirinde kaldığı İmam Gazzâlî’dir (ö. 505/ 1111). Bu nokta Gazzâli’nin İhyâü ulûmi’d-dîn adlı ünlü eserindeki ilimler tasnifinde açıkça görülmekte­dir. Bunu şematik olarak şu şekilde gösterebiliriz:

Dünyevî tümler[780]

Abdülkerim Sürûş’un konu iie ilgili düşünceleri kendisinin de ifade ettiği gibi Gazzâli’ye dayanmaktadır. Gazzâlinin görüşünün temelinde İmam Şafiî’nin fikirleri yatmaktadır. Bu noktayı belirledikten sonra bu düşünceye esas aiınan delilleri de kısaca sıralamamız uygun olacaktır.[781]

 

III. Fıkhın Dünyeviliği Düşüncesinin Dayandığı Deliller

 

  1. Allah müslüman oiduğunu söyleyenlerin müslümaniığım kabul edip İslâm hükümleriyle hükmetmeyi emretmektedir. Münafıklarla il­gili olarak Allah: “Onlar sana geldiklerinde: “Şehadet ederiz ki sen gerçekten Allanın peygamberisin” dediler. Allah da biliyor ki sen, hakikaten O’nun peygamberisin. Ama Allah şahit ki gerçekten onlar yalancıdırlar. Yeminlerini bir kalkan yaptılar da Allahın yo­lundan saptılar[782]buyurmaktadır.

Bu ayetlerde Alîah onların ifade etmiş oldukları imam kabul etme­yi emretmekte ve Hz. Peygambere iman hükmü hilâfına hüküm ver­memesini bildirmektedir. [783]

  1. Üsâme b. Zeyd (ö. 54/ 674) bir seriyye’de “Lâ İlahe illallah” diyen bir adamı öldürmüş daha sonra bunu anlattığında Hz. Peygam­ber: “Lâ ilahe illallah” dediği halde onu öldürdün mü?! buyurunca Üsâme: “Ya Rasûlallâh! O bu sözü ancak silahtan korktuğu için söy­ledi” deyince: “Bdri kalbini yarıpta doğru söyleyip söylemediğine baksaydın ya”! şeklinde tepki göstermiştir.[784]

Buna göre birisi müslüman olduğunu söylerse biz onu müslüman olarak kabul etmek zorundayız. Zira fıkıh dış boyutlarla ilgilidir. Birisi küfrünü ifade edecek bir davranış sergilerse onu da kafir sayarız. Sa­dece dili ile söylemesi bu hüküm için yeterlidir. [785]

  1. Hz. Peygamber: “Ben insanlarla “Lâ ilahe illallah” deyinceye kadar savaşmakla emrolundum. Bunu söylediklerinde kanlarını vemallarını benden korumuş olurlar iç hesaplan ise Allah’a kalmıştır[786] buyurmuştur.

Bu hadisiyle Hz. Peygambere şehadetin kişinin müslümanlığının kabulü ve canı ile malının dokunulmazlığı için yeterli olduğunu ifade etmiştir. Ahirette İse mal fayda vermez. [787]

  1. Karısını Şerîk b Sehmâ ile zina halinde yakalayan Hilal b. Ümeyye (veya Uveymir el-Aclânî), olayı kendisine ilettiğinde Hz. Pey­gamber zina fiilini ispat edememesi halinde iffetliye iftira suçundan kendisine seksen kırbaç vurulacağını[788] söyleyince “liârT hükmünü dü­zenleyen ayetler[789]  nazil oldu. [790]  Daha sonra bu kadın kendisiyle zina fiilini işlediği Şerîk’e benzeyen bir çocuk doğurdu. Bunu gören Hz. Peygamber: “Allah’ın vereceği hüküm olmasaydı durum (zina fiili) apaçık ortada[791]  buyurmuştur. [792]

Bu olayda kadının doğurduğu çocuğun Şerîk’e benzemesi onun zina ettiğine ve kocasının doğru söylediğine delâlet etmesine rağmen Hz. Peygamber görünüşteki (zahir) duruma göre hüküm vermiş ve olayın iç yüzünü dikkate almamıştır. [793]

  1. Benî Fezâre kabilesinden bir adam geler-ek karısının siyah biroğlan çocuğu doğurduğunu söylediğinde Hz. Peygamber farklı renk­teki develerin başka renklerden yavrulamalarını ona örnek göstermiş ve adama: “Peki bu onlara nereden geldi”? dediğinde adam: “Belki soyundaki bir damara çekmiştir” diye cevap verince Hz. Peygamber: “Belki bu çocuk da öyledir” buyurmuştur.[794]

Bu olayda karısının siyah bir oğlan çocuğu doğurduğunu söyleyen zat çocuğunun kendisine ait olmadığını İma etmişti. Ancak bunu açık­ça söylememesi sebebiyle Hz. Peygamber iftira cezası olan seksen kır­baç fhadd-i kazf) veya “liân’la hükmetmem iştir. Çünkü bu şahsın zina isnadında bulunma olasılığı ağırlıklı olsa da bunu kasdetmeme ihtima­li de vardır. [795]

  1. Sa’d b. Ebi Vakkâs ile Abd b. Zem’a bir çocuk hakkında mü­nakaşa etmişler, Sa’d onun kardeşi Utbe’nin oğlu olduğunu ve Ut-be’ye açıkça benzediğini iddia etmiş, Abd b. Zem’a da çocuğun baba­sının yatağmda dünyaya geldiğini ve kendi kardeşi olduğunu ileriye sürmüştü. Hz. Peygamber : “Çocuk doğduğu yatağa aittir[796]buyurmuş ve çocuğu Abd b. Zem’aya vererek zahire göre hükmetmiştir. [797]

Süyûtî (ö. 911/1505) de hakimin zahire göre hüküm vermesi ge­rektiğine bu hadisin kuvvetle delâlet ettiğini ifade etmektedir. [798]

  1. Rükâne hanımına: “Sen elbette boşsun” dediğinde Hz Peygam­ber “elbette” İle neyi kastettiğini sormuş o da “Bir talâkı” diye cevap ve­rince Hz. Peygamber doğru söylediğine yemin etmesini istemiş Rükâne bir talâkı kastettiğine yemin edince de hanımını ona geri vermiştir.[799]

Bu olayda Hz. Peygamber Rükâne’nin ihtimalli olan bu sözden (elbette) bir talâkı kasdetdiğini söylemesi üzerine onun beyanına itibar etmiş ve bir talaka hükmetmiştir. Nitekim dünyada iman ettiğini söy­leyen kişi hakkında da Allah’ın hükmü budur.[800]

 

IV. Delillerin Değerlendirilmesi Ve Fıkhın Dün-Yevî’üği Düşüncesinin Eleştirisi

 

Fıkhın dünyeviliği ile İfade edilmek istenen düşünce ve bu düşün­cenin temellerinin tespitinden sonra öncelikle bu delillerin ve verilen örneklerin kısa bir değerlendirmesine yer verilerek konu hukuk man­tığı açısından ele alınmaya çalışılacaktır.

Bizim görebildiğimiz kadarıyla Sürûş’un düşüncelerinin oluşumun­da Gazzâli’nin Ebû Yûsuf’un zekatı düşürmek için başvurduğunu iddia ettiği hile örneği önemli bir rol oynamıştır. Bu sebeple diğer deliller­den önce bu konu üzerinde durmak yerinde olacaktır.

Her şeyden önce prensip olarak bir mezhebe ait görüşler öncelik­le o mezhebe mensup alimlerin özellikle de görüşüne yer verilen şah­sın kendi eseri varsa ona müracaat edilerek ortaya konulmalıdır. Zira bir mezhebin görüşünü diğer bir mezhebe mensup alimin kitabından almak hatalara yol açabilmektedir. [801] Gazzâli ve onun bu konudaki ta­kipçisi olan Abdülkerİm Sürûş’un görüşlerine temel aldıkları Ebu Yû­suf’un (ö. 182/798) zekât vermemek İçin malını karısına hibe ettiği yolundaki hile ile onun bu davranışını tasvip ettiği iddia edilen Ebû Hanîfe’ye ait görüşün ihtiyatla karşılanması gerekir. Zira Gazzâlî, Şa­fiî mezhebine mensup bir alim olmasının yamsıra Ebû Hanîfe (ö. 150/767) hakkındaki hücumlarından da Sencer (ö. 552/ 1157) tara­fından sıkıştırılması üzerine vazgeçmiştir. [802] İhtimal ki Gazzâlî bu konu­da objektif davranamamış olabilir. Bu sebeple sağlıklı bilgiye ulaşabil­memiz için bizim Hanefilerin kendi kaynaklarına müracaat etmemiz gerekir. Böyie bir yöntem izlediğimiz takdirde örnekte zikredilen ola­yın doğru olmadığı ortaya çıkmaktadır. Zira Ebû Yûsuf Kitâbü’l-Harâc adlı eserinde Allah’a ve ahiret gününe iman etmiş hiç bir kimse için her ne şekilde ve hangi sebeple olursa olsun hileye başvurarak ze­kata mani olmasının helal olmadığını[803] söyledikten sonra İslâmın bu konudaki tavrını ortaya koymak üzere Abdullah b. Mes’ûd’un “zekât’a mani olanın müslüman olmadığı ve zekatı ödemeyenin (ce­naze) namazının kthnmayacağı”, Hz. Ebû Bekir’in de “Hz. Peygam­ber döneminde verdikleri bir hayvan bağına (ikâ!) bile mani olur­larsa onlarla savaş yaparım[804] şeklindeki sözlerini nakletmektedir. [805]

Görüldüğü üzere bu görüşlerle Gazzâli’nin verdiği bilgi çatışmak­tadır. Bu durumda esas olan Ebû Yûsuf’un kendi sözüne itibar edilme­sidir. Bu örnek doğru olmayınca Ebû Hanîfe’nin de böyle bir söz söy­lemediği kendiliğinden ortaya çıkmaktadır. Kaldı ki Hanefî mezhebine mensup bir çok âlimin kaleme aldığı güvenilir fıkıh kitaplarında Ebû Hanîfe’ye göre insanlara hile öğreten müftünün hacrediİeceği (yasak­lılık) ifade edilmektedir. İlginç olanı hilenin dinin ifsadı olduğu ve hile­ye mani olmanın iyiliği emretme kötülükten vazgeçirmek ilkesinin bir gereği olduğu vurgulanmaktadır. [806] Daha da ilginç olanı hacredile-cek hileci müftülere örnek verilirken “zekâtı düşürmek için hile Öğ­reten müftü” zikredilmektedir. [807]

Bütün bunlar açıkça göstermektedir ki fıkhın dünyeviliğine esas alman bu örnek ve Ebû Hanîfeye nispet edilen görüş doğru değildir.

Fıkhın dünyeviliği ile ilgili olarak İmam ŞâfİÎ, Gazzâlî ve Sürûş’un ortaya koydukları delillerde de iki temel özellik dikkati çekmektedir. Birincisi, söz konusu delillerin iman ile ilgili olması, ikincisi de ceza hu­kuku alanına dahil bulunmasıdır.

Bu iki konu İslâm nazarında özellikleri itibariyle ayrı bir yere sa­hiptir. Dolayısıyla bu konudaki esaslar fıkhın tamamını kapsayıcı şekil­de yorumlandığında hukuk mantığı ile çelişen sonuçlar doğmaktadır. Müslüman olduğunu söyleyen birisinin beyanının kabul edilip niyeti­nin araştırılmaması esasını iki açıdan fıkhın dünyeviliğine delil teşkil etmeyeceğini düşünüyoruz. Birincisi İmân tamamen gizli, kalbe ait bir iştir ve gerçekten o kişi ile Allahtan başka hiç kimsenin bunu bil­mesi de mümkün değildir. Zira insanın İç dünyası dışarıya karşı korun­muştur. Bu sebeple müslüman olduğunu söyleyenin bu ikrarına itibar edilmesi gerektiğini ifade, eden açık hadisler vardır ve imanın iki rük­nünden olan dil ile ikrar[808] kalpte olana delil kabul edilmiştir. [809] Kişile­rin İçinde gizledikleri konularla ilgili olarak başkasının söylediği şeyler sadece tahmine dayalıdır. Tahmin İse kesin bilgi değildir ve iman gibi çok ciddî bir meselede tahmin yürütülmek suretiyle inançların şüphe ile karşılanması insanlar arasında kargaşanın ortaya çıkmasına, inanç­lar konusunda istikrar ve emniyetin yok olmasına sebebiyet verecek­tir.’ Zira insanların en fazla değer verdikleri, uğrunda en kıymetli var­lıkları olan canlarını feda edebildikleri ve en çok ihtiyaç duydukları şeyleri inançlarıdır ve bu konuda Özel bir hassasiyetleri vardır. İşte bu karmaşanın ortadan kaldırılabilmesi için kişilere böyle bir yetki tanın­mamış ve “bir mü’mine kâfir diyenin kendisinin kâfir olacağı” düsturuyla[810] bu kap: sıkı sıkıya kapatılmıştır. Zira imanın dil ile ikrarı dün­yada hükümlerin icrasının şartıdır. [811] Bu konuyu İmam Azam şu şekil­de açıklamaktadır: “Allah’ı ve Allah katından gelen şeyleri kalp ve dil ile tasdik eden kimse Allah katında ve insanlar yanında ffiü’mindir. Dili ile tasdik, kalbi ile yalanlayan kişi, Allah katında kâfir, insanlara göre ise mü’min olur. Çünkü insanlar o’nun kalple­rinde olanı bilmezler. İkrar ve şehadetlerinden dolayı onu mü’min diye isimlendirmeleri gerekir. Zira kalptekini öğrenme külfetine girme durumu yoktur. Bazı kimseler de Allah katında mü’min, in­sanlara göre kâfir olur. Bu, İmanını gizleme durumunda, dili ile küfür izhar etmiş olan kimsenin halidir. îmanını gizlemek için böyle yaptığını bilmeyen kimse, onu kafir diye isimlendirir. [812]Fa­kat o kimse Allah katında mü’mindir. Allah insanları, kalplerin-deki şeylerden dolayı, mü’min ve kâfir diye isimlendirmiştir. Çün­kü Allah, kalplerdekini bilir. Biz de insanları, dilleri ile ifade etmiş oldukları tasdik, tekzip, kıyafet ve ibadetleriyle, mü’min veya ka­fir diye isimlendiririz… Allah bizi, kalplerde bulunan gizli niyetle­ri bilmekle sorumlu tutmamıştır. Zira kalplerde olanı ancak Allah bilir. Keza, “Kirâmen Kâtibin” melekleri bile insanların açığa vur­dukları amellerini yazmakla görevlidir. Çünkü kalpteki şeyleri bil­meye imkanları yoktur… Kalplerde bulunanı bildiğini iddia eden, alemlerin Rabbinin ilmine sahip olduğunu iddia etmiş olur. [813] imanın yeri ve kaynağı kalptir. [814]

Bu konuda ikinci önemli nokta da şudur: İman tamamen Allah’ın kulları üzerindeki bir hakkıdır ve kişi küfrünü içinde gizlediği müddet­çe bunda kamu düzenini bozacak bir durum da söz konusu değildir. Bu açıdan ortada fıkhı ilgilendiren ve nihai hükmün dünyada verilme­sini gerektiren bir durum mevzuu bahis değildir. Kesin hükmü ahiret-te Allah verecektir. Zira bu sadece Allah’ı ve ahireti ilgilendirmektedir. °u sebeple Hz. Peygamber kelime-i tevhidi söyleyenin canlarını ve mallarını kurtardıklarını iç hesaplarının ise Aİİah’a kaldığını bildirmiştir.[815]

Bir başka Önemli konu da iman ile ilgili meseleler (itikadi konular) akaid kelam ilminin konusudur ve doğrudan fıkhı ilgilendirmemekte­dir. Başlangıçta kişinin hak ve sorumluluklarını bilmesi[816] şeklinde ge­nel bir anlam yüklenen fıkıh, İlimlerin tasnifinden sonra amelî alanla sınırlandırılmış ve tanım “kişinin ameli yönden hak ve sorumluluk­larım bilmesi” şekline çevrilmiştir. Buna göre akaid ile ilgili konular fıkhın dışındadır. [817] “Fıkıh, dinin ameli hükümlerini muayyen delil ve kaynaklarından çıkararak bilmektir” şeklindeki tanımıyla İmam Şafiî ve buna benzer bir tarifle Gazzâlî fıkhın ameli hükümleri konu edindiğini ifade etmişlerdir. [818]

Buna göre fıkhın dünyeviliği düşüncesine temel alman iman ko-nuİu nasslar bu yönlerden delil teşkil etmez. Zira bu konu fıkhın de­ğil kendilerinin de ifade ettikleri gibi kelam/akâid ilminin konusudur.

Fıkhın dünyeviliğinin temelini oluşturan delillerin diğer bir özelliği de ceza hukuku alanına dahil olmasıdır. Oysa ceza davalarında İslâmın tavrı sanık lehine olan şeylerin dikkate alınmasının esas olduğudur. Bu sebeple suçlar kesin olarak ispat edilmedikçe ceza uygulanmaz. Bu şe­kilde davranmanın bazı önemii sebepleri vardır. Bunlardan ikisi konu­muz açısından ayrı bir yere sahiptir. İlk olarak cezalar özellikle de haddler kişiler üzerinde önemli etkiler meydana getirirler. Suç tam is­pat edilmeden uygulandığında eğer cezalandırılan kişi suçsuz idiyse bunun telafisi mümkün değildir. Basit bir cezanın bile insan üzerindeki tesiri oldukça ağır olabilir ve toplum içerisinde şerefine düşkün birisini rencide eder. Bu durum özellikle haddlerde daha da önem kazanmak­tadır. Eİi kesilen[819] seksen[820] veya yüz sopa[821] vurulan kişiye cezalar haksız olarak uygulanmış ise bunlar nasıl telafi edilecektir?! Bundan dolayı ceza davalarında tam ispata önem verilmiş cezalar arttıkça is­pat yükü de ağırlaştırılmış, şüphelerle haddlerin düşürülmesi istenmiş[822] Hz. Peygamber de: “Müslümanlardan cezalan (hudûd) gücü­nüz yettiğince defedin, bir çıkış yolu varsa onları serbest bırakın. Zira hakimin affetmekte yanılması cezalandırmada yanılmasın­dan çok daha hayırlıdır[823] buyurmuştur.

İkinci Önemli nokta da müslüman için hayatın iki boyutlu oluşu­dur. Birinci boyut olan dünya hayatı geçicidir, ahiret hayatı ise kalıcı ve ebedidir. Dünya hayatının muhasebesi ahirette yapılacaktır. Ahiret yurdunda mutiak adalet sağlanacaktır. Çünkü gizli ve açık her şeyi bi­len Allah’ın ayrıca bir delile ihtiyacı yoktur. Dünyadaki adalet izafidir ve nisbidir. İspatianabilen haksızlıklar önlenir ve telâfi edilir. Bu sebep­le karşılıksız kalan haksızlıklar ahirette karşılığını bulacaktır. Bundan dolayı her haksızlık mutlaka bu dünyada karşılığını bulmalıdır düşün­cesi İslâm’da yoktur.

Yine namazda aklın bir başka şeyle meşgul olmasının insanları il­gilendiren bir yönü yoktur. Bu tamamen kulun Allah’a olan vazifesi ile ilgilidir. Namazın kendi istediği şekilde yerine getirilip getirilmediğinin kararını verecek olan tek merci Allah’tır. Bu da ahirette gerçekleşe­cektir. Buna göre fıkhın dünyeviliğinin alanının iyi belirlenmesi gere­kir. Sadece kişinin kendisini ilgilendiren iman, namaz, oruç gibi bazı ibadetler konusunda fıkıh dış görünüşü dikkate alarak bir hüküm ve­rir, ama unutmamak gerekir ki nihaî hükmü Allah verecektir. Çünkü burada sorumluluk sadece Ona karşı olduğu gibi teknik anlamda nifak ve riyanın tespiti de sözkonusu değildir. Zira bunların dışa yansıması yoktur. Zaten bundan dolayı bununla da emrolunmuş değiliz. Nitekim Hz. Peygamber’in münafıklara karşı tavrı ortadadır. Ancak toplumsal hayatta işlevi bulunan ve diğer insanları da ilgilendiren, dışa yansıma­sı olan bazı tasarruflarda niyyet ve maksat tespit edilebildiğinde bunun dikkate alınmasında zorunluluk vardır. Aksi halde hükümler etkisiz hale geiecek amiyane tabirle işini kitabına uyduran istediği sonuca ulaşa­caktır. Unutulmamalı ki bu hukukun arzu ettiği bir durum değildir ve bu anlayışla hukukun varlığı ile yokluğu arasında bir fark olmayacaktır. Bu­nu zekatı düşürmek isteyen birisinin malını karısına hibe etme Örneği­ne uygulayabiliriz. Şöyle ki: Böyle bir davranışa başvuranlar binlerce zekat mükellefi içerisinde sadece bir-kaç kişiden ibaret ise ve de bunu ilk defa yapıyorlarsa fıkıh böyle bir hibenin geçerli olduğunu tescil eder ve bu kişilerin niyyetlerini ahirete havale eder. Zira bu tutum azınlıkta seyrettiğinden zekattan beklenen geiir dengesini bozmadığı gibi, iik de­fa böyle bir hibe işlemine başvuran kişinin kötü niyetli olduğunu söyle­mek de imkansızdır. Zira bu durumda kötü niyyetin dışa yansıması söz konusu değildir. Fakat bu durum çoğalmaya başladığında ve gelir den­gesi bozulduğunda, aynı kişi bunu alışkanlık haline getirdiğinde bunlar kötü niyyete bir karine kılınarak devlet zekatı alır ve ilgili yerlere sarfe-der. İmam Şafiî dışındaki diğer fukahanm hattâ daha sonraki bazı Şa­fiî alimlerin bazı içtihatları bunu gerekli kılmaktadır. Zira hukukun izin verdiği.muameleler kötü niyetle bir başka şeye vesile kılındığında bu iş­lemi yapan kişiler bundan mahrum bırakılmakla cezalandırılırlar.[824]

İslâm Hukuk tarihinde bu kaidenin birçok uygulaması vardır. Me­selâ, Hz. Peygamber döneminde Rifâ’a el-Kurazî hanımını boşadıktan sonra kadın Rifâ’a’ya dönebilmek maksadıyla Abdurrahman b. ez-Ze-bîr ile evlendi. Ancak Hz. Peygamber bu maksatla yapılan bir nikah akdinin kendisini eski kocasına helal kılmayacağını bildirerek Rifâ’a ile yeniden evlenmelerine müsâde etmedi. [825] Keza Hz. Ömer hülle niye­tiyle akdedilen nikahta boşamaya müsade etmemiştir. Muhammed b. Sîrîn’in (ö. 110/728) haber verdiğine göre bir kadın, üç talakla boşa-yan eski kocasına helal olabilmek için bir başkasıyla evlendi. Hz. Ömer yeni kocasına onu boşamamasını ve evliliklerinin devamını em­retti. Aksi haide, boşarsa cezalandıracağını söyledi. [826]

Hz. Osman, Hz. Ali, Abdullah b. Abbas, Abdullah b. Ömer üç talakla boşanmış bir kadının hülle ile eski kocasına helal olmayacağı yönünde fetva vermişlerdir.[827]

Ebû Hanife’ye göre de eski kocaya helal kılmak masadıyla yapı­lan evlilik bu kadını eski kocasına helal kılmaz. [828]Yine O’na göre ba şartla bir evlilik yapılmışsa evlilik sahihtir ve şart batıldır. [829]

Ata b. Ebi Rabah ve Şa’bfye göre.de hülle maksadı ile kıyılan ni­kah karıyı eski kocaya helal kılmaz. İmam Mâlik de hülle maksadıyla akdedilen nikahın münfesih olduğu görüşündedir. Evzâi ve Leys b. Sa’d da bu görüştedir. Hattâbî de bu maksatla akdedilen nikahtan sonra, yeni koca bu niyyetinden vaz geçip karısıyla evliliğe devam etmek isterse, ayrılıp yeni bir nikah kıymalarının daha uygun olacağı ka­naatindedir. Ahmed b. HanbeS, Süfyân es-Sevrî de bu görüştedir. [830]

Hanefilere göre de kocasını mirastan mahrum bırakmak isteyen hasta haldeki kadının irtidadı halinde kocasının; [831] ölümcül hasta (ma-raz-ı mevt) hükmündeki kocanın karısını mirastan mahrum bırakmak maksadıyla boşaması durumunda karısının, onun kötü niyetine bir red olmak üzere kendisine mirasçı kılınması[832] veya kocasından ayrılabil­mek için irtidad eden kadınların kocalarına İade edilmeleri[833] yönünde verilen fetvalar buna misaldir. Yine piyasadaki malı bir elde toplaya­rak fiyatların yükselmesine çalışan tüccar, memleketi kaplayan açlığa rağmen mahsulünü satmaktan imtina ederek fiyatın yükselmesini bek­leyen esnaf (muhtekir) mallarını satmaya mecbur edilebilir. [834] Bu se­beple hakim, malını satrnayıp depolayan şahsa kendisi ve aile fertle­rinin ihtiyacını ayırdıktan sonra kalan mallan piyasaya arz etmesini emreder. Eğer satmamakta direnirse hakim onu İkinci defa uyarır. Yine kararında ısrar ederse hakim ona nasihatte bulunur, ikaz eder, hapse­der ve hala direnirse onu satmaya icbar eder. [835]

Burada da görüldüğü üzere mal sahibi görünüşte hukuka uygun davranmıştır. Fakat onun maksadı ve amme menfaati dikkate alınarak malının satışına hükmedilmiştir.

Buna göre zekattan kaçmak için hile’ye başvurandan zekat alınır, hülle İle kadın eski kocasına helal olmaz.[836]

Bütün bunlar şeklen/zahiren hukuka uygun da olsa bir muamele­nin geçerli oiup-olmamasında maksadın da rolünün bulunduğunu gös­termektedir.

Fıkhın dünyeviliğini savunan alimlerin düşüncelerini, delillerini ve bu delillerin değerlendirilmesini yaptıktan sonra bir de konuya diğer İslâm hukukçularının penceresinden bakıp genel bir değerlendirme yapalım.

Bir muameleye hukukî açıdan bakıldığında iki nokta önem arzetmektedir:

  1. Hukukun aradığı şartların bulunup bulunmadığı
  2. İşlemi yapanın maksat ve niyyetinin hukuka uygun olup olmadığı.

Hukuk bir işlemin sonuçlarını doğurması için aradığı şartların ye­rine getirilmesini maksadın da hukuka uygun olmasını ister. Hukukî iş­lemlerin geçerliliği için aranan şartların yerine getirilmiş olmasına iti­bar edilmesi hukukun istikrarı, emniyet ve nizam açısından Önemlidir. Çünkü aynı işlemi iki defa yapan bir kişinin bu işlemi bir defasında şe-kii şartlarını taşıdığı gerekçesiyle geçerli saymak diğerinde de maksat ve niyeti esas alarak iptal etmek, ya da aynı işlemi yapan iki kişiden birisinin muamelesini hukukun aradığı şartların mevcudiyetini dikkate alarak geçerli, diğerininkini İse maksada aykırılık gerekçesiyle geçer­siz kabul etmek hem hukukun saygınlığını azaltabilir hem de istikran bozabilir. Zira bu tutum bir takım sübjektif davranışlara kapı açabilir. Konuya bu açıdan bakıldığında bu düşünceyi savunan hukukçuların bütünüyle haksız oldukları da söylenemez. Ancak şunu da gözden uzak tutmamak gerekir ki “biz görünüşe göre hükmederiz, niyetle-ri ise Allah bilir” şeklinde formüle edilen kaidenin katı bir şekilde uy­gulanması, bunun her hukuki işlemde ve her davada geçerliliğinin sa­vunulması da hukuku dondurur, adalet mekanizmasını zedeler ve zekat örneğinde olduğu gibi bir takım hilelerle kanunların etkisiz hale netirilmesine sebebiyet verir. Bu da kamu vicdanında rahatsızlıklara yol açar ve hukuk güvenliğinin yok olması sonucunu doğurur. İşte bundan dolayı İslâm hukukuna bu teorilerden birisinin bütünüyle ha­kim olduğunu söylemek mümkün değildir. İslâm hukuk doktrininde ele alınan çeşitli konular ve tartışmalar dikkate alındığında Zeydân’ın da tespit ettiği gibi İmam Şafiî’nin bu görüşünün aksine Malikilerle Hanbelîlerin niyet ve maksada ağırlık verdikleri, Hanefilerin ise iki an­layış arsanda orta bir yoi tuttukları dikkati çekmektedir.[837]

Mesela ölümle sonuçlanan hastalık halinde (maraz-ı mevt) bir er­kek mirastan mahrum bırakmak maksadıyla karısını bain talakta bo-şarsa Hanefiler boşamadan sonra iddet müddeti içerisinde kocasının ölmesi halinde, onun bu kötü maksadına bir red mahiyetinde kadı­nı kocasına mirasçı kılmakta, [838]Ahmed b. Hanbel başkasıyla evlenmedikçe, [839]İmam Malik her halükârda mirasçı olacağını savunurken[840] İmam Şafiî miras sebebi olan evlilik bağının kopmuş olmasını dikkate alarak mirasçı olamayacağını ileri sürmektedir. [841] Bu durumda ŞâfİÎ bu kötü kasdı dikkate almamaktadır. Fakat eski görüşünde (kadim) Şafiî bu durumda kadını kocasına mirasçı kılıyordu. [842]Burada önemli olan kadını bu kocaya mirasçı kılan fukahânın onun kötü kasdmın ter­siyle amel ettiklerini belirtmeleridir. [843]

Buna göre İmam ŞâfİÎ ve Gazzâlî’nin görüşlerini dikkate alarak bütünüyle fıkhın dünyeviliğine hükmetmek isabetli değildir. Zira Gaz-zâlî ve Şafiî İsîâm hukukçularından sadece ikisidir. Kaldı ki fıkhın dün­yeviliği anlayışının tam karşısında olan ve yasaklanmış sonuçlara gö­türen mubah yolların kapatılması anlamına gelen özellikle Maliki ve Hanbelilerin uyguladıkları sedd-i zerîa prensibini daha sonraki Şâfiîler de kullanmışlardır. [844]

Hukukî işlemlerde niyyet ve maksatları dikkate almak hüküm ver­mede sübjektif davranma anlamına gelmez. Bu görüşü savunan İslâm hukukçuları da niyet ve maksadın tesbiti halinde dikkate alınması ge­rektiğini savunmaktadırlar. Maksat anlaşılmadığında yine hüküm zahi­re göredir.[845] Zaten lafızlara da maksada delâlet ettiği için itibar edil­miştir. Maksat ortaya çıktığında lafız onunla kayıtlanır ve ona itibar edilir. [846] Fakat maksadın ortaya çıkması sadece lafza mahsus bir du­rum değildir. Halin delâleti[847] veya karine[848] ile de anlaşılabilir. Bu sebeple maksadın sadece lafızla ortaya çıktığını söylemek uygun değil­dir. [849] Nitekim bazı hallerde Şâfiîlerce de karine’ye itibar edilmiştir. [850]

Hz. Peygamber amellerin değer ölçüsünün niyetler olduğunu bil­dirmiş[851] ve bu konuda genel bir kaide vazetmiştir. Talakla ilgili olarak da insan iradesini kapatan (iğlak) öfke halinde boşamanın geçerli oi-madığını ifade buyurmuştur. [852] Buna göre kişinin kendi hür iradesinin gölgelenip örtüldüğü durumlarda diliyle talakı söylemiş bile olsa ger­çekte böyie bir tercihi bulunmadıkça boşamanın geçersiz olduğu neti­cesi çıkar. Zorlama, şiddetli üzüntü, korku, aşın heyecan, hata gibi gerçek iradeye mani olan durumlar da aynı hükme tabi olmalıdır. [853] Yine Rasulullah zekat toplamak üzere tayin ettiği bir görevlinin kendi­sine verilen hediyelerle gelerek “şu senindir bunlar da bana verilen hediyelerdir” demesi üzerine kızmış ve ayağa kalkarak: “Bu âmilin (zekat toplama memuru) hali nedir? Ben onu bir işe tayin ediyorum sonra bana gelip hesap verirken şu sizindir bu da bana hediyye veril­di diyor!. O babasının ve anasının evinde otursaydı ona hediye ue-rüir miydi yahut verilmez miydi baksaydı yal Muhammedin nefsi elinde bulunan Allah’a yemin ederim ki herhangi biriniz devlet-millet malından hainlik yapıp haksız bir şey alırsa, muhakkak kıyamet günün de o çaldığı malı boynu üzerinde taşıyarak getirecektir” buyurarak[854] halin, kasda delâlet edeceğini ortaya koymaktadır. Çünkü hediyye vermek caizdir ve bu hediyye verenin kerem ve cömertliğini gösterir. Hatta Hz. Peygamber insanların dostluk ve samimiyetlerini arttırdığı, onlan birbirlerine yakınlaştırdığı için hediyeleşmeyi teşvik de etmiş­tir. [855]Zekât âmiline verilen hediyeler ise ona görevi sebebiyle ve on­ların yükünü hafifletmesi veya onlara bir fayda temin etmesi gayesiy­le verilmektedir. Halbuki o zat görevli olmasaydı kendisine bu hediye­ler verilmeyecekti. Görüldüğü üzere burada Hz. Peygamber hediyye vermenin zahirine bakmayarak halin delâletinden anlaşılan hediyye verenlerin niyyet ve maksatlarına itibar etmiştir. Zira bu hediyyede menfâat söz konusudur. [856]

Akitlerin oluşumu konusunda da Hanefi mezhebinde her ne ka­dar akdi yapanların maksad ve niyyetlerini esas alan bazı hükümler bulunsa da hakim görüş hükümlerde zahire (dış görünüş) itibar etme­nin asıl olduğudur. Her ne kadar zahire göre hükmetmeye meyletmiş olsa da Hanefi mezhebi maksada itibar etmeyi esas alanlarla onu ter-kedenler arasında orta bir yoia sahiptir. [857] İradeyi ortaya çıkaracak ve rızaya delalet edecek karineler bulunduğu zaman, fiiller sözlerin yeri­ne geçer. Terzi, bir kumaşı elbise dikmesi için kendisine verenden al­dığında, taşımacılık yapan gemiye veya umumi taşıma araçlarına bi-nildiğinde icare akdi yapılmış demektir. Eğer rızaya delalet eden fiil­lerle bu akitler tamamlanmış olmasaydı insanlar için zorluklar ortaya çıkardı. Bunun yanında Hz. Peygamber zamanından günümüze kadar insanlar bu tür muameleleri söze başvurmaksızın, maksada delâlet eden fiille yapagelmişlerdir. Ebû Hanîfe’nin (ö. 150/767) usûlüne uygun olan yol budur. Ayrıca bir kavlinde Ahmed b. Hanbel (ö. 241/ 885) de bu görüştedir. Bu görüş İmam Şafiî’nin (ö. 204/820) görüş­lerine göre orta bir yoldur ve kolaylığa daha yakındır.[858]

Ahmed b. Hanbel’in (ö. 241/85) mezhebinde hakim olan ve İmam Maük’in (179/795) usûlünde galip olan esas ise söz, fiil gibi ki­şinin maksadına delâlet eden her şey İle akdin yapılacağı şeklindedir. İnsanların alım-satım (bey) ve icare akdine delâlet ettiğini kabullendik­leri her şey ile – fiilin söz yerine geçip geçmediğine bakmaksızın- akit tamam olur. Sözler ve fiiller konusunda insanın ıstılahları farklı Bile ol­sa her milletin aralarında anlaştıkları sîga (kip) ve fiille akit yapılabilir. Dinde ve sözlükte bu konuda tayin edilmiş bir esas yoktur. Muamelât konusunda insanın muayyen bir ıstılahı benimsemeleri değildir. [859] İbn Kayyım el-Cevziyye bu konuda şöyle demektedir:

“Şer’î deliller ve kaideler, akitlerde muteber olanın iç irade (kasd) olduğunu ortaya koymuştur. Kasıt, akdin sıhhati ve fesadına, helalliği ve haramlığına etki eder. Niyyet ve maksad sadece akitlerde değil di­ğer fiillere de helâl kılma açısından tesir eder. Fiiller niyyete göre ba-zan helâl bazan da haram olur. Mesela hayvan, yemek masadtyla ke­silirse helâl, Allahtan başka birisinin adına kesilirse haramdır. [860]

Akitlerde ve tasarruflarda mana ve maksada itibar edilmesi görü­şünü savunan Hanbelî ve Malikî’ler bunun tabiî sonucu olarak sedd-i zerî’a prensibini de kabul etmektedirler. [861]

Aslında dış idareyi (zahiri irade) esas alanlar da bunu iç irade ye­rine geçen bir alamet oiarak görmektedirler. “Bâtınî işlerde bir şeyin delili onun makamına kaim olur[862] kaidesi buna işaret etmektedir. Dış irade ile iç iradenin aynı olması durumunda bir problem yoktur. Fakat iç iradenin farklı olduğu durumlarda dış iradeye itibar edilmesi gerektiğini söyleyenler iç iradenin bilinemeyeceği noktasından hare­ket etmektedirler. Hükümlerde diyaneten ve kazaen ayırımı da bunu göstermektedir. [863] Ancak iç iradeye delâlet eden bir karine bulunduğunda bunun itibara alınması hukuki emniyet açısından ve adaletin yerine getirilmesi bakımından önem taşımaktadır. Zira gerek Kur’ân-ı Kerim’de gerekse az yukarıda da işaret edildiği üzere sünnet ve asha­bın uygulamalarında bu konuda örnekler vardır. Kardeşleri Hz. Yu­suf’un gömleğini göstererek onu kurdun parçaladığını söylediklerinde babası gömleğin parçalanmadığından hareketle onların bu iddialarını kabul etmemiş[864] ve babası Yusuf’tan (a.s) kardeşlerinin kendisine hi­le yapabileceklerini söyleyerek- rüyasını anlatmamasını istemişti. [865] Bu sebeple bu karineler Hz. Yusuf’un kardeşlerinin yalan söylediklerine delâlet etmektedir. [866] Hz. Yusuf’u kendisine yaklaşmak için çağıran ve Yusuf’un buna uymaması üzerine, kadının kocasına Onun kendisine kötülük ettiğini söyleyerek cezalandırılmasını istemesi üzerine, gömle­ğin arkadan yırtılması delil kabul edilerek kadının suçlu olduğuna ka­rar verilmesi, [867] Hz. Peygamber’in (s.a.s.) bakire kızın susmasını evli­lik iznine delâlet kabul etmesi, [868] çocuğun yatak sahibine ait oluşu, [869] ashabın, zinayı ikrar etmese veya dört şahit bulunmasa da onun hâmile oluşunu zinaya alamet kabul ederek -şehadetten daha doğru sayarak- hadd uygulamaları, içki kokusu veya kusmayı içki İçildiğine alâmet kabul edip ikrar ve şehadet menzilesinde görerek cezayı tatbik etmeleri[870] vb. bir çok uygulamadan da anlaşılacağı gibi[871] beyanın aksine bir karine bulunduğunda bu değerlendirilmelidir. Aksi takdirde İbn Kayyım el- Cevziyye’nin de dediği gibi karine ve emareleri bütü­nüyle reddetmek bir çok hükmün terkedilmiş olarak kalmasına ve hakların zayi olmasına sebep oiacakür. [872]Zira kanun koyucunun maksadı olan insanlar arasında adaletin gerçekleştirilmesi diğer isbat yollarından başka karinelere dayanmadıkça gerçekleşmez.

İslâm hukukunda irade beyanı konusunda objektif veya sübjektif nazariyenin esas alınması konusundaki tartışmalar dikkatle incelendi­ğinde görülür ki sübjektif teoriyi savunanların çok defa dayandıkları Karâfi ve İbn Kayyım gibi bilginlerin ifadeleri, esasan taklit dönemle­rinin lafızcı telakkilerine karşı bir tepki özelliği taşımaktadır. Bununla beraber diğer prensiplerle çatışmadığı sürece iç iradenin esas alınma­sı gereğinin nassların ruhuna daha uygun düştüğünü kabul etmek ge­rekir. [873]

Bu konuda İslâm hukuk mezheplerinin yaklaşımları arasında fark­lılıklar bulunduğu gerçeğini de göz ardı etmemek kaydıyla denebilir ki, sonuç itibariyle İslâm hukuku objektif teorinin hâkim olduğu görüşünü üstün tutmasına rağmen esasen objektif ve sübjektif teorilerin İsİâm hu­kuku hükümleri içinde mezcediİmiş bir halde olduğu görülmektedir. Ba­zı hükümlerde istikrar prensibinin, nizam ve emniyet fonksiyonunun ağır bastığı gözlenebilirse de bu İslâm hukukunda adalet fonksiyonunun göz ardı edildiği anlamına gelmez, aksine, sırf iç irade ile yetinmenin haksızlığa yol açması durumlarında yine adaletin gerçekleştirilmesi mak­sadıyla objektif kriterlere ağırlık verildiğini gösterir. [874]

Sürûş’un, “Fıkıh bir hile İlmidir ve bunu önlemenin bir yo/u da maalesef yoktur. Çünkü fıkıh hileleri öğretir ne kadar çok fakih-seniz o kadar iyi hile yapabilirsiniz[875] şeklindeki görüşü fıkhın fonk­siyonu ve mezhep imamlarının hile konusundaki tavrı dikkate alındı­ğında gerçekleri yansıtmaktan uzaktır. İfade edilen bu görüş fıkhın dünyeviliği anlayışının fıkhın her alanında ve her halükârda geçerli ol­duğu düşüncesinin bir sonucudur. Sürûş’un buradaki önemli hatası Ebû Yûsuf ve Ebû Hanîfeye Gazzâlî’nin nisbet etmiş olduğu zekatta hile örneğine takılıp kalmış olmasıdır. Oysa daha önce de belirttiği­miz üzere nakledilen bu olay doğru değildir. Burada şunu ifade etmekte fayda var: Fıkhın, İslâmın emir ve yasaklarını doğrudan ya da do­laylı olarak düşürecek bir aniayışa izin vermesi düşünülemez. Aksini savunmak kendi içinde bir tutarsızlıktır ve fıkhın varlık sebebine de aykırıdır. Bu noktada fakihin konumu herhangi bir meselede emir ve yasakların ihial edilmemesi için hukuka uygun olan yolu ilgili şahsa göstermesinden ibarettir. Bu günümüzde bir avukatın müvekkiline gösterdiği hukuki yolun aynısıdır. Fıkıhta hileye yer yoktur ve fıkıh bir hile ilmi değildir ama fıkhı hile ilmi haline getiren Sürüş ve bu fikirde olanların düşüncesidir. “İnsan men olduğu şeyi yapmaya karşı hırs-lılık gösterir[876] sözü gereğince hukukun izin vermediği davranışların aşılması için insan çaba içinde olabilir. Bunu engellemek için yasakla­rın mubahlardan alternatiflerinin gösterilmesi gerekir ve hile yolunun kapatılması için de diğer tedbirlerin alınması hukukun bir gereğidir. Kaldı ki “hile” konusunda mezhep imamlarının tavrı oldukça açıktır. Ebû Hanîfe ile Ebû Yûsuf’un bu konudaki görüşlerine işaret etmiştik. İmam Muhammed de “Hakkı iptale götüren hilelerle Allahın hü­kümlerinden kaçmak mü’minlerin ahlâkından değildir[877] demek­tedir. Mâlikiler ve Hanbelîler de hileye şiddetle karşıdırlar ve bu konu­da da en fazla eser yazanlar Hanbelîlerdir. [878]

Burada işaret edilmesi gereken önemli bir nokta da İslâm hukukçu-lannın kişiyi maksadına ulaştıran her türlü vasıtayı hile kapsamında ele alıp caiz olan ve olmayan şeklinde iki kategoride değerlendirdikleridir. Sonuç ve kullanılan vasıtanın mubah olmasına mecazen hile demişler­dir. Şer’î bir hükmü düşüren yollar ise haram olandır[879] Sürûş’un üze­rinde durduğu zekat örneğinden ikinciyi kasdettiği anlaşılmaktadır.

Yine Sürûş’un fıkhı “seküler” kavramı ile açıklaması da uygun de­ğildir. Zira bu bir başka kültür ve dünya görüşünün terimidir. Aslında “secular” sözcüğü “dünyevî” kelimesinin karşılığıdır. [880]Ancak sözlük danasının dışına çıkarak kavramlaşmış ve ıstılah olmuş bu kelime ile fıkhı izah isabetli değildir. Çünkü insan kavramlarla düşünür. Kavram­lar ise ortaya çıktığı ortam ve kültürü beraberinde getirir. Sekülarizas-yon kavramının baütün anlamlarında kilise kurumu merkezî bir yer al­maktadır. Bu kavram kilise ile devlet yöneticileri arasındaki yönetimin paylaşılamaması sorununa bulunan bir çözümün ifadesidir. Bernard Lewis’in de söylediği gibi “sekuİarizm Avrupai bir soruna Avrupai bir çözüm olarak doğmuştur.[881] Bu sebeple böyle bir kavramla fık­hı izah etme, bir takım hatalı anlamalara da sebep olacaktır.[882]

 

V. Sonuç

 

Fıkhın dünyeviliği anlayışının ilk önemli temsilcisi İmam Şafiî’dir. Hatta dayandığı temel fikre göre.isimlendirilen tek mezhep olan ve nassların zahirini esas alıp, hukuki işlemlerde niyet ve maksatları dik­kate almayan zahiri mezhebinin imamı Dâuûd b. AH (ö. 270/883) bir Şafiî hayranıdır ve onun da ilk menakıbını yazan kişidir. Bu sebeple Zahiri mezhebinin Şafiî mezhebinden doğduğu ifade edilmiştir. [883]Da­ha sonra bu görüşü İmam Gazzâlî savunmuş, günümüzde de Dr. Ab-düikerim Sürüş aynı fikirlerin temsilcisi olmuştur.

Fıkhın dünyeviliğinden maksat hukukî işlemlerin geçerliliği İçin aranan şartların yerine getirilmiş olmasının yeterli olduğu ve maksat­ların dikkate alınmaması gerektiğidir. Bu düşüncenin tabiî bir sonucu olarak bir işlemin hukuken geçerliliği ile caiz olması arasında fark var­dır. Buna göre caiz olmayan bir işlem (bey’ul-îne, zikatta hile gibi) hu­kuken geçerli olabilir. Caiz olup olmama hükmü ahireti ilgilendirmek­tedir. Bu anlayışın bir ifadesi olarak: “Biz zahire göre hükmederiz[884] gizliliği ise Allah bilir” sözü meşhur olmuştur. Hükümlerdekİ diyane-ten ve kazaen ayırımı da bu düşüncenin bir ürünüdür.

Fıkhın dünyeviliğini savunanların ileri sürdükleri deliller iman, na­maz oruç gibi sadece Allah ile kul arasında olan ve doğrudan toplumu ilgilendirmeyen ve dışarıya da yansıması bulunmayan konularla, ceza hukuku alamndandır. Bu konuların kendine özgü hususiyetleri vardır ve bu anlayış fıkhın tamamına şamil kılınamaz.

Fıkhın dünyeviliği düşüncesinin bütün fıkhî alanları kapsayıcı şe­kilde ve her halükârda geçerliliğinin kabulü, fıkhın fonksiyonunu kay­betmesi sonucunu doğuracak, fıkhı bir hile ilmi haline getirecek ve donduracaktır. Nasslar ve sahabe içtihadı İle çeşitli mezhep alimlerinin görüşleri dikkatle incelendiğinde hukukî işlemlerde maksat ve niyetle­rin tespiti halinde dikkate alınmasının fıkhî bir zaruret olduğu görül­mektedir.

Fıkhın dünyeviliği görüşü, fıkha bir bütün olarak bakıldığında bü­tün işlemler de geçerli olmadığı gibi İslâm hukukçularının tamamına ait bir görüş de değildir. Hanbelıler ve Mâlikîler hukukî İşlemlerde niy-yet ve maksada ağırlık vermişler, Hanefi mezhebine mensup alimler İse bunlarla zahire itibar eden Şafiî arasında orta bir yol tutmuşlardır. O halde bazı özel konular ve bazı İslâm hukukçularının görüşlerinden hareketle bir bütün olarak fıkıh hakkında böyle bir hüküm vermenin isabetli olmadığı kendiliğinden ortaya çıkmaktadır.[885]

 

BİBLİYOGRAFYA

 

Ahmedûn, Abdülhâlik b. Mufaddal, “Kâidetü derTl-hudûd bi’ş-ştibü-hât ve eseruhâ fi’l-fıkhi’l-cinâı el-İslâmî’1, Mecelletü’İ-Buhûsi’l-fıkhiyye ei-muâsıra, VII/27, Riyad 1416/1995, s.7-76.

Âmidî, Seyfüddîn (Ö.631/1233), el-İhkâm fî usûii’l-ahkâm (nşr. İb­rahim el-Acûz) Beyrut, ts. (Dâru’İ-Kütübi’l-İlmiyye), I-IV.

Aynî, Ebû Muhammed Bedruddîn (ö.855/1451), el-Binâye (nşr. Mevlevi M. Ömer), Beyrut 1400-1401/1980-81, I-X.

Ömdetü’l-Kârî, Kahire 1348’den ofset Beyrut, ts. (Dâ-ru İhyâi’t-türâsi’l-Arabî), I-XXV.

Behûtî, Mansûr b. Yûnus (Ö.1051/1641), Keşşâ/ü’Mcınâ’ (nşr. H. Musaylihî Mustafa), Beyrut 1402/1982,1-VI.

Beyzâvî, Ebû Saîd Nâsıruddin Abdullah b. Ömer (ö. 685/1286), eh Minhâc (İbn Emiri’1-Hac, et-Takrır ue’t-Tahbîr kenarında), Bulak 1316, HII.

Burhanı, Muhammed Hişâm, Seddü’z-zerâ’i’ fi’ş-şerî’ati’l-İslâmiy-ye, Beyrut 1406/1985.

Burhânüddîn el-Buhârî (Ö.616/1219), Zahîretü’l-Fetâvâ, Süleymani-ye Ktp., İsmihan Sultan, nr. 221.

Cubûrî, Hüseyin Halef, “ei-Hiyel ve mevkıfü’l-fukahâ’ minhâ”, Mecelle-tü’l-külliyeti’d-dirâsâti’l-İslâmiyye, V, Bağdad 1393/1973, s.113-136.

Debûr, Enver Mahmûd, el-Karâin ve deuruhâ fi’l-isbât fi’l-fıkhi’l-cî-nâî el-İslâmt, Kahire 1405/1985.

Ebû Hanîfe (Ö.150/767), el-Âlim ve’l-mütealîim (İmam-ı Âzam’ın Beş Eseri içinde), İstanbul 1981, (Mustafa Öz’ün tercümesi ile).

el-Fıkhu’iebsat {İmam-ı Âzam’ın Beş Eseri içinde), İs­tanbul 1981 (Mustafa Öz’ün tercümesi ile).

Ebussuud Efendi (ö.982/1574), İrşâdü’i-akli’s-seiîm ilâ mezâya’t-Kur’âni’î-Kerîm, Beyrut, ts. (Dâ.ru İhyâi’t-türâsi’l-Arabi), I-IX.

Ebû Yûsuf, Yakûb b. İbrahim (ö. 182/798), Kitâbü’l-Harâc (nşr. Ku-sayy Muhıbbüddîn el-Hatîb) Kahire 1396.

Ebû Zehre, Muhammed (Ö.1974), el-Milkiye ve nazariyyetü’l-akd, Kahire, ts. (Dârü’l-Fikri’l-Arabî).

Hadis kitapları kullanırken Concordance a uygun olan baskılar esas alınmıştır.

Erdebîli, Yûsuf b. İbrahim (Ö.776/1374), Kitâbü’t-Envâr H-a’mâli’l-ebrâr, Kahire 1326. MI.

Ettafeyyiş Muhammed b. Yûsuf (ö.1332/1914), Şerhu Kitâbi’n-Nîl ve Şifâi’i-alît, Beyrut 1972, 1-XVI1.

Fahreddîn er-Râzî (6.606/1209), Mefâtîhu’l-gayb, Beyrut 1415/ 1995, 1-XXXII.

Gaznevî, Sirâcüddîn Ömer (Ö.773/1371), el-Gurretü’İ-münîfe, Ka­hire 1370/1950.

Gazzâlî, Ebû Hâmid Muhammed (Ö.505/1111), İhyâ’ü ulûmi’d-dın, Kahire 1312, HV. el-Mustasfâ, Bulak 1322-24, I-II.

Haddâdî, Ebû Bekir b. Ali (Ö.800/1397), el-Cevheretü’n-neyyİre, İs­tanbul 1316, I-II.

Hâdî, Ahmed el-Hâdî, Eseru’l-bâ’is gayri’}-meşrû’ fi’hukûd ue’t-ta-sarrufât (basılmamış doktora tezi, Câmi’atü’l-Kahire, KüiSiyetü Dâri’1-ulûm, Kısmü’ş-şerî’ati’l-İslâmiyye, Kahire 1405/1985), Fakülte Kütüphanesi tezler bölümü nr. 265.

Haivânî, Şemsüleimme (ö.448/1056), el-Mebsût, Süleymaniye Ktp., Ayasofya, nr. 1381.

Hamevî, Ahmed b. Muhammed (Ö.1098/1687), Gamzü uyûni’î-besâ-ir, Beyrut 1405/1985, HV.

Hamidullah, Muhammed, “İslâm Anayasa Hukuku”, (trc. Vecdi Ak-yüz, İslâm Anayasa Hukuku içinde}, İstanbul 1995, s.11-72.

Haskefî, Alâüddîn Muhammed (Ö.1088/1677), ed-Dürrü’l-muhtâr (İbn Âbidîn, Reddü’l-muhtâr kenannda), Kahire 1272-2324,1-VII.

İbn Âbidîn, Muhammed Alâüddîn (ö. 1252/1836), Reddü’l-muhtâr, Kahire 1272-1324, I-VI1.

İbn Cüzeyy, Ebü’l-Kasım Muhammed (Ö.741/1310), et-Kavâmnü’l-fîkhiyye, Beyrut, ts. (Dârü’l-Kütübi’l-İîmiyye).

îbn Emîri’1-Hâc (Ö.879/1474), et-Takrîr ue’t-tahbır, Bulak 1316, 1-111.

İbn Hacer el-Askalânî (Ö.852/1474), Fethu’l-Bârî (nşr. M. Fuâd Abdülbâkî v.dğr.), Kahire 1407/1986-87,1-XIII.

(bn Hazm, Ebû Muhammed Ali (6.456/1064), ei-Muhallâ (nşr. Ah­med M. Şakîr), Kahire, ts. (Dâru’t-Türâs), 1X1.

İbn Kayyım el-Cevziyye (ö.750/1351), İğâsetü’İ-tehfân min mesâyidi’ş-şeytân (nşr. M. Hâmid el-Fıkî}, Beyrut 1395/1975, I-Il. îğâsetü’l-lehfân fî hükmi talâkı’î-gadbân (nşr. Muhammed Afîfî), Riyad 1408/1988. Vlâmü’l-muvakkı’m fnşr. Tâhâ Abdurrauf Sa’d), Beyrut, ts. (Dâru’1-Cîl), I-IV.

et-Turuku’l-hükmiyye (nşr. M. Hâmid el-Fıkî), Beyrut, ts. (Dâaı’l-Kütübi’i-İlmiyye).

Ibn Kudâme, Ebû Muhammed Abdullah (5.620/1223), el-Muğnî, Bey­rut 1392-93/1972/73,1-XIV.

İbn Mâze, Burhânüleimme (Ö.536/1141), Şerhu Edebi’î-kâdî ti’l-Hassâf (nşr. Muhyî Hilâl es-Serhân), Bağdad 1397-98/1977-78, I-IV.

İbn Nüceym, Zeynüddîn (Ö.970/1562), el-Eşbâh ve’n-nezâir (Hamevî. Gamzü uyûni’l-besâir ile), Beyrut 1405/1985, I-IV.

İbn Teymiyye, Takıyüddîn (6.728/1327), İkâmetü’d-deiîl [eî-Feta-vâ’t-kübrâ III. cilt içinde), Kahire 1385/1965.

Kadî Ebû Ya’iâ el-Ferrâ (Ö.458/1065), ehAhkâmu’s-sultâmyye (nşr. Muhammed Hâmid el-Fıkî), Beyrut 1403/1983.

Karaman, Hayreddin, “Fıkıh”, TDV İslâm Ansiklopedisi, XIII, 1-6. . İslâm Hukuku Tarihi, İstanbul 1989.

İslâm Hukukunda İçtihat, Ankara, ts. (DİB Yay.).

Kâsânî, Ebû Bekir Alâüddîn (5.587/1191), Bedâ’i’u’s-sanâ’i’, Kahi­re 1327-28/1910, I-VII.

Kâsımî, Cemalüddîn (Ö.1914), Kavâ’idü’t-tahdîs (nşr. Muhammed Behçet Baytar), Dımaşk 1353/1935.

Kastaüânî, Ahmed b. Muhammed (5.923/1517), İrşâdü’s-sârî, Bulak 1891, I-X.

Katib Çelebi (5.1067/1657), Mîzânü’l-Hak (haz. S. Uludağ-M. Ka­ra), İstanbul 1989.

Keşmîrî, Muhammed Enver (5.1933), Feyzü’hBârî, Kahire 1357/ 1938, I-IV.

Kirmânî, Şemsüddin Muhammed (5.786/1384), el-Kevâkibü’d-derârî, Beyrut, ts. (Dâru İhyâi’Hürâsi’l-Arabî), I-XXV.

Kocabaş, Şakir, “İslâmî Epistemoloji Üzerine”, Divân, sy. 1, İstanbul 1996, s.159-164.

Saffet, İslâm Hukukunda Kanuna Karşı Hile (Hile-i Şer’îy-ye), İstanbul 1996. Mezhep Görüşleriyle İlgili Farklı Nakiller”, İslâmî Sosyal Bilimler Dergisi, III/l, İstanbul 1995, s.101-128.

Kufraiı, Kasım, “Gazzâiî”, İslâm Ansiklopedisi (MEB Yay.), IV, 748-760.

Mâverdî, Ebü’i-Hasan Ali (5.450/1058), el-Ahkâmü’s-sultâniyye, Kahire 1386/1966.

Mecelle-i Ahkâm-ı Adlİyye, İstanbul 1978.

Nesefî, Ebü’l-Berekât Hâfızüddîn (5.710/1310), Keşfü’l-esrâr, Kahi­re 1317, MI.      1

Ömerî, Nâdiye Şerif, İctihâdü’r-Rasûl, Beyrut 1404/1984.

Sâbûnî, Ahmed b. Mahmûd (5.580/1184), el-Bidâye fî usûli’d-dîn (nşr. ve trc. Bekir Topaloğîu), İstanbul 1979.

Sadruşşerîa, Ubeydullah b. Mes’ud (5.747/1346), et-Tavdîh, Kahire 1377/1957, I-II.

Sahnûn b. Abdisselâm (5.240/854), el-Müdevvene, Kahire 1324,1-VI.

SemeYkandî, Saîd b. Ali (5.500/1106 ?), Cennetü’l-ahkâm, Süİeyma-niye Ktp., Yeni Cami, nr. 1186/3.

Serahsî, Şemsüleimme (5.483/1090), el-Mebsût, Kahire 1324-31, I-XXX.

el-Usûi (nşr. Ebü’1-Vefâ el-Efgânî), Haydarâbâd 1372,1-n.

Sürüş, Abdüikerim, “İslâm Düşüncesinde Fıkhın Konumu”, Modern Du­rum ve Dini Bilginin Evrimi (ed. Yalçın Akdoğan-Kenan Çamur-cu), İstanbul 1995, s.77-93.

“Dinin Sınırları: “BiVzâi” ve “Bi’1-âraz” Meseiesi”, Mo­dern Durum ve Dini Bilginin Evrimi (ed. Yalçın Akdoğan-Ke-nan Çamurcu), İstanbul 1995: s.53-73.

Süyûtî, Celâleddîn (Ö.911/1505), e/-Bd/ıir fî hukmi’n-nebiyyî (s.a.s.) bi’l-bâtıni ue’z-zâhir (nşr. M. Hayri Kirbaşoğlu), Kahire 1407/1987.

Şafiî, Ebû Abdillah Muhammed (5.204/89), el-ömm, Bulak 1321-25, I-VII.

Şevkânî, Ebû Abdillah Muhammed (5.1250/1834), İrşâdü’l-fuhûl (nşr. Ebû Mus’ab M. Saîd}, Beyrut 1412/1992.

es-Seylü’hcerrâr (nşr. Mahmud İbrahim Zâyed v.dğr.)

Çağdaş    İhtiyaçlar    ve    İslâm    Hukuku

Şirâzî, Ebû İshâk İbrahim (5.476/1083), el-Mühezzeb, Kahire 1379 /1959-60, I-II.

Şirbînî, Muharnmed b. Ahmed (ö.977/1570), Muğni’l-muhtâc, Ka­hire 1377/1958, HV.

Tehânevî, Muhammed Ali (Ö.1158/1745), Keşşâfu Istüâhâti’l-fü-nûn, Caicutta 1862’den ofset İstanbul 1404/1984, I-II.

Tûsî, Ebû Cafer (5.460/1067), Tehzîbü’l-ahkâm, Beyrut 1981, I-X.

Ünal, İsmail Hakkı, “Hadisleri Değerlendirmede Akılcı Yaklaşım”, Hadisin Dünü-Bugünü ve Geleceği Sempozyumu, Samsun 1993, s.137-161.

Wehr, Hans, A Dictionary of Modern VJritten Arabic, Beirut 1980.

Yahya b. Ebî Bekir el-Hanefî, Esîru’l-melâhide (Prof. Dr. Bekir Topa-loğluÖzeiKtp.,TDVİSAM).

Zeydân, Abdülkerim, “Eseru’l-kusûd fi’1-tasarrufât ve’1-ukûd”, [Mec­mua Buhûs fıkhiyye içinde), Bağdad 1407/1987, s.249-270.

el-Vecîz fi usûİi’l-fıkh, Amman 1411/1990.

Zeylaî, Ebû Muhammed Cemâlüddîn (Ö.762/1360), Nasbu’r-râye, Beyrut 1407/1987,1-1V.

Zühaylî, Vehbe, “Nazariyyetü’l-bâ’is fi’I-ukûd fi’1-fıkhi ve’1-usûl”, Mecelle-tü’ş-şerî’a ve’1-kânûn, sy.l, Ayn, Ramazan 1407/Mayıs 1987, s.15-31.

en-Niyyetü ve’1-bâ’is fî hkhi’l-ibâdât ve’1-ukûd ve’l-fü-

sûh ve’t-türûk”, Mecelletü’ş-şerî’a ve’d-dirâsâti’l-îslâmiyye, 11/ 3, Kuveyt, Ramazan 1405/1985, s.69-109.[886]

 

DİNİN SINIRLARI

 

(Dr. Abdülkerim Sürûş’un Görüşleri Üzerine Bîr Değerlendirme)

 

I- Giriş:

 

Dr. Abdülkerim Sürûş’un 10 Ağustos 1995 tarihinde İstanbul Or­ganizasyon sohbetinde dile getirdiği “Dinin Sınırlan: “Bi’z-zat” ve “Bi’1-araz” Meselesi” konulu konuşmasındaki tespitleri ve fikirleri gerçekten takdire şayandır. Tarihte olduğu gibi günümüzdeki bazı problem ve tartışmaların temelinde de dinin özünde bulunan sabit ve temel ilkelerle zaman ve zemine göre şekil alabilecek ve değişiklik gösterebilecek bir takım hüküm ve uygulamaların birbirinden ayrıla-mayışmın tesirinin bulunduğu inkar edilemez. Bu sebeple Sürûş’un bu konuda ortaya koyduğu düşüncenin ayrı bir öneme sahip olduğunu kabul etmek gerekir. Ancak kanaatimizce onun ifadesiyle bi’z-zat ve bi’l-araz olan konuların alanının belirlenmesinde bazı noktaların ka­palı kaldığı dikkati çekmektedir. Nitekim kendisi de sorulan bir soruya verdiği cevapta “Hemen hemen meselenin şeklini de cevap verme yofunu da ortaya koymuş oldum. Sorunun cevabım söylemedim, fakat cevap verme yolunu belirttim. Soruya nasıl cevap verilebile­ceğinin kuralını gösterdim” demektedir. [887]Bu sebeple biz önce onun fikirlerini kısaca özetleyerek genel bir çerçevesini çizip sonra da bu dü­şüncelerini bir değerlendirmeye tabi tutacağız.

Sürûş’un konu ile ilgili değerlendirmelerinin ana teması şudur:

Çağımızda dindar mütefekkirin en önemli vazifelerinden biri­si dinin sınırlarını tayin ederek bu alam belirlemesidir. Dinde ba­zı şeyler “Bi’z-zat” ve bazıları da “Bi’l-araz”dır. Bizzat olan şeyler bulunmadıkları takdirde dinde eksikliğin meydana geleceği, in­sanların kendiliklerinden ulaşamayacakları, deneme-yanılma yo­luyla keşfedemeyecekleri, bulunmadıkları takdirde dinde bir ek­sikliğin sözkonusu olacağı şeylerdir. Deneme-yanılma yoluyla keş-fedilebilen, bulunmamaları dinde eksiklik meydana getirmeyen şeyler de “Bi’l-araz”dtr. Bu kabil şeylerin dinde bulunmaları müm­kündür ancak dine zati olarak ait değildir. Bi’l-araz şeylerin bir de­ğer taşıdıkları doğrudur ama bu dini değer değildir. Birtakım şey­ler “özü itibariyle” ve “zat” olarak, birtakım şeyler de ‘dolayısıyla’ ve ‘arazi’ olarak dinidirler. Yani dini etkenler dolayısıyla dine gir­mişlerdir ve dinin kendisi onları gerektirmemektedir. Mesela Kur’an-ı Kerim, Hz. Peygamberin Arap olması sebebiyle Arapça-dır ve bu dinin aslına nispetle bi’larazdır.

Bu çağda dinin gerçek sınırlarının belirlenmesine çok ihtiyacı­mız vardır. Dinin kapsamına giren şeyleri ne kadar arttırırsak, ya­ni insanlara dinden şimdikinden daha fazla yararlanabileceklerini öğretirsek dine daha çok hizmet etmiş olacağımızı zannediyoruz. Bu yanlıştır. Eğer insanların dinden beklentilerini ve arzularını ge­reksiz yere arttırırsak onların dünyalarına cevap vermede yetersiz ve çaresiz kalırız. Bu durumda dine hizmet değil, ihanet etmiş olu­ruz. Mesela tıp konusunda dinden herhangi bir beklentimiz olma­ması gerekir.

Sürüş “Bi’z-zaf1 ve “Bi’l-araz” ile ilgili ölçüyü ve bunun önemini ortaya koyduktan sonra şu soruyu soruyor:

“İktisat, devlet, siyaset ve benzerleri dinden beklememiz gere­ken şeyler midir, bu alanlar dinin kapsamına girmekte midir, bu­lunmamaları dinde herhangi bir eksikliğe yol açmakta mıdır? Aca­ba peygamberlerin risaletinin “zati” bir parçası mıdırlar?

Toplumsal olaylann/çekip çevirmelerin durumu nedir? Acaba burada da deneme yanılma yoluyla ilerleyebilir miyiz? Eğer ilerle-yebiliyorsak bu alanların hükmü de tabii bilimlerdeki hükmün ay­nısıdır, îlerleyemiyorsak başka bir hüküm ortaya çıkacaktır.

Siyaset ve devletin şartlarını beyan etmek risaletin görevi mi­dir? Din, müslümanlardan böyle bir şey İstemekte midir? Müslümanlar beşer olmaları bakımından bir devlete sahip olmak zorun­dadırlar. Bunu tartışmak gerekmez. Bütün sorun “müslümanlarm müslüman olma yönünden devlet kurma” görevlerinin bulunup bulunmadığıdır.

Acaba devlet kurma yöntemi deneme-yanılma yoluyla bulabi­leceğimiz birşey midir? Değilse bu konu “bizzat” dine aittir ve an­cak dinden edinilebilecek bir şeydir. Fakat deneme yanılma yoluy­la bulabileceğimiz bir şeyse din bu konuda söz söylemiş de olsa “bi’z-zat” dine ait değildir.

Dinde bir mubah alanın bulunduğunu unutmamalıyız. Mubah, insanların tercihlerine bırakılmış şeylerdir. Din bu alanla İnsanla­rın beşeri yönlerini resmen tanımış olmaktadır. Mesela ev yap­mak, giysi seçmek vb. birçok konuda din belirli bir biçim ve tercih göstermemiştir.

Bütün peygamberlerin getirdiği hükümler birbirinden farklıy­dı. Burası işte “bi’z-zat” ve “bi’l-araz” kuralının uygulanacağı yer­dir. Bütün peygamberlerin mesajı “bi’z-zat” dine aittir. Hepsi de vahiy, Allahın birliği, ahiret günü gibi “bi’z-zat” dine ait olan ko­nuları tebliğ etmişlerdir. Fakat tebliğini yaptıkları “bi’l-araz” konu­lar birbirinden farklı olmuştur.[888]

Dr. Abdülkerim Sürûş’un dindeki “bi’z-zat” ve “bi’l-araz” olan hü­kümlerin belirlenmesinin gerekli olduğu şeklindeki görüşüne katılmak­la birlikte mesele daha sağlam bir zemine oturtulmalıdır. Zira bu nok­tada dindeki bi’z-zat ve bi’l-araz olan konuların tespitinde deneme-ya­nılma yoluyla keşfedilebilme veya keşfedilememe ölçüsü yeterli değil­dir. Bu mevzuda vahyin ve aklın alanlarının tayini ve sınırlarının iyi çi­zilmesi gerekir.

İnsan-Allah ve insan-aîem ilişkileri alanında insana rehberlik eden iki olgu vardır. Bunlar vahiy ile akıldır. Bazı alanlarda tek bilgi kayna­ğı olan vahiy bazı alanları akla terketmiştir. Bir başka sahada da vahiy temel ilkeleri tespit ederek bunların işletilip zaman ve zemininin ihti­yaçlarına göre yorumlanmasını insan aklına bırakmıştır. Bi’z-zat ve bi’l-araz meselesinin netlik kazanıp prensip bazında bir zemine otur­tulması için bu noktaların açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.[889]

 

I.  Dinin Butun Detayları İle Üstlendiği Alan

 

İlk olarak insanların deneme-yanılma ya da araştırma yoluyla hiç­bir zaman ulaşıp keşfedemeyecekleri, mutlak bilgi kaynağının vahiy olduğu, bulunmadığında dinde eksikliğin bulunacağı hükümler bu ala­na dahildir ve bunlar “bi’z-zaf’tır. Bunun tipik örneğini iman esasları ile namaz, oruç, hacc gibi ibadetler oluşturur. Çünkü bunlar sadece Allah içindir ve bu noktada İnsanlar O’na karşı sorumludurlar. İnsan­ların burada akılları ile hareket ederek belirlenen ve istenen şeyler dı­şında gerek nitelik gerekse nicelik olarak bir tasarrufları sözkonusu olamaz. Bu sebeple ibadetler ve iman esasları ile ilgili hükümler olduk­ça ayrıntılı biçimde açıklanmış bunlara yapılacak ilaveler bid’at kapsa­mında değerlendirilerek reddedilmiştir.[890] Bundan dolayı her devirde, dünyanın bütün yörelerinde bu alandaki uygulamalar aynı olmuştur. Örneğin öğle namazının farzının dört rekatlı kılınması gibi. Bunun ya-nmda insanlarının maslahatının sabit olduğu, kendilerinden beklenen faydanın zaman ve zemine göre değişmediği konularda da ayrıntılı hü­kümler vazedilmiştir. Evlenilmesi yasak olanlar (muharremât) gibi. Bu tür konularda da akıl yürütülerek farklı bir sonuca ulaşılamaz.[891]

 

II.  Dinin Temel İlkeleri Üstlendiği Alan

 

Dinin temel ilkeler bazında üstlendiği alan hızlı bir değişimin ya­şandığı, insan unsurunun belirleyici olduğu sosyal olaylarla ilgili olan sahadır. İşte insanların deneme-yanılma yoluyla keşfedebilecekleri fa­kat böyle bir sürecin acı tecrübeyi gerektirdiği bu sebeple de taham­müllerinin ve zamanlarının bulunmadığı, sağlam bir zeminin tespit edilmesinin zaruri olduğu siyaset, ekonomi, hukuk gibi alanlardaki te­mel ilkelerin Süruş’un tabiriyle “bi’z-zat” çerçevesinde değerlendiril­mesi gerekir. Çünkü bunlar dinin vazifeleri arasındadır ve bu ilkeler di­nin ayrılmaz parçasıdırlar. Söz gelimi insanlar deneme-yanılma yoluy­la ideal bir ekonomik sistemde faizin sıfır olması gerektiğini ya da se­çimin siyasi hayatın vazgeçilmez unsuru olduğunu veya akitlerde karşılıklı rızanın esas alınmasının temel şart olduğunu yahut ceza hukuku alanında suç ve cezada şahsîlik ilkesinin veya kısas uygulamasının ce­za adaleti açısından gerekli olduğunu tespit edebilirler. Fakat bu ilke­lerin sabit bir zemin oluşturmasını ve bunların kabulünü bir üst yapı olarak sağlayan dindir. Bu ilkeler İnsanların uygulamalarının meşruiyet zeminini oluşturan sabit, zaman ve mekana göre değişmeyen esaslar­dır. Bu sebeple bu prensipler evrenseldir ve bütün dinlerin ortak nok­talarını oluştururlar. Bi’z-zat olan bu temel ilkelerin gününün şartları­na göre farklı şekillerde uygulanışı ise “bi’1-araz” çerçevesinde ele alın­malıdır. Burada öz ve çerçeve olan genel prensipler korunmakta/sa­bit kalmakta fakat uygulamalarda farklılıklar ortaya çıkabilmektedir. Dikkate değer olan nokta vahyin alanına giren ve her zaman-zemin-de sabit, bağlayıcı olanın ilkeler; değişebilir ve farklılık arzedenlerin ise zaman ve zeminin ihtiyaçlarına göre şekil alabilen uygulamalardır. Bunu şu şekilde örneklendirmek mümkündür. Yönetimde şura[892] ve seçim[893] akitlerde karşılıklı rıza[894] temel ilkelerdendir. Ancak istişarenin nasıl ve kimlerle yapılacağını, seçimin şeklini, rızayı ortaya çıkaran vasıtaları (söz, yazı, teati) belirleyen ihtiyaçtır ve bunlar biİ-arazdır ve değişken­dir. Bu uygulamalar farklı yer ve zamanlarda nasıl gerçekleştirilirse gerçekleştirilsinler kavşak noktalan ve meşruiyet zemini yine aynı prensiplerdir. Bu prensipler, dinden beklememiz gereken şeylerdir ve peygamberlerin risaletinin “zati” bir parçasıdırlar ve bu sebeple diğer dinlerde de mevcutturlar.

Burada konunun açıklığa kavuşabilmesi için örfle ilgili tipik bir mi­sal verelim. İnsanların tercihlerine bırakılan birtakım mubah alanlarda onların birbirleri ile olan ilişkilerinde örfün belirleyiciliği sözkonusudur. [895] Bu temel bir prensiptir. Bu kaidenin meşru ölçüler içerisinde farklı uygulamaları bulunabilir. Mesela İstanbul’da oturan birisi satıcıdan bir mal aldığında buradaki uygulama malın eve tesliminin satıcıya ait ol­duğu yönünde ise bu konuyu konuşmalarına gerek kalmadan satıcı onu eve teslim etmelidir. Ankara’daki uygulamada eve götürme işi müşteriye aitse satıcının böyle bir yükümlülüğü yoktur. Her iki yerde de anlaşmazlık neticesinde dava sözkonusu olursa İstanbul’daki mah­keme satıcının malı eve tesİimle yükümlü olduğuna, Ankara’daki ise yükümlü olmadığına hükmeder. Bu sabit bir prensipten kaynaklanan iki farklı uygulamadır. Her iki yerdeki uygulamada belli bir müddet sonra tersine dönebilir ve buna bağlı olarak bir müddet sonra da uyuş­mazlık durumunda mahkeme daha öncekine aykırı bir hüküm verebi­lir. Burada sabit olan İlkedir, değişen ise bu çerçevedeki uygulamadır. Burada dikkate değer bir nokta da şudur; İnsanın insanlarla olan ilişkilerinde ve sosyal olaylarda temel ilkeler bazında dinin belirleyicili­ğine ihtiyaç vardır. Çünkü sosyai olaylarda baş aktör ve temel unsur insandır. Her insan sorunlarıyla, ideaîleriyle, iç alemiyle farklı bir dün­yadır. Yine sosyal olaylar çok farklı etkilerin altında ve çok hızlı geliş­tiğinden çok boyutludur. Çok boyutlu ve karmaşık olaylar İçin din gü­venilir bir bilgi temeli vermektedir. Bunlar genel prensiplerdir. İnsan bilgide hata edebilir ancak ilkelerde hata yoktur. Çünkü evrendeki bü­tün nizamı bir kanuna göre düzenleyen Allah’tır. Zaten müctehidler de hüküm verirken o olayın görebildiği ve tespit edebildiği boyutlarına göre hüküm vermektedir. Kendisini aşan etkilerden dolayı hükümde isabet kaydedememesi halinde de ecir alacağını Hz. Peygamber ifade etmektedir.[896] Bu sosyal olayların özelliklerinden kaynaklanan bir du­rumdur ve bu noktada temel ilkeleri dinin ortaya koymasına ihtiyaç vardır. Aksi halde insanları bir noktada birleştirebilecek bir temel söz­konusu olmayacaktır. Zira bu noktada akıl yetersiz kalmaktadır. Zaten ilahi dinlerin insanlar tarafından bozulmuş olması bu prensiplerin işle-tilmeyişi ya da bu ilkelerden sapma olduğunda sözkonusudur. Mesela suç ve cezada şahsîlik ilkesi bütün dinlerde sabit, evrensel bir ilkedir. Bu prensibin diğer dinlerde de emredilmiş bulunan kısas[897] uygulamasında sapma sözkonusuydu. Nitekim İslâm gelmeden Önce cahiliyye Arapları iikel kabilecilik anlayışının bir uzantısı olarak suçcezayı topluca kabul ediyorlardı. Mesela kısası uygularken kendi kabilelerini üs­tün gördükleri için bir kişiye karşılık birçok kişiyi, kadına karşılık erke­ği, köleye karşılık hür olanı öldürüyorlardı[898]Bu kısas ilkesinin uygu­lamasında bir sapma demekti. Zira amaç aşılmış ve ceza uygulaması bir intikama ve kibir yarışma dönüşmüştü. İslâm bunu tekrar yerli ye­rine oturttu. Kur’an-i Kerimde şöyle buyurulmaktadır: “Ey iman edenler! Öldürülenler hakkında size kısas farz kılındı. Hüre hür, köleye köle, kadına karşılık kadın öldürülür. [899] Cahiliyye döne­minde böyle bir kısas uygulamasını adaletsiz bulan dinin kendisidir.

Oruçta da aynı şey sözkonusudur. Kur’an-ı Kerimin ifadesine gö­re oruç diğer ümmetlere de farz kılınmıştır. [900] Fakat onlar orucun yaz ve kış aylarındaki zorluğunu dikkate alarak bahar günlerinde tutmuş­lar, kefaret olarak da yirmi günlük oruç daha arttırarak -yirmisi keffa-ret olmak üzere elliye çıkararak- asli hüviyetini bozmuşlardı. Oysa Al­lah orucu aya bağlayarak yılda bir ay tutulmasını emretmiştir. [901] Aliah İslâmla bu temel hükmü aslına döndürmüştür.

Bu konuda faiz yasağı da örnek olarak zikredilebilir, İdeal bir eko­nomik düzenin gereği olarak Musevilik ve Hıristiyanlık İslam’da oldu­ğu gibi faizi yasaklamıştır. [902]Ancak bu evrensel prensip bozularak ya-hudiler faiz yasağını sadece kendi aralarında uygulamış, yabancılardan faiz almakta bir sakınca görmemişlerdir. Onların bu davranışı, faizi meşrulaştırmaya gayret etmenin önemli bir sebebini teşkil etmiştir. [903] İşte İslam faiz yasağım yeniden aslî hüviyetine kavuşturmuştur. [904]

Hayızlı kadın ile ilişkilerdeki sapmalar da aynı açıdan örnektir. Ya­hudiler hayız halinde bulunan kadından şiddetle kaçınıyorlar ve onun­la yiyip içmiyorlar, aynı evde kalmıyorlardı. Çünkü onlara göre bu du­rumdaki kadın pis ve hasta idi. Kanamanın sona ermesinden itibaren yedi gün boyunca da kadın murdar kabul ediliyordu. Kanamanın de­vam ettiği sürede ve ondan sonra da yedi günlük müddetle onun do­kunduğu şeylerden bile sakınılıyordu. Hıristiyanlar ise bu durumda normal haline göre onunla, oldukça abartılı bir biçimde ilişkilerde bu­lunuyorlar ve cinsi temasa devam ediyorlardı.[905] İslam kadının fizyolo­jik durumunu dikkate alan ve az Önce ifade edilenlere göre orta bir yol kabul edilebilecek aslî hükmü yeniden inşâ etmiştir. [906]

Burada Sürûş’un şu sorusu da üzerinde durulması gereken bir hu­sustur:

“Siyaset ve devletin şartlarını beyan etmek risaletin görevi mi­dir? Din böyle birşey istemekte midir? Müslümanlar beşer olmala­rı bakımından bir devlete sahip olmak zorundadırlar. Bunu tartış­mak gerekmez. Bütün sorun “müslüman olma yönünden” devlet kurma görevlerinin bulunup bulunmadığıdır. [907]

Devlet insanın toplumsal varlık olmasının tabii sonucudur. Zira in-sanın öyle ortak ihtiyaçları vardır ki bunları giderebilmek için hemcins­lerine muhtaçtır. Bu sebeple devlet insan toplumunun oluşturduğu en büyük organizasyondur. Müslümanların müslüman olmaları yönünden devlet kurma görevlerinin bulunup bulunmadığına Sürûş’un dile getir­diği giyinme ile ilgili[908] örnekten yola çıkarak cevap arayalım. İnsanda giyinme ihtiyacı fıtridir. Din, giyinme için bazı sabit ölçüler tayin et­miş, giyinmenin şekli ile ilgili olarak da insanları serbest bırakmıştır. Dinin örtülmesini İstediği yerler, istenilen şekilde kapatıldıktan sonra geriye kalan hususlar coğrafi bölgenin durumu, kişinin zevki vb.- deği­şebilir unsurlara göre şekillenecektir. Nasıl ki giyinme fıtri ve fizyolo­jik bir zaruret ise devlet de toplumsal bir zarurettir. İnsan müslüman olsa da olmasa da bir devlete zaten sahip olacaktır. Önemli olan dev­letin gayesi ve işleyiş şeklidir. İşte bu noktada din, devletin görev ve iş­leyiş biçimi ile ilgili temel çerçeve prensipleri vazetmektedir. Vergileri toplayıp mahalline sarfetmek, cezaları uygulamak, İnsanların hakları­nı korumak gibi vazifeler devlete aittir.[909] Bu sebeple devlet bir zorunluluk olduğundan risalet bunun şartlarını ve prensiplerini belirlemekle yükümlüdür. Bunlar da kabaca söylemek gerekirse adalet, görev dağı­lımında liyakat, halkın seçimi ve denetimi, toplumu İlgilendiren konu­larda karar alırken uzmanlarla istişare, temel haklara saygı gibi evren­sel ilkelerdir. Bu ve benzeri ilkeler doğrultusunda zaman-zeminin şart­larına göre kurumlar oluşturularak Devletin işleyişi sağlanacaktır. İn­sanlar bu prensipleri akıllarıyla bulabilirler ancak bir çok acı tecrübe yaşayabilirler. Nitekim bu ilkelere sahip günümüzün demokratik ülke­leri bu tür tecrübeler yaşadıktan sonra bu noktaya ulaşabilmişlerdir. Bu sebeple din bu esasları doğrudan vazetmiştir.[910]

 

III. Dinin İşaret Edip İnsanlara Terkettiği Alan

 

Bu alanı fizik, kimya, astronomi gibi konusu madde olan ilimler oluşturmaktadır. Allah bu alemi belli nizam ve kanuna göre ahenkli bir biçimde yaratmış[911] ve insanın emrine amade kılmıştır. [912] Evrendeki herşeye varlık ve Özelliğini (hilkat) verip sonra da yolunu gösteren Al­lah[913] evrende bir düzenin hakim olduğunu, burada kaosa yer bulun­madığını çeşitli vesilelerle ifade buyurarak[914] bunun tespiti için İnsanı gayrete davet etmiştir. [915] İşte kanunları belli ama keşfedilmeyi bekle­yen bu alan aklın hakim olduğu sahadır ve bu duyulur alemde akıl, gözlem ve deney yardımıyla bilgi üretir ve birtakım sonuçlar elde eder. Rağıb el-Isfahânî’nin (ö.502/1108) de ifade ettiği gibi, insan, aklın safiyetini ve temizliğini iyi muhafaza ettiği takdirde onunla göklerin ve yerin melekûtuna, ilmine muttali olur. [916]Kur’an-ı Kerim ve Hz. Pey­gamber bu noktada kanunlara genellikle işaretle yetinmiş, insanları bunların peşinden koşmaya davet etmiş, diğer detay ve prensipleri ak­la terkederek bunlarla ilgilenmemiştir. Mesela Kur’an-ı Kerim ayın ve güneşin hareketlerinin bir hesaba göre olduğuna işaret etmiş,[917] silah sistemlerine ait formül ve kanun bildirmemiş ama bu kanunların keş­fedilerek düşmana karşı kuvvet hazırlanmasını emretmiş, [918] Hz. Pey­gamber çeşitli hastalıkların teşhis ve tedavisiyle ilgili olarak ayrıntılı bir reçete sunmamış ama her derdin bir ilacının bulunduğunu bildirmiş­tir. [919] İşte burası akim alanıdır ve bu formülleri, kanunları keşfetmek insana düşmektedir. Bu formül ve kanunlar belli bir tekamül sürecini gerektirdiğinden, konusu madde olan ilimlerin alanma giren konular sosyal olaylar kadar karmaşık bulunmadığından dinin alanına değil ak­lın alanına dahildir. Bu alana ait bilgi ve üstünlük sosyal olaylara tesir ettiğinden din bu alanla müslümanlar içerisinden bir topluluğun meş­gul olmasını emretmiştir (farz-ı kifaye). [920] Bu alanla ilgili bilgi dinden beklenemez ve bu alandaki eksiklik dinde bir eksiklik de meydana ge­tirmez. Nitekim Allah Ramazan orucunu ayın hareketlerine bağla­mış[921] ve ayın hareketlerinin ise belli bir sisteme bağlı olduğunu bildir­miştir. [922] Fakat Hz. Peygamber döneminde astronomi ayın hareket sistemini tespit edebilecek bir düzeyde değildi. Nitekim Hz. Peygam­ber; “Biz ümmî bir toplumuz. Yazı yazmayız, hesap yapmayız. Ay şöyle şöyledir. Yani bir kere yirmidokuz bir kere otuz. [923]Hilali gör­medikçe oruç tutmayız ve onu görmedikçe oruca son vermeyiz. Hava bulutlu olursa siz onu takdir ediniz[924] buyurmuştur.

Bu hadislerden ortaya çıkan şey şudur: Dini bir konuyu bilmek peygamberlerin temel görevidir. Hesap bilme, konusu madde olan ilimlere dahil bulunduğundan dinden beklememiz gereken bir konu ve Hz. Peygamber de bunu açıkça ifade buyurarak o günün şartlarında bir çözüm önermiştir. Eğer bu konu dinden beklememiz gerekenler arasında yer alsaydı Hz. Peygamberin bunu açıklaması ge­rekirdi. Nitekim Raf b.Hadîc’in rivayet ettiği bir hadiste Hz. Pey­gamber bunu izah ediyor. Olay şudur:   ,

Hz. Peygamber Medine’ye geldi. Halk hurmaları tozlaştırıyorlar-dı. Hz. Peygamber “siz ne yapıyorsunuz?” diye sordu. Onlar, “Biz bu­nu öteden beri yapıyorduk” dediler. Hz. Peygamber de; “Umulur ki bunu yapmasanız daha hayırlı olur’ buyurdu. Onlar da bıraktılar. Ne­ticede ağaçlar hurmaları döktü veya azalttı. Bunu kendisine hatırlat­tıklarında Hz. Peygamber; “Ben ancak bir insanım size dininizden birşey emredersem onu hemen ahn. Kendi görüşümle birşey em­redersem, ben ancak bir beşerim” buyurdu.[925] Bu hadisin Enes b.Malik rivayetinde de ağaçlar hurma vermeyince Hz. Peygamber: “Sizin hurmalarınıza ne oldu?” diye sormuş, onlar da, “Sen şöyle şöy­le buyurmuştun”‘ dediklerinde Rasulullah: ”Siz dünyanızın işini daha İyi bilirsiniz” buyurmuştur. [926]

Bu hadiste ilginç bir nokta da şudur. Hz. Peygamber dini bir ko­nuda içtihat ederken herhangi bir hataya düşmüş olursa Allah onu uyarıyordu. [927] Çünkü Hz. Peygamber “insanlara İyi örnek olmak[928] “emirlerinin tutulması, yasaklarından kaçınılması[929] için gönderilmiş, kendisine itaatin Allah’a itaat olduğu bildirilmiştir. [930]Ayrıca Peygam­berlerin davranışları da ümmeti için örnek olduğundan peygamberlik görevi ile ilgili konularda hatadan korunmuşlardır. Bunun sebebi hata­ların örnek alınmaması İçindir. İçtihat, usulcülerin ıstılahında istinbat yolu ile “Şer’î hükümleri” anlayıp öğrenmek isteğiyle müctehidin ça­ba sarfetmesidir şeklinde tanımlanmaktadır. [931] Şer’î hükümlerin dışın­daki çaba ve gayretler ictihatın dışındadır. Bu sebeple burada kendi ifadesiyle şahsi görüşüne göre hareket eden Hz. Peygamberin isabet kaydedememesine rağmen uyarılmaması, konusu madde olan ilimlerin esaslarının dine dahil olmadığını göstermektedir. Gerek rü’yet-i hilalle il­gili oİarak rivayet edilen hadis, gerekse bu olay konuyu aydınlatmak­tadır. Bundan dolayı Medine halkının hurma ağaçlarını tozlaştırması olayı karşısındaki Hz. Peygamberin tavrının onun bir içtihadı olduğu ve İsabet kaydedemediği yönündeki bir değerlendirme[932] isabetli olma­sa gerektir. Aksi halde Allah onu uyarırdı.

Burada bir noktaya daha işaret edilmelidir. İlmin din ilmi, dünya iimi şeklinde ikiye bölünmesi önem açısından yapılmış bir tasnif değil, mahiyetlerine, kaynaklarına ve fonksiyonlarına göre bir ayırımdır. Bu bağlamda İslâm bu ilimlerden herhangi birisine ağırlık verilmesi gerek­tiğini söylemiş değildir. Her müslümanın teker teker bilmesi gereken temel dini bilgiler dışındaki alanlarda -gerek tefsir, hadis gibi dini ol­sun gerekse matematik, astronomi gibi dünyevi olsun- faaliyet göster­menin hükmü aynıdır. Bu da farz-ı kifayedir. Zaten konusu madde olan ilimlere ait teknik kanunları koyan da Allah’tır. Burada insanın yaptığı sadece bir keşiften ibarettir. Sözgelimi uçuş kanunlarını Allah vazetmiş ve insan bunları bulmuş ve maddeya uygulamış ve uçmayı başarmıştır. Bu sebeple bir müslüman İlahiyatçının Kur’ân ve sünnet­ten bir takım sosyal kanunları çıkarmak için sarfettiği çabanın hükmü ne ise bir mühendisin fizik kanunlarını bulup insanlığın istifadesine sunmak için gösterdiği gayretin Allah katındaki değeri aynıdır. Çünkü her İkisi de Allah’ın kanunudur ve insanın bir ihtiyacını gidermektedir. Bu sebeple ilahiyat ilimleri ile uğraşmak ne kadar zarurî ise tıp ve mü­hendislik gibi ilimlerle uğraşmak da o kadar zarurîdir. İşte Şakİr Koca­baş’in “İslâm düşüncesinde gerçeklik bir bütündür, îslâmda din il­mi, dünya ilmi diye bir ayırım yoktur. Bu ayırıma altı hadis kita­bında rastlanılmamaktadır. İlim kelimesinin yapay olarak din ilmi ve dünya ilmi şeklinde ikiye ayırılması, aslında bölünmüş, parça­lanmış bir gerçeklik (=hakk) anlayışından kaynaklanmaktadır. Gerçekliğin dini ue dünyevi olarak bölünmesi kelamcıların hadis, tefsir, kelam, fıkıh gibi konuların din ilmi, matematik, fizik, kim­ya ve astronomi gibi ilimleri de dünya ilmi olarak nitelendirmekrine yol açmıştır. Bu bölünme sonunda müslümanlar m ilmin Önemli bir kısmını ihmal hatta onu terk etmelerine yol açmıştır. İl­min ihmal ue terk edildiği yerde adaletin ue dolayısıyla siyasi ni­zamın hakim olması mümkün olmadığı için müslümanlar giderek dünyada siyasi iradeden tamamen mahrum bir duruma düşmüş­lerdir[933] şeklindeki değerlendirmelerini isabetli bulmuyoruz.

Müslümanların modern ilimler alanından geri kalış sebebini sade­ce böyle bir ayırıma bağlamak isabetli olmasa gerektir. Çünkü ilmin bu şekilde tasnifi az önce de işaret edildiği üzere önem açısından de­ğildir ki matematik, fizik, kimya, astronomi gibi ilimleri müslümaniar ikinci plana atsınlar. Bütün ilimlerle ilgili olarak bir müslümanın ken­disini tehlikeden koruyacak kadarını bilmesi vecibedir. Mesela her Müslüman teker teker iman, ibadet esaslarını bilmelidir. Güçlü elektrik akımı bulunan bir tel ile temas’m ya da ayağa batan paslı bir çivinin hayati tehlikesinin bulunduğunu da herkes bilmelidir. Ama daha derin­likli bilgi edinme bir ihtisas İşidir ve insanları ilgilendiren her bir konu ile uğraşmak kifâî farzdır. İşte bu noktada ilim ayırımı yoktur. Toplumun ihtiyaç duyduğu her alan (ilahiyat, hukuk, sosyoloji, iktisat, psikoloji, tıp, astronomi, fizik, kimya, biyoloji, jeoloji, coğrafya, topografya…) buna dahildir ve uğraş alanının değeri açısından bunların diğerinden bir farkı yoktur. Problem çeşitli bölümlemelerden ziyade genel bir “zihniyef’ten kaynaklanmaktadır. Dolayısıyla her alanda çözülmeyi bekleyen (teorik-pratik) bir yığın problem karşımızda durmaktadır. Bu sebeple müslümanların geri kalışlarını başka sebeplere bağlamak ve­ya en azından çok sebepli olarak izah etmeye çalışmak gerekir.

Yukarıda verilen genel çerçeve ışığında Sürûş’un şu fikirlerini de tartışmaya açabiliriz. Sürüş diyor ki;

“Hz. Peygamber bir yöneticiydi. Fakihler Hz. Peygamberin yö­netici olarak uerdiği hükümlerin çoğunun bütün zamanlar için ge­çerli olmadığını ue dini özelliklerinin bulunmadığını, sadece o dö­nem ve Arap toplumu için geçerli olduğunu söylemiştir. Çünkü Hz. Peygamber toplumun yöneticisiydi ue geçici olarak insanlara neler yapmaları gerektiğini söylüyordu. Bu alanda hiçbir zaman  zamanlara yönelik olarak ve herkesi İçine alacak şekilde bir emir vermemiştir. Hz. Peygamberin konuşmalarını, Peygamber sı­fatıyla yapıp herkese yönelik olan ve bütün zamanlarda ve herke­si bağlayıcı hale gelen sözleri, diğeri de beşer yönüyle herkesi ve tüm zamanları kapsamayan sözleri olarak ikiye ayırmak gerekir.[934]

“Hz. Peygamberin bir peygamberlik yönü bir beşer yönü bir de Arap olması ciheti vardır. Bunların birbirinden ayrılması gerekir. [935]

Birinci paragraftaki düşüncelerle ilgili olarak daha önce üzerinde durduğumuz üzere söylenecek şey bütün zaman ve mekanlar için bağ­layıcılık özelliği taşıyan esaslarla, o dönemin özelliklerini taşıyan uygu­lamaların ayrı ayrı ele alınması gerektiğidir. Sözgelimi Hz. Peygamber döneminde siyasi, idari ve hukuki işler için geniş ölçüde camiden isti­fade edilmiştir. Bu o günün şartlarının bir gereği idi. [936] Daha sonra de­ğişen şartîara ve durumlara göre aynı fonksiyonu yerine getirecek bir takım müesseselerin oluşturulması tabiidir. Nitekim uygulama da bu şekilde gelişmiştir.

Hz. Peygamberin peygamberlik ciheti ile diğer yönlerinin birbirin­den ayrılması konusu üzerinde de İslâm hukukçuları özelükSe durmuş­lar ve bağlayıcılık bakımından Rasulullah’ın söz ve fiillerini tasnif et­mişlerdir. Kısaca söylemek gerekirse İslâm hukukçuları Hz. Peygam­bere yeme-içme, yatma adabı gibi bir insan sıfatıyla yapmış oİduğu mutad davranışlarında uymanın müstehap olduğunu, ancak uyulmadı-ğı takdirde herhangi bîr şeyin gerekmediğini, bunların din işlerinden ve ibadet meselelerinden değil, adetler kabilinden olduğunu (bunlar zevâid sünneti, fazilet ve edeb olarak isimlendirilir), Hz. Peygambere uymanın dini konularda gerekli olduğunu vurgulamışlardır. [937]

 

Sonuç

 

Dr. Abdülkerim Sürûş’un “Dinin Sınırları: “Bi’z-zat” ve “Bi’1-araz” Meselesi” başlığı altındaki görüşlerinden hareketle ortaya koyduğu­muz fikirlerden çıkan sonucu şu şekilde hülasa edebiliriz:

Sürûş’un günümüzde dindeki “bi’z-zât” olanla “bi’1-araz” olanın belirlenip dinin sınırlarının ortaya konmasının gerekli olduğu görüşü­ne katılmakla birlikte neyin bi’z-zat neyin bi’1-araz olduğunun tespitin­deki ölçüyü deneme-yanılma yoluyla keşfedilip keşfedilememe kriteri­ne bağlamasını yeterli bulmuyoruz. Burada sabit ve değişken olma özelliği de dikkate alınmalıdır. Dindeki değişmeye kapalı sabit temel il­kelerle, bütün ayrıntıları ile açıklanmış ibadetler, bazı cezalar, evlenîl-mesi yasak olanlar (muharremât) ve miras hükümleri (mirasçıların kendi rızaları dışındaki paylaşımda) gibi değişmez hükümlerin de “bi’z-zat” olanlar kategorisinde ele alınması gerektiğine inanıyoruz. Zira bu­rada değişime ve aklın verilerine göre hareket etme imkanı tanınma­mıştır. Bu alan dinin bütün detayları iie birlikte açıklamayı üstlendiği alanı oluşturmaktadır.

İnsan unsurunun belirleyici olduğu sosyal olaylar konusundaki te­mel ve sabit ilkeler bi’z-zat olmalı, zaman ve zemine göre şekil alabi­lecek hükümler ise bi’1-araz kategorisinde değerlendirilmelidir. Ancak bu değişimin temelinde de bu sabit esaslar olmalıdır. Bu saha da dinin temel ilkeler bazında açıklamayı üstlendiği alanı oluşturmaktadır.

Din, konusu madde olan ilimlerin kanunlarına zaman zaman işa­ret etmiş, bunlarda açıklamaya gitmemiştir. Çünkü burası akıl yardı­mıyla bulunabilecek olan alandır. Vahiy bu alanla ilgili detaylı bilgi ver­memiş, bunların araştırılması İçin teşviklerde bulunmuştur. Ancak bu kanunlardan hareketle geliştirilen araçların kullanımında (mesela, uçak, gemi gibi) bir takım esaslar getirmiş bunların insanlığın zararına ola­cak şekilde kullanımını yasaklamıştır.[938]

 

BİBLİYOGRAFYA

 

Ebussuud Efendi (6.982/1574), İrşddü’/-ak:/i’s-se/îm ilâ mezâya’l-

Kur’âni’l-Kenm, Beyrut, ts. (Dâru İhyâi’t-türâsi’l-Arabi), I-IX. Gazzâlî, Ebû Hâmid Muhammed (ö.505/1111), ei-Mustasfâ, Bulak 1322-24, Î-II.

Hamidullah, Muhammed, “İslâm Anayasa Hukuku”‘ (trc. Vecdi Akyüz, İslâm Anayasa Hukuku içinde), İstanbul 1995, s.11-72.

İbnü’I-Hümâm, Kemâlüddîn (Ö.861/1456), Kitâbü’l-Müsâyere, İs­tanbul 1979.

Kadı Ebû Ya:lâ el-Ferrâ’ (ö.458/1065), el-Ahkâmu’s-sultâniyye (nşr. Muhammed Hâmid el-Fıkî); Beyrut 1403/1983.

Karaman, Hayreddin, İslâm Hukukunda İçtihat, Ankara, ts. (DİB Yay.). Kocabaş, Şakir, “İslâmî Epistemoloji Üzerine7′, Divân, sy. 1, İstanbul 1996, s.159-164.

Mâverdî, Ebü’l-Hasan Ali fö.450/1058), el-Ahkâmü’s-sultâniyye, Kahire 1386/1966.

Ömerî, Nâdiye Şerif, İctihâdü’r-Rasûl, Beyrut 1404/1984. Özsoy, İsmail, “Faiz”, DİA, XII, 110-126. Rağıb eMsfahânî (Ö.502/1108), Mutluluğun Kazanılması {trc. Lütfi Doğan), İstanbul 1983.

Sâbûnî, M. Ali, Reuai’u’l-beydn, İstanbul (Dersaâdet), I—II. Sürüş, Abdülkerim, “Dinin Sınırlan: “Bi’z-zât” ve “Bi’1-âraz” Mesele­si”, Modern Durum ve Dini Bilginin Evrimi (ed. Yalçın Akdo-ğan-Kenan Çamurcu), İstanbul 1995, s.53-73. Ünal, İsmail Hakkı, “Hadisleri Değerlendirmede Akılcı Yaklaşım”, Hadisin  Dünü-Bugünü  ve Geleceği Sempozyumu, Samsun 1993, s.137-161.

Yavuz, Yunus Vehbi, “Hayız”, DİA, XVII, 51-53. Zeydân, Abdülkerim, el-Vecız fi usûli’l-fıkh, Amman 1411/1990.[939]

 

CİHAD KULTURU ve TEROR[940]

 

I- Giriş:

 

Amerika Birleşik Devletlerinde 11 Eylül 2001 tarihinde meydana gelen terör hareketinin Müslüman kimliği taşıyanlarca gerçekleştirildi­ği iddiasının arkasından bazı çevrelerce İslam ile terör arasında doğru­dan bağ kurulmuş, terörün aracının da cihad kültürü olduğu vurgulan­mıştır. Bunda öteden beri batılı araştırmacıların yazdıkları eserlerde ci­hadı “fıoy war/kutsal savaş” olarak tercüme ederek ve bunun bütün dünya Müslüman oluncaya veya İslam hakimiyetine boyun eğinceye kadar Müslüman olmayanlarla savaşmayı ifade ettiğini söylemeleri­nin[941] büyük rolü vardır.

Cihadın ne anlama geldiğinin ve onun terörün veya İnsanları zor­la Müslüman yapmanın aracı olup olmadığının tespiti için öncelikle Kur’ân ve onun uygulaması mahiyetindeki Hz. Peygamberin sünneti­ne başvurma zarureti vardır. Çünkü Kur’ân ve sünnet İslam hukuku­nun iki temel kaynağıdır. Bunu yaparken de konu ile ilgili âyetleri kro­nolojik tertibi gözeterek, bütünlüğü kaybetmeden ve dönemin şartlanni dikkate alarak yorumlamak gerekir. Zira sağlıklı bir değerlendir­meye ulaşabilmek için bu zorunludur. Bu tebliğ savunmacı refleksler­den uzak olarak cihadın silahlı boyutunun ne ifade ettiğini anlama ça­basından ibarettir.[942]

 

II- Cıhad Kültürü Ve Terör:

 

“Cihad” kelime oİarak “güç ve gayret sarfetmek, bir işi başarmak için bütün imkanları kullanmak” anlamına gelen “c.h.d.” kökünden türemiş bir kavram olup[943] İslâmî literatürde “dînî emirleri öğrenip ona göre yaşamak ve başkalarına öğretmek, iyiliği hakim kılmak ve kötü­lüğü engellemek için çalışmak (emr bi’1-ma’rûf nehy ani’l-münker), İslamı tebliğ etmek, nefse ve dış düşmanlara karşı mücadele vermek” gibi oldukça [944]geniş kapsamlı anlamlarda kullanılmıştır, Silahlı mücade­le (savaş) İse sadece onun bir boyutunu İfade etmektedir. Bir Kur’ân Lügati olan el-Müfredât[945] adlı eserinde Râğıb ei-İsfahânî (0.502/ 1108) cihadı üç kategoride ele alır:

1- Açık düşmanla cihad

2– Şeytanla cihad

3-  Nefisle cihad Bunları şu nassîarda bulur:

Allah uğrunda (nasıl savaşmak lazımsa öylece) hakkıyla cihad edin. [946]

Allah yolunda mallarınızla canlarınızla cihad edin. [947]iman edip hicret edenler, Allah yolunda mallarıyla canlarıyla cihad edenler. [948]

“Düşmanlarınızla cihad ettiğiniz gibi arzularınızla da cihad edin. [949]

Sonra İsfahanı şu hadise dayanarak cihadın el ve dil ile de olaca­ğını söyler:

Kafirlerle elleriniz ve dillerinizle cihad edin.[950]

Esasen bu İfadeler ve diğer hadisler dikkate alındığında cihadı müslümanın kendisini (cihâd-ı ekber) ve kendi dışındakileri temel insani değerlerle donatma mücadelesi olarak tanımlamak mümkün­dür.

Öncelikle cihadın silahlı boyutunun insanları zor kullanarak İslama sokmak için başvurulan bir yoi olmadığını belirtmek gerekir. Kur’ân-ı Kerim bu konudaki tavrını çok açık bir biçimde ortaya koymuştur.

Kur’ân öncelikle insanın yaradılış amacının “Allah’a kulluk” ol­duğuna vurgu yapar[951] ve Allahın bu konudaki taleplerini bildirecek bir elçi göndermedikçe de insanı sorumlu tutmayacağını belirtir. [952]Bunun sonucu olarak bir çok peygamber ilâhî buyrukları insanlara taşımıştır. İslam dini bu mesajın en son halkasını[953] Hz. Muhammed (s.a.s.) de elçilerin sonuncusunu oİuşturur. [954]

Kur’ân-ı Kerîm bir çok âyetinde dîn kelimesine yer verir[955] ancak özel anlamda bununla İslâm’ı kasteder. [956] Bu bakımdan İslam ile dini adeta aynı manayı ifade eden iki kelime gibi kabul eder ve bütün pey­gamberlerin getirdikleri dinin İslam olduğunu belirtir. [957] İlâhî dinlerin birbirlerini tasdik ettiğini bildiren âyetlerle[958]Peygamberlerin baba bir ;ardeş olduklarını bildiren hadîs[959] bütün hak dinlerin ibadetler gibi ba­zı noktalarla[960] insan topluluklarının tekamülü sebebiyle beşeri ilişkilerdeki bazı değişiklikler hariç teme! esaslarda müşterek olduğuna işaret eder.[961] Bu ilahi mesajın sürekliliğini gösterir. Nitekim Hz. Peygamber de yazdığı İslama davet mektuplarında bu noktaya vurgu yapmıştır. [962]

Kur’ân-ı Kerîm Islâmı sözkonusu ettiğinde hak din tabirini kulla­narak daha önceki bütün dinlerin tahrif edilmiş olduğuna işaret eder ve bu yeni dinin de bütün dinlerden üstün kılındığını ve sağlam esas­larla donatıldığını belirtir. [963] Buna göre İslâm son din olması sebebiyle daha Önceki dinlerin aslî değerlerini kemaliyle ihtiva eder. Bundan do­layı Kur’ân-ı Kerîm Hz. Muhammed’in bütün insanlığa gönderilmiş bir peygamber ve dolayısıyla İslâmın da bütün insanlığa gelmiş evrensel bir din olduğunu söyler[964] ve dünya hayatının muhasebesinin yapılaca­ğı ahiret gününü din günü olarak isimlendirerek[965] bunun Ölçüsünün İslam dininin değerleri oiduğunu şu ayetlerle bildirir:

“Allah nezdinde hak din İslâmdır. [966]

“Sizin İçin din olarak sadece Islama razı oldum. [967]

“Kim İsîamdan başka bir din ararsa bilsin ki kendisinden böy­le bir din asla kabul edilmeyecektir ve o ahirette ziyan edenlerden olacaktır. [968]

Kur’ân-ı Kerîm bütün bu gerçeklere rağmen insanların İslama zor­lanmamasını talep eder:

“Rasûlüm! Eğer Rabbin dileseydi, yeryüzündekiîerin hepsi el­bette iman ederlerdi. O halde sen inanmaları için İnsanları zorla-yacakmısın? [969]

“Dinde zorlama yoktur. Ark doğrulukla eğrilik birbirinden ayrılmıştır. O halde kim Allah’tan başkasını (tâğût) reddedip Allah’a inanırsa, kopmayan sağlam kulpa yapışmıştır. Allah işitir ve biliri[970]

Son âyetin gelişine sebep olan olay (nüzul sebebi) oldukça aydın­latıcı bir özelliğe sahiptir. Câhiliye Arap toplumunda kadınlar çocuk­ları doğduktan sonra yaşamaz ise hayatta kalacağı inancıyla yeni doğan bu çocuklarını kendi dinleri üzere yetiştirsin diye ehl-İ kitâb’a vermeyi nezrederlerdi. İslam dini geldikten sonra bazı Müslümanlar çocuklarını mensubu bulundukları muharref din’den döndürüp hak dini kabule zorlamışlardı. Ayet böyle bir tutumun tasvip edilemeye­ceğini bildirmek üzere gelmiştir. [971]

Aslında Kur’ân-ı. Kerîm din seçimi konusundaki hürriyete o kadar çok önem vermiştir, ki âyetin üslûbunda bu açıkça görülmektedir. İs­lam hukuk metodolojisi açısından ayetteki “lâ ikrâhe” de olduğu gibi nefy edatından “lâ” sonra gelen nekre kelime “ikrâhe” umumîlik (mm) ifade eder. [972]Buna göre ayet sadece siyâsî baskıyı değil psiko­lojik, hukuki, mali, toplumsal, ferdî her türlü zorlamayı reddetmekte ve insanların bu noktadaki hür tercihlerine büyük önem vermektedir. Âyetten açıkça anlaşıldığı üzere insan irade sahibi ve sorumlu bir varlıktır. [973] Zorlama durumunda iradeden, dolayısıyla sorumluluktan bahsetmek mümkün değildir. Çünkü güç kullanmak suretiyle kişiye yaptırılan şey onun seçimi değildir. Dolayısıyla böyle bir ortamdaki ey­lemin sorumluluğunu ona yüklemek haksızhk olur. Nitekim Kur’ân-ı Kerim kalbinde imanını muhafaza etmesi halinde zorlamadan dolayı görünüşte dininden döndüğünü söyleyenin imanının makbul olduğu­nu açık bir şekilde ortaya koyar. [974]

İman edip etmeme insanın iç dünyasını ilgilendiren bir gönül işi­dir. [975]İnsanın bu alanı ise (kalp) doğuştan itibaren tam anlamıyla hür­dür ve baskı ya da başka bir yolla oraya nüfuz etmek mümkün değildir.[976] İşte bu hürriyet ona davranışını sadece vicdanının ve gönlünün emirlerine göre tayin etmesine imkan verir. Bu da insanın tam olarak sorumlu tutulabilmesi için zorunludur. Bundan dolayı Kur’ân-ı Kerim ısrarlı bir biçimde dindeki ihİas ve samimiyetin öneminden bahseder[977] ve sürekli oİarak sevgi ve saygıdan doğan korku anlamına gelen tak­va ile her an Allahın kontrol ettiği bilincinin canlı tutulması[978] demek olan ihsân’ı mü’minlerin vasıflan olarak Ön plana çıkarır [979]İşte bu Özelliklerin baskı ile kazanılması mümkün değildir. Çünkü bunlar kal­bin amelidir.

Baskı ortamının karakteristiği içine kapalı ve iki yüzlü insanları çogaltmasıdır. İslam toplumunda bunun adı İman ettiğini söyleyen fakat küfrünü gizleyen münafıktır. Kur’ân-ı Kerîm münafıkların en tehlike­li tipler olması sebebiyle cehennemin en alt tabakasında yer alacağını bildirir. [980] O haide samimiyetin bulunmadığı bir imanın bir değeri yok­tur. Çünkü zorla kabul ettirilmiş bir dinin değerlerinin insanın kendi seçimi olmadığından davranışlara yansıması söz konusu olamayaca­ğından pratik hayat açısından da bir anlamı olmayacaktır.

Kur’ân-ı Kerîm’in insanların imana zorlanmamasını emretmesi imanın ve insanın psikolojik yapısı ile yakından ilgilidir. Her ne sebep­le olursa olsun insanın mukaddes kabul ettiği bir varlığa bağlanıp iman etmesi, onunla bütünleşmesi ve onu gönlüne yerleştirmesi herhangi bir inançtan çok daha derinlikli ruh halidir. [981]Bundan dolayı iman en yüksek manevi makam olarak kabul edilmekte[982] ve Allah şuurunun ul­viyetine yükselebilen hiçbir duygunun bulunmadığı ifade edilmekte­dir. [983] Çünkü inanan İçin Tanrı hem en yüce bir varlık, hem de derin Özlemlerin son sınırı ve varoluşunun tamamlanması için inananın ken­disine güvenip bağlandığı zattır. Bu bakımdan iman daimi ve değişmez “zihnî kesin bir kanaat”, “İtaat ve teslimiyet”, “güven ve sevgi ba­ğı” dır. [984] İşte bu şuur insanda zengin bir maneviyat kuvveti yaratmak­ta, fert bu güç sayesinde her türlü sıkıntıya kolayca mukavemet imka­nı bulabilmektedir. [985] Böyle bir gücün oluşturduğu motivasyona sahip insana başka bir inancın kabul ettirilmesi ya da inandığı değerlerden koparılması amacıyla başvurulacak baskının tesirsiz kalacağı daha da kötüsü baskının gücü nispetinde insanı iki yüzlülüğe iteceği aşikardır. Diğer bir ifade ile fizikötesi (metafizik) aleme fiziki bir baskının tesirli olması mümkün olmayacaktır. Dolayısıyla bu baskının sebep olacağı iki yüzlü insanlar açıkça dini kabul etmeyenlerden daha tehlikeli bir hal alacaktır.

Diğer bir açıdan iman insanın kendi şahsi hürriyetinden ve bağımsız yönelişinden vazgeçerek ilahi iradeye teslim olması ve ona bağlanma­sını ifade eder. Bu güçlü bir vazife ve sorumluluk duygusunu berabe­rinde getirir. Bu durumda inanmış insan kendi taleplerini bir kenara bırakır, eğilimlerini kontrol altına alır ve inandığı mukaddes varlığa bütün benliğiyle bağlanır, onunla bütünleşir46. Bu şuur esasen dış baskıyı kırıcı bir özeiiik arzetmekte ve buna karşı güçlü bir direnç oluşturmak­tadır. Bunun en güzel örneğini Moriskolar ve Maranlar oluşturmak­tadır. 15-16. yüzyıllarda İspanyol Katoiiklerinin dinini değiştirmeleri için insanlık dışı ve akıl almaz her türlü baskılarına karşı Müslümanlar ve Yahudiler inandıkları dini içlerinde gizlemişler ve dilleriyle Hıristiyan olduklarını ifade etmişlerdi. Bu Müslümanlara Moriskolar, [986]Ya­hudilere de Maranlar[987] denilmektedir.

Bu sebeplere binaen Kur’ân-ı Kerim ısrarlı bir şekilde Peygam-ber’in insanlar üzerinde bir zorba olmadığını[988], öğüt verici, [989] müjdeleyici (beşîr) ve korkutucu (nezîr) [990] gibi niteliklerini sayarak görevinin sadece irşâd, tebliğ, ilahi mesajı insanlara ulaştırma ve davet olduğu­nu, insanların kabul edip etmeme şeklindeki tercihlerine göre karşılık­larını göreceklerini söyler. [991] Hatta Kur’ân bu konuda ısrar edilmesini de hoş görmez. [992] Esasen bu bütün peygamberlerin ortak tutumu­dur. [993]Çünkü onun getirdiği değerler diğerlerine göre kör ile gören, [994]sağır ile işiten, [995] karanlık ile aydınlık, [996] diri ile ölü, [997] eğrilik ile doğru­luk[998] arasındaki fark kadar açık ve dikkat çekici, karanlıkları aydınlatan ışık[999] kadar parlaktır. İnsana da bütün bunları görebilecek basiretler (id­rak kabiliyetleri) verilmiştir. [1000] İşte Peygambere düşen görev sadece bu kadar açık hakikatlere işaret ederek insanları davet etmektir. Kur’ân-î Kerim davet vazifesinin hangi metotla yapılacağını da anlatır:

Rasülüm! Sen rabbinin yoluna “hikmet” ve “güzel öğütle ça­ğır ve onlarla en güzel şekilde mücadele et. Rabbin kendi yolundan sapanları en iyi bilendir ve o hidayete erenleri de çok iyi bilir. [1001]

Buna göre davet, araştırıcı delil isteyen ve ilimde belli bir seviye­ye gelmiş olan alime “ilim ve akılla gerçeği bulma”, “gerçeği açıkla­yan, şüpheyi gideren delil”, “sahih ve muhkem söz’1 gibi anlamlara gelen hikmetle,[1002] halka, güzel öğütle; inatçı, cedelci ve tartışmayı se­venlere de güzel ve barışçı bir üslupla tartışarak yapılmalıdır. [1003] Bu noktada Kurân-ı Kerim oldukça dikkat çekici olan Hz. Mûsâ ile Fir’avn arasındaki ilişkiyi hatırlatır. Fir’avn yeryüzünde ululuk taslayan ve haddi aşanlardandır. [1004] Tahtını yıkacağından endişe ettiği için kızla­rı bırakıp erkek çocukları kesecek kadar zalimdir. [1005]Tanrılık iddiasın­da bulunacak kadar da küstahtır. [1006] Bununla birlikte Allah Hz. Musa’ya ona gidip ilâhî mesajı ulaştırmasını ve yumuşak söz söylemesini emretiştir. [1007] Kur’ânı Kerîm Hz. Peygamber’in de bu yönüne dikkat çeker:

“ilahi bir lütuf sayesinde sen onlara yumuşak davrandın. Eğer kaba ve katı kalpli olsaydın etrafından dağılıp giderlerdi. [1008]

Diğer bir ayette de şöyle buyurulur:

“İnsanları Allah’a çağıran, İyi İş yapan ve «Ben müslümanlar-danım» diyenden kimin sözü daha güzeldir?!” [1009]

“İyilikle kötülük bir olmaz. Sen (kötülüğü) en güzel bir şekil­de önle. O zaman seninle arasında düşmanlık bulunan kimse, sanki candan bir dost olur. [1010]

Kur’ân-ı Kerim’in bu dikkat çekici misalleri öncelikle davetin an­cak barışçı bir ortamda yapılabileceğine işaret etmektedir. [1011]Esasen bu tarihi olarak da ispat edilmiştir. Hz. Peygamberin siyasi dehasının örneklerinden birisini oluşturan Hudeybiye barış antlaşmasından son­ra Kureyş’in ve diğer hasımların saldırısı bir müddet de olsa büyük öl­çüde durmuş ve antlaşmadan Mekkenin fethine kadar geçen İki yıllık süre içinde müslüman olanların sayısı o güne kadar geçen 18 yıllık müddette İslamiyeti kabul edenlerin sayısını aşmıştır.[1012]

Kur’ân’in apaçık hakikatlerini görüp davet kendisine ulaşan insan sorumlu bir varlık olarak inanır veya inanmaz. Buna göre de ahirette-ki sonucuna katlanır. [1013] Kur’ân-ı Kerim davetine icabet etmeyenlere Hz. Peygamber’in şöyle demesini emreder:

“(Ey Muhammedi): Yüz çevirirlerse de ki: Allah bana yeter, Ondan başka ilah yoktur. Ben sadece O’na güvenir dayanırım. O yüce arşın sahibidir. [1014]

Kur’ân-ı Kerim davet edilen ilâhi mesajı kabul etmeyenleri kendi inançları ile başbaşa bırakmakta, onların inançlarını da din olarak isimlendirmektedir. Hz. Peygamber’in müşriklere hitaben:

“Sızın dininiz size, benim dinim bana[1015] demesini talep eden ayet ile

“Kim İslamdan başka din ararsa ondan bu asla kabul edilme­yecektir[1016]

ayetinde bunu açıkça görmek mümkündür. Bunun tabii sonucu olarak Kur’ân-ı Kerîm müsiümaniardan Allahtan başkasına tapanların mu­kaddes saydıkları değerleri tahkir etmemelerini talep eder:

“Allahtan başkasına tapanlara (ve putlarına) sövmeyin, sonra onlar da bilgisizce, düşmanca Allah’a söverler. [1017]

Buraya kadar anlatılanlar Kur’ân-ı Kerîm’in irade sahibi ve sorumlu bir varlık olan insanın dilediği İnanç sistemini hür tercihiyle benimse­mesine ne kadar önem verdiğini ortaya koymaktadır. Bütün dinlerin en temel görevi tevhîd akidesini yerleştirmek olmasına rağmen Kur’ân diğer inançları “din” olarak değerlendirmiş ve davete icabet et­memeleri durumunda onları kendi tercihleri İle başbaşa bırakmıştır.

Bütün bunlar göstermektedir ki cihad da dahil olmak üzere İnsan­ları zorla dine sokmak amacıyla yapılacak faaliyetler Kur’ân’ın esasiarina uygun düşmemektedir. O halde cihad ayetleri kronolojik olarak bütünlük içinde ele alındığında, Hz. Peygamberin hayatında cereyan eden olaylar da dikkatli bir şekilde tahlil edildiğinde cihadın savaş bo­yutunun savunma karakterli olduğu ortaya çıkmaktadır. Çünkü Hz. Peygamberin hiç bîr zaman kendisine menfaat sağlamak gayesiyle ve kendi isteğiyle savaşmadığı, olan savaşların da tamamının hasımları­nın arzusuyla çıktığı açık bir şekilde görülmektedir. Biz Hz. Peygam­berin şu sebeplerle savaştığını tespit ediyoruz:

  1. Fiili saldırılara mukabele (meşru müdâfaa)
  2. Antlaşmaların bozulması
  3. Gönderdiği elçilerin öldürülmesi ve ilgili devletin özür dilemeyi ve tazminatı reddetmesi.

Gerçekten Hz. Peygamber hicretten evvel 13 miladi 610 yılında yeni dini tebliğ ile görevlendirildiğinde başta akrabalarından bir kısmı olmak üzere[1018] Mekke müşriklerinin sert mücadelesi ve kendisine kar­şı açtıkları savaşla karşılaştı. Kendisine ve müslümanlara ibadetten en­gelleme de dahil[1019] bir çok işkenceler yapıldı. Müslümanlar bi’setin 6. yılında Habeşistan’a hicret etmek zorunda kaldılar. Onlar yılmadılar ve müslümanları kabul etmemesi için Necâşî’ye baskı yaptılar. Düş­manlık Hz. Peygambere suikast tertibine kadar ulaştı. O, bütyn mal varlığını ve ailesini Mekkede bırakma fedakarlığını gösteren bazj arka­daşlarıyla birlikte on iki gece süren meşakkatli bir yolculuktan sonra Medîneye göç etti. Mekkeİi müşrikler muhacirlerin geride bıraktıkları mahmülkü müsadere ettiler. [1020] Mekkede kalmış bir kaç mazlum müs­lüman üzerinde de takibat ve tazyiklerini arttırdılar. [1021] İslam dinine topyekün savaş açanlara karşı Allah Teaİa peygamberine onlara kat­lanmasını ve onlardan güzellikle ayrılmasını[1022] sabırlı olmasını, [1023] onları bırakıp geçmesini ve serzeniş de etmemesini, [1024] onlardan gelen hainliklere aldırış etmemesini[1025] talep etmiş ve Kur’ân ile cihad yapmasını şu ayeti e emretmiştir:

“Kur’ân ile onlara karşı mücadele edip büyük bir cihad (cihad kebir) aç. [1026]

Bütün bunlar 13 yıllık Mekke döneminde hasımların topyekün sa­vaşma manevi bir cihadla karşılık verileceğini ifade etmektedir. [1027]

Hicret bir çok noktadan olduğu gibi cihad açısından da İslam ta­rihinin dönüm noktalarından birisini oluşturur. Çünkü muhacirlere ku­cak açan Medînelİ Ensar da İslam dinine karşı olanların hedefi haline gelmiş ve Mekke’de savaş hazırlıkları hızlanmıştı. Hatta Medîne’de münafıkların reisi olan Abdullah b. Übeyy (ö.9/631)’den Hz. Peygamberi öldürmelerini ya da Medine’den çıkarmalarını istemişlerdi. Aksi takdirde Medîneye saldıracakları tehdidinde bulunuyorlardı. Kureyşin bazı müfrezeleri (küçük askeri birlik) Medine etrafında dolaşma­ya başlamış, saldırılara katılmış ve ciddi bir tehdit unsuru haline gel­mişti. Mesela Kürz ei-Fihri fö.8/630) müfrezesi Medine mer’alarına saldırıp müslümanlara ait maiları yağmalayıp kaçmışlalardı. [1028] Son sa­vaş hazırlıklarını tamamlamak için de Suriyeye büyük bir kervan gön­dermişlerdi. Zaten Şam’a giden ticaret yollan Mekkeliler için çok önemli idi. Mekkeliler savaş hazırlıklarını sürdürürken Allah Teala müslümanlardan düşmanlara karşı kuvvet hazırlamasını şu ayetle ta­lep etti:

“Onlara karşı gücünüz yettiği kadar kuvvet ve cihad İçin bağ­lanıp beslenen atlar hazırlayın, onunla Allahın düşmanını sizin düşmanınızı ve onlardan başka sizin bilmediğiniz Allahın bildiği (düşman) kimseleri korkutursunuz. Allah yolunda ne harcarsanız size eksiksiz ödenir, siz asla haksızlığa uğratılmazsınız. [1029]

Bununla birlikte yine barış hatırlatılmakta ve onların barışa yanaş­maları halinde kabul edilmesi istenmektedir:

“Eğer onlar barışa yanaşırlarsa sen de ona yanaş ve Allah’a te­vekkül et. Çünkü O işitendir, bilendir.[1030]

Ancak müşriklerin iyice azgınlaşması üzerine savaşa izin veren ilk ayet nazil oldu. Bazı alimlere göre[1031] ilk ayet Bakara suresinin “Size karşı savaş açanlara siz de Allah yolunda sauaş açın, fakat haksız taarruz etmeyin. Allah haksız taarruz edenleri sevmez[1032] şeklinde­ki ayet; diğer bir kısım alime göre[1033] de Hacc süresindeki şu ayettir:

“Kendileriyle savaşılanlara (mü’minlere) zulme uğramış olma­ları sebebiyle (savaş konusunda) izin verildi. Şüphe yok ki, Allah, onlara yardıma ziyadesiyle kadirdir. [1034]

Hangi ayet önce inerse insin her iki ayetin de ortak noktası müs-lümanların uğradıkları haksızlıklar ve onlara yapılan taarruza karşılık olarak savaşa zarureten izin verildiği, ilk ayette de savaşla ilgisi olma­yanlara dokunulmaması gerektiği anlaşılmaktadır.

Savaş izninin verilmesinden sonra Hz. Peygamber mücadele ha­linde olduğu Kureyşli müşriklere karşı kesin tavrını koydu ve onlara karşılık vermeyi kararlaştırdı. Çünkü onlar Peygamber de dahil olmak üzere bütün müslümanları ortadan kaldırmaya kesin kararlıydılar. Bu amaçla oldukça stratejik öneme sahip olan Suriye’den gelen Kureyş ticaret kervanlarına çeşitli gazve ve senyye’ler tertip etti. Ancak on­lar kendi istihbaratları ve Medînedeki bazı münafıklarla yahudilerden aldıkları haberler sayesinde bu baskınlardan kurtulmayı başardılar. Hz. Peygamber hicretten 17 ay sonra (Receb 2/ Ocak 624) çok gizli bir biçimde Abbdullah b. Cahş fö. 3/624) komutasında 8 askerden olu­şan bir seriyyeyi Kureyş kervanını gözetlemek üzere Taif-Mekke ara­sında yer alan Batn-ı Nahle’ye gönderdi. Receb ayının son gününde Amr b. Hadramî’nin başkanlığında Tâİften dönmekte olan bir Kureyş kervanını fark ettiler, savaşın yasaklandığı haram ayların son günün-bulunmalan sebebiyle önce kervana hücum edip-etmemede tered­düt gösterdiler, daha sonra saldırmaya karar verdiler ve kervanı ele geçirdiler. Dört kişinin bulunduğu kervanda yönetici Hadramî öldü, birisi kaçtı, ikisini de esir alarak kervanla birlikte Medîneye döndüler. Abdullah b. Cahş elde ettiği ganimeti beşe bölerek birini Hz.Peygam­bere ayırdı, kalanını ise aralarında bölüştürdü. Rasûlullah Abdullah’a böyle bir emir vermemiş olduğu için olanları tasvip etmediği gibi ken­disine ayrılan ganimet hissesini de reddetti. Diğer müsiümanîar da bu hareketi kınadılar. Müslümanlar içinde umumiyetle savaştan hiç hoş­lanmayan insanlar da vardı. Yahudilerle diğer kafirler de müslümanla-n haram aylarda savaşmakla suçladılar. Çünkü saldırının haram ay olan Recep’te mi yoksa Şaban’da mı olduğu konusunda şüphe uyan­mıştı. Seriyyeye katılan askerler olanlara son derece üzüldüler,[1035] bu­nun üzerine şu ayetler nazil oldu:

“Hoşunuza gitmese de sauaş size farz kılındı; mümkündür ki, nefret ettiğiniz bir şey sizin için iyi olabilir ve mümkündür ki, hoş­landığınız bir şey de sizin için kötü olabilir. Allah bilir, ama siz bil­mezsiniz. [1036]

“Sana haram olan o ayı ondaki muharebeyi sorarlar: De ki onda muharebe etmek büyük günahtır. İnsanları Allah yolundan men et­mek, O’nu inkar etmek ve Mescid-i Harama girmelerine mani olmak ve halkını oradan sürmek ise Allah katında daha büyük günahtır. Fit­ne (zulüm ve baskı) öldürmekten daha korkunçtur. Düşmanlarınız güçleri yetse, inancınızdan döndürünceye kadar sizinle savaşmaktan vaz geçmeyeceklerdir. İçinizden kim dininden döner de kafir olarak ölürse o gibilerin yaptıkları (amelleri) dünyada da Ahirette de boşa gitmiştir. Onlar cehennemliktirler ve orada ebedi kalırlar. [1037]

“îman edenler ve hicret edip Allah yolunda cihad edenler var ya, işte bunlar Allahın rahmetini umabilirler. Allah hakkıyla yarlı-ğayıcı, cidden esirgeyicidir. [1038]

Bu ayetler Abdullah b. Cahş komutasında cereyan eden hadisede onların haklı olduğunu ve bunun müslümanların başlatmadığı bir harpte verilen bir karşılık olduğunu ifade ediyor ve Araplarda barış ay­ları olarak kabuî edilen eşhür-i hurum’da ve Mescid-i Harâm’da sa­vaş yasak olduğu ve müslümanlık da bunu saygıyla karşılayıp kabul et­tiği halde[1039] düşmanın bunu bilfiil ihla! ettiği ve niyetlerinin de tama­men bozuk olduğu madde gösterilerek ve delilleriyle izah ediliyor. Ha­ram aylarda savaşmanın büyük bir günah olduğunu, fakat Allahı inkar etmenin, insanları Mescid-İ Haramı ziyaretten alıkoymanın ve halkını oradan çıkarmanın daha büyük günah olduğunu fitne çıkarmanın ise adam öldürmekten de beter olduğunu açıkça beyan ediyor. Bunun için haram olan zaman (haram aylar), haram olan mahal (Mescid-i Haram} farkı gözetmeksizin müşriklerle müsiümanîar arasında harp hali var ve tıpkı onların yaptıkları ile misilleme yapılabilecek demektir. [1040]

Cahiliye devri Arapları, kamerî esasa göre tespit ettikleri yılın 12 ayından dördünü (Zilkade, Zilhicce, Muharrem, Recep} savaşın haram olduğu aylar kabul ediyorlardı. Uluslararası ilişkilerde barışı esas alan İslam dini bu hükmü aynen bırakmıştır. Ancak bu kavramın bütün ta­rafların kabulü ve saygı göstermesiyle uygulamada faydalı sonuçlar doğuracağı şüphesizdir. Haram aylar kavramının ortaya çıkışı ve tat­bikatıyla ilgili tarihi ve dini şartlar ne olursa olsun, ihmal edilen bir ta­kım insani değerlerin yaşatılması ve bu konuda kamuoyu oluşturulma­sı için beiii günlerin ayrılmasına Önem verilen zamanımızda yılın üçte birini meydana getiren bir süreyi insanların savaş karşıtı düşünce ve luygular içinde yaşamasının yer yüzünde barışın sağlanmasına sağla­yacağı katkı elbette büyüktür. [1041]  Bu İslamın barışa ne kadar ehemmi­yet verdiğini gösteren önemli bir örnektir.

Mekkeiilerin kendi koydukları kuralları bile çiğnemekten çekinme­dikleri ve sürekli savaş hali yönündeki tavırlarından sonra yapılacak olanları Kur’ân-ı Kerîm şöyle anlatıyor: “Onları (size karşı savaşan­ları) yakaladığınız yerde Öldürün. Sizi çıkardıkları yerden siz de onları çıkarın. Fitne adam öldürmekten daha korkunçtur. Mescid-i Haramda onlar sizinle savaşmadıkça, siz de onlarla savaşmayın. Eğer onlar size karşı savaş açarlarsa siz de onları katledin, işte ka­firlerin cezası böyledir.[1042]

“Eğer onlar savaştan vazgeçerlerse (şunu iyi bilin ki) Allah mağfiret ve rahmet sahibidir. [1043]

“Onlarla savaşın ki fitne ortadan kalksın, din yalnız Allah’ın (dini) olsun. Şayet vazgeçerlerse zalimlerden başkasına düşmanlık ve saldırı yoktur. [1044]

“Haram ay haram aya karşılıktır. Hürmetler (dokunulmazlık­lar) karşılıklıdır. Kim size saldırırsa, onun size saldırdığı kadar siz de ona saldırın; Allah’tan korkun ve bilin ki Allah muttaktlerle beraberdir. [1045]

“Gökleri ve yeri yarattığı günde Allah’ın yazısına göre Allah katında ayların sayısı on iki olup bunlardan dördü haram aylardır. İşte bu doğru hesaptır. O aylar içinde (Allahın koyduğu yasağı çiğ­neyerek) kendinize zulmetmeyin ve müşrikler nasıl sizinle topye-kün savaşıyorlarsa siz de onlara karşı topyekün savaşın ve bilin ki Allah muttakîlerle beraberdir. [1046]

Ayetler çok açık bir biçimde müşriklerin ve onlarla birlikte hare­ket eden diğer din mensuplarının yeni dini benimsemiş olan müslü-manlara karşı inançları sebebiyle topyekün bir savaş başlattıklarını ve bu uğurda bütün geleneksel kuralları bir kenara bıraktıklarını, becere-bilseler dinlerinden dönünceye kadar müslümanlarla savaşmaktan geri durmayacaklarını ifade etmektedir. Buna göre savaşa sakınılması mümkün olmayan bir mecburiyetten dolayı izin verildiği açıklanmakta, cihadın insanları İslama sokma maksadıyla olmadığı çünkü müslüman-iığın zora dayanmadan yürüyebilecek fıtrî/tabiî bir din olduğu ifade edilmektedir. [1047]

Hz.Peygamberin Mekkelilerie yaptığı ilk savaş Bedirdir (17 Rama­zan 2/ 14 mart 624). Sahabeden Huzeyfe b. Yemân ile babası Mek-keden gelirken müşrikler tarafından yakalanmışlar ve savaşa katılma­ma şartıyla salıverilmişlerdi. Hz.Peygambere geldiklerinde durumu an­lattılar ve Rasulullah: “Biz verdiğimiz söze mutlaka riayet etmeliyiz, Allah’ın yardımı bize kafidir[1048]diyerek antlaşmaya ne kadar önem verdiğini gösterdi. Oysa düşman müslümanlardan üç kat daha fazla bir sayıya sahipti ve ahde vefa îlkesi’ni sürekli ihlal ediyorlardı. Hz. Peygamberin savaş sebeplerinden birisinin antlaşmaların bozulması olduğunu söylemiştik. Rasulullahın bütün zor şartlara rağmen verilen söze nasıl bağlı kaldığını görüyoruz.

O böyle bir savaşta da insanlığını gösterdi ve arkadaşlarına; düş­man saflarında kendi istekleri dışında müşriklerin baskısıyla savaşma­ya gelenler olduğunu, içlerinde daha önce müslümanlara iyiliği doku­nanların bulunduğunu mümkün olduğu ölçüde bunların gözetilmesini istedi. [1049]Savaş zaferle sonuçlandıktan sonra düşman Ölülerini defnet­tirdi. [1050]Şu ayet gereği esirlere iyi muamele edilmesini emretti:

“Onlar, kendi canları çekmesine rağmen yemeği yoksula, yeti­me ve esire yedîrirler. Biz sizi ancak Allah rızası için doyuruyoruz; sizden ne bir karşılık, ne de bir teşekkür bekliyoruz, derler. [1051]

Bunun üzerine müslümanlar kendi yiyeceklerini esirlere verip kendileri aç kalmışlardı. Bu insani davranış karşısında bazı esirler müs-lüman olmuştu. [1052] Daha sonra esirler fidye karşılığında imkanı olma­yanlar da on müslümana okumayazma öğretme karşılığında serbest bırakılmışlardır. [1053] Savaşı kaybettiklerini öğrenen Mekkeliler intikam yemini ettiler. Uhud savaşı ve öncesindeki saldırıların sebebi de bu in­tikam duygusudur. Bedir savaşında[1054] müslümanlar İlahi yardımla des­teklenmişlerdir. [1055]Bu müslümanların haklılığına açıkça delalet eder.

Çünkü Allah zalimleri sevmez[1056] ve zalimlere yardım etmez. [1057]Ayrı­ca Kur’ân-ı Kerîm Batşe-i kübrâ {şiddetli yakalayış) ifadesi ile de Kureyşin cezalandırıldığına işaret eder. [1058]

Bedir savaşındaki galibiyet Medine’deki yahudileri de rahatsız etti. Aradaki antlaşmalara rağmen her defasında Kureyşie işbirliği yapmaktan çekinmiyorlardı. Hatta Hz. Peygambere suikast bile düşü­nüyorlardı. Sonunda Benû Kaynuka yahudileri Medînede huzuru boz­dular ve Hz. Peygamber onları oradan çıkardı. Bu arada Kureyşin sal­dırıları ve savaş hazırlıkları sürüyordu. Neticede intikam aîma zamanı­nın geldiğine inandıklarında saldıracaklardı. Suriye’ye gönderdikleri büyük kervanın kârını tamamen bu işe ayırdılar. [1059] Şu ayet bunun üzerine inmiştir: [1060]

“Şüphesiz bu inkar edenler maihrtnı Allah yolundan alıkoy-mak İçin harcıyorlar. Daha da harcayacaklar. Ama sonunda bu on­lara yürek acısı olacak ve en sonunda mağlup olacaklardır. Kafir­likte ısrar edenler ise cehenneme toplanacaklardır. [1061]

Müşrikler Uhud’da savaş başladığında şehit olan müsiümanlann organlarını keserek intikam yoluna gittiler. Ebû Süfyân’ın karısı Hind onlardan bir dizi yaparak boynuna taktı. Hz. Hamza’nın ciğerini çıka­rarak çiğnedi. [1062]Bunlardan son derece etkilenen Hz.Peygamber ve müslümanlar derin üzüntünün tesiriyle onlara benzeri görülmemiş bir şiddet uygulama hislerine kapılınca şu ayet nazil oldu: [1063]

“Eğer ceza verecekseniz size yapılanın misli ile ceza verin. Ama sabrederseniz, elbette bu, sabredenler için daha hayırlıdır. Sabret! Sçnin sabrın da ancak Allah’ın yardımı iledir. Onlardan dolayı kederlenme, kurmakta oldukları tuzaktan kaygı duyma! [1064]

Uhud savaşının arkasından müslümanlar iki mühim felaket yaşadı­lar. Bunlar RacV ve Bi’r-i Ma’ûne faciaları idi. Buniar müslüman olduk­larını söyleyip İslamı öğretmek üzere Öğretmen talep eden kabilelere gönderilen sahabilerin antlaşmanın aksine hile ile öldürüldükleri faci­alardır ki hicretin 4. yılında vuku bulmuştur. Racî’ faciasında 6, Bi’r-i Ma’ûne faciasında 40-70 arası sahabinin şehid edildiği kaynaklarda nakledilir. [1065]Bi’r-i Ma’ûne faciasından kurtulabilen Amr b. Ümeyye yolda arkadaşlarını öldürenlerden zannederek Benû Amr kabilesinden iki şahsı öldürdü. Müslümanlarla arasında iyi komşuluk antlaşması bu­lunan bu kabileye Hz. Peygamber öldürülen iki şahsın diyetini ödedi. [1066]

Uhud savaşı ve bu facialar Benû Nadîr yahudilerini tekrar müsiü-maniara karşı atağa kaldırdı ve Kureyşie işbirliğine gittiler. Müslüman­larla aralarındaki antlaşmayı ihlal ettiler ve Hz. Peygambere suikast gi­rişiminde bulundular. Bunun üzerine Hz. Peygamber onların Medi­ne’yi terk etmelerini istedi. Onlar bunu reddedince muhasaraya aldı. Daha sonra çaresizlikten antlaşmaya razı oldular. Ve bir kısmı Şam’a, bir kısmı da Hayber’e göç ettiler. [1067]Hendek savaşı sırasında da Be­nû Kureyza yahudileri antlaşmayı bozup Kureyşie işbirliği yaptı ve müslümanları ortadan kaldırmayı planladılar. Hz. Peygamber şehrin etrafına kazdığı Hendekle tehlikeyi savdıktan sonra Benû Kureyza’yı hiyanetinden dolayı muhasaraya aldı. Güçsüz düşüp mağlubiyeti kabul ettikten sonra kendi seçecekleri bir hakemin kendi mukadderatlarını tayin etmesi şartıyla teslim oldular, Hz. Peygamber bunu kabul etti. Benû Kureyza’mn bizzat seçmiş olduğu hakem, hükmünü yahudilerin mukaddes kitabı olan Tevrat’ın mağlup düşman karşısında yahudilere tanımış olduğu haklan, aynen müslümanlara tanımak şeklinde verdi (Tesniye, 20/13-14) ve bu hüküm uygulandı. [1068] O dönem yahudi kahileleri ve müşrikSerdeki hakim karakter hiyanet ve antlaşmaları boz­mak olduğundan Kur’ân-ı Kerîm savaşın sebeplerinden birisi olarak yapılan antlaşmaların ihİalini zikreder:

(Ey Muhammedi): Kendileriyle antlaşma yaptığın ve hiç sa­kınmadan her defasında antlaşmayı bozanlar var ya, savaşta on­ları ele geçirecek olursan, onlardan sonrakilerin düşünüp öğüt al­maları için, onları darmadağın et. Antlaşma yaptığın bir toplu­mun hiyanet etmesinden korkarsan, sen de aynı şekilde (antlaş­mayı) kendilerine at Allah hainleri sevmez.[1069]

Eğer sana hainlik etmek isterlerse (üzülme, çünkü) daha ön­ce Allah’a da hainlik etmişlerdi. [1070]

İman edip hicret etmeyenlere gelince, onlar hicret edinceye kadar size onların mirasından hiç bir pay yoktur. Eğer onlar din hu­susunda sizden yardım isterlerse, sizinle aralarında sözleşme bulu­nan bir kavim aleyhine olmaksızın (o müslümanlara) yardım etmek üzerinize borçtur. Allah yapacaklarınızı hakkıyla görmektedir. [1071]

Allah ve Elçisinden antlaşma yaptığınız putperestlere ihtardır[1072]

Ancak, antlaşma yaptığınız putperestlerden size karşı bir eksiklik yapmayan ve size karşı hiç kimseye arka çıkmayanlarla olan antlaşmalara, sürelerinin sonuna kadar riayet edin, [1073]

Onlar size dürüst davrandıkça sizde onlara dürüst davra­nın. [1074]

Onlar bir mü’mine karşı ne söz, ne de sözleşme gözetirler. İş­te bunlar düşmanlıkta aşırı gidenlerdir. [1075]

Antlaşmalarından sonra yemini bozarlar ve dininize dil uza­tırlarsa, bu durumda inkarcılığın önderleriyle savaşın. Çünkü on­ların yeminlerine güvenilmez. [1076]

“Yeminlerini bozan, elçiyi sürgün etmeye yeltenen ve ilk önce sizinle uğraşmaya başlayan bir toplulukla savaşmak değilmi siniz? Yoksa onlardan mı korkuyorsunuz?Eğer inanıyorsanız korkmanız gereken Allah’tır.[1077]

Bütün müşriklerin müsiümanları düşman sayarak saldırmak, ant­laşmaları bozmak, arkadan vurmak, fitne çıkarmak, haram aylarda savaşmama geleneğini çiğnemek, İslam toplumunda yaşayan münafık ve gayr-i müslim unsurlarla anlaşıp müsiümanları içeriden yıkmak gi­bi savaşı gerektiren sebepler üzerinde ittifak ettikleri çeşitli gözlem ve tecrübelerle sabit olmuştu. Zaman içinde yahudi kabileleri ile münafık­ların da aynı eylemlerde bulundukları görülmüş onların da yola gelme­yecekleri iyice anlaşılmıştı. Hicri 6. yılda nazii olan Ahzâb suresinin 60 ve 61. Ayetleriyle onlar tekrar uyarılmışlardır. Artık şu ayetle on­lara karşı şiddet gösterilmesi emredilmektedir:

“Ey Peygamberi Kafirlere ve münafıklara karşı cihad et, onla­ra karşı sert davran. Onların varacakları yer cehennemdir. O ne kötü varış yeridir. [1078]

Aynı ayet bir harf değişikliği bile olmadan Hz. Peygamberin vefa­tına yakın yeniden -nazil olmuş ve hükmü teyid etmiştir. [1079]

Hz. Peygamber Kabe’yi ziyaret etmek istiyordu. Bunun için arka­daşlarıyla birlikte yola çıkmış, ancak Mekkeliierin karşı koyması üzerine Hudeybiye barış antlaşması imzalanmıştı (6/628). Antlaşma gereği müslümanlar o sene Kabe’yi ziyaret etmeyecekler, Mekkeli birisi ka­çarak Hz. Muhammede sığınırsa iade edilecek, fakat bir müslüman kaçarak Mekke’ye sığınırsa iade edilmeyecekti. On yıllık bu antlaşma süresince taraflardan birisi bu ittifaka dahil olmayan bir kabile ite sa­vaşa girecek olursa diğer taraf pasif kalacak, iki taraf kendi toprakla­rındaki yol güvenliğini sağlayacaklar ve diğer Arap kabilelerinden di-ledikleriyle ittifak yapabileceklerdi. Hz. Peygamber antlaşma gereği Ebû Cendel ve Ebû Basîr’i Mekkeliierin kötü muamelesine rağmen onların ısrarı üzerine iade etmiş, fakat adı geçen bu iki sahabi Sîfü’l-Bahr’a kaçarak kendileri gibi diğer müslümanlarla birlikte oraya yer leşmişler, Kureyş kervanları için tehlike olmaya başlayınca Mekkeliler bu şarttan vazgeçmişler ve Hz.Peygamberin müdahalesiyle bu prob­lem çözülmüştür.[1080]

Hudeybiye musalahasının peşinden Hayber yahudiferinin Medi­ne’ye saldırı hazırlıkları İçinde olduklarını fark eden Hz.Peygamber onlara antlaşma teklif etti. Onlar ise savaşı tercih ettiler. Sonuçta mağiup oldular. Ve Hayber fethedildi. [1081]Hz. Peyamber Hayber’in fethi sıra­sında müsiümanlann eline geçen bütün Tevrat nüshalarını Yahudilere iade etmiştir. [1082]

Hz. Peygamber görevinin gereği olarak Hudeybîye musalahasın-dan sonra Arap yarımadasındaki emirlere, kabile reislerine ve bölge ülke devlet başkanlarına İslam’a davet mektubu ve elçiler gönderdi. O mektuplarında sadece davette bulunmuş, tehdit etmemiş ve her hü­kümdara unvanı ile hitap etmişti. [1083]

Hz.Peygamber bu diplomatik temaslarından önemli ölçüde başa-nlar elde etti. Müslüman olanların sayısı oldukça yüksek bir seviyeye ulaştı. Ne var ki, 8/629 yılında Busra valisini İslam’a davet etmek üzere görevlendirdiği elçisi Haris b. Umeyr’İn hıristiyan Gassânî Emiri Şu-rahbil b. Amr’in topraklarından geçerken Mute’de adı geçen emir ta­rafından öldürülmesi bir takım probİemler ortaya çıkardı. Bağlı bulun­duğu Bizans imparatoru doğan zararı ödemeyi reddetti. Oysa elçilerin dokunulmazlığı konusunda ilk çağlardan itibaren bir teamüi vardı. [1084]Bir devleti temsil eden elçinin kasden öldürülmesi ve o devletin özür düemeyip tazminatı da reddetmesi savaş üanı anlamına geliyordu. İş­te Mute savaşı (8/629) bu sebepie çıkmıştır. [1085]

Mute harbinin sonucu, Kureyşi müslümanlara karşı cesaretlendirdi. Müsiümanlann müttefiki olan Huzâa kabilesine saldıran Benû Bekir kabilesini Kureyş açıkça destekledi. Harem-i Şerîf de dahil oimak üze­re Huzâalıları öldürmeye başladılar. Böylece antlaşmayı bozdular. Hz. Peygamber buna çok üzüldü. Kureyşin maktullerin diyetini ödemesini Benû Bekir’le ittifaktan vazgeçmesini aksi takdirde Hudeybiye ant-.şmasının sona ereceğini bir eİçi vasıtasıyla kendilerine bildirdi. Kuyş bunu reddetti. Bunun üzerine Hz. Peygamber Mekke üzerine yü-dü ve orayı fethetti (Ramazan 8/ Aralık 629). [1086]Hz. Peygamberin urada gösterdiği insanhk, tarihin altın sayfalarında kayıtlıdır. O döne-in savaş hukukuna göre bütün Mekkeliierin öldürülmesi, ya da esir ilmesi, mallarının da ganimet olması yönünde bir hüküm çıkarabi-rdi. Ancak O umumî af ilan etti. [1087]

Mekkenin fethinin ardından telaşlanan Hevâzin ve Sekîf kabilesi-n güçlü bir ordu ile müsiümanlara saldırması neticesinde de Huneyn savaşı çıkmıştır. Kur’ân-ı Kerîm bu olayı Tevbe suresinin 25-27. ayet­lerinde anlatır. [1088]

Müslümanların başarılarından sonra İslam’ın hızla yayılmaya başla­ması Bizansı endişelendirdi. Müslümanların karşısına çıkabilecek kendi­lerinden başka bir güç kalmadığını düşünüyorlardı. Bunun için bir ordu oluşturup müslümanlara hakim gelmeyi planlıyorlardı. Zaten daha ön­ceden de Mekkeli müşriklerle ve münafıklarla yakın işbirliği içinde bulu­nuyorlardı. Zor şartlar altında hazırlanan İsiam ordusu sefere çıktı. Ve karşılanna çıkan olmayınca Tebük’ten geri döndüler. Bu seferle ilgili Tevbe suresinde geniş malumat yardır. Bundan sonra Medine’ye çeşitli heyetler gelerek müslüman olduklarını ilan ettiler ve İslam hızla yayıldı. Bir müddet sonra da Hz. Peygamber ahirete irtihal etli. [1089]

 

III- Sonuç Ve Değerlendirme

 

Kur’ân-ı Kerimin cihad ayetleri ve Hz. Peygamberin uygulamala­rı dikkatli bir şekilde incelendiğinde cihadın terör amaçlı ve terör yo­luna başvurularak yapılan bir faaliyet olmadığı görülmektedir. Hz. Peygamber dini yaymak amacıyla savaşa başvurmuş değildir. Çünkü Kur’ân-ı Kerîm insanların baskıyla dine sokulmasını daha baştan red­detmiştir. Cihadın savaş boyutu savaş öncesi, savaş esnası ve savaş sonrası kültürüyle birlikte ele alınmalıdır. Biz Hz. Peygamberin şu üç sebepten savaştığını görüyoruz:

  1. Saldırılara mukabele. Bir başka ifadeyle meşru müdafaa: Bu evrensel bir hukuk kuralıdır ve saldırıya maruz kalan her şahıs ve dev­letin kendini müdafaaya hakkı vardır. Medine çevresindeki yağma amaçlı yada küçük çaplı terör nitelikli saldırılara gönderilen müfreze­leri de bu çerçevede değerlendirmek gerekir.
  2. Antlaşmaların bozulması. Esasen bu saldırının bir başka çeşidi­dir. Yapılan antlaşmalara sadakat uluslararası ilişkiierin en önemli prensiplerinden birisini oluşturur, Kur’ân-ı Kerim ısrarla bu prensip üzerinde durmuştur. Hz. Peygamber de hiç bir zaman antlaşmayı ilk bozan taraf olmamıştır. Özellikle bütün Yahudi kabileleri ve müşrikler ne zaman müslümanların güçsüz düştüğüne kanaat getirseler mutlaka antlaşmayı bozmuşlardır. Oysa Medine’de onlara her türlü hürriyet sağlanmış ve kendileri İle iyi ilişkiler kurabilmek amacıyla her türlü yol denenmişti.
  3. Elçilerin öldürülmesi: Elçilerin dokunulmazlığı prensibi de evren­seldir. Hz. Peygamber bu konuda çok titiz davranırdı. Elçilerin sınırda karşılanıp refakat edilmesine özel bir önem verirdi. Elçilerin ağırlanma­sı için Medîne’de bir misafirhane inşa ettirdi. Ve bizzat kendisi çalıştı. Ölürken bile elçilere iyi muameleyi vasiyet etti. Yalancı peygamberlerin elçilerini dahi kabul etti ve oniara dokunmadı. Kureyş elçisi Ebû Rafı’ kendisini görüp İslam’a ısınarak geri dönmek İstemediğinde Hz. Pey­gamber ona: “Ben elçiyi alıkoyamam. Sen şimdi git. Eğer müslü-man olmak istiyorsan sonra geri dön, gel”, buyurdu. Mute savaşının sebebi de elçinin öldürülmesi ve Bizans’ın özür dilemeyip tazminatı Ödemeyi de reddetmesi idi. Esasen elçinin öldürülmesi temsil ettiği dev­lete karşı bir meydan okuma ve savaş ilanı anlamına gelir.

Hz. Peygamber savaş esnasında da bütün insani değerlerin korun­masına azami dikkat göstermiştir. Bütün ordu komutanlarına; Kadınlara, çocuklara, yaşlılara, mabetlere, orada İbadet edenlere ve din adamlarına, ağaçlara ve hayvanlara dokunmamalarını emretmiş, ken­dileriyle savaşanlar dışında hiç kimseye ve hiç bir şeye zarar vermemelerini” talep etmiştir. Bu Kur’ân-ı Kerim’İn suç ve cezada şahsîlik prensibinin bir gereği idi.[1090] Bir suçu kim İşlemişse cezasını da o çek­melidir. Dolayısıyla İslam hukukuna göre savaşmayanlar savaşın dışın­dadır.

Savaşın galibiyetle sonuçlanmasından sonra da himayesi altında şayan gayr-i müslimlerin bütün unsurlaryıla din ve vicdan hürriyet­lerini can güvenliklerini, mal emniyetlerini temin etmiş, namus, şeref ve haysiyetin korunması, akıl ve düşünce hürriyetinin muhafazası prensiplerine sadık kalmıştır. Sadece bu hakları koruma karşılığında ödeyebilecek durumda olanlardan askerlik yapmadıkları için cüz’i bir vergi olan cizye talep etmiştir. Esasen cihada eklenen «fi sebîlillah» (Allah yolunda) ifadesi savaş esnasında ve sonrasında temel insani değerlerin korunması gerektiğinin sürekli hatırlanması içindir. İnsan bunu her hangi bir dine ya da ırka mensubiyetten dolayı değil, insan olma şerefinden hakeder. Çünkü Allah insanı şan ve şeref sahibi birrlık olarak yaratmıştır.[1091]

Kur’ânın emirleri ve Hz. Peygamberin uygulamalarından hareket­le İstam hukukçuları bütün toplumların insan haklarında eşit olduğu, uluslararası ilişkilerde barış ve adaletin esas alınması gerektiği, barış urumunda diğer devlet vatandaşlarının kazanılmış haklarına saygı gösterileceği, savaş durumunda düşmanın şerrini def edecek sınırın aşılamayacağı, savaş esnasında savaşa katılanlarla onlara destek ve­renler dışında hiç bir kimsenin hedef seçilemeyeceği, esirlere kötü muamele ve işkence yapılamayacağı, temel ihtiyaçlarının karşılanaca­ğı, müslüman devletlerin diğer devletlerle yaptıkları antlaşmalara say-Qi gösterileceği, savaşı gerektiren durumlarda karşı tarafa haber verip z etmeden savaşa başlanamayacağı prensiplerini kabul etmişlerdi. Bu prensipler tarihi süreç içerisinde bütün İslam toplumlarında hakim karakteri oluşmuştur. Bu sebeplerle cihadla terör arasında bir bağlamaz.[1092]

 

İSLAM HUKUKUNA GÖRE EVLENMEDE VELAYET

 

I- GİRİŞ:

 

Evlenmede velayet konusu islâm hukukçularının üzerinde tartıştık­ları önemli meselelerden birisidir. Konu mezhep imamları dönemin-ien günümüze gelinceye kadar hâlâ tartışılmakta ve güncelliğini korulaktadır. Problemin odak noktasını ise ergenlik çağındaki kızların ev­liliğinde velî’nin yetkisi oluşturmaktadır. Çünkü küçük kızların velî ta­rafından evlendirilebileceği, dul kadınların da rızaları alınmadan evîen-lirilemeyecekleri konusunda hemen hemen bir görüş ayrılığı yoktur. Günümüz Türkİyesinde Hanefî mezhebine göre evlilik akdinde ve­lînin izninin gerekli olmadığından hareketle iki şahit huzurunda evle-ıenlerin bulunduğundan sözedilmektedir. Bir müddet sonra da bu ev­liklerin bir kısmının boşanma ile neticelendiği ifade edilmektedir, îöyle bir evliliğin hem taraftar, hem onların aileleri hem de toplum îçısmdan doğurduğu problemler inkar edilemez.

Mâliki, Şafiî ve Hanbelî mezheplerine göre velînin İzninin alınma-lığı evlilikler geçersizdir. Bu görüşün uygulandığı İslâm toplumlarında 5e velînin otoritesinin egemen olduğu ve kıziarın bundan mağdur ol­duğu çeşitli çalışmalarda dile getirilmektedir. Gerçi bu üç mezhepte iengi çıktığında ve emsal mehrinin ödenmesi sözkonusu olduğunda temesi halinde kızı, velîsinin evlendirmekle mükellef bulunduğu, aksi takdirde evlendirme velayetinin bir diğer velîye geçeceği görüşü be­nimsenmiştir. Ne var ki Hz. Peygamber’in bazı hadislerinde ve bütün klasik kaynaklarımızda kızların utangaç olduğu ve evlenme iradelerini izhar etmekten kaçınacakları, bundan dolayı evliliğe rızalarının bulun­duğuna delâlet edecek susmalarının izin sayıldığı kaydedilmiştir.[1093] O zaman bu psikoloji içinde bulunan kız dengi çıktığında ve kendisine ta­lip olanla evlenmek istediği halde buna geçit vermeyen velîsine karşı nasıl itiraz edebilecektir. Bu da önemli bir problemdir.

Konu ile ilgili bir başka problem de evlenmede cebrî velayet yet­kisidir. Malikîlere göre baba, Şâfiîlere göre baba ve dede’nin tam eh­liyetli kızı rızası bulunmasa da evlendirme yetkisi vardır. Hanbelîlerde bu konuda iki görüş vardır. Kızın bir ömür geçireceği damat adayına ısınamamasına rağmen çeşitli saikierle velîsi tarafından zorla evlendi­rilmesi evlilik kurumu açısından gerçekten tartışılmaya değer bir konu­dur. Nitekim Fas’ın önde gelen devlet ve fikir adamlarından Ailâl e!- Fâ-sî (ö. 1974) ülkelerinde uygulanan bu yöndeki Mâliki görüşünün acilen ıslah edilmesi zaruretinden bahsetmekte ve ülke kızlarının velîlerinin kendi geleceklerine bu şekilde bir ipotek koymalarını kabule hazır ol­madıklarını ifadeden sonra kendi hayat arkadaşını seçme konusunda kızların serbest olması görüşünün benimsenmesi gerektiğini, eski bir uygulama üzerinde takılıp kalmanın yeryüzünde fitne ve büyük bir fe­sattan başka bir şey getirmediğini söylemektedir ki bununla “Eğer siz AUahın emirlerim yerine getirmezseniz yeryüzünde bir fitne ue büyük bir fesat olur” (Enfâl 8/73) ayetine ve bu yöndeki hadise (İbn Mâce, “Nikâh”, 46) anlamlı bir telmihte bulunmaktadır.[1094]

Bu noktada bir başka önemii problemin de velîlerin, aile bütçesi­ne katkıda bulunmaları ya da anne-babasına biraz daha hizmet edebil­meleri için kızlarının evliliklerini engellediği yönündedir. Hatta velîle­rin sırf makam-mevki ve zenginlikleri sebebiyle kızlarını dengi olma­yanlarla evlendirmek amacıyla onların İstedikleri ile evliliklerine engel olduğu yönünde bilgiler bulunmaktadır. [1095]

 

I- Velayetin Tanımı Ve Veliler

 

A- Velayet

 

Genel anlamda evlenmede velayet denildiğinde akdin bir başkası­nın İznine bağlı olması ya da başkalarının rızalarını almaksızın evlen-direbilrne yetkisine sahip olma anlaşılır. Bu yetkiyi elinde tutan kişiye de veli denir. Velî’nin tam ehliyetli (akıllı, buluğa ermiş ve hür) ve müs-lüman olması gerektiği hususunda İslâm hukukçuları arasında görüş ayrılığı yoktur. Hanefilerin dışındaki fukahaya göre de velî erkek ve di­nî vecibelerine bağlı olmalıdır. Fasık veiî olamaz. Hanbelîler buna re-şîd olma şartını da eklemektedirler.[1096] Burada velî tarafından evlendiril­meleri sözkonusu olan kimseler eksik ehliyetliler ile ehliyetsizlerdir. İs­lâm hukukunda velayet, bu grupta yer alanların haklarını korumak amacıyia kabul edilmiş bir müessesedir. [1097]Bizim burada üzerinde duracağımız esas mesele ise tam ehliyetli kızların evliliklerinde velinin yet­kisi konusudur.[1098]

 

B- Veliler

 

Nikâhta velîler iki grupta İncelenmektedir:[1099]

 

1- Husûsî velî (veliyy-İ hâs):

 

Velayeti altında bulunan kimseyi evlendirme yetkisine sahip olan yakınlardır. İslâm hukukçularının çoğunluğuna göre sıralamada bazı farklılıklar bulunmakla birlikte bu gruba asabe velîler dahildir. Asabe bir kimsenin araya kadın girmeden kendisine bağlanan erkek akraba­larına denir. [1100] Bunlar:

  1. Oğulluk ilişkisi bulunanlar: Oğul, oğulun…oğlu.
  2. Babalık ilişkisi bulunanlar: Baba, onun babası (dede)…
  3. Kardeşlik ilişkisi bulunanlar: Öz erkek kardeş veya bunların er­kek çocukları, baba bir erkek kardeş.
  4. Amcalık ilişkisi bulunanlar: Öz amca, baba bir amca veya bun­ların erkek çocukları.[1101]

Hanefî mezhebine göre velayette sıra bu şekildedir. Bu sıralama­nın önemi şuradadır. Önceki veiî varken sonraki sırada bulunan bir ve­lî velayeti altında bulunanı evlendiremez. [1102]

 

2- Umûmî Velî (veliyy-i âmm):

 

Asabe derecesinde hısım bulunmadığı takdirde Ebû Yûsuf (ö. 182/798) ve İmam Muhammed (ö. 189/805) ile diğer birçok fuka-haya göre velayet, âmmeyi temsilen hakime geçer. Bu anlayışın teme­linde “velisi olmayanın velîsi sultandır (devlet başkam)” hadisi bulun­maktadır. [1103] Bizzat deviet başkanı ya da hakim umûmî velîdir. Ebû Hanî-fe’ye (ö. 150/767) göre İse asabe derecesinde velî bulunmadığında ve­layet anne, kız, oğlun kızı, kızın kızı… öz kızkardeş, yakınlık derece ve kuvvetlerine göre üvey kardeşler ve nihayet zevi’l-erhâm’a geçer. [1104]

 

II- Nikah Akdinde Velinin Yetkisi

 

A- Küçüklerin Evlendirilmesi

 

Tâbiûn fukahâsından Osman ei-Bettî (5.143/760) ile İbn Şübrüme (ö.144/761) ve Mu’tezile alimlerinden Ebû Bekir el-Asamm (Ö.201 /816) dışındaki İslâm hukukçuları babanın küçük bakire kızını iznini almaksızın dengi ile evlendirebilecegi görüşünü benimsemişlerdir. [1105]

Hatta bu konuda icma bulunduğu nakledilmiştir.[1106] Babanın evlendir­diği kızın bulûğa erdikten sonra evliliğe devam etme veya bozma ko­nusunda muhayyerlik hakkı bulunmadığı konusunda da dört mezhep imamının görüş birliği vardır. [1107] Kendilerinden gelen meşhur rivayete göre İmam Malik (Ö.179/795) ile Ahmed b. Hanbeî’e (ö. 241/855) göre bu yetki sadece babaya aittir. Bulûğa erinceye kadar kızı baba dı­şındaki velîler evlendiremez. [1108] İmam Şafiî (ö.204/819) babadaki özelliklerin dedede de bulunduğundan hareketle onu baba gibi kabul etmiştir. [1109] Ebû Hanîfe (ö.150/767) ise baba dışındaki velîlere de küçük­leri evlendirme yetkisi tanımış, ancak baba ve dede dışındaki velîlerin ev­lendirdiği küçüklere bulûğa erdiklerinde muhayyerlik hakkı tanımıştır. [1110]

İslâm hukukçuları küçüklerin velîleri tarafından evlendirilmelerinin caiz olduğuna şu delillerden hareket ederek ulaşmışlardır:

1-  “Âdetten kesilen kadınlarınızın iddetlerinden şüphe ederse­niz onların iddeti üç aydır. Henüz adet görmeyenler de böyledir”[1111]ayetinde “adet görmeyenler” küçüklerdir. İddet ise evliliğin neticelerin­den birisidir. Dolayısıyla bu ayette küçüklerin evliliğine cevaz vardır. [1112]

2- Bu konuda Hz. Peygamber’in Hz. Aişe ile ve sahabeden de bazılarının bu şekildeki evlilikleri delil olarak kaydedilmektedir. [1113]

  1. Aklî delil olarak da şu ileri sürülmektedir. Evlilik velilerin üzerin­de önemle durmaları gereken bir iştir. Evleneceklerin kendilerine enuygun ve denk (küfüv) bir aday bulmaları her zaman mümkün olmaz. Böyle bir namzet çıkınca fırsatın kaçmaması velînin küçüğü eviendire-bilmesine bağlıdır.[1114]

Küçüklerin evlenmesini muteber karşılamayanlar ise şu delillerden hareket etmişlerdir:

1- “Yeti m/eri nikâh (bulûğ) çağına gelinceye kadar deneyin. Onların reşîd olduklarını anlarsanız artık mallarını kendilerine uerin[1115] ayetinde küçüklüğün sona ermesi nikâh çağına gelmekle sınır­landırılmıştır. Şayet küçüklerin evlendirilmeleri muteber oisaydı, bu sı­nırlama anlamsız olurdu. [1116]

2- Evlenmenin gayesi birlikte yaşamak, mutlu olmak, aile hayatı kurmak ve çoğalmaktır. Küçüklerin evlenmelerinde bunların hiçbirisi gerçekleşmeyeceği gibi, büyüdükleri zaman bazı vahim neticelerin or­taya çıkması da kuvvetle muhtemeldir. [1117]

25 Ekim 1917 tarihii Hukuk-i Aile Kararnamesi, Cumhurun gö­rüşünü değil, bulûğdan evvel küçüklerin evlenmesini yasaklayan görü­şü kanunlaştırmıştır. Kararname 7. maddesinde: “12 yaşını İtmam etmemiş olan sağır ile 9 yaşma itmam etmemiş olan sağîre hiçbir kimse tarafından tezuîc edilemez” şeklindeki hükmüyle küçüklerin evlenmesini yasaklamıştır.[1118]

 

B- Tam Ehliyetli Kızların Evliliğinde Velinin Yetkisi

 

İslâm hukukuna göre bulûğa ermiş oian kişi eğer ehliyetine zarar veren bir arıza sözkonusu değilse haklarını kullanma yetkisine sahip ve görevleriyle de muhatap duruma gelmiştir. Bu sebeple haklarını bir başkasının iznine gerek kalmadan kullanabilir ve yaptıklarından da mes’ûl tutulur. Ancak İslâmda evlilik akdinin diğerlerine oranla daha büyük bir önemi haiz bulunması sebebiyle İslâm hukukçuları tam ehüyete sahip oîan kızların evlenmesinde velî’nin yetkisi üzerinde dur­muşlar ve bu noktada önemli tartışmalar ortaya çıkmıştır. Biz bu görüşler ve delilleri eie aldıktan sonra günümüz şartlarını da dikkate ala­rak bir değerlendirme yapacağız.[1119]

 

1- Hanefîlerin Görüşleri ve Delilleri

 

a. Görüşler:

 

Ebû Hanîfe, Züfer (ö. 158/775) ve ilk görüşünde Ebû Yûsuf’a jöre hür, bulûğa ermiş, akıllı (tam ehliyetli) olan kızlarla, dul kadınla­rın evliliği konusunda velî’nin yetkisi yoktur. Bunİar velîlerinin iznine bağlı olmaksızın doğrudan doğruya evlenebilecekleri gibi kendilerini ;vİendirmesi hususunda bir başkasını vekil tayin edebilirler ve yetkisiz

jmsilci’nin (fuzûlî) evlendirmesi halinde akde onay vererek (icazet) ni geçerlilik kazandırabilirler. Ancak kızın, edepsizlik ve hayasızlık (vakâhat) dedikodularına meydan vermemek için velîsinin rızasını al­ması ya da evliliği konusunda onu vekil tayin etmesi müstehap sayıluştır. Bununla birlikte bu görüşte olan hukukçular kızın velisinin izni­ni almadan evlenebilmesinin mutlak bir hak olmadığını söylemişlerdir. Ebû Yûsuf ve Züfer nikâhın geçerliliği için kızın evlendiği kocasına denk” olmasını yeterli sayarken Ebû Hanîfe buna ilaveten en az em­sal mehri üzere akit yapmalarını şart koşmuştur. Kız ile kocası arasın­da denklik yok ise veya emsal mehri üzerinden akit yapılmamış ise Ebû Hanîfe’den iki görüş nakledilmektedir.

Birinci görüşe göre nikâh akdi sahihtir. Ancak velînin, kadın do­ğum yapmadıkça veya hamileliği açığa çıkmadıkça evliliğe itiraz hak­kı vardır. Denkliğin bulunmaması sebebiyle fesih, kızın emsallerine gö­re düşük takdir edilen mehrin de tamamlatılması yoluna gidilebilir. ikinci görüş ise öğrencilerinden Hasan b. Ziyâd’m (ö.204/819) nak­lettiğine göre kız ile evlenmek istediği aday arasında denklik yok ise nikâhın caiz olmadığıdır. Daha sonraki Hanefî fukahası üç sebepten dolayı ikinci görüşü tercih etmişlerdir.

  1. İhtiyata daha yakındır.
  2. Ahlâk bozulmuştur (fesâdü’z-zamân).
  3. Davada ortaya çıkacak problemler vardır. Şöyle ki;

Velî dava ile uğraşmak istemeyebilir.

Davasını gerektiği şekilde savunamayabilir.

Hakim adaletli olmayabilir.

Velîye dava etmek ağır gelebilir ve dâvadan sıkılabilir. Böylece de zarar hali ortaya çıkar.[1120]

Ebû Hanîfe’nin öğrencilerinden İmam Muhammed b. Hasan eş-Şeybânî’ye fö. 189/805} göre ise velî ile kız arasında müşterek bir vetâyet sozkonusudur. Buna göre velî rızasını almadan kızı evlendire-mez, kız da velîsinin iznini almadan evlenemez. [1121] Ancak İmam Muhammed’in bu görüşünden rücû ederek Ebû Hanîfe’nin görüşünü benimsediği kaynaklarda ifade edilmektedir. [1122]

Sosyal hayatta bazı içtihadı hükümleri olumsuzluklar doğursa bile (İkrah halinde kıyılan nikâhın ve talâkın geçerli sayılması gibi) istikran temin amacıyla hanefî mezhebi hükümlerini sıkı sıkıya uygulamış olan Osmanlı Devleti’nİn kudretli Şeyhuİ-İslâmı Ebussuûd Efendi’nin (Ö. 982/1574} hazırlayıp Kanunî Sultan Süleyman’a arzettiği ve bundan sonra da kanun haline gelen (951/1544) Ma’rûzât adlı eserinde top­lumsal hayatta ortaya çıkabilecek bazı olumsuzluklar dikkate alınarak kadıiann velilerinden izinsiz kızların nikahını kıymaları yasaklanmıştır. Hüküm şudur:

“Sene ihdâ ve hamsine ve tis’umie (951) tarihinde kudât, velîsi İzinsiz nikâh etmemekle memurdurlar/7

Sual: “Bu sureide hâkimu’1-vakt bu hususdaki rivâyât ve akvâl muhtelifedir. Ben dahî kaul-i ahar ile amel edüb sıhhat-ı nikâha hü­küm caizdir deyû hüküm eylese sefan hükmü nafiz olur mu?

el-Cevab: Memnu olîcak cidden caiz değildir. Zira kudötın ve­layeti sahib-i hilâfetin izin ve icazetinden müstefâddır.  Ve hem esahh-ı akvâl ile hükme me’murlardır. Ve hiîâfiyâtdan mahcurlar­dır. Husûsen fesâd-ı zaman gün gibi ayandır.[1123]

 

b- Deliller:

 

ba. Kitaptan Deliller

 

Koca karısını üçüncü defa boşarsa, kadın başka koca ile evlen-medikçe kendisine helâl olmaz. [1124]

Kadınları boşadığınızda, bekleme süreleri (iddet) sona ermişse, kocaları ile evlenmelerine engel olmayın. [1125]

İçinizden ölenlerin geriye bıraktıkları eşleri kendi başlarına dört ay on gün beklerler. Bu süreyi bitirince artık kendileri için uygun ola­nı yapmalarında size bir günah yoktur. [1126]

Bu ve benzeri ayetlerde nikâh kadına isnad edilmiştir. Aslolan is­nadın gerçek faile yapılmasıdır. Bu ayetler kadının bizzat nikâhını ak-dedebileceğine açıkça işaret etmektedir. Keza ikinci ayette hitap ko­calara yöneliktir ve engellemeden maksat bir yerde hapsetmek ve ev­lenmelerine engel olmaktır. Nitekim “kadınları boyadığınızda” ifade­si de bunu göstermektedir. Buna göre kim karısını boşarsa ve kadın da iddetini tamamlamışsa eski koca onun bir başkasıyla evlenmesine engel olamaz. [1127]

Bir de kendisini (mehirsiz olarak) peygambere hibe eden ve pey­gamberin de kendisini almak istediği inanmış kadını diğer mü’minle değil sırf sana mahsus olmak üzere (helâl kıldık). [1128]

Bu ayet nikâh akdini bizzat kadının kendisinin yapabileceğine de-let etmektedir. [1129]

 

bb- Sünnetten Deliller:

 

Hz. Peygamber şöyle buyurmuştur: “Dul kadın, evliliğinde, ve-inden çok kendisi yetkilidir. Kızın ise izni alınır. İzni susmasıdır. [1130]

“Velî’nin dul kadın konusunda bir yetkisi yoktur. Yetim kız ev­lendirilirken kendisine danışılır, susması kabul anlamına getir.[1131]

Hadislerde evlilik kararını verme yetkisi kadına tanınmış ve nikâ­hı ile İlgili konularda başkalarının yetkili bulunduğu hükmünü ortadan kaldırmıştır. Hadisin genellik İfade eden ibaresi kocayı seçme ve nikâh akdiyle ilgili hususları da kapsamaktadır. Kıza gelince erkeklerle pek yakınlığı olmadığından ve genellikle utangaç bulunduğundan evîenme iradesini açıkça İfade edemeyeceğinden Kanun Koyucu onun rızaya delâlet eden susmasını izin kabuî etmiştir. Ancak bu durum genel eh­liyet kuralları gereğince, Şâriin kızın kendisine ait olan bizzat kendisi­nin evlenebilme hakkını elinden aldığı anlamına gelmez. Çünkü kız da akıİlı ve büİûğ çağında bulunduğunda aynen dui gibidir. [1132]

Aslında ilk hadis nikâh akdinde velî’ye bir hak tanımaktadır. Çün­kü “velisinden daha çok hak sahibidir” (ehakk) ifadesinden bu anlaşıl­maktadır. Ancak bu hak kız razı olduğunda akit yapıver meşinden iba­rettir. [1133]

Hz. Peygamber’in Ümmü Seleme ile evliliği de bu konuda de­lildir. Buna göre Hz. Peygamber kendisini istemek üzere haber gön-cjerince Ümmü Seleme: “Velilerimden şu onda burada kimse yok” demiş, bunun üzerine Hz. Peygamber: “Ne burada bulunan, ne de bulunmayan velîlerinden bu evliliği hoş karşılamayacak olan var­dır” buyurmuştur. [1134]

Hadis nikah akdi sırasında velîlerinden birisinin bulunmadığına açıkça delâlet etmektedir. Nitekim Ümmü Seleme’nin kendi sözün­den de bu anlaşılmaktadır. Diğer yandan hadis velîlerin yersiz gerek­çelerle ve bir takım bahanelerle evliliği istememeleri durumunda itiraz haklarının bulunmadığına delâlet etmektedir. Zaten arada denklik var­sa velî’nin itirazının da bir temeli yoktur. [1135]

Hansa hadisi de bu konuda delildir.

Babası, dul olan Hansa bintü Hızâm’ı rızasını almadan eviendir-mişti. Hansa bu tavrı hoş karşılamadığı için gidip Rasûîullah’a şikayette bulunmuş, Hz. Peygamber de nikâhı iptal etmiştir.[1136] Bir başka riva­yette de bir cariye kız Hz. Peygamber1 e gelerek babasının kendisini itibar kazanmak amacıyla amcasının oğlu ile evlendirdiğini söylemiş, Hz. Peygamber de babasını çağırtarak kızın fikrini alıp-aimadığını sor­muş, bunun üzerine kız: “Ya Rasûlallah, babamın yaptığı işe karşı değilim. Fakat ben evlenme işinde kadınların da söz hakkı var mı onu öğrenmek istedim” demiştir. Ebû Hureyre’nin rivayetine göre Hz. Peygamber: “Kız evlendirilirken görüşü sorulur. Eğer sükût ederse izin vermiş demektir. Eğer istemez ise evlendirmek caiz değildir[1137] buyurmuştur.

Bu hadisler evlenmede velînin izninin bulunmasının gerekli olma eliğini göstermektedir. Zaten Hz. Peygamber’e şikâyete gelen kızın: “Babaların kızlarının evliliği konusunda (mutlak) söz sahibi olma­dıklarını kadınlara bildirmek istedim” şeklindeki ifadesi de buna de­lâlet etmektedir. [1138]

 

bc- Sahabî Kavli ve Uygulaması:

 

Hz.Ömer, Hz. Ali, Abdullah b. Ömer velîsiz nikâhı caiz görmüş­lerdir.

Hz. Âişe de kardeşi Abdurrahmân’ın kızı Hafsa’yı babasının yok­luğunda Münzir b. Zübeyr ile evlendir mistir. [1139]

 

bd- Aklî Deliller:

 

Nikâh akdinin bir takım maksatları vardır. Bunların bir kısmı ön­celikle evlenecek olan kadını ilgilendirmektedir. Veİîyi ilgilendiren ta­rafı ise kızın dengi ve emsal mehri ile (Ebû Hanîfe’ye göre) evlenip evlenmediği meselesidir. Kızın dengi İle evlenmemesinden velînin gö­receği zarar kendi sosyal seviyesinden düşük yeni hısımlarından dola­yı ayıplanması ile ilgilidir. Ebû Hanîfe’ye göre kızın emsal mehri ile ev­lenmemesi durumunda iki zarar sözkonusudur. Bunlardan birisi velîiere aittir. Velîler kızlarının mehirleri ile övünürler, şeref duyarlar, meh-rin noksan olması durumunda ise bundan rencide olurlar. Çünkü kızın emsallerinin aldıklarının altında bir mehirie evlenmesi ahlâkı düşük olanlara has bir durumdur. Bu sebeple velîler bundan rahatsız olurlar, ikinci olarak da böyle bir mehirie evlilikten kızın diğer kadın akrabala­rı zarar görür. Çünkü onların eviiliğinde mehir belirlenmemiş ise em­sal mehir esas alınacaktır. Bu kızın mehri ise onlar için bir ölçü teşkil edeceğinden akraba kızlara zarar sözkonusudur. Çünkü emsal mehir belirlenirken evlenecek olan kızın babası kabilesinden benzen olan ka­dınların mehirleri dikkate alınır. Velînin ikinci derecede olan bu hakla­rı, kendisine tanınan itiraz hakkıyla birlikte korunmuş olmaktadır.[1140]

Tam ehliyete sahip olan kız malî tasarruflarda bulunabilmektedir. Medenî ve cezaî sorumluluğa sahiptir. Bu sebeple eşini seçme yetkisi de kendisine ait olmalıdır. [1141] Zira sübûtu için akıl ve ergenliğin yeterli olduğu bir haktan mahrum edilmesinde kız olmanın etkisi olamaz. [1142]

Genel anlamda Hanefilerin görüş ve delileri bunlardır. Diğer mez­hepler ise evlenme akdinde velî’nin rolünü farklı görmektedirler. Şim­di Hanefiler dışındaki diğer üç mezhebin görüşlerine yer verip bir de­ğerlendirme yapacağız.[1143]

 

2- Malikîîer, Şâfîîler, Hanbelîlerîn Görüşleri ve Delilleri:

 

a- Görüşler:

 

Burada iki durum önem arzetmektedir. Birincisi ergenlik çağına gelmiş olan bir kızın evlenmek istemesi halinde veiînin yetkisi, ikinci­si kızın rızasını almaksızın ya da kızın rızası olmadığı halde velîsinin ve-lâyet yetkisini kullanarak onu evlendirip evlendiremeyeceği meselesi­dir.

Bu üç mezhebe göre velînin izninin bulunmadığı evlilik geçerli de­ğildir. [1144] Ancak bu görüşü savunanlar, velînin bu yetkisini suistimaî edebileceğini dikkate alarak velînin kızın evlenmesini haklı bir sebebe dayanmaksızın engellemesi durumunda bu yetkinin hâkime geçeceği­ni kabul etmişler -Hanbelîlerin bir görüşüne göre bir sonraki velîye ge­çer- ve böylece bu üç mezhep velayet yetkisinin getireceği olumsuzlu­ğu aşmayı ve kızın haklarını teminat altına almayı amaçlamışlardır.[1145]

 

b- Deliller :

 

ba- Kitaptan Deliller:

 

Kadınları boşadığınız zaman bekleme sürelerini bitirdiler mi, kendi aralarında güzelce anlaştıkları takdirde (eski) kocalarıy­la evlenmelerine engel olmayın[1146] ayetinde hitap velîleredir. Bu ayet kadınların istedikleri kişi ile evlenmelerine velîlerin engel olması­nı yasaklamaktadır. Velîde bu yetki var ki, ayet bu yönde uyarıda bu­lunmaktadır. Bu ayet nikâh akdinin kadının değil, velî’nin elinde bu­lunduğuna delâlet etmektedir. İmam Şafiî (ö.204/819), nikâh akdin­de velîyi şart koşan Kur’ân’daki en açık ayetin bu olduğunu söylemek­tedir. [1147] Bu düşünceyi savunanlar ayetin nüzul sebebi ile de görüşleri­ni desteklemektedirler. Ayet, Ma’kıl b. Yesâr (ö.65/685) hakkında nazil olmuştur. Kızkardeşini boşadiktan sonra tekrar onunla evlenmek isteyen eniştesine Ma’kıl engel olunca, ayet nazil olmuştur. Ma’kıİ, “şimdi ne yapayım ya Rasûlallah?” deyince, “Onu onunla evlendir” buyurmuştur. [1148] Bu da göstermektedir ki, kadının yetkisi olsaydı kendi­si evlenecekti. Zira kadın kocasına dönmek istiyordu. O halde ayetteki hitabın eşlere olması uzak bir ihtimaldir ve muhatap velîleredir. [1149]

İçinizdeki Bekarları, kölelerinizden ve cariyelerinizden iyi olanları evlendirin[1150] ayeti ile “Allah’a eş koşan erkekleri de ina-nıncaya kadar kadınlarınızla evlendirmeyin[1151] ayetinde hitap velî-ere yöneliktir. O halde evlendirme velîlere ait bir iştir.

Allah, Kur’ân-ı Kerîm’de;

Erkekler kadınlar üzerinde hakimdirler[1152] buyurmuş ve cari­yelerle ilgili olarak da “Sahiplerinin izni ile onlarla evlenin[1153] bu­yurmuştur. Bu ayetler de kadının bizzat velîsiz olarak nikâhı akdede meyeceğine deliidir. [1154]

Bir mehir öngördüğünüz takdirde eğer el sürmeden onları boşamışsanız,   öngördüğünüzün yarısını  verin.  Ancak  kadınlar vazgeçer yahut nikah bağı elinde bulunan vazgeçerse başka” aye­tinde geçen “nikah bağı elinde olan[1155]ifadesinden maksat, Hz. Âi-şe (ö.58/678), Abdullah b. Abbâs (0.68/687), Hasan el-Ba$rî (ö. 110/728), Tavus b. Keysân (Ö.106/724), Mücahid (Ö.114/722), Ata b. Ebî Rabah’a (ö. 114/732) göre velî’dir. [1156]

 

bb- Sünnetten Deliller:

 

Velîsiz nikâh olmaz. [1157]

Velîsinin iznini almadan evlenen kadmm nikâhı batıldır, ba­tıldır, batıldır[1158]

Kadın kadını evlendiremez. Kendi başına kendisi de evlene-mez. Anca/c zaniyedir bu şekilde evlenen. [1159]

Bu hadisler açık bir biçimde evlenmede velînin izninin gerekliliği­ne delâlet etmektedir. [1160]

 

be- Aklî Delil:

 

Nikâhın çeşitli amaçları vardır. Bunlardan birisi aileler arasındaki bağdır. Kadın duygularına kapılıp seçimi iyi yapamayacağından evlilikten bekienen maslahat tam olarak gerçekleşemez. Bu sebeple velî­sinin İzni olmaksızın onun evliliğine engeİ olunmuştur.[1161]

Ergenlik çağındaki tam ehliyete sahip kızın evlendirilmesi konu­sunda velînin yetkisine gelince Şâfiîİere göre baba ve dede, Malikîlere göre yalnız baba, kızın iznine başvurmaksızın ya da rızasını almaksızın zoria dengi ile evlendirebüir. Bu konuda Ahmed b. Hanbel’den müs­pet ve menfî iki görüş nakledilmiştir. [1162]

 

C- Delillerin Değerlendirilmesi

 

Burada sözkonusu ettiğimiz ergenlik çağındaki kızların evliliği hu­susunda velînin yetkisinin sının ile ilgili olarak görüş ayrılığı halinde buiunarı İslâm hukukçularının uiaştıkları sonuçİara temel teşkil eden ayetlerin hükme delâleti zannîdir. [1163] Sözgelimi “Kadınları boşadığınız zaman bekleme sürelerini (iddet) doldurdular mı kendi aralarında güzelce anlaştıkları takdirde (eski) kocaları ile evlenmelerine en­gel olmayın[1164] ayetinin nüzul sebebi dikkate alındığında Hanefîlerin karşısında yer alan ve hitabın velîlere olduğu görüşünü benimseyen üç mezhebin anlayışı daha isabetli gözükmektedir. Çünkü iddetini doldur­duktan sonra kadının kendisini boşayan kocası ile bir ilişiği kalmamak­tadır. Ne var ki bu engellemenin de bir hak ve yetkiden kaynaklanıp kaynaklanmadığı kesin değildir. Ancak ayetteki” Boşadığınızda” ifa­desi de hitabın kocalara ait olması gerektiğini tutarlılık açısından zaruri kılmaktadır. [1165] Çünkü boşama yetkisi kocaya aittir. Ayetten, boşanmış olan kadının tekrar eski kocası ile evlenmeyi istemesi halinde yakınla­rının bunu engellemeye hakkı olmadığını ve bunun yetkiye dayanma­dan bir tasarruf olduğunu anlamak da mümkündür. İbn Rüşd (6.595/1198) de ayetin hiçbir velî’nin velayeti altında bulunan bir ka­dına evlenmesinde-müdahaie hakkı yoktur şeklinde anlaşılmasının mümkün olabileceğini kaydetmektedir. [1166]Zira “evlenmelerine engel olmayın’ şeklindeki ifade nikâhı kadına izafe etmektedir. Bu da Hanefilerin görüşünü desteklemektedir.

Konumuz açısından yine İbn Rüşd’ün ”Müşrikleri imarı etme­dikçe kadınlarınızla evlendirmeyin[1167] ayeti ile ilgili değerlendirme­leri de yerindedir. Özetle şöyle demektedir:

Bu ayette hitabın velîlere değil emir sahiplerine veya bütün müs-iümanlara olması daha uygundur. Hitabın velîlere olduğu kabul edilse bile ayet mücmel (sözü söyleyenin ne kastettiğini açıklama ksızın ma­nasının anlaşılamadığı kapalı söz) olduğundan onunia amel edilemez. Zira ayette velîlerin kimler olduğu, hangi özelliklere sahip bulunduğu ve yetki sırası’nın ftertîb) nasıl olduğu açıklanması gerekirdi. Çünkü beyan’ın İhtiyaç vaktinden sonraya bırakılması caiz değildir. Zaten bu konuda da bilinen bir hüküm bulunsaydı, müslümanların yaygın ola­rak yaşadıkları bir problem (umum) olması sebebiyle bu ya tevatür ya da ona yakın bir yolla nakledilirdi. Medine’de bunca velîsiz kimseler bulunduğu halde Hz. Peygamber’İn bizzat kendisinin ya da görevlen­dirdiği birisinin nikâh kıydığı naklolunmamıştır. O halde açıkça ayetin maksadı, velayetin hükmünü değil, müşriklerle evlenmenin yasak ol­duğunu bildirmektir. [1168]

“İçinizden bekârları evlendirin[1169] ayetindeki hitabın sadece ve­lîlere değil bütün müslümanlara yönelik olması kuvvetle muhtemeldir. Bu genel teşrî kabilinden bir hükümdür. Müslümanlara kadınların iffet­lerini korumalarını ve cahiliyye Arap toplumunda olduğu gibi evlen­melerine engel olmamalarını emretmektedir. Hz. Peygamber’İn: “Si­ze dini yaşantısı ve ahlâkı hoşunuza giden birisi geldiğinde onu ev­lendirin. Böyle yapmadığınız takdirde yeryüzünde fitne ue büyük bir fesat çıkar[1170] hadisi de bunu göstermektedir. Hadisten maksadın evlilik yollarını kolaylaştırmak ve kadınların evlenmelerine mani olma­mak suretiyle iffeti korumak olduğu açıktır. [1171]

Hadislerin değerlendirilmesine gelince;

‘Zühri’nin Urve’den, onun da Hz. Âişe’den rivayet ettiği velîsin­den izin almadan evlenen kadının nikâhının batıl olduğunu (üç defa) ifade eden hadisi Hanefîler amel etmeye uygun görmemişlerdir. Çün­kü hadisi rivayet eden Zührî kendisine sorulduğunda böyle bir hadis bilmediğini söylemiştir. Ayrıca kendisi veİîsiz evlenmenin caiz olduğu görüşünü savunmaktadır. Senedde yer alan Hz. Âişe de aynı görüşte­dir. Hatta kendisi kardeşi Abdurrahman’ın kızını babasının yokluğun­da evlendirmiştir[1172] Ancak Hz. Âişe’nin velîsiz evlenme ile kadının ve­lî olup olamayacağı meselesini ayırdığı yönünde buna itiraz edilmiştir. Ona göre kadın velîsiz olarak evlenemez ancak nikâh akdinde velî ola­bilir. [1173]

“Velîsiz nikâh yoktur” hadisine de zayıf olduğu gerekçesiyle iti­raz edilmiştir. Zira hadisin çeşitli tarîklerinden birisi muzdarip, diğeri munkatı ve ötekisi de mürse/’dir. [1174]

Hanbelî fukahasından İbn Kayyım el-Cevziyye’nin (Ö. 751/ 1350) konu ile ilgili değerlendirmeleri de Önemlidir. O özetle şöyle demektedir:

“Dul olan Hansa bintü Hizam ile bakire cariyenin velîlerinin ken­dilerini rızaları bulunmadığı halde evlendirmelerine yapmış oldukları itirazın sonucunda Hz. Peygamber her ikisini de serbest bırakmıştır. Bu tutum baba ve diğer velîlerin kızları -dullar hakkında ayrıca hadis­ler vardır- zorla evlendirmelerinin haram olduğuna delâlet etmektedir. Bu anlayış Hz. Peygamber’İn hükmüne, emrine, yasakladığına, dinin kaidelerine ve İslâm toplumunun menfaatine daha uygundur. Zira Ra-sûlullah velîsinin kendisini evlendirmesini hoş karşılamayan kızın itira­zı üzerine onun bu evliliği kabul edip etmeme konusunda serbest ol­duğuna hükmetmiş, -bakire kızın izninin istenmesini emretmiştir ki bu vücub ifade eder-, İzni alınmadıkça bakire kızın evlendirilemeyeceğini (nehiy)-ifade buyurmuştur. Ayrıca tam ehliyetli, reşit kızların malında rızasını almaksızın babası en küçük bir tasarruf dahi yapamamakta ve bir zorlamada da bulunamamaktadır. O zaman rızası olmadığı halde bir başkasıyla evlendirmesi, ona köle ve esir muamelesi yapması nasil caiz olabilir! Kızın maslahatı dilediği ile evlenebiİmesidir. Eğer bu konuda açık bir sünnet bulunmamış olsaydı bile sahih kıyas ve dinin kaideleri başka bir şeyi gerektirmezdi.[1175]

 

Sonuç :

 

İslâm hukukunda evlenmede velî’nin rolü ve yetkisi konusunda yaptığımız incelemede vardığımız sonuçlan şu şekilde hülasa etmemiz mümkündür.

1- Evlenmede velayetin gerekli olduğu ve olmadığı yönünde delil getirilen Kur’ân ayetlerinin hükme delâleti zannîdir. Hadislerin ise de­lâleti kafî olmakla birlikte sübûtu zannîdir. Bu sebeple konu tartışma­ya açıktır. O halde bu noktada bir çözüm ararken, problemin boyut­larını ve İslâm hukukunun genel ilkelerini de gözönünde bulundurmak gerekecektir.

2- Bütün mezhepler evlenme akdinde velayete büyük önem ver­mişlerdir. Çünkü Kur’ân-ı Kerîm’in ifadesiyle evlilik akdi “ağır ve mes’uliyetli bir söz/eşme”dir (mîsâk galîz, Nisa 4/21). O halde bu ağır yük paylaşıldıkça hafifleyecek ve ortaya çıkacak problemlerin çö­zümü bu paylaşıma paralel olarak kolaylaşacaktır. Bu açıdan bakıldı­ğında evlilik akdinde velînin ayrı bir yeri bulunduğu inkar edilemez. Çünkü velî, velisi olduğu kızın menfaatini koruyan bir yakını olarak onun problemlerini benimseyen ve bunu kendi sorunları ile eşdeğer tutan bir konumda bulunmaktadır. Ancak bu noktada velînin velayeti altında bulunan kişilerin evliliğinde yetki sınırının nereye kadar uzan­dığı problemi ile karşı karşıya bulunmaktayız. Her şeyden Önce bütün mezhepler velayet yetkisiyle evlenecek kızın haklarının önceİikîi olarak korunması noktasında görüş birliği içindedirler. Bu nokta­da kızın dengi ile ve emsal mehri ile evlenmesi asıldır. Bu hem kızın, hem velîlerin, hem de akraba kızların haklarını korumaktadır. Böyle bir evlilikte Hanefîler velî’nin iznine gerek görmezlerken diğer mez­heplerde de bu izin bir formaliteden ibarettir. Çünkü böyle bir evliliğe velî izin vermez ise yetkisini suistimal etmiş olacağından kızı sıradaki velî evlendirecektir. Bu durumda anlaşmazlık çıktığında kızın dengi ve emsal mehri ile evlenmesi velînin haklarını koruma açısından yeterli

olacağından kızın tercihi esas alınmalı, yetkinin diğer velîye geçmesi gibi bir formalitenin aile içi çekişmeleri beraberinde getirebileceği de düşünülerek velînin velayeti sona ermiş olmalıdır. Bir ömür geçirece­ği eşini seçme konusundaki karar ya da İzin elbette sadece velî’nin elinde olmamalıdır. Mutlu ve kalıcı bir evlilik yapabileceklerine inanan denk adayların önündeki engeller kaldırılmalıdır. Zira ister dul, isterse kız olsun hukukî şahsiyet sahibi olan bir kişinin sırf kadın olması mas­lahatını koruyamama noktasında temel bir sebep olamaz. Fakat ileri­de doğabilecek problemlerin kabulü ve kızın kendi başına kalmasını önleme açısından evlilikten aile ve toplum haberdar olmalıdır.

3- Günümüz toplumları müctehid İmamlar dönemindekinden farklı bîr yapıya sahiptir. Bu sebeple daha önceki içtihadı hükümleri değerlendirirken mevcut şartlan da dikkate almak zorundayız. Her ic-tihâdî hüküm ortaya çıktığı dönemin boyutları ile ilgilidir. Olayların bo­yutları değişmiş ya da ona yeni boyutlar eklenmiş ise bunları da de­ğerlendirmeye alma zarureti vardır. Bu sebeple Hanefî mezhebine gö­re nikahta velî’nin izni şart değildir diyerek onların haberi olmaksızın sadece iki şahidin huzurunda yapılan evlilikleri İslâmın değerleriyle bağdaştırmak zordur. Herşeyden Önce nikâh akdi kadının haklarını güvence altına almalıdır. Bu noktada iki tedbir önem arzetmektedir. Birincisi evlenmek isteyen gençlerin mutlaka ailelerine haber verme­leri ve evliliği ilan edip duyurmalarıdır. Bu, Hz. Peygamberin bir tale­bidir ve ”evliliği defle bile olsa ilan edin” buyurmuştur.[1176] Hatta Hz. Peygamber “Nikâhta helâl ve haramın arasını ayıran deftir” buyur­muştur. [1177]Hz. Aişe’nin de nikâhlarda ariyet olarak verdiği bir definin bulunduğu kaynaklarda ifade edilmektedir. [1178] Hz. Ömer de sadece bir erkek ve kadının şahitliğinde kıyılmış nikâhı “gizli nikâh” olarak ifade etmiş, bu tür şeylere tevessül edenleri taşa tutmak suretiyle idam ede­ceğini (recm) söylemiştir. [1179]

İkincisi de, nikâhın tescil ile hukukî güvenceye alınmasıdır. Bu du­rumda velî izin vermese bile yapılan evlilik daha sonra ayrılma ile sonuçianacak olursa kızın problemlerinin ailesi ve toplum tarafından ka­bulü daha kolay hale gelecek; tescil ile de kadının hakları güvenceye alınmış olacaktır.

4- İşlâmın evlilik konusunda gözettiği en temel hedef kalıcılık ve. mutluluk esasına dayanmış olmasıdır. Hatta Ailah Teâlâ, Kur’an-ı Ke-rim’de varlık ve kudretinin alameti olarak huzur ve sükûna kavuşturan eşîeri yaratmasını, eşler arasına sevgi ve muhabbet koymasını zikret­mektedir.[1180]Bu sebeple eşlerin birbirine ısmamadığı bir evliliğe onları zorlamak İslâmın ruhuna uygun gözükmemektedir. Zira daha başlan­gıçta sevgiden yoksun bir biçimde ve mutluluk vadetmeyen tarzda bir evliliğin kalıcı olması düşünülemez. Cebrî velayet kızın dengi çıktığın­da ve rızasının da bulunduğunda fakat cesaret edemediği hallerde söz-konusu olmalıdır. Bu da ıstılah aniamında bir cebir değil, ona bir yar­dımdan ibarettir.

5- Veliler de kızlarının evliliğinde mutluluğu arama dışında bir amaç gütmemeli ve dengi çıktığında bir başka saikle evliliğe engel ol­mamalıdırlar. Zira Hz. Peygamber, Hz. Ali’ye hitaben; “Üç şeyi gecik­tirme! Vakti geldiğinde namazı, hazırlandığında cenazeyi, dengini bulunca evlenecek kızı” buyurmuştur. [1181]

 

BİBLİYOGRAFYA

 

Ahmed b. Hanbel (5.241/855), el-Müsned, Bulak 1313, İ-Vl. Aydın, M. Akif, İslâm-Osmanlı Aile Hukuku, İstanbul 1985. Bâcî, Ebu 1-Velîd Süleyman b. Halef (ö.474/1081}, el-Müntekâ, Ka­hire 1332, I-VI1. Berrâc, Cumu’a Muhammed, “el-Vilâye fî akdi’n-nikâh”, Mecelietü V

Şerî’a ve’d-dirâsâti’l-İslâmiyye, yıl: 5, sy. 11, Kuveyt 1409/

1988, s. 69-131. Beyâtî, Münir Humeyd, “Ahkâmü’l-vilâye ve’1-vekâle fî akdi’n-nikâh,

Mecelietü Külliyeti’d-dirâsâti’l-İslâmiyye, sy. 5, Bağdad 1393/

1973, s.159-170. Buhâri, Ebû Abdillah Muhammed b. İsmail (ö.256/869), el-Câmiu’s-

Sahîh, İstanbul 1315, I-VIII. Cebrin, Abdullah b. Abdilazîz, “Vilâyetü’t-tezvîci’s-sağîra”, Mecelletü’hBuhûsi’l-İslâmiyye, sy. 33, Riyad 1412, s. 249-275.

Vilâyetti tezvîci’l-kebîra”, Mecelietü Câmi’ati Ümmi’l-

Kurâ, yıl: 6 sy: 8, Mekke 1414/1993, s. 9-60. Cîlân, Abdülaziz b. Muhammed, “el-Esbâbü’t-târie li’ntikâli vilâyeti’nnikâh”, Mecelietü Câmi’ati’l-îmâm Muhammed b. Suûd eMlömiyye, sy. 21, Mekke 1419, s. 125-234. Dahil, Saîd Fâyiz, Meusû’atü Fıkhi Âişe Ümmi’l-Mü’minm, Beyrut 1989. Dârekutnî, Ali b. Ömer (ö.385/995), es-Sünen (nşr. Abdullah Hâşim el-Yemânî), Kahire 1386/1966, I-IV.

Dârimî, Ebû Muhammed Abdullah b. Abdirrahmân (ö.255/869), es-Sünen (nşr. Mustafa Dîb el-Buga), Beyrut 1412/1991, 1-fl. Ebû Dâvûd, Süleyman b. Eş’as (ö.275/888), es-Sünen (nşr. İzzet

Ubeyd-Adil es-Seyyid), Hıms 1388-94/1969-74, I-V. Ebû Zehre, Muhammed (Ö.1974), el-Ahuâlü’ş-şahsiyye, Kahire, ts.

(Dârü’l- Fikri’l-Arabî)

el-Vilâyetü ale’n-nefs, Kahire, ts. (Dârü’l-Fikri’l-Arabî).

Ebussuûd Efendi (ö. 982/1574), Ma’rûzât, [MTM, 1/2 (1331) içinde] s. 337-348. Fahreddin er-Râzî (ö.606/1209), Mefâtîhu’l-gayb, Kahire 1934-62,

I-XXX1I. Fâsî, Allâl (ö. 1974), “Vilâyetu z-zevâc fi’1-frkhi ve’l-kânûn\ Academia, sy.10, Fas 1993, s. 49-61.

Hammâd, Nezih, Nazariyyetü’l-vilâye fi’ş -Şerî’atİ’l-İslâmiyye, Bey­rut 1414/1994.

Haskefî, Alâüddîn Muhammed b. Ali fö.1088/1677), ed-Dürru\-muhtâr (Reddü’l-muhtâr kenarında), Kahire 1272-1324, I-VH.

Husârî, Ahmed, e/-Vi/dye-e/-lfesdye-et-Ta/dk, Beyrut 1412 / 1992.

Hüseyin, Ahmed Ferrâc, Ahkâmü’z-zeuâc, İskenderiye, ts. (Dârü’l-Câmia).

İbn Âbidîn, Muhammed Aİâüddîn (ö.1252/1836), Reddü’l-muhtâr, Kahire 1272- 1324, I-VII (Tekmilesiyle).

İbn Cüzeyy (Ö.741/1310), elKavânmu’l-fıkhiyye, Beyrut, ts. (Dâ-rü’1-Kütübi’l- İlmiyye).

İbn Hazm, Ebû Muhammed Ali (5.456/1064), el-MuhalIû (nşr. Ah­med Muhammed Şâkir), Kahire, ts. (Mektebetü Dâri’t-Türâs), I-XI.

İbn Kayyim ei-Cevziyye (ö. 751/1350), Zâdü’l-me’âd fnşr. Şuayb-Abdülkâdir el-Arnaût), Beyrut 1409/1989,1-V.

İbn Kesir, İsmail b. Ömer (5.774/1373), Tefsîru’lKur’âni’l-azîm (nşr. Muhammed İbrahim el-Bennâ, v.dğr.), Kahire 1390/1971, I-VIII.

İbn Kudâme, Ebû Muhammed Abdullah (Ö.620/1223), el-Muğnî, Beyrut 1392- 93/1972-1973, I-XIV.

İbn Mâce, Ebû Abdillah Muhammed (5.273/886), es-Sünen (nşr. M. Fuâd Abdülbâkî), Kahire 1372/1952, I-II.

İbn Rüşd, Ebul-Velîd Muhammed el-Hafîd (Ö.595/1198), Bidâyetü’i-müetehid, İstanbul 1985, I-II.

İbnü’l-Arabî, Ebû Bekir Muhammed (ö.543/1148), Ahkâmu’l-Kur’ân fnşr. Ali Muhammed el-Bicâvî), Kahire 1394/1974,1-IV.

İbnü’l-Hümâm, Kemâlüddin Muhammed (Ö.861/1456), Fethu’l-Ka-dîr, Kahire 1319 (Tekmilesiyle), I-IX.

Mukayeseli İslâm Hukuku, İstanbul 1982-87, I-III.

Kâsânî, Ebû Bekir Alâüddîn b. Mes’ûd (Ö.587/1191), Bedâi’u’s-sa-ndi\ Kahire 1327-28/1910, I-VII.

Köse, Saffet, İslâm Hukukunda Hakkın Kötüye Kullanılması, İs­tanbul 1997.

Kurtubî, Ebû Abdillah Muhammed (5.671/1273), el-Câmi’ İi-ahkâ-mi’l-Kur’ân (nşr. Ebû İshak İbrahim), Kahire 1386-87/1966-67, I-XX.

Mâlik b. Enes (ö. 179/795), el-Muvatta   (nşr. M. Fuâd Abdülbâkî), Kahire 1370/1951,1-11.

Mâverdî, Ebü’l-Hasan Ali (5.450/1058), el-Hâvi’l-kebîr (nşr. Mu­hammed Avvad, v.dğr.), Beyrut 1414/1994, I-XIX.

Mergînânî, Ebu’I-Hasan Burhânüddîn (5.593/11,97), el-Hidâye, Ka­hire 1384/1965,1-IV.

Molla Hüsrev (5.885/1480), Düreru’l-hukkâm, İstanbul 1979, I-II.

Müslim b. Haccâc el-Kuşeyrî (5.261/874), el-Câmi’u’s-sahîh (nşr. M. Fuâd Abdülbâkî}, Kahire 1374-75/1955-56, I-V.

Nesefî, Ebu’l-Berekât Hâfızuddîn Abdullah (ö.710/1310), Medâri-kü’t-Tenzîi, İstanbul 1984, 1-IV.

Nevevî, Ebû Zekeriyya Muhyiddin b. Şeref (5.676/1277), Rauzatü’t-tâlibın (nşr. Adil Ahmed v.dğr.), Beyrut 1412/1992, I-VIII.

Remlî, Şemsüddin Muhammed (5.1004/1596), Nihdyetü7-muh£dc, Beyrut 1984, I-VIII.

Sahnûn b. Abdisselâm (5.240/854), el-Müdevuenetü’l-kübrâ, Kahi­re, 1324, I-VI.

Sâyis, Ali-Şeltût, Mahmûd, Mukârenetü’l-mezâhib, Kahire 1373/ 1953.

Savaş, Rıza, “Hz. Aişe’nin Evlenme Yaşı ile İlgili Farklı Bir Yaklaşım”, 9 Eylül Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, sy: 9, İzmir 1995, s.139-144. ierahsî, Şemsüieimme Muhammed b. Ahmed (ö.483/1090), el-Mebsût, Kahire 1324-31, I-XXX.

Şafiî, Muhammed b. İdrîs (5.204/819), Ahkâmü’l-Kur’ân, Beyrut 1400/1980, I-II. el’Ümm (nşr. Mahmûd Mataracı), Beyrut 1413/1993,

Şener, Mehmet, “İslâm Hukukunda Velayet”, 9 Eylül Üniversitesi

İlahiyat Fakültesi Dergisi, sy. 2, İzmir 1985, s. 202-220. ^ybânî, Muhammed b. Hasan (5.189/505), eî-Câmiu’s-sa§îr, Bey­rut 1406/1986.

Tirmizî, Ebû îsâ Muhammed (5.279-892), eî-Câmi’u’s-sahîh (nşr. Ahmed M. Şâkir v.dğr.), Kahire 1395-98/1975-78, I-II.[1182]

 

İSLÂM HUKUKUNDA İKRAHIN SÖZLÜ TASARRUFLARA TESİRİ KONUSUNDAKİ TARTIŞMALAR ve SOSYAL HAYATTAKİ YANSIMALARI

 

A- Giriş

 

İnsanın, fiil ve sözlerini iradesi doğrultusunda kullanıp kullanmadı­ğının hukuki açıdan Önemli sonuçlan vardır. İrade, rıza ve ihtiyardan oluşan iki unsurdan meydana gelir. İhtiyar bir şeyi yapıp yapmama hususunda tercihte bulunmak, rıza İse bir şeyi arzu etmek, gönül hoş­luğu ve memnuniyetle yapmak demektir. Kişinin kendi rızası ve terci­hiyle yaptığı fiillerden ve söylediği sözlerden sorumlu olması tabiidir. Çünkü bunlar kendi hür iradesinin sonucudur. Ancak bazan kişinin iradesini sakatlayan durumlar ortaya çıkabilmektedir. İkrah hali bun­lardan birisidir. Bu durumda kişinin yaptığı işte veya söylediği sözde ihtiyarı olmakla birlikte rızası yoktur. O halde böyle fiil ve sözlerden sorumluluk var mıdır? Diğer bir söyleyişle tercihini arzu etmediği yön­de kullanmaya sevkedilen bu kişinin tasarruflarının hukuki sonucu ne­dir? İslâm hukukçuları eserlerinde bu meseleye geniş yer ayırmışlardır. Özellikle Hanefi hukukçular hem usul hem de furuu fıkıh kitaplarında bu konu üzerinde Önemle durmuşlardır. Fakat ikrah ile ilgili bazı mev­zularda görüş ayrılıkları mevcuttur. Bunlardan bir tanesi ikrah halinde Serçekleşen sözlü tasarrufların geçerli olup-olmadığı meselesidir. Biz bu makalemizde sadece, tatbikatta Önemli sonuçlar doğuran sözlü ta­sarrufların hukuki açıdan değeri ve tatbikatta ortaya çıkardığı sonuçlar üzerinde duracağız. Ancak öncelikİe konunun bir zemine oturtulup daha iyi anlaşılabilmesi için ikrahla ilgiii bazı noktalar üzerinde dura­cağız.[1183]

 

B.  İkrahın Tanımı

 

Rıza ve sevgiye aykırı olmak manasındaki “k.r.h” kökünden if’al babında bir mastar olan “ikrah” kelimesi sözlükte “bir şeye zorlamak” manasına gelmektedir.[1184] İslâm hukuk literatüründe ise birbirine yakın bir çok tanım bulunmaktadır. Bazı alimler sadece ikrah halini dar ma­nada tanımlarlarken bazıları da geniş tutarak tanım içinde ikrahın şart­larına da yer vermişlerdir. Bunların ortak noktasını oluşturacak şekil­de ikrahı şu şekilde tarif etmek mümkündür: “Tehdit ettiği şeyi yap­maya muktedir bir şahsın, bir başka kişiyi, korkutmak suretiyle, ken­di haline bırakıldığında yapmaya rıza göstermeyeceği ve tercih etme­yeceği bir fiili işlemeye ya da bir sözü söylemeye sevketmesidir. [1185]

 

C.  İkrahın Unsurları

 

İkrah halinin tahakkuku için dört unsur vardır:

  1. Mükrih              : Zorlayan
  2. Mükreh             : Zorlanan
  3. Mükreh aleyh   : Zorla yaptırılan İş
  4. Mükreh bih      : Zorlayanın kullandığı vasıtalar.[1186]

 

D. İkrahın Şartları

 

İkrah halinin tahakkuk edebilmesi için bazı şartlar vardır. Bunları şu şekilde hülasa etmek mümkündür:

  1. Zorlayan tehdit ettiği şeyi yapabilme imkanına sahip olmalıdır. Buna göre zorlayan şahıs tehdit ettiği şeyi yapmaya gücü yetmiyor ve zorlanan da bu güçsüzlüğü biliyorsa bunun bir değeri yoktur, muteber değildir ve ikrah durumu meydana gelmez.
  2. Zorlanan şahsın bu tehditten korkarak zorlayan kişinin tehdit ettiği şeyi derhal yapacağına kanaat getirmesi, ya da bunu yakinen bilmesi ve bunun tesiri altında zorlandığı şeyi yapması. Zorlanan kişi zorlayanın tehdidinden kaçmak, hileye başvurmak, karşı koymak, başkasından yardim istemek vb. yollarla kurtulma gücünden yoksun olmalıdır.
  3. Zorlanılan fiilin yapılması veya söz ise onun söylenmesi tehdi­din peşinden olmalıdır. Araya zaman girmemelidir.
  4. Tehdit edilen şey öldürme, bazı organların itlafı, hapsetme, vurma vb. olmalıdır. Mala yapılan tehdit -eğer mal çok ise- Şafiî, Han-belî, Caferi ve bazı Hanefî fakihlerine göre zorlamayı tahakkuk ettirir. Yine Hanefilere göre kocaya, kendileriyle evlenmek ebediyyen haram olan hısımlara yapılan tehdit, Hanbelilere göre çocuklara yapılan teh­ditler ikrah halini meydana getirir.[1187]

Burada bir noktaya işaret edelim ki sözlü tasarrufların ikrah halin­de geçerli olduğunu savunan İslâm hukukçuları açısından bu şartların gerçekleşip gerçekleşmemesi önemli değildir. Önemli olan sözün ağız­dan çıkmış olmasıdır.[1188]

 

E. İkrahın Çeşitleri

 

Hanefiler kuvvet ve etki derecesine göre ikrahı ikiye ayırmakta­dırlar:

  1. İkrah-ı mülci (İkrah-ı kâmil = Tam ikrah): Öldürme, bir organı itlaf etme ya da toplumda önemli bir mevkii bulunan kişiyi alçaltıcı bir muameleye maruz bırakma tehdidi ile meydana geiir. Bu çeşit ikrah “ihtiyar”ı bozar ve “nzâ”yı ortadan kaldırır.
  2. İkrah-ı gayr-ı mülci (İkrah-ı nâkıs= Eksik ikrah): Kısa süreli ha­pis, hafif dövme gibi sabredilebilecek tehditlerin bulunduğu ikrahtır. Bu çeşit zorlamada öldürme, bir uzvu itlaf, ağır bir şekilde dövme, uzun süreli hapis söz konusu değildir. Bu tür ikrah “nza”yı ortadan kaldırır, “ihtiyar”ı bozar.[1189]

 

F. İkrahın Sözlü Tasarruflara Tesiri

 

İkrahın sözlü tasarruflara tesir edip etmediği konusunda İslâm hu­kukçuları arasında görüş ayrılıkları mevcuttur. Alimlerden bir kısmına göre zor altında söylenen sözlerin hukuki açıdan bir değeri yoktur, bu sözler geçersizdir ve sonuç doğurmaz. Bu görüşte olanlar Hz. Ömer (Ö.23/644), Hz. Ali (Ö.40/661), Abdullah b. Abbâs (Ö.68/687), Ab­dullah b. Zübeyr (Ö.68/687), Câbir b. Semüre (Ö.76/695), Cabir b. Zeyd (Ö.93/711), bir görüşe göre Ömer b. Abdilazîz (Ö.101/720), İk-rime (Ö.105/723), Tâvûs (Ö.106/724), Hasan el-Basrî {ö. 110/728), Atâ {Ö.114/732), Eyyûb es-Sahtiyânî (Ö.131/748), Evzâî (Ö.157 /774), İbn Avn (Ö.231/845), Ebû Sevr (Ö.240/854), Mâlikîler, Şâfi-iler, Hanbeiiler ve İbn Hazm (ö.456/1064)’dir. [1190]

Bazı âlimler ise ikrah halindeki sözlü tasarrufların hukuki sonuçla­rının meydana geldiğini savunmaktadırlar. Kâdî Şurayh (Ö.78/697) Saîd b. el-Müseyyeb (Ö.94/713), İbrahim en-Nehaî (Ö.96/714), bir ri­vayete göre Zührî (Ö.124/742), Süfyân es-Sevrî (ö. 161/778) ve Ha­nefi mezhebine göre zor altında söylenen sözler geçerlidir ve netice­leri hasıl olur. Ayrıca bu görüşte olanlar sahâbîlerden bazılarının özelİikle Hz. Ömer ve Hz. Ali’nin de bu görüşte olduğunu rivayet etmek­tedirler.[1191]

Hanefiier ikrah halindeki sözlü tasarrufların geçerli olduğunu sa­vunan alimlerin öncülüğünü yapmışlar ve bu anlayjşı s istemleştir mis­lerdir. Hanefiier zorlanan şahsın tasarruflarının iki açıdan ele almakta­dırlar.

  1. Zorlanan, zorlayan şahsa alet kabul edilerek, zorlayana nisbet edilmeleri mümkün olan tasarruflar.
  2. Zorlayana nisbet edilmeleri mümkün olmayan ve zorlananın bir tasarrufu olarak kalan ve zorlanan hakkında hükümleri sabit olan ta­sarruflar.                 

Sözlü tasarruflarda mükrehin zorlayan şahsa alet kabul edilmesi mümkün değildir. Çünkü kişi başkasının diliyle konuşamaz. Bunun so­nucu olarak da zor altında söylenen sözlerin zorlayan şahsa nispet edilmeleri mümkün değildir. Buna göre ikrah halinde meydana gelen talak (boşama), nikah (evlenme), itâk (köle azadı), ric’at (ric’i talakla kansını boşayan kişinin süresi içinde hanımına dönmesi), kısası affetmek, yemin, nezir (adak), zıhâr (erkeğin karısını, annesi gibi evlenmesi ya­sak olan birine benzetmesi), îlâ (hanımına dört ay yaklaşmayacağına yemin etmek) ve fey (îiâ’dan dönmek) gibi sözlü tasarruflar geçerlidir ve sonuçlan mükrehe aittir. Zira kanun koyucu, bu muamelelerde belirli lafzın kullanılmasını, o lafzın anlamı yönünde iradenin bulundu­ğuna hükmetmek için yeterli saymıştır, sözü söyleyenin, bu yönde ira­desi bulunmasa da, lafzın kullanılmış olması hüküm için yeterlidir. Bu tasarruflarda rızâ değil, ihtiyar esastır. Burada da zorlanan kişi, zorla­nılan (mükreh bih) ile söylemeye zorlandığı şeylerden (mükreh aleyh) hafif olanını tercih etmiştir. [1192]

 

G. Bu Görüşte Olanların Delilleri

 

Gerek ikrah halindeki sözlü tasarrufları geçerli kabul edenler ge­rekse geçersiz olduğunu söyleyenler görüşlerini destekleyen bir takım deliller ileri sürmüşlerdir. Bu delillerin odak noktasını Özellikle talak ile ilgili konulardaki nassİar, sahabe içtihatları ve tatbikatları oluşturmak­tadır. Hanefilerin kendi görüşlerini desteklemek üzere ortaya koyduk­ları delilleri şu şekilde hülasa etmek mümkündür:

  1. Nikah, talak gibi feshi kabil olmayan sözlü tasarrufların hüküm­lerini düzenleyen nasslar, tahsis ve takyîd edilmeden mutlak[1193]ve âmm[1194] olarak gelmiş ve bu tür tasarrufların sonuçlarının ortaya çık­ması için zorlananın durumu i!e normal şartlar altındaki kişinin hali arasında fark gözetmemiştir. Bu lafızlar akıllı ve mümeyyiz bir kişi ta­rafından söylendiği anda bir başka şeye itibar ediîmez ve hukuki so­nuçlar gerçekleşir. [1195]Konu ile ilgili zikredilen bazı nasslar şuniardır: [1196]
  2. Ey Peygamber! Kadınları boşayacağınızda, onları iddetlerini gözeterek boşayın.[1197]
  3. Eğer erkek karısını (üçüncü defa) boşarsa, ondan sonra kadın bir başka kocaya varıp evlenmedikçe onu alması kendisine helal ol­maz. Eğer bu koca da onu boşarsa (her iki taraf da) Allah’ın koyduğu sınırlan muhafaza edeceklerine inandıkları takdirde, yeniden evlenme­lerinde sakınca yoktur.[1198]
  4. Antlaşma yaptığınız zaman, Allah’a verdiğiniz sözü yerine ge­tirin ve Allah’ı üzerinize şahit tutarak pekiştirdikten sonra yeminleri bozmayın. Şüphesiz Allah yapacağınız şeyleri pek iyi bilir.[1199]
  5. Yemin ettiğiniz takdirde yeminlerinizin keffareti işte budur. Ye­minlerinize riayet ediniz.[1200]
  6. Aranızdaki bekarları, kölelerinizden ve cariyelerinizden elveriş­li olanları evlendirin.[1201]
  7. Eğer kocalar barışmak isterlerse, bu durumda boşadıkları ka­dınları geri almaya daha fazla hak sahibidirler.[1202]

g.Allah ağız alışkanlığı yaptığınız yeminlerinizden dolayı sizi so­rumlu tutmaz. Lakin kasıtlı yaptığınız yeminlerinizden dolayı mesul tu­tar. [1203]

  1. Adaklarını yerine getirsinler.[1204]
  2. Ey İnananlar! Taahhütleri yerine getirin.[1205]
  3. Kadınlardan zıhâr ile ayrılmak isteyip de sonra söylediklerin­den vazgeçenlerin kanlarıyla cinsî temasta bulunmadan önce bir köle­yi hürriyete kavuşturmaları gerekir.[1206]
  4. Kanlarına yaklaşmamaya yemin edenlerin dört ay beklemele­ri gerekir. Eğer (bu müddet içinde) kadınlarına dönerlerse, şüphesiz Allah çokça bağışlayan ve esirgeyendir. Eğer (müddeti içinde dönme­yip kadınlarını) boşamaya karar verirlerse ayrılırlar. Biliniz ki, Allah işi­tir ve bili.[1207]
  5. Kim kısası bağışlarsa kendisi için keffaret olur.[1208]
  6. “Affetmeniz takvaya daha uygundur. Aranızda iyilik ve ihsanı unutmayın.[1209]

Bütün bu vb. nasslar normal şartlar altında yapıîan sözlü tasarruf­lar ile zorlama altında yapılanların hükmü konusunda bir ayırıma git­memiştir. Bu sebeple sözlü tasarruflara zorlama tesir etmez. [1210]

  1. Hz. Peygamber ikrah halindeki talakı geçerli saymıştır. Konu ile ilgili olay şudur: Bir adam uykuya yatmıştı. Adam uyandığında ha­nımını elinde bir bıçakla göğsü üzerine oturmuş bir halde buldu. Hanımı bu bıçağı onun boynuna dayayarak: “Beni boşa aksi takdirde se­ni keserim’7 diye tehdit etti. Adam yalvardı ise de kadın dinlemeyerek tehdidinde ısrar edince onu üç taiakla boşadı ve sonra Hz. Peygamber’e gelerek oiayı anlattı. Bunun üzerine Hz. Peygamber: “Meydana geldiğinde talaktan dönüş yoktur” buyurdu.[1211]
  2. Hz. Peygamber: “Aklı kıt ateh haricindekiîerin talakı caizdir” buyurmuştur.[1212]

Huzeyfe b. Yemân (ö.36/656) şöyie bir olay anlatmaktadır:

Hz. Peygamber Bedir’e doğru yöneldiğinde babamla beraber Onun yanma gitmek üzere yola çıktık. Yolda Kureyş kâfirleri bizi yakaladı ve “Muhakkak siz Muhammed’in yanına gitmek İstiyorsunuz” dediler. Biz: “Onun yanma değil, Medine’ye gitmek istiyoruz” dedik. Bunun üzerine bizden Medine’ye gideceğimize. Onunla birlikte savaşmayacağımıza Al-İah adına söz aldılar. Sonra Rasûluîlah’a gelerek bu olayı anlattık. Bu­nun üzerine Hz. Peygamber: “Haydi gidin! Biz onlara verdiğimiz sözü tutar, onları yenmek için Allah’tan yardım dileriz” buyurdu.

Hz. Peygamber (s.a.s) bu anlaşmaya uyulmasını İstemiş ve bunu isteyerek yapılmış bir yemin gibi telakki etmiştir. Taiak, köle azadı ve nikah da yemin gibidir ve aynı hükme tabidir. Çünkü hiçbir kimse bunları birbirinden ayırmamıştir. [1213]

  1. Hz. Peygamber şöyle buyurmuştur: “Üç şey vardır ki ciddisi ile şakası arasında fark yoktur: Bunlar nikâh, ta!âk, ric’attır.[1214]

Bu hadiste Hz. Peygamber bu tür sözlü tasarruflarda ciddiyet ve şa­kayı eşit tutmuştur. Bu tasarruflar konusunda ciddi olan şahıs hem sözü hem de söylediği şeyin hükmünü kastetmektedir. Şaka yapan kişi de hükmünün vaki olmasını istemeksizin sadece sözü söylemektedir. Buna kıyasia ikrah halindeki sözlü tasarrufİann hükümleri de böyledir. [1215]

Sözlü tasarruflar ihtiyar ile yapıldıklarından neticeleri hemen hasıl olmaktadır. Çünkü kanun koyucu bu muamelelerde belirli lafzın kullanılmasmı o lafzın anlamı yönünde iradenin bulunduğuna hükmetmek için yeterli saymıştır. Lafzı kullanan kişinin bu yönde iradesi bulunma­sa da lafzın kullanılmış olması hüküm için yeterlidir. Bu tasarruflarla ii-gili tatife beyanında bulunan şahıs bunların hüküm ve manalarını kas-tetmemiştir. Boşama lafzını telaffuz eden talâkı, nikahlandığını söyle­yen de evlenmeyi, boşadıktan sonra (ric’i talakla) tekrar karısına dön­düğüne dair bir şey söyleyen de hanımına dönmeyi kastetmemiştir. Fakat kanun koyucu bu muamelelerde sözün söylenmesini sözü söy­leyenin o yönde iradesi olmasa ve onlara bağlanacak sonuçlara rızası bulunmasa da muameleleri geçerii saymıştır.[1216] İkrah da böyledir. Zira bunlarda iradenin bir rolü yoktur. [1217]

  1. Sahabe ile tabiûndan bir çok aiim ikrah halindeki talakı geçer­li saymışlardır. Hz. Ömer, Hz. Ali, Şa’bî, KâdîŞurayh, İbrahim en-Ne-haî, Zührî, Katâde (ö.118/736), Ebû Kılâbe, İbn Cübeyr (Ö.95/713), Saîd b. eî-Müseyyeb, Ömer b. Abdilazîz bunlar arasındadır.[1218] Hz. Ömer şöyle demiştir: “Dört şey vardır ki kişi onları konuştuğunda söz­ler bağlayıcı olur ve neticeleri hasıl olur: “Talak, köle azadı, nikah ve nezir. [1219] Hz. Ali de “Üç şeyle şaka olmaz: Talak, köle azadı, nezir” de­miştir. Hz. Ali burada ciddiyet İle şakanın aynı neticeyi doğuracağını ifade etmiştir. [1220]Ebü’d-Derdâ (ö.32/652) da “üç şeyle oyun olmaz, bunlar talak, nikah ve köle azadıdır” demiştir. [1221]Yine Hz. Ali ile Ab­dullah b. Abbâs’m (ö.68/687) çocuk ve ateh’in talakları haricindeki bütün boşamalar gerçekleşir dediği de ifade edilmektedir. [1222]

 

H. Bu Delillerin Tenkidi

 

İkrah halindeki sözlü tasarrufların geçerli olmadığını savunan İs­lâm hukukçuları, geçerli olduğunu savunanların delillerine şu tenkitle­ri yöneltmişlerdir:

  1. Gerek ayetlerde ve gerekse hadislerde her halükârda bu tür ta­sarrufların sahih olduğuna işaret eden bir delâlet sözkonusu değildir ve bu nasslar umumilik İfade etmemektedir. Aksine bu nasslann takyîd ve tahsîs’e elverişli olduğunu gösteren deliiier vardır. “Allah ahş-ve-rişi helal kıldı” ayeti buna örnektir.[1223]Bu ayetteki “bey” lafzı her türlü alış-verişin sahih olduğu konusunda “âmrrTdır. Ancak Hanefilere gö­re de bu ayet ikrah halindeki alış-verişin fasit olduğu görüşüyle tahsis edilmiş ve bu konumdaki alış-veriş helal olan alış-verişin kapsamı dı­şında bırakılmıştır. Bunun gibi Hanefilerin umum İfade ettiğini söyle­dikleri ayetler, mükreh’in talâkı, nikâhı, köle azadı gibi sözlü tasarruf­larının sahih olmadığını ifade eden delillerle tahsis edilmiştir. [1224]
  2. İkrah halindeki sözlü tasarrufları geçerli kabul edenlerin delil olarak ileri sürdükleri hadisler zayıftır. Sahih olanlar da mükrehin söz­lü tasarruflarının geçerli olduğuna delalet etmemektedir. “Meydana geldiğinde talaktan dönüş yoktur” şeklindeki hadis de muhaddislerin ittifakıyla zayıftır ve delil olmaya elverişli değildir.[1225] Zira bu hadisin se­nedinde bulunan Gâzî b. Cebele zayıftır ve kendisinden hadis kabul edilemez. [1226]
  3. Aklı zayıf ateh’in haricindekilerin talakı caizdir” şeklindeki ha­dis de zayıftır. Çünkü senedinde Atâ b. Aclân vardır. Ata hadis mü-nekkidlerince yalancılıkla itham edilmektedir (kezzâb). Râvilerden Mu-hammed b. Mervân da meçhuldür.[1227] Tirmizi de Atâ b. Aclân’ın zayıf olduğunu ve hadis bilgisini yitirdiğini ifade etmektedir. [1228]Hadis kritik çilerinden İbn Hacer de bu görüşe katılmaktadır. [1229]
  4. Huzeyfe b. Yemân’m anlattığı olay doğru ve hadis sahihtir. An­cak bu hadiste hanefilerin görüşlerini destekleyecek bir şey yoktur.

Hadis ahde vefa ve anlaşmalara bağlılıkla ilgilidir. Hz. Peygamber ve­rilen sözde durmanın Önemli olduğunu onlara anlatmak istemiş ve on­ları korumayı düşünerek sözlerinde durmalarını emretmiştir. Çünkü bu iki sahabi Mekke’ye dönüyorlardı. Bu sebeple “Haydi gidin, biz on­lara verdiğimiz sözü tutar, onları yenmek için Allah’tan yardım dileriz” buyurmuştur. O halde nikah ve talak gibi sözlü tasarrufları bu olaya kı­yas yapmak “kıyas ma’aİ-fârık”[1230]tır. Kaldı ki onların verdikleri söz di­ğer bir şahsın hakkını ilgilendirmemekte, bir şeyi helal veya haram kıl­mamaktadır. Nikah ve talak ise böyle değildir ve başkalarının hakkı ile ilgilidir. Bunlar dikkate alındığında zorlanan kişinin bu tür tasarrufları geçerli olmamalıdır. [1231]

  1. Hanefilerin ikrah halindeki talak ile latife beyanında bulunanın (hâzil) talakını birbirine kıyaslamaları da isabetli değildir. Çünkü hâzil, kendi isteği İle ve geçerli bir ihtiyar hali içinde söz söyleyen, fakat sö­züne sonuç bağlanması deği!, istihza ve eğlenme maksadı taşıyan kim­sedir. Özellikle helallik-haramlık yönü itibariyle Allah hakkı ihtiva eden işlemlerde hâzilin şaka ve eğlenme niyetini dikkate almayıp, sözünü geçerli saymak suretiyle ona ağır bir hüküm uygulamak, onun fiiline uygun düşer. Çünkü kula, Yaratıcısına karşı şaka ifadesi kullanmak ya­raşmaz. Mükrehe gelince, onun, sözü söylemede ne arzusu vardır ne de geçerli bir ihtiyar hali İçinde söylemiştir. Sonra, bu sözü söyleme­de istihza veya eğelenme maksadı da yoktur. Sadece tehdidi altında bulunduğu eziyeti, başından savmak istemektedir. Böyle kimseye uy­gun düşen hüküm ise, durumunu ağırlaştırma değil, hafifletmedir. Bu da İslâm hukukçularının çoğunluğunca kabul edildiği şekilde, hukuki işlemler arasında fark gözetmeksizin mükrehin sözlerini geçersiz saymaktır.[1232]
  2. Bazı sahabüeHe tabiilerin mükrehin talakını geçerli saydıkları yönündeki görüşler hatalıdır. Hz. Ömer, Hz. Ali, Câbir b. Zeyd ile Ab­dullah b. Ömer’in ikrah halindeki talakı geçerli saydığına dair rivayet-‘er doğru değildir.[1233] Bir kadın kocasını zorlamak suretiyle kendisini üç talakla boşattırınca Adam Hz. Ömer’e gelerek durumu anlattığında kan kocayı ayırdığı ya da kadını kocaya iade ettiği yolunda iki rivayet­ten meşhur olanı kadını kocaya iade ettiğidir. Karı-kocayı ayırdığı doğ­ru bile oisa bu talakın meydana gelmiş olmasından dolayı değii böyle bir olaydan sonraki evlilikte fayda görmemesinden olmalıdır. Muhte­melen Hz. Ömer, bu olaydan sonra aralarında huzurlu bir eviiliğin de­vam etmesini mümkün görmemiş, bu sebeple de aralarını ayırmıştır.[1234]

 

İ. İkrah Halindeki Sözlü Tasarrufların Geçer­li Olmadığını Savunan Cumhurun Delilleri

 

  1. Allah Teâlâ Kur’ân-ı Kerim’de zor altındaki hükümleri kaldır­mıştır. Buna şunları Örnek vermek mümkündür:
  2. a. Kalbi iman ile dolu olduğu halde inkara zorİanan kişi hariç kim iman ettikten sonra Allah’ı inkar ederse… İşte Allah’ın gazabı bunla­radır, oniar için büyük bir azap vardır.[1235]Bu ayetiyle Allah, zor altın­da İslâm’ı inkar ettiğini söyleyen kişiden dinden çıkmış olma hükmü­nü düşürmüştür. Şirk ve küfür ile ilgili hükümler talâk, ahş-veriş ve benzerlerinin hükümlerinden daha Önemlidir. Çünkü kafir olan kişi ka­rısının kendisinden ayrılması, öldürülmesi, mallarının alınması gibi hü­kümler giymektedir. Daha Önemli ve büyük olan düştüğünde daha az ve küçük olan da düşer. Buna göre ikrah halinde inkar hükmü geçer­siz olunca diğer tasarruflar da geçersiz olmalıdır. [1236]
  3. Hicrete yol ve çare bulamayan erkek, kadın, çocuk bütün güç süzler bundan muaftırlar. Belki de Allah onları affeder. Zaten Allah da affedici ve bağışlayıcıdır.[1237]

Allah kendisinin emrettiği bir şeyi yerine getirmeyen zayıflan ma­zur görmüştür. Zorlanan kişi de kendisine emredileni def edem ediği için zayıftır ve bu hükme o da dahildir. [1238]

  1. Dünya hayatının geçici menfaatini kazanacağız diye cariyele­rinizi -eğer oniar namuslu yaşamak isterlerse- fuhşa zorlamayın. Kim onları zinaya zorlarsa, şüphesiz Allah, onların bu zorlanışlarından son­ra çok bağışlayıcı, çok esirgeyicidir.[1239]

Bu ayet mükrehin nikahının caiz olmadığına delalet etmektedir. [1240]

  1. Allah size ancak ölü etini, kanı, domuz etini, Allah’tan başka­sının adıyla kesilen hayvanı haram kılmıştır. Her kim çaresiz kalır ve istemeyerek, haddi aşmayarak bunları yerse bunda günah yoktur. Al­lah çok bağışlayan pek esirgeyendir.[1241]

“Üzerine Allah’ın adı anılıp kesilenden yememenize sebep ne? Oysa Allah, çaresiz olarak yemek zorunda kaldığınız dışında, haram kıldığı şeyleri size açıklamıştır. Doğrusu bir çokları bilgisizce kendi kö­tü arzularına uyarak saptırıyorlar. Muhakkak ki Rabbin haddi aşanları çok iyi bilir. [1242]

Allah haram kıldığı bu şeyleri zaruret halinde yemeye izin vermiştir. Mükreh de tehdit edilen şeyi yapmaya mecbur bırakılmıştır. Zor altında yaptığı ve söylediklerinden ona bir günah yoktur. Bu ayetler zaruret ha­linin, harama tesir ederek onu mubah kıldığına delâlet etmektedir. [1243]

  1. Ey İnananlar! Kadınları zorla miras olarak almanız helal olmaz[1244]

Bu ayetin nüzul sebebi konuyu aydınlatma açısından önemlidir. Cahiliyye döneminde bir adam öldüğünde yakınları onun hanımına veya çadırının üzerine abasını atarak “sana da varis oldum” diyerek ya onunla evlenir ya da onu bir başkasıyla evlendirir veyahut evlenmesi­ne mani olurlardı. Onlar buna kadının ailesinden daha hak sahibi idi­ler. Ayet bu durumu yasaklamak üzere nazil olmuştur. [1245]

Bu ayet zorla evlendirmeyi ortadan kaldırmıştır ve bunu mü’minlere haram kılmıştır. Bu da baskı ve zor altında kıyılan nikahın haram kılındığına, tabii olarak da bu şartlar altındaki nikahın sahih olmadığı­na açıkça delâlet etmektedir.[1246]

  1. Hadisler ikrah halindeki sözlü tasarrufların geçerli olmadığını bildirmiştir. Bazıları şunlardır:
  2. Hz. Peygamber (s.a.s.) İslâm ümmetinden hata, unutma ve zor­lanarak yaptıkları şeylerin hükmünün kaldırıldığını ifade etmiştir.[1247] Bu hadis aynı manayı ifade etmek üzere muhtelif lafızlarla bir çok yoldan rivayet edilmiştir. [1248] Bu rivayetler birbirini desteklemektedir ve delil ol­maya uygundur. [1249] Buna göre zor altında yapılan bütün hukuki tasar­rufların geçersiz olması ve neticelerinin hasıl olmaması ve mükrehin mes’ûl tutulmaması gerekir. [1250]
  3. Hz. Peygamber “İğlâk halinde talâk geçersizdir”‘ buyurmuş­tur.[1251] Burada “İğlâk” kelimesinden maksat ikrahtır. Buna göre İkrah halinde gerçekleşen talak geçersizdir. Hz. Ali’nin de “Zorlananın bo­şaması olmaz” dediği rivayet edilmiştir. Bir çok sahabiden de buna benzer rivayetler vardır. [1252]
  4. Hz. Peygamber ”Ameller niyetlere göredir” buyurmuştur.[1253] Mükreh söylediği sözün neticesinin hasıl olmasını kastetmemiştir. Bu sebeple sorumlu değildir. [1254]
  5. Hz. Peygamber babaları tarafından zorla evlendirilen kızların nikahlarını reddetmiş ve geçerli kılmamış, ayrıca evlenecek kızın izni­nin istenmesi gerektiğini bildirmiştir. Bir rivayete göre de Hz. Peygamber, kızın zorlanması halinde nikahına cevaz olmadığını beyan et­miştir.[1255]
  6. Bir tasarrufun caiz olabilmesi için kasdın bulunması şarttır. Bu sebeple sabî (küçük çocuk) ve delinin tasarrufları sahih değildir. Aynı durum ikrah halinde de vardır. Çünkü zorlama ile kasd ortadan kalk­maktadır. Zira zorlanan kişi söylediği söz ile onun İfade ettiği manayı kastetmiş değildir. Maksadı, kendisinden zararı uzaklaştırmaktır.[1256]
  7. Sahabeden bir çok alim ikrah halindeki talakı geçerli sayma­mışlardır. Bu konudaki örnek sayılamayacak kadar çoktur.[1257]

 

J. Hanefilerin Bu Delillere Cevabı

 

Haneliler, bu delillere karşı şöyle cevap vermektedirler: İtikadı konularda zorlamanın tesiri yoktur. Bu sebeple zor altında küfür kelimesini söyleyen kişi kafir olmuş olmaz. Zor altında yapılan­lardan sorumluluk olmadığını bildiren hadisle kastolunan budur. Çün­kü İslâm’ın ilk yıllarında zorlanılan konuların başında gelen nokta bu idi. Bir başka husus da şudur. İnsan konuşurken başkasının dilini kul­lanamaz. Bu sebeple konuşan kişi söylediği şeyi tercih etmiştir. Tasar­rufun caiz olması için kasdın (niyet) şart oîduğu görüşünü de kabul edemeyiz. Nitekim latife beyanında bulunan kişinin (hâzil) boşaması vaki olmaktadır. Halbuki bu durumda koca, sözüyle talakı kastetme­miştir. Tasarruflarda kasdın esas olduğunu dikkate alsak bile o şart ik­rah halinde de mevcuttur. Çünkü zorlanan kişi kendisine gelecek za­rarı bertaraf etmeyi kastetmiştir. Bu da ancak söylediği sözün ifade et­tiğini kastederse bertaraf olabilir. Böylece zorlanan şahıs, zarurî ola­rak sözün ifade ettiği manayı kastetmiştir. Bundan başka mükrehin ta­lâkının vaki olmadığı şeklindeki hadis ve sahabi sözleri bu tür bir tala­kın geçerli olduğunu ifade eden eserlere muhaliftir. Bu sebeple karşı görüşte olanların naklettikleri eserler bizimkilerden daha kabule şayan olamaz. [1258]

 

K. Cumhurun Hanefilere Cevabı

 

Mükrehin sözlü tasarruflarının geçerli olmadığını savunan Cumhu­run, Hanefilerin tenkitlerine karşı yönelttikleri eleştirileri de şu şekilde hülasa etmek mümkündür:

  1. Hz. Peygamber’in İslâm ümmetinden ikrah altında yaptıkları şeylerin hükümlerinin kaldırıldığını bildiren hadisi “âmnV’dır ve Hane­filerin iddia ettiği gibi sadece şirk konusuna hâs değildir. İtibara alın­ması gereken sebebin hususi olması değil lafzın umumi olmasıdır. Bu sebeple hadis ikrah halindeki sözlü ve fiili tasarrufların sonuçlarının hasıi olmadığını ifade etmektedir. Bunlardan birisinin diğerine tercihi­ni sağlayacak bir delil yoktur. Bu hadisle ilgili değerlendirmelerde de çelişki vardır. Hanefiier hadisin küfrü telaffuz etme ile ilgili olduğunu iddia ederlerken, bir başka yerde de sözlü tasarruflara şamil olmadığı­nı savunmaktadırlar. Oysa küfrü telaffuz etmek de sözlü tasarruflar­dandır.[1259]
  2. İnsanın başkasının diliyle konuşamayacağı bu sebeple de zorla­nan kişinin zorlayana alet kabul edilemeyeceği anlayışından hareket !e sözlü tasarrufların neticelerinin hasıl olduğunu savunan Hanefiier, içki içme, domuz eti yeme gibi fiili tasarrufları mubah -hatta vacip-görmektedirler.[1260] Oysa bu durumdaki kişi de zorlayana alet kabul edi­lemez. Çünkü bir şahıs başkasının diliyle konuşamadığı gibi, ağzıyla da yiyip içemez. İkrahı birincide müessir görmeyip, İkincide müessir kabul etmek bir çelişkidir. [1261]
  3. Hanefiier başkasının malını telef etmeye zorlanan kişinin bu fi­ilinden doğan zararı zorlayana yüklemektedirler. Çünkü burada rızası ve ihtiyarı ortadan kaldırıldığından zorlanan kişi zorlayanın aleti duru­mundadır ve gerçek manada malı itlaf eden zorlayan kişidir.[1262] Halbu­ki aynı şekilde nikah ve talak gibi sözlü tasarruflara zorlanan kişinin de ihtiyarı ortadan kaldırılmıştır ve aynı durum burada da sözkonusudur. Ayrıca Hanefilerin, ikrahın kişi ihtiyarına tesiri konusundaki görüşle­rinde de çelişkiler vardır. Kimi yerde ikrahın ihtiyarı yoketmediğini ve ifsad ettiğini savunurlarken bazan da ihtiyarı tamamen yokettiğini, bazı yerlerde de ihtiyara tesir etmediğini söylemektedirler. Bu konuda da bir karışıklık göze çarpmaktadır.[1263]
  4. Talak, nikah gibi sözlü tasarrufların ikrah halinde geçerli kabul edilmesi tehlikeli ve zararlı sonuçlar doğurur. Nikah ve talak namusla ilgilidir. Onu helal veya haram kılar. Bunların neseb gibi önemli sonuç­ları vardır. Bu sebeple bu tür akitler zulüm ve baskıdan uzak bir halde yapılmalı ve akdi yapanların iradelerine daha fazla saygı gösterilmeli­dir. Mükrehin sözlü tasarruflarını geçerli saymak zalimlere, zorbalara, anarşistlere, hırsızlara uygun ortam hazırlamak demektir. Böylece bu yola başvuran kişi, işlediği suç cinsinden bir cezaya çarptırılmaktan, daha önce üzerinde durulan deliller dikkate alınmadan, “kim bir şeyi vaktinden önce elde etmeye acelecilik gösterirse, ondan mahrum bı­rakılmak suretiyle cezalandırılır” kaidesi gözetilmeden istediğine kavu­şacak ve buna da yardımcı olunacaktır. Selim akıl böyle bir kapının açılmasını çirkin bulur, din bunu kabul etmez, aksine bu tür tasarruf­ların iptal edilip ortadan kaldırılmasını öngörür.[1264]

 

L. Muasır İslâm Hukukçularının Görüşleri

 

Eserlerinde ikrah ile ilgili konulara yer veren Muhammed Ebû Zehre (Ö.1974), [1265] Abdülkerim Zeydan, [1266] Ali Muhyiddin Karadâğî, [1267]Zekiyyüddin Şaban, [1268]Mustafa Ahmed ez-Zerkâ, [1269]Hüseyin Halef Cübûri[1270] gibi muasır İslâm hukukçuları mükrehin sözlü tasarruflarının ge­çerli olmadığı görüşünü benimsemişler; 25 Ekim 1917 tarihli Aile Hukuku Kararnamesinin 57. maddesi ikrah ile vuku bulan nikahı fa­sit, 105. maddesi de böyîe bir talakın muteber olmadığını hükme bağ­lamıştır.[1271]

 

M. Konu İle İlgili Tatbikattan Örnekler

 

İkrah halindeki sözlü tasarrufların geçerli olduğu yönündeki görüş­lerden hareketle bu yola başvuran bazı kişiler bir takım haksızlıklarda bulunmuşlardır. Özellikle kız kaçırma, zorla boşattırma, halife seçim­lerinde bey7at alınırken zor kullanma yoluna başvurulduğu görülmüş­tür. Bu konuda bazı örnekler kaydedelim:

Hz. Ömer zamanından iki olay:

Bir adam bal sağmak üzere dağa gitti ve bir ipe kendini bağlaya­rak balın bulunduğu yere doğru sarktı. Peşinden hanımı geldi ve ipin başına oturarak “Beni üç talakla boşamaz isen ipi keseceğim” diye tehdit etti. Adam Allah’ı ve İslâm’ın emirlerini hatırlattı ise de kadın ısrar etti. Bunun üzerine adam karısını üç talakla boşadı.[1272]

Amr b. Şurahbil’in fö.63/683) anlattığına göre kocasına kin duyan bir kadın kendisini boşamasını istedi. Adam reddetti. Bir gün kadın ko­casını uyurken gördü ve kılıcı eline alarak kocasının göğsüne dayayıp onu uyandırdı ve ”Vallahi ya seni öldürürüm ya da beni üç talakla bo-şarsın” diye tehdit etti. Adam da bu şartlar altında karısını boşadı. [1273]

Sabit el-Ahnef, Abdurrahman b, Zeyd el-Hattâb’ın (ö.65/685) ümmü veledi ile evlenmişti. Bir gün Abdurrahman oğlu Abdullah, eniştesi Sâbit’i yanına çağırdı. Sabit onun yanına girdiğinde orada bir kırbaç, iki tane demir bukağı ile iki köle gördü. Sonra Abdullah, Sâ-bit’e “Onu boşa! Yoksa Allah’a yemin ederim ki sana şöyle şöyle ya­parım” diye tehdit etti. Bunun üzerine Sabit bu şartlar altında hanımı­nı boşadı. [1274]

Muaviye b. EbîSüfyân (ö.60/680) Şam valisi iken Hz. Ali i!e ara­larında baş gösteren anlaşmazlık neticesinde ortaya çıkan mücadele­den galip ayrılınca halkın bey’atini istedi. Ancak halkın bir kısmı bey’at etmek istemeyince onlardan zorla ve yeminle bey’at alma yo­luna gitti. Kaynakların ifadesine göre O İslâm tarihinde yeminle bey’at alan ilk kişidir. Bey’at alırken “Vallahi” şeklinde yemin ettirirdi. [1275]

Tarih kitaplarından edindiğimiz bilgilere göre Emevilerle başlayan süreçte halife adayları için zor kullanılarak bey’at alınmıştır. [1276]Bunun­la da kalınmayarak Haccâc fö.95/714) Abdülmelik b. Mervân (ö. 86/705) adına zorla bey’at alırken İslâm’da ilk defa bey’at ettiğine ta­lâk, köle azadı, malının sadaka olacağı ve hacc nezri gibi sözlü tasar­ruflara zorlayıp yemin ettirmiştir. [1277]

Hicrî 2. asırda alınan bey’at ahidnâmelerinde bulunan şu cümle­ler oldukça ilginçtir:

“Eğer yazılmış ve tesbit edilmiş olan ahidlerden bir şeyi tebdil ve­ya tağyir ederseniz yahut halifenin verdiği emirlere muhalefet ederse­niz ya da herhangi bir noktada ahdinizi bozarsanız veya halifenin yaz­dığı bu ahidnâmede size yüklediği şartlardan herhangi birisine aykırı hareket ederseniz, Allah’tan, Râsulünden ve bütün mü’min ve müslü-manlardan alakanız kesilmiş olsun! Bugün herhangi birinizin mülkiye­ti altında bulunan mallarınız-mülkleriniz elli yıla kadar kazanacakiarını-zın tamamı fakirlere sadaka olsun! Mekke’de bulunan Ka’be’yi elİi de­fa vacip ve adak oİmak kaydıyla haccetmek üzere yürümek üzerinize borç olsun! Bunun yerine geçecek hiçbir ibadet ve hayrı Allah kabul etmesin! Şu anda mülkiyetinizde bulunan ve elli seneye kadar sahip olacağınız bütün köle ve cariyeler hür olsun. Nikahlarınız altında bu­lunan bütün karılarınız, hiçbir fetva, yorum ve açık kapı kalmayacak şekilde üç talakla boş olsun’. [1278]

Diğer bir ahidname de şöyledir:

“Eğer ben bu ahidnameye aykırı hareket edersem, Allah’tan onun din ve yardımından ve Hz. Muhammed (s.a.s.)’den alakamı kesmiş olayım! Kıyamet günü kafir ve müşrik olarak Allah’ın huzuruna çıkmış olayım! Şu anda nikâhım altında bulunan karım ve otuz seneye kadar nikahlayacağım kadınlar hiç bir çıkış yolu bulunmamak kaydıyla üç ta­lakla boş olsunlar. [1279]

İkrah halinin toplumdaki yansımasına nakledilen şu olaylar tipik birer örnek oluşturmaktadır.

Bir adamın evine hırsızlar girip bütün malını gasbettikten sonra kendilerinin adlarını ebediyyen hiç kimseye söylemeyeceğini, söylerse hanımının boş, kölesinin de hür olacağına ev sahibine yemin ettirmiş­lerdir. Bu durum Ebû Hanîfe’ye anlatılınca şöyle bir yol göstermiştir: Orada bulunanların hepsini mescide veya bir eve doldurun. Sonra da onları teker teker çıkarın. Malı gasbedilen şahsı yanınıza alın ve her çıkana “bu onlardan mıydı?” diye sorun. Onlardan değilse “hayır, on­lardan değil” desin. Şayet onlardan ise, o zaman sussun, bir şey söy­lemesin. Bu şekilde hareket edip gaspçıları yakaladılar.[1280]

Yine bir adamın evine hırsızlar baskın yaparlar ve mallarını gasbe-derler. Ev sahibine de kendilerini kimseye söylemeyeceğine dair ye­min ettirirler. Bundan sonra bu şahsa gaspçıların isimleri teker teker sayılır, isimlen söylenenler gâsıplardan değilse adam: “hayır değildi”‘ der. Onlara sıra geldiğinde de susar veya bu konuda bir şey söylemem der. Böylece malları gaspedenler ortaya çıkar. [1281]

Ebü’1-Leys es-Semerkandî (ö.373/983) de şöyle bir olay anlat­maktadır: Bir idareci bir şahsın malına göz koyar ve haksız bir şekilde gasbeder. Mal sahibinin davacı olmaması için de “Eğer seni dava edersem vallahi karım boş olsun” şeklinde yemin ettirir. Zulme uğra­yan bu şahıs dava edebilmek için bir başka insanı yanına alarak mah­kemeye gelir ve olayı hakimin yanında diğer şahsa anlatır. Böylece hakim hem olayı anlar hem de niçin başkasının dava ettiğinin farkına varır. [1282]

İkrah halindeki sözlü tasarrufların geçerli kabul edilmesi kız kaçı­rıp zorla nikahlama olaylarında da kullanılmıştır. Bundan sonra da ni­kah bağını ortadan kaldırmak İçin bu koca da karısını boşamaya zor­lanmıştır. Kanuni Sultan Süleyman dönemi Ceza Kanunnâmesinde “Veya kız veya avret çeküp cebr ile nikâh İtdürene cebr ile boşadalar, dahi siyaset edeler” denilmektedir. [1283]

 

N. Sonuç

 

Başta Hanefiler olmak üzere ikrah halindeki sözlü tasarrufların geçerli olduğunu söyleyen alimlerle bu tür tasarrufların geçerli olma­dığını savunan cumhurun görüşlerine temel aldıkları delilleri ve değer­lendirmeleri incelendiğinde cumhurun delillerinin daha sağlam, dikka­te aldıkları gerekçelerin daha tutarlı olduğu görülmektedir. Ayrıca ik­rah halindeki sözlü tasarrufların geçerli olduğu şeklindeki görüşün tat­bikatta doğurduğu olumsuz sonuçlara bakıldığında cumhurun görüşü­nün daha isabetli olduğu ortaya çıkmaktadır. Gerçekten daha önce de üzerinde durulduğu gibi insanların hür iradelerine baskı yaparak bir başkasının iradesi doğrultusunda hareket etmeye sevketmenin netice­sinin hukuken tanınmış olmasını İslâm hukukunun genel yapısı ve temei prensipleriyle bağdaştırmak oldukça zor gözükmektedir. Bu du­rumda güçlü olan kişiye insanların iradesine hükmetme fırsatı verile­cek, haksızlıklar ortaya çıkacak ve toplumda kargaşa meydana gele­cektir. Bu ise hukukun temel fonksiyonlarına aykırı bir durumdur. Ta­rih kitaplarından edindiğimiz bilgilere göre Muâviye b. Ebî Süfyân ile başlayan süreçte yeminle bey’at almanın daha sonraları buna Hac-câc’ın talak, köle azadı, nezir gibi sözlü tasarrufları da dahil etmesin­den sonra ortaya çıkan durum malumdur. Ayrıca ahlakın bozulması neticesinde başkasının malını gasbettikten sonra dava açılmasını ön­lemek maksadıyla ya da kız kaçırma olaylarında bu yola başvurulma­sının doğurduğu sıkıntılar, sosyal hayatta yol açtığı tahribatlar gözden uzak tutulmamalıdır. Nitekim Şa’bî gibi bazı alimler bu durumu gör­dükten sonra olmalı ki hırsızların zorlaması neticesinde meydana ge­len sözlü tasarrufların hukuki neticelerinin meydana gelmediği görü­şünü benimsemiştir.[1284] Oysa haksızlık kimden gelirse gelsin zulümdür. Nasıl hırsızın zulmü ikraha tesir ederek sözlü tasarrufların sonuçlarının doğmasına mani oluyorsa diğer haksızlıklar da aynı neticeye tabi ol­malıdır. Çünkü bu tür bir ikrah haksızlıktır. Haksızlığın ise İslâm huku­kunca tanınması sözkonusu değildir.[1285]

 

BİBLİYOGRAFYA[1286]

 

Abdüİaziz el-Buhârî {ö.730/1329), Keşfü esrdrT İstanbul 1308, I-IV. Abdülfettah el-Hüseynî, ei-îkrâh ve eseruhû fi’l-ahkâmi’ş-Şer’lyye,

Kahire 1992. Âlim b. Alâ, Fahruddin (ö.768/1384), el-Fetaua’t-Tatarhâniyye, Sü-

İeymaniye Ktp., İsmihan Sultan, nr.234-235, I, II. Atar, Fahreddin, Fıkıh Usûlü, İstanbul 1988. Aydın, Hakkı, “İslâm ve Türk Borçlar Hukukunda İkrah”, Atatürk Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, sy. 11, Erzurum 1993, s.299-325.

Aydın, M. Akif, Türk Hukuk Tarihi, İstanbul 1995. Aynî, Ebû Muhammed Bedruddin {ö.855/1451), Umdetü’l-körî şerhu Sahihi ‘l-Buhârt, Kahire, 1348’den ofset Beyrut, ts. (Dâru İh- yâ’i’t-türâsi’l-Arabî), I-XXV. Bâcî, Ebü’l-Velîd Süleyman (6.494/1100), el-Müntekâ şerhu’l-Mu-

uatta’, Kahire 1332. Bahru’1-uîûm, Muhammed Seyyid Aİi, Uyûbü’l-irâde fi’ş-şerî’atil-İsdmiyye, Beyrut 1984. Buhârî, Ebû Abdillah Muhammed b. İsmail (ö.256/869), et-Târîhu’lkebîr (nşr. Abdurrahman b. Yahya el-Yemani v. dğr.) Haydarabad 1360-80/1941-60, I-IX.

Cessâs, Ebû Bekir Ahmed b. Ali (6.370/980), Ahkâmü’l-Kur’ân, İs­tanbul 1335-38, I-III. Cübûrî, Hüseyin Halef, Avârizu’l-ehliyye inde’l-usûliyyîn, Mekke

1408/1988. Derdîr, Ebül-Berekât Ahmed (ö.1201/1786), eş-Şerhu’s-soğtr (nşr.

Mustafa Kemal Vasfî), Kahire, ts. (Dârü’l-Ma’ârif), I-IV. Ebû Zehre, Muhammed (6.1974), İslâm Hukuku Metodolojisi (trc. Abdülkadir Şener), Ankara 1981.

el-Milkiyye ve nazar iyyetü’l-akd, Kahire, ts. (Dârü’l-

Fikri’İ-Arabî. Ebussuûd Efendi (ö.982/1574), İrşâdü’l-akli’s-setim ilâ mezâyâ’l-Kitâbi’l-Kerîm, Beyrut, ts. (Dâru İhyâi’t-türâsi’l-Arabî), I-IX.

Ebü’1-Leys  es-Semerkandî (6.373/983),   en-Nevâzil,   Süleymaniye

Ktp., Damad İbrahim Paşa, nr. 724. el-Fetâva’l-Hindwe, Bulak 1310’dan ofset, Beyrut 1400/1980, I-VI. Feyyûmî, Ahmed b. Muhammed (5.770/1368), el-Misbâhu’l-münîr,

Bulak 1316, I-II. Güleç, Hasan, “İslâm Hukukuna Göre İkrah (Cebir)”, Dokuz Eylül

Üniv. İlahiyat Fakültesi Dergisi, IV, İzmir 1987, s.129-142. Hudarî Bek, Muhammed (6.1927), Târîhu’t-teşn’i’lTsiâmî, Beyrut

  1. İbn Abdişşekur, Muhibbullah el-Bihârî (6.1119/1707), Müsellemü’s-sübût (Gazzâlî, el~Mustasfa ile), Bulak 1324, MI. İbn Ebî Hatim (Ö.327/938), el~Cerh ue’t-ta’dîl, Haydarâbâd 1371-73/1952-53, I-IX. îbn Emînl-Hâc (6.879/1474), et-Takrtr ve’t-tahbîr, Bulak 1316, I-III.

İbn Hacer el-Askalânî (6.852/1448), Fethu’l-Bârî (nşr. M. Fuâd Ab-dülbâkiv.dğr.), Kahire 1407/1986-87, I-XIII.

İbn Hazm, Ebû Muhammed Ali (6.456/1064), el-Muhallâ (nşr. Ah­med M. Şâkir), Kahire, ts. (Dârü’t-Türâs), I-XI.

İbn Kayyım el-Cevziyye (6.751/1350), î’lâmü’l-muuakkı’m (nşr. Tâ-hâ Abdurraûf Sa’d), Beyrut, ts. (Dâru’1-Cîl), I-IV.

İbn Kudâme, Ebû Muhammed Abdullah (6.620/1223), el-Muğnî, Beyrut 1392-93/1972-73, I-XIV.

İbn Manzûr, Ebül-Fazl Cemâlüddîn (6.711/1369), Lisânü’l-Arab, Bulak 1299-1308, I-XV.

İbn Melek, İzzüddîn Abdüllatîf (ö.801/1398), Şerhu Menâri’l-Envâr, İstanbul 1965.

İbn Receb el-Hanbelî (6.795/1393), Cami’u’l-u\ûm ve’l-hikem, İs­kenderiye, ts. (Dârü’d-Da’ve).

İbn Teymiyye, Takıyyüddîn (6.728/1327), Mecmû’u fetâuâ, Riyad 1381-86, I-XXXV1I.

İbnü’l-Arabî, Ebû Bekir (6.543/1148), Ahkâmü’l-Kur’ân (nşr. Ali Muhammed el-Bicâvî), Kahire 1394/1974, I-

Ârizatü’l-ahuezî, Beyrut, ts. (Dârü’l-Kütübi’i-İlmiyye), 1- XIII. İbnü’1-Esîr, Ebü’l-Hasan Ali (6.630/1232), el-Kâmil fi’t-târih (nşr. C.J. Tornberg), Leiden 1851-76’dan ofset Beyrut 1399/1979,

İbnü’l-Hümâm, Kemâlüddîn (Ö.861/1456), et-Tahrîr (İbn Emîri’l-Hâc, et-Takrîr içinde), Bulak 1316, I-III.

Kadri Paşa, Muhammed (ö. 1306/1888), Müşridü’i-hayrân ilâ ma’rifeti ahuâli’l-insân, Kahire 1403/1983.

Karadâğî, Aii Muhyiddîn, Mebde’ü’r-nzâ fi’l-ukûd, Beyrut 1406 /1985, I-II.

Kâsânî, Ebû Bekir Alâüddîn fö.587/1191), Bedâ’i’u’s-sanâ’i’, Kahi­re, 1327-28/1910’dan ofset Beyrut 1402/1982, IA/II.

Kurtubî, Ebû Abdülah Muhammed (Ö.671/1273), el-Câmi’ Ii-ahkâ-mi’l-Kur’ân (nşr. Ebû İshâkİbrahim), Kahire 1386-87/1966-67, I-XX.

el-Mehâric fi’l-hiyel (nşr. Joseph Schacht), Leipzig 1930.

Mübârekfûrî, Ebü’1-Ali Muhammed (ö. 1934), Tuhfetü’l-ahuezî, Kahi­re 1964, I-X.

Nevevî, Ebû Zekeriyyâ Muhyiddîn (ö.676/1277), Ravzatü’t-tâhbîn (nşr. Adil Ahmed Abdülmevcûd-Ali Muhammed Muavvad), Bey­rut 1412/1992, I-VIII.

  1. Y. Ebied – M. J. Y. Loung, “Ikrâh”, Encyclopaedia of İslam Supp-tement, Leiden 1980, s.410.

Sadruşşerî’a, Ubeydullah b. Mes’ûd (ö.747/1346), et-Tavzîh, Kahire, ts. (Subeyh), I-II.

Senhûrî, Abdürrezzâk (Ö.1971), Mesâdiru’l-hak, Kahire 1954-60,1-VI.

Serahsî, Şemsüieimme (Ö.483/1090), el-Mebsût, Kahire 1324-31, I-XXX.

Süyûtî, Celâlüddîn (ö.911/1505), Tarîhu’l-hulefâ’ (nşr. Muhammed Muhyiddîn Abdülhamîd), Kahire 1383/1964.

Şaban, Zekİyyüddin, İslâm Hukuk İlminin Esasları ‘(trc. İbrahim Kâ­fi Dönmez), Ankara 1990.

Şafiî, Muhammed b. îdrîs (Ö.204/819), Ahkâmü’î-Kur’ân (nşr. Ab-dülganî Abdülhâlik – Muhammed Şerif Sükker), Beyrut 1410/ 1990.

Şekara, İsa Zeki, el-îkrâh ve eseruhû fi’t-tasarrufât, Beyrut 1407/ 1987.

Şevkânî, Muhammed b. Ali (Ö.1250/1834), Neylü ‘l-evtâr, Kahire

1357/1938, I-VIII. Şîrâzî, Ebû İshâk İbrahim (5.476/1083), el-Mühezzeb, Kahire 1379 1959-60, I-II.

Teftâzânî, Sa’düddîn Mes’ûd b. Ömer (ö.793/1391), et-Telvîh, Kahi­re, ts. (Subeyh), I-II. Tehânevî, Muhammed Ali (ö. 1158/1745), Keşşâfu Istılâhâti’l-fünûn, Calcutta 1862, I-II. Ukaylî, İbn Ebî Ca’fer (5.322/934), ed-Du’afâ’ü’l-kebîr (nşr. Abdülmu’tî Emin KaFacî), Beyrut, ts. (Dârü’İ-Kütübi’I-İîmiyye), I-IV. Zebîdî, Ebü’1-Fazl Muhammed (5.1205/1790), Tâcü’l-arûs, Kahire

1306-1307, I-X. Zehebî, Muhammed b. Ahmed (ö.748/1347), Mîzânü’l-i’tidâl (nşr.Ali Muhammed el-Bîcâvî), Kahire 1382/1963, HV. Zerkâ1, Mustafa Ahmed, el-Fıkhu’l-İslâmî fî seubihi’l-cedîd, Dımaşk 1967-68, I-III.

Zeydan, Abdülkerim, el-Vecîz fî usûH’l-fıkh, Beyrut 1411/1990. Zeyiaî, Ebû Muhammed Cemalüddîn (ö. 762/1360) Nasbu’r-râye, Beyrut 1407/1987, I-IV.[1287]

 

BİR MEZHEBE MENSUP OLAN ALİMLERİN ESERLERİNDE DİĞER MEZHEP GÖRÜŞLERİ

 

1- Giriş

 

Hz. Peygamber (s.a.s.) ve Hulefâ-i Râşidîn döneminden sonra İs­lâm Hukukunun temel kaynaklan olan Kur’ân ve Sünnet’in kabulün­de ihtilaf olmamakla beraber onların nasslannı anlamada, yorumla­mada ve yine bu iki kaynağa dayanan istihsan, ıstıslah, sedd-i zerâ’i’ gibi ikinci derecedeki delillerin kabulü veya reddi konusunda farklı an­layışların bulunması sebebiyle mezhepler ortaya çıkmış ve bu mezhep­ler özellikle Abbasiler döneminde müesseseleşerek benimsedikleri usul ve esasları ortaya koymuşlar, yeni ortaya çıkacak meselelerin çö­zümünde takip edecekleri metodu oluşturmuşlardır. Bilindiği gibi bu mezheplerin en yaygın olanları bu gün de bir çok taraftan bulunan Hanefî, Maliki, Şafiî ve Hanbelî mezhepleridir. Mezhep imamları dö­neminden sonra bu doktrinlerden birisini tercih etmiş oian âlimler imamların koymuş oldukları metod ve usullerden hareketle yeni me­selelere cevap aramışlar, mezheplerinin görüşlerini kendilerinden son­raki kuşaklara aktarmışlar, bunun için de bir çok eser kaleme almışlar­dır. Bu eserlerde kendi mezheplerinin görüşlerini genellikle savunmuş­lar ayrıca diğer mezheplere ait görüşlere de yer vererek onları tetkik imişler, farklı görüşlerle ve özellikle kendi mezhebinin görüşüyle mu­kayesede bulunmuşlar aynı zamanda da bu karşı görüşleri tenkide ta­bi tutmuşlardır. Böyle bir metoda başvurma diğer görüşleri de öğrenme fırsatı sağladığı gibi hangi görüşün daha tutarlı olup olmadığını an­lama açısından da okuyucuya önemli bir imkan vermiştir. Bu gün ge­rek basılmış gerekse el yazması halinde kütüphanelerimizde bulunan bu türden binlerce eserden oluşan zengin bir mirasa sahip bulunmak­tayız. Biz İslâm Hukuku açısından yeni meselelerimize çözüm ararken alt yapımızı oluşturduğuna inandığımız bu değerli mirasımızdan en azından metod olarak istifade etmeliyiz. Ancak İslâm Hukuku ile meşgul olan İslâm âlimleri yazdıkları eserlerde diğer mezheplerin görüşle­rine yer verirlerken ne derece başarılı olabilmişlerdir. Başka bir ifade ile, diğer mezheplerin görüşlerini kaydederlerken ne derece tarafsız ve objektif davranabilmişler ya da bu görüşleri naklederlerken gerçeği ne kadar yansıtabilmişlerdir. Hatta sadece farklı mezhep mensubu âlimler bir yana aynı mezheb içerisinde yer alan âlimler birbirlerinden naklettikleri görüşler hususunda ne kadar isabetli olabilmişlerdir. Zira bazı âlimler bu konulardan şikayetçi bile olmuşlardır. Mesela Şafiî mezhebi ulemasından Cemâlüddîn el-İsnevî (ö.772/1370) Beyzâ-vî’nin (ö.685/1285) el-Minhâc adlı meşhur usûlü fıkıh kitabını Nihâ-yetü’s-sûl adıyla şerhettiği eserin yazılış amaçlarından birisinin de nakledilen bilgilerdeki hatalara işaret etmek olduğunu belirtmektedir.[1288] Yine Hanbelî mezhebi âlimlerinden İbnü’l-Lehhâm (ö.803/1400) da Şafiî mezhebine mensup bazı âlimlerin Ahmed b. Hanbel’e (ö. 241/855) nisbet ettikleri bir görüşün hatasından bahsetmektedir. [1289] Meşhur Hanefî âlimi İbn Abidîn {ö. 1252/1836) de aynı konudan şi­kayetçidir. [1290] Fakat aynı âlimlerden bazıları tenkit ettikleri bu konuda kendileri de hataya düşmüşlerdir. Bundan dolayı böyle bir konu ince­lenmeye muhtaç gözükmektedir.

Biz bu makalemizde farklı mezhepleri benimsemiş olan âlimlerin eserlerinde zikredilen diğer mezheplere ait olan görüşlerden bazıları­nı tedkik ederek bir neticeye varmaya çalışacağız. Fakat önce aynı mezhebe mensup âlimlerin birbirlerinden yaptıkları bazı hatalı nakille­re yer verip asıl konuya bundan sonra başlayacağız.[1291]

 

2. Aynı Mezhebe Mensub Âlimlerin Yaptıkları Nakil Hata­larına Örnekler:

 

Mahmûd b. Ahmed ez-Zencânî (Ö.656/1258) Şafiî mezhebine mensub bir âlimdir. İran’da Tahranlın kuzeybatısında yer alan Zencan ehlindendir. Cüz’î meselelerinin hükümlerinin küllî kaidelerden nasıl çıkarılacağına yer vererek tatbikattan örneklendirdiği ve türünün Önemli misallerinden birisini oluşturan “Tahrîcü’l-furû’ ale’İ-usu!” adlı eserinde İmam Şafiî’ye (ö.204/819) mutlak emrin tekrar’a dela­let ettiği şeklinde bir görüş nisbet etmektedir.[1292] Halbuki İmam Şafiî’nin er-Risâle adlı eserinde böyle bir görüşe rastlanılmadığı gibi, [1293] Şafiî mezhebine mensub âlimlerin yazdıkları muteber usulü fıkıh kitapların­da da yoktur. Şafiî usulcüler mutlak emrin tekrar’a delalet etmediği görüşündedirler. [1294] Yine Zencânî mutlak emrin, emre muhatap olan ki­şi tarafından mükellef olduğu anda hemen onu yerine getirmesi ge­rektiği (fevr) şeklinde bir görüşü İmam Şafiî’ye nisbet etmektedir. [1295]Oy­sa Şafiî mezhebine mensub âlimlerin yazdığı muteber usul kitapların­da bunun tersi kaydedilmektedir. Buna göre gerek İmam Şafiî ve ge­rekse diğer Şafiî âlimlere göre emir ne fevr’e ne de terâhî’ye (emrin gereğini vakti içerisinde daha sonra yerine getirme) delalet eder. Emir fiilin talep edildiğine delalet eder. Hemen yerine getirilebileceği gibi tehir de edilebilir. [1296]

Şafiî mezhebinin büyük âlimlerinden usulcü Cemâlüddîn el-İsnevî (Ö.772/1370) emir sigasının vücuba delaleti konusunda Âmidfye {ö.631/1233) şöyle bir görüş nisbet etmektedir:

“Emir ister “inziî” (in), “üsküt” (sus) gibi “ifal” vezninde, isterse “nezâli” (in), “sah” (sus) kelimelerinde olduğu gibi isirn fiil olsun ya da “silahlarım alsınlar”[1297] ayetindeki gibi “lam”a bitişik muzarideki şekliy­le (emr-i gaib) olsun mûcebi (delalet ettiği hüküm) konusunda farklı görüşler vardır. Âmidî, Fahreddin er-Râzî (ö.606/1209) ve onlara tabi olan cumhûr’a göre sahîh olan “‘aksine delalet eden bir karine bulun­madıkça emrin vücub ifade ettiğidir. [1298]Burada Âmidî’ye nisbet edilen görüş hatalıdır. Çünkü Âmidî el-İhkâm adlı eserinde açıkça emrin mû-cebi konusunda “Vakı/iyye[1299] mezhebinin görüşünü naklettikten son­ra: “sahîh olan görüş budur” diyerek tercihini bildirmektedir. [1300] Nite­kim isnevî kendisi de diğer eseri Nihayeti!’s-sûlde Âmidî’nin emrin mûcebi ile ilgili olarak “tevakkuf” görüşünde olduğunu kaydetmekte­dir. [1301]

Konu ile ilgili olarak iki örnek de Hanefîlerden zikredelim.

Hanefî mezhebi âlimlerinden eî-Câmi’u’i-vecîz sahibi Ibnü’1-Bez-zâz el-Kerderî (6.827/1414) Ebû Hanîfe’ye (6.150/767) şöyle bir gö­rüş nisbet etmektedir:

“Üç talakla boşanmış bir kadının, boşayan bu kocaya helal olabil­mesi için kendisi ile evlenip cinsî münasebette bulunması ve sonra da onu boşaması şartıyla bir başkasıyla evlenmesi halinde Ebû Hanîfe’ye göre “nikah ve şart” caizdir. Böyle bir evlilikten sonra evlendiği bu ikinci kocası onu boşamaya yanaşmazsa hakim onu boşamaya zorlar ve kadın ilk kocasına helal olur. [1302]

Kerderî’nin Ebû Hanîfe’ye nisbet ettiği bu görüş diğer güvenilir ki­taplarda konu iİe ilgi olarak zikredilen Ebû Hanîfe’nin görüşüne aykı­rıdır. Ebû Hanîfe’ye göre böyle bir durumda nikah akdi sahîh şart ise geçersizdir. [1303]Nitekim Hanefî mezhebi müctehîdlerinden, muhakkik ulemadan el-Hidâye sarihi İbnü’l-Hümâm (5.861/1457) bu nisbeti reddederek şöyle demektedir:

“Zâhiru’r-rivâyede böyle bîr görüş bilinmemektedir. Bu görüşe iti­bar edilmez ve buna göre hüküm verilemez. Bu görüş sübûtunun za­yıf olmasının yanısıra mezhebin kaidelerine ve esaslarına da ters düş­mektedir. Çünkü nikah akdinde böyle bir şarta itibar edilmez. Bu gibi akitler iki kısımdır. İlki bey (aiış-veriş) vb. gibi akdin fesadını gerektiren şartlar, diğeri de şartın batıl olup asılın (akit) sahîh olduğu durumlardır. Şüphesiz nikah akdi fasit şartlarla batıl olmaz. Aksine şart batıl ve ni­kah akdi sahîh olur. Bu sebeple böyle bir şartın batıl olması ve bu ki­şinin talâka zorlanmaması gerekir.[1304]

Bir diğer örnek oîarak da şunu kaydedelim:

Hanefî mezhebinin son devir âlimlerinden Ibn Abidîn, bir şey sa-tın almaya vekil tayin edilen kişinin o malı satın alabileceği fiyat konu­sunda gabn-i yesfr’ie ilgili ifadeyi şu şekilde izah etmektedir:

“Gabn-İ yesfr (insanların Adanabilecekleri oran) bilir kişilerin de­ğerlendirme alanına girmeyen miktardır. [1305]

Burada Ibn Abidîn’İn tarif ettiği şey gabn-i yesîr değil, gabn-i fa­hiştir. Oysa burada anlatıian gabn-i yesîr olmalıydı. Reddü’l-muh-tdr’ın, kaynaklarından olan Kudûrî’nin el-Muhtasar’ı, Mergînânî’nın el-Hidâye’si, Kâsânî’nin Bedâ’i’u’s-sanâ’i’ adlı eseri ile İbnü’1-Hü-marrun Fethü’î-Kadîr’mdekı ifade şöyledir:

“Bir şey satın almak üzere vekil tayin edilen kişi kıymetin misli ve­ya benzeri durumlarda insanların aklanabilecekleri oranda fazla bir pa­ra {gabn-i yesîr) ile akit yapabilir. İnsanların aldanmayacakları oranda bir fiyatla satın almak (gabn-ı fahiş ile) caiz değildir. Bunun ölçüsü de (gabn-İ fahiş) “bilirkişilerin değerlendirme alanına girmeyen miktardır. [1306]

Burada da görüldüğü gibi İbn Âbidîn’in ifadesi hatalıdır. Zira veki­lin malı satın alabileceği oran gabn-i fâhiş’in tarifidir. Nitekim Reddü’l-muhtâr’a tekmile yazan oğlu Alâeddin (ö. 1306/1889) de aynı ifade­yi şerhederken bunu “bilir kişilerin değerlendirme alanına giren fi­yat” olarak açıkladıktan sonra sahîh olan budur demekte ve bilir kişi­lerin değerlendirmesi altına girmeyenlerin gabn-i fahiş olduğunu ifade etmektedir. [1307] Mezheb’in İmamlarından İmam Muhammed’in Nddiru’r-rivâye kitaplarından İbnüİ-Hümam’ın konu ile ilgili olarak naklet­tiği görüş de bu doğrultudadır.[1308]

 

3. Farktı Mezhepten Olan Âlimlerin Eserlerinde Diğer Mezheplerin Görüşleri İle İlgili Hatalar:

 

Farklı mezheplere mensup âlimier yazdıkları eserlerde karşıt gö­rüşleri verirlerken zaman zaman çeşitli hatalara düşmüşlerdir. Buna sebebiyet veren çeşitli âmiller vardır. Biz Önce bu tür bazı hatalara yer verip sonra da buna sebep olan âmiller üzerinde duracağız. Bu konu­ya hiye/’le ilgili örneklerle başlamak istiyoruz. Şöyle ki:

İslâm Hukukunda Kanuna Karşı Hîle (Hîle-i Şer’îyye) konusunda fukaha arasında çeşitli tartışmalar yapılmıştır. Bu konuda Hanefî’lere diğer mezhep mensupları tarafından bir çok tenkitler .yöneltilmiştir. Şimdi Şafiî, Maiikî ve Hanbelî mezhebine mensup bazı âlimlerin Ha-nefîlere nisbet ettikleri görüşlere yer verip, Hanefîlerİn görüşleri ile bunları karşılaştıralım:

Maliki mezhebi âlimlerinden Ebû Bekir İbnü’l-Arabî (Ö.543 /1148) Ahkamü’l-Kur’ân adlı eserinde Yusuf suresinin 76. ayetini[1309] tefsir ederken şöyle demektedir:

“Bu ayette dine aykırı olmayan ve şer’î bir aslı yıkmayan hiyel ile maksatlara ulaşmanın caiz olduğuna delil vardır. Şer’î esaslara aykırı da olsa her türlü hîleyi caiz gören Ebû Hanîfe buna muhaliftir. [1310]

Şafiî mezhebi âlimlerinden İsnevî’nin talebesi olan ez-Zerkeşî fö.794/1392) de Ebû Hanîfe ve Hanefîler hakkında konu ile ilgili ola­rak şu görüşü kaydetmektedir:

“Mubaha ulaşmak için haram yollara başvurmak caiz değildir. Ha-nefîîer mubaha ulaşmak için mahzurlu hilelere (haram yollara) başvur­mayı caiz görmüşlerdir. [1311]

Hanbelî mezhebi âlimlerinden İbn Batta (ö.387/997) da el-Hul’ ve İbtâtü’l-hîie adlı eserinde Hanefîlerle ilgili olarak Ebü’l-Hâris es-Sâ-iğ’den şunları nakletmektedir:

Ebû Hanîfe ve ashabı çeşitli hileler uydurmuşlar, sünnetlerin bir kısmında hileye gitmek, haramları hileye başvurmak suretiyle helal saymışlardır.[1312] Salih b. Ahmed de babasının Hanefîier hakkında şöy­le dediğini nakletmektedir: “Hanefîlerİn yeminlerle ilgili hîleler konu­sunda söyledikleri şeylere şaşıyoruz. Hîleye başvurarak yeminleri iptal ediyorlar. Halbuki Allah Teâlâ “sapasağlam ettiğiniz yeminleri bozma­yın[1313] buyurmaktadır. [1314]

Maiikî mezhebi âlimlerinden Şâtıbî (Ö.790/1388) Hanefîierin ze­kâtı düşürmek için hîleye cevaz verdiklerini söylerken, [1315]yine Maiikî mezhebinin iki önemli âlimi ve müfessiri olan İbnü’l-Arabî ve Kurtubî (ö.671/1273) ile Hanbelî mezhebi âlimlerinden İbn Kudâme (5.620 /1223) zekâtı düşürmek için başvurulan hilelerin meşruiyyetinin EbO Hanîfe tarafından tanındığını söylemektedir. [1316]Ayrıca Şafiî mezhebi âlimlerinden Nevevî (ö.676/1277) de Ebû Hanîfe ve diğer Hanefîle­rİn zekâttan kaçmak için hîleye başvurana zekâtın gerekmediği görü­şünü benimsediklerini söylemektedir. [1317]

Büyük Şafiî fakihi, usulcü ve kelamcı olan İmam Gazzâlî (Ö.505 /İlli) Hanefî mezhebinin üç önemli imamından birisi olan Ebû Yû­suf (ö.182/798) hakkında şöyle bir iddiada bulunmaktadır:

“Kadı Ebû Yusuf zekât borcunu düşürme/c için serte tamamla­nacağı sırada malını karısına hibe eder, sonra da hanımı kendisi­ne bağışlar ve bu suretle mal bir sene elde kalmazdı. Ebû Hanîfe bunu duyunca! “Evet bu onun fıkhı anlayışıdır” diyerek tasdik et­miştir.” Gazzâlî bunu tenkit sadedinde şöyle devam etmektedir: “Bu anlayış fıkhın dünyevi açıdan ortaya koyduğu çözümdür. Bunun ahirette zararı her türlü cinayetten daha büyüktür. Bu gibi ilimler zararlı ilimlerdir. [1318]

Konu ile ilgili olarak karşı mezheplerin görüşlerini kaydettikten sonra şimdi de aynı konuda Hanefîlerİn görüşünü nakledelim:

Hanefî âlimlerin yazdığı bir çok muteber, güvenilir fıkıh kitabında yer alan Ebû Hanîfe’nin hiyel iie ilgili görüşünü ortaya koyan çok açık ifadeler vardır. Şöyle ki: Ebû Hanîfe’ye göre üç sınıf insan hacr altına alınır. Bunlar: İnsanlara hîle öğreten müftüler, mesleğinde yetersiz cahil doktorlar ve devamlı iflas eden ticaret erbabı’dır. Böyle bir müftü insanlara hîle öğretmek suretiyle dini ifsat etmektedir. Cahil doktor sağlığa, bu durumdaki bir tacir de mala zarar vermektedir. Ay­rıca bu meslek erbabının zararları da, herkesi kapsamaktadır ve umû­mîdir. Bunlara mani olmak İslâm’ın önemle üzerinde durduğu iyiliği emir (emr bi’1-ma’ruf) ve kötülükten vazgeçirme (nehy ani’i-münker) kaidesi gereğidir.[1319] Burada da görüldüğü üzere Ebû Hanîfe’nin görü­şü yoruma ihtiyaç bırakmayacak kadar açıktır. Bundan daha önemlisi hîle dinin ifsadı olarak görülmektedir. Eğer karşı mezhepte olanların görüşleri doğru olsaydı, Ebû Hanîfe kendisini hacr altına almalıydı. Bunun da ötesinde Ebû Hanîfe bile bile dini ifsad eden birisi konumu­na da düşmüş olacaktı.

Hanefîlerin zekâtta hileyi caiz gördükleri ve Ebû Yusuf’un bunu bizzat uyguladığı yönünde diğer bazı mezhep âlimlerinin iddiaları da hatalıdır. Çünkü hîlenin dini ifsad ettiği ve insanlara hîle öğreten müf­tünün hacr altına alınacağı şeklindeki hükme örnek olarak zekâtı dü­şürmek için insanlara hîle öğreten müftü zikredilmektedir. [1320]Yine Ebû Hanîfe’nin hocası İbrahim en-Nehaî (ö.96/714) de zekâtı düşürmek için hîle’ye başvurmanın caiz olmadığını açıkça söylemektedir. [1321]

Zekâtı düşürmek için hîieye cevaz verdiği ve bunu bizzat tatbik et­tiği söylenen Ebû Yûsuf Kitâbü’i-Harâc adlı eserinde Abdullah b. Mes’ûd’un (0.32/652} bir görüşüne yer verdikten sonra “Hangi ge­rekçe ile olursa olsun zekâtı iptal etmek gayesi ile hîle’ye başvur­mak mü’min bir kimse için helal değildir” demektedir. [1322]

Hanefî mezhebi imamlarından Muhammed b. Hasan eş-Şeybânî (ö.189/805) hîle ile ilgili görüşünü şu şekilde ifade etmektedir: “Hakkı iptale götüren hilelerle Allah’ın hükümlerinden kaçmak mü’minlerin ahlakından değildir. [1323]Yine İmam Muhammed’in hîİe’nin en önemli örneklerinden birisini oluşturan “Bey’u’l-ine” konusunda da “Bu satış benim kalbimde dağlar ağırlığında bir yük gibi durmak­tadır, bunu faiz yiyenler ortaya çıkarmışlardır” demektedir. [1324]

Aslında konumuzla alakalı olarak aynı doğrultuda olan diğer Ha­nefî mezhebi müctehidlerinin görüşlerini de kaydetmek mümkün­dür. [1325]Ancak bu kadarın maksada kafi geleceğini düşünerek diğer ör­neklere geçiyoruz. 

Hanefî fakihlerinin meşhurlarından el-Hidâye müellifi Mergînânî (ö.593/1197) mut’a nikahının batıl olduğunu söyledikten sonra İmam Malik’in mut’a nikahını caiz gördüğünü kaydetmektedir. [1326] Şafiî ulemasından İbn Dakîkı’l-‘îd (ö. 702/1302) ve İbn Hacer el Askalânî (ö. 852/1448) de Hanefî mezhebine mensup bazı alimlerin İmâm Malik’in mut’a nikahını caiz gördükleri yönündeki görüşlerinin hatalı olduğuna dikkat çekmektedirler. [1327] Gerçekten mut’a nikahı İmam Ma-lik’e göre de batıldır[1328] ve böyle bir yoîa başvuran kadın ile erkeğin cezalandırılacağı Malikîlerce ifade edilmektedir. [1329] el-Hidâye şerheden İbnü’l-Hümâm (ö.861/1456) da bu görüşün İmam Malik’e nisbetinin hatalı olduğuna işaret etmektedir. [1330] Kaldı ki mut’a nikahının haram ve batıl olduğu konusunda dört mezhebin ittifakı olduğu kaydedilmek­tedir. [1331] Mergînânî muhtemelen Serahsî’nin (o. 483/1090) eî-Mebsût’unda yer aİan “bize göre mut’a nikahı batıldır, İmam Malik’e göre caizdir” şeklindeki ifadeden[1332] etkilenerek bu görüşü el-Hidâ-ye’ye kaydetmiştir. el-Hidâye sarihi Ekmelüddîn el-Bâbertî (ö. 786/1384) Serahsî’nin İmâm Mâlik’in e/-Müdeuuene’dekinin aksine mut’a’ya cevaz veren bir görüşüne muttali olmuş olabileceğini ve bu sebeple el-Mebsût’a bunu kaydettiğini söylemektedir. [1333] Ancak Aynî fö.855/1451) Maliki mezhebine mensup alimlerin yazdıkları eserler­de mut’aya cevaz veren herhangi bir rivayet zikredilmediğini söyledik­ten sonra imamlardan herhangi birisinin sözünü ihtimal ile nakletme­nin uygun olmayacağını hatırlatmakta[1334] ve İmam Mâlik’in el-Muuat-tct’ında mut’ayı yasaklayan rivayetlere yer verdiğini sahih görmediği ve amel etmediği hadisi eserine almayacağının altını çizerek konuyu aydınlatmaktad ir. [1335]

Yine el-Hidâye müellifi Mergînânî Ka’benin içinde namaz kılın­ması ile ilgili olarak Hanefîlerle İmam Şafiî’nin görüşünü karşılaştır­makta ve şöyle demektedir: “Ka’benin içinde gerek farz gerekse na­file namaz kılmak caizdir, imam Şafiî’ye göre ise her ikisi de caiz değildir. [1336]Halbuki İmam Şafiî el-Ümm adlı eserinde Ka’benin için­de hem farz hem de nafile namaz kılmanın caiz olduğunu söylemek­tedir. [1337] Bu görüş Hanefîlerin görüşüyle paralellik arzetmektedir. Hat­ta daha da Önemlisi Hanefî mezhebi âlimlerinden el-İhtiyâr sahibi el-Mevsılî (ö.683/1284) Ka’benin içinde farz ve nafile namaz kılmanın caiz olduğuna Kuran ve Sünnetten delil getirdikten sonra “Bunun ca­iz olduğunda asr-ı saadetten günümüze kadar yaşayan İnsanların İcmaı (görüş birliği) vardır” diyerek bu konuda ihtilaf olmadığını dile getirmektedir. [1338]

Burada görüldüğü üzere el-Hidâye müellifinin İmam Şafiî’ye nis-bet ettiği görüş hatalıdır.

Maliki mezhebi fakihlerinden İbn Cüzeyy fö.741/1310), sahibi ta­rafından kaybedilip başkası tarafından bulunup da sahibine vermek üzere alınan ve usûlüne uygun olarak ilan edildikten sonra sahibi çık­mayan mal (lukata) konusunda takip edilecek yol hakkında şunu söy­lemektedir:

“Buian kişi üç şeyden birisini tercih edebilir:

  1. Emanet olarak elinde bulundurur.
  2. Sadaka olarak verir ve sahibi geldiğinde öder.
  3. Mülkiyetine geçirerek ondan İstifade eder, sahibi geldiğinde onu öder. Ancak bu mekruhtur.[1339]

İbn Cüzeyy son madde ile ilgili olarak şunu söylemektedir: “Ebû Hanîfe’ye göre bu kişi fakirse kullanabilir. İmam Şafiî’ye göre ise zen­gin olsun fakir olsun mutlak olarak ondan İstifade edemez. [1340]Halbuki İmam Şafiî’ye göre kişi zengin olsun fakir olsun bu durumda maldan istifade eder ve sahibi gelirse onu Öder. [1341] Malikî fakihierinden İbn Rüşd de İmam Şafiî’nin görüşünün bu doğrultuda olduğunu kaydet­mekte ve delillerini ortaya koymaktadır. [1342]Fakat İbn Rüşd de aynı ko­nu ile ilgili olarak bir başka noktada hataya düşmüştür. Lukata’nm sa­hibi olduğunu iddia eden kişinin onun özelliklerini bilmesi halinde İmam Şafiî’ye göre bu şahsa verilemeyeceğini, bunun delille ispat edil­mesi gerektiğini söylediğini kaydetmektedir. [1343]Oysa İmam Şafiî’ye göre, Lukata’nın kendisinin olduğunu iddia eden şahsın onun vasıflarını bilmesi durumunda bulan kişi (multakit) onun doğru söylediğine kana­at getiriyorsa -hakimin emri olmadan buna mecbur olmamakla birlik te- verebilir. [1344]

Şafiî fakihlerinden Zencânî, başkasının yerine hac yapanın haccı ile ilgili olarak Şâfiîlerle Hanefîlerin görüşünü mukayese ederken İmam Muhammed’e ait görüşü mezhebin görüşü olarak takdim et­mekte ve şöyle demektedir:

“Bedenen hacc yapmaya gücü yeten birisi haccını tehir edip sonra hac vazifesini yerine getiremeyecek şekilde kötürüm hale gelirse, kendi adına hacc yapmak üzere bir başka şahsı kiralama­sı durumunda bize göre (Şâfiîlere göre) hacc borcu kendisinden düşmüş olur. Hanefîlere göre ise hacc borcu onu kiralayıp vekil ta­yin edenden değil hacc yapandan düşer. Onu görevlendiren ise hac masraflarını karşıladığı için sevap alır.[1345]

Müellifin Hanefî mezhebinin görüşü olarak takdim ettiği ifadeler, îmam Muhammed’e aittir. Hanefî mezhebinin görüşü ise İmam Şa­fiî’nin görüşü doğrultusunda olup hac borcunun kendisi adına hacc yapılan kişiden düşeceğidir. [1346]

Yine Zencânî, Hanefîlere şöyle bir görüş nisbet etmektedir: Koca­sı tarafından boşanan bir kadının bir başkasıyla evienip cinsî münase­bette bulunmaları halinde daha önceki kocadan vaki olan talâklar hü­kümsüzdür. [1347] Burada anlatılmak istenen olay şudur: Bir veya iki talâk­la boşanmış bir kadın bir başkasıyla evlenmiş ve bu kocası da onu bo-, şamış ya da ölmüş ise bekleme müddetini (iddet) doldurduktan sonra eski kocası ile evlenmesi halinde daha Önceki kocasının yaptığı bu bo­şamalar geçerli olacak mıdır? Diğer bir ifade ile bir talâkla boşamış ise İki, İki talâkla boşamış ise bir talâk hakkı mı kalmıştır? Yoksa bunlar hükümsüz olup üç talâk hakkı mı vardır? Zencânî’ye göre Hanefîler bu talâkların hükümsüz olduğu görüşündedirler. Oysa bu konuda Ha­nefî mezhebinin dört imamı arasında görüş ayrılığı mevcuttur. Zencâ-nî’nin ifade ettiği görüş Ebû Hanîfe ve Ebü Yusuf’a aittir. Buna göre bu talâklar geçersizdir ve kocanın yeniden üç talâk hakkı vardır. İmam Muhammed ve Züfer’e göre ise Önceki talâklar bakidir ve geçerlidir. Daha önce bir talâkla boşayan kocanın iki, iki talâkla boşayan koca­nın bir talâk hakkı kalmıştır. Her ne kadar Hanefî mezhebinde terci­he şayan görüş Ebû Hanîfe ile Ebû Yusuf’un görüşü ise de[1348] Zencânî bu ihtilafı zikretmeden bu görüşü Hanefîler’İn görüşü olarak kaydet­mektedir. Bu tür meselelerde mezhep imamlarının ihtilafları önemlidir ve bu temel ihtilaflar zikredilmelidir.

Yine Zencânî ölen kan veya kocanın birbirlerini yıkayabilmesi ile ilgili olarak Şafiî mezhebi ile Hanefîlerin görüşünü şu şekilde mukaye­se etmektedir: “Bize göre (Şâfiîİer) ölümü halinde kadının kocasını, kocanın karısını yıkaması caizdir. Çünkü her ikisi için de birbirlerine dokunmak ve bakmak helaldir. Hanefîlere göre ise caiz değildir.[1349]

Hanefîlerin konu ile ilgili hükmü şudur: Erkek, erkek cenazeyi, ka­dın da kadın cenazeyi yıkar. Sağ iken aralarında aynİık meydana gel­memiş ise ya da kocanın vefatından sonra ayrılığı gerektirecek bir olay olmamış ise kadın ölmüş olan kocasını yıkayabilir. [1350]

Bu ifade de görüldüğü gibi Hanefîiere göre kadın kocasını yıkaya­bilir.

Zencânî’nin son olarak bir görüşünü daha mukayese edelim. Yol­culukta su bulunmaması halinde Hurma şırası (nebîz) ile abdest almak Ebû Hanîfe’ye göre caizdir. [1351]Halbuki bu konuda Ebû Hanîfe’den üç rivayet vardır:

  1. Hurma şırası ile abdest almak caizdir. Bu konuda Ebû Hanîfe Abdullah b. Mes’ud’un rivayet ettiği bir hadisle amel ederek bunun ca­iz olduğuna hükmetmiştir.
  2. Hasan b. Ziyad’ın Ebû Hanîfe’den rivayet ettiğine göre Hurma şırası ile abdest alınır ve ilaveten teyemmüm yapılır.
  3. Ebû Hanîfe bu görüşlerden rücu ederek sadece teyemmüm’ün yeterli olduğu görüşünü benimsemiştir. Ebû Yusuf bu görüşü tercih et­miş ve Hanefî mezhebinde de fetva bu görüş esas alınarak verilmiştir.[1352]

Burada görüldüğü üzere Ebû Hanîfe’nin rücu ettiği görüş, Zencâ­nî’nin eserinde onun görüşü olarak kaydedilmiştir ki bu hatadır.

Fer’î delillerden istihsan ile ilgili olarak diğer mezhep âlimleri ta­rafından Hanefîlere şiddetli tenkitler yönetilmiştir. Hanefîlere nisbet edilen istihsarı ile ilgili diğer mezhep âlimlerinin görüşlerinden bazıla­rı şöyledir:

İmam Şafiî’ye göre istihsan ile hüküm vermek dinde olmayan bir şeyin dine sokulması (ihdas)[1353] ve nefsânî arzulara uyarak hüküm ver­mek demektir. [1354] İstihsân’a karşı şiddetli tenkit yönelten İmam Şafiî’ye göre istihsan ile hüküm vermek, Kitap, Sünnet, icma veya kıyas’a da­yanmadan delilsiz olarak hüküm vermektir. [1355] Yine İmam Şafiî’nin “Kim istihsan ile hüküm verirse kendi basma bir din ortaya koymuş olur” dediği rivayet edilmektedir. [1356] Her ne kadar Onun eserlerinde is­tihsan ile ilgili bölümlerde bu söze rastlanmıyorsa da[1357] bu mezhebe ait usul kitaplarında bu söz yaygın biçimde ona nisbet edilmektedir. Da­ha da önemlisi Şafiî’nin konu ile ilgili sözleri ona nisbet edilen bu söz kadar ağırdır.

Malikî mezhebi âlimlerinden Muvatta sarihi ve usulcü el-Bâcî (ö.474/1081) istihsan ile ilgili olarak Ebû Hanîfe ve Hanefîler hakkın­da şunları kaydetmektedir: İstihsan ile hüküm vermek delilsiz olarak hüküm vermek anlamına gelmektedir. Sıradan insanlar ve çocukların istihsanen hüküm vermeleriyle âlimlerin delilsiz olarak hüküm verme­leri arasında fark yoktur. Hanefîler de bu şekilde hareket etmişlerdir. [1358] Hanbelî fakihlerinden İbn Kudâme (ö.620/1223) de aynı şeyi zikret­mektedir. [1359]

Her ne kadar istihsan ile ilgili Hanefîlere bu kadar ağır İfadeler yö­neltilmiş ise de bunlar gerçeği ifade etmekten uzaktır. Buna sebebiyet veren âmiüeri az ileride ele alacağız. Hanefîlerin istihsan ile hüküm vermeleri şahsî arzuiara göre delilsiz olarak hükmetmeleri değil bir kı­yastan ondan daha kuvvetli (kıyas-ı hafi) kıyasa dönmek suretiyle me-seîeyi çözüme bağlamaktır ki, Hanefîler bunun için kıyas-ı hafi’ye göre hüküm vermeyi gerektirecek bir nass, zaruret hali, icma gibi bir de­lilin varlığından hareket etmektedirler.[1360] Diğer bir tabirle İstihsan ile amel etmek zayıf olan bir delilin ondan daha kuvvetli olan delil ile ter-kedilmesini esas almaktı. [1361]

Gerek İmam Şafiî’nin gerekse Bâcî ve İbn Kudâme’nin konu ile il­gili olarak Hanefîlere nisbet ettikleri bu ağır sözler az önce naklettiği­miz gibi Hanefîler’İn kitaplarındaki ifadelere aykırıdır. Biraz önce de belirtildiği gibi istihsanla hüküm vermek delilsiz olarak hüküm vermek değildir. Kıyâs-ı celî’yi bırakıp ondan daha kuvvetli olan kıyâs-ı hafVyi tercih etmektir. Bu tercihi sağlayan ya bir nass, ya da zaruret hali ve­ya icma gibi delillerin varlığı söz konusudur. Bu konuda Şafiî mesleği­ni (mütekelümin metodu) esas alarak yazdığı el-Mu’temed adlı eserinde[1362] Ebü’l-Hüseyin el-Basrî (Ö.436/1044) şöyle demektedir:

“Ebû Hanîfe’nin ashabından istihsan delili ile ilgili olarak an­latılan bazı şeyler vardır. Onlara karşı çıkanlar istihsania delilsiz olarak hüküm vermeyi kastettiklerini zannettiler. Ebû Hanîfe’nin ashabının söylediklerinin özü şudur: İstihsan hükümde bir delil­den (tarik) ondan daha kuvvetli bir delile dönmektir. Bu Hanefîle­re muhalefet edenlerin zannettiklerinden evladır. Bu İlim ehline daha layıktır. Çünkü sözün sahipleri seleflerinin maksatlarını da­ha iyi bilmektedirler. Zira onlar meselelerin çoğunda şu sebeple bu eseri güzel bulduk gibi ifadelerle söylemiş oldukları şeyleri açıkça ortaya koydular. Biz de bundan anlıyoruz ki onlar delilsiz olarak İstihsan da bulunmamışlardır. [1363]

Buraya kadar ortaya koyduğumuz misallerden de anlaşılacağı gibi farklı mezhebe mensup âlimlerin birbirlerinin görüşleri konusunda verdikleri bilgilerde hatalar olabilmektedir. Şimdi de bu örneklerin ışı­ğında buna sebebiyet veren âmiller üzerinde duralım.[1364]

 

4. Bazı İslâm Hukukçularını Yanlış Bilgi Nakletmeye Gö­türen Amiller:

 

Az yukarıda İslâm Hukukçularından bir kısmının özellikle mensu­bu oldukları mezhepleri dışında ki bazı konularda eserlerinde bilgi ve­rirlerken bir takım hatalara düştüklerine yer vermiştik. Bu Örnekleri çoğaltmak mümkün olabilir. Ancak bizim maksadımız bütün hatalara yer vermek değil. Zaten böyle bir şey de mümkün değildir. Biz âlim­leri buna sevkeden âmilleri tesbit edip bir değerlendirmede bulunmak istiyoruz. Bunun için de bu örneklerin kafi geldiğini düşünüyoruz. Bu hatalı bilgileri kaydetmeye götüren âmilleri de şu şekilde ele almak mümkündür:[1365]

 

a. Müellifin, Görüşüne Yer Verdiği Mezhep Kitaplarına Ulaşamaması:

 

İslâm’ın Arap yarımadası dışında büyük bir sahaya yayılmasıyla İs­lâm mezhepleri de çeşitli bölgelere yayıldı ve bu mezhepler oralarda kökleşti. Şimdiki gibi ulaşım kolaylığı ve kitapların basımı için mat-baa’dan istifade avantajı da bulunmadığı için diğer mezheplere ait bil­gileri elde etme konusunda bazı zorluklar ortaya çıktı. Bu da diğer mezheplerin görüşleri ile iigili bilgilerde bazı hatalara sebep olmuştur. Şatıbî bu konuya dikkat çekerek Endülüs bölgesindeki âlimleri diğer mezheplerin görüşleri ile ilgili olarak dikkatli davranmaya davet et­mekte ve şöyle demektedir:

Burada verilen bilgilerin esas sebebi konuyla iîgih olanla­rın kitaplarından istifade imkanının çok dar oluşudur. Çünkü Ha­nefî mezhebinin kitapları Mağrip’te yok denecek kadar azdır. Ke­za Şafiî ve diğer mezhep âlimlerinin kitapları da öyledir. Halbuki tek bir mezhebe bağlı olarak delil getirme alışkanlığı bazen öğren­cinin kendi mezhebinden başka öteki mezhepleri, onların kaynak­larına muttali olmadan inkar etmesine ve onlara karşı tepki gös­termesine sebebiyet verir. Bu da bütün insanların faziletleri ve dindeki üstünlükleri, kanun koyucunun (Sari’) maksatlarına mut­tali olma ve kavrama konusunda sözbirliği ettikleri imamlar hak­kında kötü düşüncelerin ortaya çıkması neticesini doğurur. Hatta bu sonuç çoğu kere ortaya çıkmıştır.[1366]

Az önce Örnekler bölümünde yer verdiğimiz Endülüslü olan İbnü’l-Arabî, Kurtubî ve bizzat Şatıbî’nin Hanefî imamlarına yönelttiği hiyel-le ilgili hatalı tenkit bundan kaynaklanmış olmalıdır.[1367]

 

b. Kavram Kargaşası:

 

Kavram kargaşası bir önceki sebep ile yakından ilgilidir. Görüşle­riyle ilgili oiarak biigi verilen mezheplerin kitaplarına ulaşılamaymca kavramların yeterince anlaşılamamış olması onlara verilen farklı an­lamlardan kaynaklanmaktadır. Bir dildeki kelimeler çeşitli manaları ifade ederler. Kelimelerin bir sözlük manaları bir de kullanıldıkları ilim dalma göre kazandıkları farklı manaları vardır. Diğer bir ifade ile o ilim dalı bu kelimelere sözlük manasının dışında özel bir anlam yüklemiş­tir. Bir kelimenin sözlük manası dışında, kullanıldığı ilim dalında ka­zandığı manaya İstılah manası” denilir.[1368] Genellikİe İslâm âlimleri yazdıkları eserlerde bu karmaşayı Önlemek için o kelimenin sözlük an­lamını kaydettikten sonra o ilim dalında kullanılan manasına yer ver­mektedirler. Bu ayırım konumuz açısından son derece büyük önem arzetmektedir. Şimdi biz bazı İslâm âlimlerinin diğer mezheplerin görüşlerini kaydederken bu ayırımın sebebiyet verdiği hatayı daha önce üterinde durduğumuz İki örnekle kısaca ortaya koymaya çalışacağız. Bunlardan birisi istihsan ‘dır. İstihsan sözlükte bir şeyi iyi ve güzel gör­mek manasına gelir. [1369]Hanefîler ise buna ayrı bir mana kazandırmış­lardır. Onların kullandıkları ıstılah tanımına ise az önce işaret etmiştik. Hanefîİeri tenkit eden İmam Şafiî, Bâcî ve bu konuda onlara tabi olan diğer âlimler istihsanı sözlük manası ile değerlendirerek istihsanla hü­küm vermeyi şer’î bir delile dayanmaksızın şahsi arzuya ve süjektif dü­şüncelere göre hüküm vermek şeklinde anlamışlardır. Aslında bu ma­nada istihsan herkese göre batıldır. Kelime olarak istihsan’ın kullanıl­mış olması bu gibi âlimlerin zihninde keyfi, canının istediği gibi hüküm koyma manasını canlandırdığından ona cephe almışlar, istihsanı deli! olarak kabul edenlerin bundan ne kastettiklerini incelememişler, istih­sanı delilsiz olarak hüküm koyma zannederek hücumda bulunmuşlar­dır. Oysa istihsan bir delili diğer bir delile tercih etmekten başka bir şey değildir. [1370]Buradan hareketle şunu söylemek mümkündür. İstihsa­nı diğer mezheplerin anladığı şekliyle (sözlük manasıyla) Hanefîler an­lamamışlar ve kullanmamışlar, ama Hanefîlerin anladığı manada diğer mezhepler kullanmışlardır. Bu sebeple Zekiyyüddin Şaban’m da belirt­tiği gibi istihsan bütün imamlar nezdinde muteber bir delildir. Değişik mezheplerin furûu fıkıhla ilgili eserlerini İnceleyen kimse bu kitapların istihsan’a dayalı hükümlerle dolu olduğunu görür. Bu konuda en faz­la dikkat çeken ise Mâliki mezhebidir. [1371] Hatta istihsana en fazla hü­cum eden İmam Şafiî’nin bile istihsan’ı kullandığı görülmektedir. Me­sela Şafiî “mut’anın otuz dirhem olmasını güzel buluyorum (estoh-sinil)”, “şuf’a hakkı bulunan kişinin (şefi’) şuf’a hakkını üç gün içinde kullanmasını güzel buluyorum (estahsinü)” demektedir. Yi­ne Şafiî, hırsızlık suçunun cezası tatbik edilirken suçlunun sağ el yeri­ne sol elini çıkarması ve sol elinin kesilmesi hakkında da “kıyas’a gö­re sağ elinin de kesilmesi gerekir fakat istihsanen kesilmez” derniştir. [1372]Konu ile ilgili araştırma yapan İslâm Hukukçuları bu konuda­ki tartışmanın lafzı olduğunu söylemektedirler. [1373]Hatta Pezdevî {ö. 482/1089) konu ile ilgili olarak Hanefîİeri tenkit edenler hakkında “istihsan’a hücumda bulunanlar bununla Hanefîlerin ne kastettiklerini bilmedikleri için bu şekilde davranmaktadırlar. Onlar bizim ne kastet-tigimizi bilselerdi aradaki çekişme kendiliğinden ortadan kalkardı” de­mektedir. [1374]

Konu İle ilgili bir başka Örnek olarak da hiyel verebiliriz. Daha önce örnekte, geçtiği gibi diğer mezhepler Hanefîİeri bu konuda ten­kit etmişlerdir. Halbuki Hanefîler hiyeii sözlük manası ile ele alarak ça­re, çıkış yolu şeklinde anlamışlar diğer mezhepler İse ıstılahı manası­nı esas alarak meşru vasıtaları kullanarak gayr-ı meşru neticelere ulaş­ma şeklinde yorumlayarak Hanefîİeri tenkid’e tabi tutmuşlardır. Bu manadaki hileye Hanefîler de cevaz vermemişlerdir. Konu keiime’nin sözlük manası ile ıstılah manası arasındaki farklı bakıştan kaynaklanmıştır. [1375]

Hatalı bilgiye sebebiyet veren etkenlerden birisi de bazı görüşlerin hatalı tefsir edilmesidir. Buna bir örnek de irtidatla alakalı Ebû Hanî­fe’nin görüşü ile ilgili değerlendirmelerdir.

Ebü Hanîfe’nin irtidat eden (dinden dönen) kadının nikahı düşer[1376] şeklindeki görüşü daha sonra kocasından ayrılmak isteyen kadın irti-dat edebilir şekline sokulmuştur. Bu konuda Şafiî mezhebi âlimlerin­den Zerkeşî’nin el-Kava’id adlı eserinde Ebû Hanîfe ile ilgili şöyle ri­vayet bulunmaktadır: Ebû Hanîfe kocasından ayrılmak isteyen bir ka­dına nikahın fesholması için irtidat et demiştir. [1377] Abdullah b. Müba-rek’ten rivayet edilen bu hüküm Ebû Hanîfe’nin az önce işaret edilen görüşünün hatalı anlaşılması üzerine söylenmiş bir sözdür. Yoksa Ebû Hanîfe’nin böyle bir tavsiyesi yoktur. Çünkü Hanefîler bu konuda çok hassas davranmaktadırlar. Hatta irtidat tavsiyesi bir yana küfüre gotüren bir kelimeyi, küfre düştüğünü bilmediği halde kendi isteğiyle söy­leyen bir kişinin kafir olacağını söylemişler ve bu konuda bilgisizliği mazeret olarak kabul etmemişlerdir. Tarablusî {0.844/1440) bu konu­da âlimlerin görüşbirliği içinde olduklarını söylemektedir.[1378]Hatta İbn Teymiyye (Ö.72S/1328) de bu gibi durumlarda Ebû Hanîfe’nin mez­hebinin çok sert olduğunu ve küfrü emredenin kendisinin kafir oidu-ğunu mezhepler içinde en açik bir şekilde ifade edenin Hanefîler ol­duğuna işaret ederek şunu ilave etmektedir: Mezhep delalet etmese de bazı fasıklar, Hanefî mezhebine göre kadın irtidat etmek suretiyle maksadına ulaşabilir demişierse de bu hatalıdır. [1379] Talebesi İbn Kayyim de {ö.751/1350) bu konuya dikkat çekerek şöyle demektedir: “Hane-fîlere göre bir kafir ben müslüman olmak istiyorum der karşısındaki de biraz sabret derse kendisi kafir olur. [1380] Hatta Hanefîler küfre götüren bir kelimeyi söyleyen bir şahsa karşısındaki kişinin gülmesi halinde onun da kafir olacağına hükmetmişlerdir. [1381]

Daha sonra irtidat fikri kocalarından ayrılmak isteyen kadınlar ta­rafından kullanılmak istenmiş fakat Hanefî fakihleri bu yolu kapamak için irtidatın kadını kocasından ayırmayacağı ve bu yoîa başvuran ka­dının kocasına iade edileceğini hükme bağlamışlardır. [1382] Ebû Hanî-fe’nin insanlara hîie Öğreten müftü hacr altına alınır şeklindeki görü­şüne Hanefî fıkıh kitaplarında örnek olarak kocasından ayrılmak iste­yen kadına irtidat tavsiyesinde bulunan müftü de zikredilmektedir. [1383]

Bütün bunlar göstermektedir ki Ebû Hanîfe’nin görüşü ya hatalı anlaşılmış ya da taassup sebebiyle amacından saptırılmıştır. Ebû Ha­nîfe’nin kadın irtidat etmiş ise kocasından boş olmuştur görüşü koca­sından ayrılmak isteyen irtidat eder şekline dönüşmüş olması ona nis­bet edilmemelidir. Ebû Hanîfe’nin görüşü irtidatın bir neticesi, diğeri ise kocadan ayrılmanın aracı haline getirilmiştir.[1384]

 

c.  İstinsah Hatası:

 

İstinsah bir eserin aslı üzerinden aynısını/suretini çıkarmak, fark­lı bir çok nüshasını meydana getirmek demektir. Eskiden matbaa im­kanı bulunmadığı için eserlerin çoğaltılması hattatlar tarafından yapı­lıyordu. Ancak bu da bazı hatalara sebebiyet verebiliyordu. Bu konu­ya şu örneği zikretmek yerinde olacaktır: Serahsî’nin el-Mebsût adlı hacimli eserinde VI. cildi’nin 10. sayfasında Ebû Yusuf’un görüşü İmam Muhammed’e Onunki ise Ebû Yûsuf’a nisbet edilmiştir. Ancak XXX. cildin 228. sayfasında bu durum düzeltilmiştir. Hanefîierin diğer kitaplarında ki ifadeier de VI. cilt 10. sayfadaki bu nisbetin hata eseri olduğuna delalet etmektedir.[1385] Muhtemelen bu müstensih hatasından kaynaklanmış olmalıdır. Bu konuda İmâmeyn’in görüşünü öğrenmek isteyen bir araştırmacı sadece el-Mebsût’un VI. cilt 10. sayfadaki bil­gi İle yetinmiş olursa hatalı durum devam eder.[1386]

 

d.  Bazı İfadeleri Hatalı Anlamak ve Değerlendirmek:

 

Bazı âlimlere ait görüş ve fikirlerden hareketle de onlardan sonra yaşamış olanlar bir takım prensipler vazetmişlerdir. Bu durum bazı ha­talara sebebiyet vermiştir. Bunlardan birisi Hanefî mezhebine mensup âlimlerin yazdığı fıkıh kitaplarında yer alan Ebû Yûsuf’a ait bir görü­şün hatalı ifade edilmesidir. Bu kitaplarda İmam Ebû Yusuf’un hile ile zekâtın düşürülmesine cevaz verdiği, İmam Muhammed’in ise buna karşı çıktığı, tercihe şayan olan görüşün ise İmam Muhammed’in gö­rüşü olduğu kaydedilmektedir. [1387]

Ebû Yusuf’un bu görüşte olduğu düşüncesine sevkeden amil onun el-Emâîî adlı eserindeki bir ifadesi olmalıdır. Serahsi’nin el-Meb-sûfunda naklettiğine göre Ebû Yûsuf, eî-Emâlî’de şöyle demektedir:

“Bir adamın 200 dirhemi olsa, üzerinden bir yü dolmasına bir gün kala onun 1 dirhemini sadaka olarak uerse bu mekruh olur mu?” (el-Cevab) “Bu şahıs 1 dirhemi tasadduk etmiş ve ondan sonra sene tamamlanmıştır. Dolayısıyla bu kişinin elinde nisab mikta­rı mal kalmamıştır. O halde ona zekât gerekmez. Hiç kimse de bu­nun mekruh olduğunu veya bunda bir günah bulunduğunu söyle­memiştir.[1388]

Bir muamelenin kanuna karşı hile olarak değerlendirilebilmesi için muamelede hîle kastının bulunması gerekir. Kişinin zekâttan kaçmak maksadıyla frisab miktarı malının bir kısmını birisine tasadduk edip da­ha sonra da onun bunu mal sahibine hibe etmesi halinde hîleden sö-zedilebiîir. Eğer hîîe kastı yoksa böyle bir muameleye hîle demek mümkün değildir. [1389] Yukardaki olayda tasadduk’un hîİe kastıyla diğer bir söyleyişle zekâttan kaçma maksadıyla yapılıp yapılmadığı açık olmamakla birlikte daha önce zikrettiğimiz Kitabü’l-Harâc’taki ifadesin­den bu meselede hîle kasdı olmaması şartının bulunduğunu söylemek mümkündür. Diğer bir deyişle bu muamele tabii seyrinde ortaya çık­mıştır. Ayrıca ibarenin sonunda hiç bir kimse böyle bir muamelenin mekruh olduğunu veya bunda bir günah bulunduğunu söylememiştir şeklindeki ifade de buna delalet etmektedir. Zira Bizzat Ebû Yûsuf’un kendisinin yanı sıra Ebû Hanîfe ve İmam Muhammed hîle’ye karşı ta­vır almışlar, Hanbelîler ve Malikîler de hîleye sert tepki göstermişler­dir. İmam Şafiî de hukukî düşüncesinin tabiî sonucu olarak hile mak­sadı olsa da şeklen hukuka uygun işlemleri geçerli sayarken hiçbir za­man caiz görmemiş ve bu işlemi yapanı uhrevi sorumluluğu ile baş ba­şa bırakmıştır. [1390] İşte Ebû Yusuf’un zekâtı düşürmek için hîleye başvur­mayı caiz gördüğü şeklindeki ifadeler e/-Emî’deki bu görüşün hata­lı anlaşılmasından ileri gelmelidir.

Hanbelî mezhebi âlimlerinden İbnü’l-Lehhâm (Ö.803/1400), Ebû Hâmid el-İsferâlnî (ö.406/1016) gibi Şafiî mezhebine mensup bir grup âlimin İnşâailah sözüyle istisna yaparak köle azat etmek ve aynı şekilde boşama iie ilgili olarak Ahmed b. Hanbel’e nisbet ettikleri gö­rüşün hatalı olduğunu ve bu hatanın Ahmed b. HanbeFin usûlünü bil­memekten ve bazı görüşleri hatalı anlamaktan kaynaklandığını söyle­mektedir. [1391]

 

e. Bilgileri İlk Kaynağından Tetkik Etmeme, Bir Müellifin Yaptığı Hatayı Tekrarlama ve Dikkatsizlik:

 

Kitaplardaki hatalı bilgilere sebep olan âmillerden birisi de bir mü­ellifin kaydettiği hatalı bilginin o kitabı kaynak olarak kullanan diğer âlimlerin bu görüşleri tetkik etmeyip aynen oradan almalarıyla hata zincirinin uzayıp gitmesidir. İbn Âbidîn bu konuda şöyle demektedir: “Bazan bir görüş yirmi kadar kitapta aynı şekilde yer alabilmektedir. Halbuki o görüşü ilk kaydeden hatalı kaydetmiştir. Daha sonrakiler de bu hatayı (görüşü tetkik etmeden) birbirlerinden nakledip durmakta­dırlar.[1392] İbn Âbidîn’in bu fikrine az önce zikrettiğimiz Ebû Yûsuf’un eZ-Emâ/i’deki görüşünün tetkik edilmeden zekâtı düşürmek üzere foî-ieye cevaz verdiği şeklinde Hanefî kitaplarında tekrarlanarak yer al­ması konunun tipik bir misalini oluşturmaktadır. Bu mevzuda İbn Abi-dîn’İn verdiği örneklerden birisi de şudur: “Sırf Kuran okumak üzere ücretle insan tutma konusunda Kudûrî’nin el-Muhtasar’ma es-Sira-cü’J-uehhâc ve el-Cevheretü’n-neyyire adıyla iki tane şerh yazan Haddâdî {ö.800/1397) böyle bir hataya düşmüştür”. O böyle bir mu­amelenin sahîh olduğunu ve fetvaya esas alınan görüşün de {müftâ bih) bu olduğunu söylemektedir. Oysa konu iie ilgili hüküm tam tersidir. Fetvaya esas aiınan görüş Kur’ân okumak üzere isti’câr (adam tutma) deği! Kur’ân Öğretmek için yapılan isti’cârdır. Onlardan sonra gelen müelliflerin çoğu yazdıkları eserlerde onların bu görüşüne tabi oldular ve açık bir hata olmasına rağmen bu görüşü nakiettiler. Hatta onlardan bir çoğu bu ifadeyi mutlak manada ele alıp taat (ibadet) konusunda is-ti’cânn sahîh olduğu ve fetvanın da buna göre veriİdiği, müteahhirun (daha sonraki) âlimlerin görüşünün de bu yönde olduğunu söylediler. Bunların hepsi hatalıdır. Hatta sonuncunun hatalı olduğu birinciden daha açıktır. Ebû Hanîfe, Ebû Yusuf ve İmam Muhammed’den oluşan üç imamımızdan naklolunan itaat (ibadet) konusunda isti’cânn batıl ol­duğudur.[1393]

Ibn Abidîn’in üzerinde durduğu bu tesbit bilgilerin hatalı nakledil­mesi konusunda Önemli olmakla birlikte zikrettiği bu örnekte kendisi de hataya düşmüş ve Kudûrî’nin el-Muhtasar şerhi olan Haddâdî’nin el-Cevheretü’n-neyyire adlı eserindeki ifadeyi hatalı aktarmıştır. Kısa­cası kendi tenkit ettiği konuda kendisi hataya düşmüş gözükmektedir. Bu ise dikkatin dağılmasından olmalıdır. Halbuki Haddâdî’nin Kur’ân okumak üzere isticar’a cevaz vermesi bir tarafa Kur’ân öğretmek (tâ’limü’l-Kur’ân) üzere yapılan isti’car’a bile cevaz vermemekte ve şöyle demektedir:

“Ezan okumak, kamet getirmek, başkasının yerine haccetmek, imamlık yapmak, Kur’ân-ı Kerim ve fıkıh öğretmek gibi ibadet sayılan konulardaki isti’car ve bunlar için ücret aİmak caiz değildir”. Sonra da el-Hic/dye’den şunu nakletmektedir: “Bazı hocaianmız (meşayih) gü­nümüzde Kur’ân-ı Kerim öğretmek üzere adam tutmayı istihsanen ca­iz görmüşlerdir. Çünkü dini konularda gevşeklik ortaya çıkmıştır. Eğer buna cevaz verilmeyecek olursa Kur’ân-ı Kerim’i hıfzetmek ortadan kalkacak, zorlaşacaktır…. Fetva da buna göredir. [1394] Kabirlerde belli bir müddet için Kur’ân okumak üzere adam tutmaya gelince bu konu­da görüş ayrılığı olmakla beraber tercih edilen görüş bunun caiz olma­dığıdır. [1395]

Görüldüğü gibi Haddâdî’nin el-Ceuhere’deki ifadeleri İbn Abi­dîn’in iddia ettiği şekilde değil tam tersine kendi görüşü doğrultusun­dadır. Bu da dikkatin dağılmasından olabilir.

Konuyla ilgili olarak şu örneği de zikretmek yerindedir. Zencârtî namazların vaktin evvelinde veya sonunda kılınmasıyla ilgili olarak şöyle demektedir:

“İmam Şafiî’ye göre namazların vaktin evvelinde kıhnması, Ebû Hanîfe’ye göre ise vaktin sonuna te’hir edilmesi daha faziletlidir.[1396]

Zencânî’nin Tahricü’1-furû’ ale’l-usûl adlı eserinin ilk baskısına kitapla ilgili bir değerlendirme yazısı yazan M. Seilam Medkûr bu gö­rüşü tenkit ederek, Hanefîlere göre bunun genel olmadığını ifade et­mekte ve Zencânî’nin bu görüşünün hataiı olduğunu söylemekte­dir. [1397] Gerçekten Hanefîlere göre namazların vaktin evvelinde veya sonunda kılınması fazilet bakımından vakitlere, mevsimlere ve hava­nın durumuna göre değişmektedir. Bu konuda Hanefîlerin dayandık­ları hadis-i şerifler vardır. Mesela Hanefîlere göre sabah namazını ha­va bulutsuz ve açık ise vaktin sonunda, öğle namazını yazın vaktin so­nunda, kışın vaktin başında, ikindiyi yaz-kış vaktin sonunda, Akşam namazını vaktin başında, yatsı namazını ise kışın gecenin üçte birlik bölümünde yazın ise hemen vakit girince kılmak daha faziletlidir. [1398]

Medkûr, Zencânî’nin görüşünün hatalı olduğunu söyledikten son­ra bunun vakitlere ve mevsimlere göre değiştiğini söylemektedir. Hal­buki Hanefî mezhebine ait güvenilir fıkıh kitaplarında Ebû Hanîfe’den bütün vakitlerde ve her halükarda namazların vaktin sonuna tehir edil­mesinin daha faziletli olduğu ve bunun ihtiyat’a daha uygun olacağı yolunda nakledilen bir görüş mevcuttur. [1399] Ancak Hanefîlerce tercih edilen görüş bu değil az önce işaret edilen görüştür. Bu sebeple Zen-cânî Ebû Hanîfe’ye nisbet ettiği görüşte isabetlidir. Medkûr’un bunu Hanefîler olarak anlaması ise dikkatsizlikten kaynaklanan bir hata ol­malıdır.[1400]

 

f. Mezhep İçindeki Bazı Gelişmeleri Yeterince Takip Ede­meme:

 

Herhangi bir konuda aynı mezhep içerisinde farklı görüşler bulu­nabilmektedir. Daha sonraki âlimler de bunlardan birisini tercih etmiş olabilmektedirler. Bu sebeple tercih edilen görüş mezhepte ağırlık ka­zanan görüş olarak kayda geçmekte ve onunla fetva verilmektedir.

Mesela Hanefî mezhebi imamları arasında bazı İhtilaflar ortaya çıkmış daha sonraki âlimler delilleri veya zamanın ihtiyaçlarını gözönünde bulundurarak birisini tercih etmiş olabilmektedirler. Yine İmam Şa­fiî’nin birisi kadîm (eski) diğeri cedîd (yeni) iki mezhebi olduğunu bili­yoruz. Ahmed b. Hanbei’den de birçok meselede İki görüş rivayet edilmiştir. Ayrıca bazı âîimler daha sonra görüşünden rücû edebilmek­tedir. Bütün bunlar zayıf görüşle sağlam görüş arasındaki tercihi veya rücû edilmiş olan görüşün ayrılmasını gerektirmektedir. İşte diğer mezhep mensubu âlimler zaman zaman bunları yeterince takip ede­memiş ve zayıf görüşü ya da bir âlimin rücu ettiği eski görüşünü onun görüşü olarak takdim etme hatasında bulunabitmişlerdir. Bu sebeple diğer mezheplerle ilgili bilgi hatalarına bu durumun da etkisi olabilir. Mesela, örnek kısmında yer verdiğimiz üzere Ebû Hanîfe, hurma şıra­sı ile abdest alınabileceği şeklindeki görüşünden rücu ettiği halde Zen-cânî bunu onun görüşü olarak kaydetmiştir. Bundan başka mezhep İçinde görüş farklılığı bulunan bir konuda görüşlerden birisini bütün mezhebin görüşü olarak takdim etmek de hatalara sebep olan âmil­lerden birisidir. Nitekim daha önce örnekler kısmında geçtiği gibi, Zencânî başkasının yerine haccetme ile ilgili bir konuda İmam Mu-hammed’in görüşünü Hanefî mezhebinin görüşü olarak takdim etmek­tedir. Oysa Hanefî mezhebinde fetva’ya esas alman İmam Şafiî’nin tercihi doğrultusunda olan görüştür.

Diğer bir örnek de şudur: Şafiî mezhebi alimlerinden İsnevî Ha-nefîlere göre mutlak emrin fevr’e (hemen emredilen şeyin yapılması) delalet ettiğini söylemektedir.[1401] Oysa bu görüş Ebû’l-Hasan el-Kerhî’ye (ö.340/951) aittir. [1402]Hanefî usulcüier arasında bu konuda görüş ay­rılığı vardır. Serahsî bu konuda: “Bana göre bizim mezhebimizde sahîh olan mutlak emrin terâhî’ye (emredilen şeyin vaktin sonunda yapılması) delalet etmiş olmasıdır” derken[1403] İbnü’İ-Hümâm (5.861 /1456) ve talebesi İbn Emnfl-Hâc (ö.879/1474) mutlak emrin ne feur’e ne de terâhfye delâlet ettiğini emredilen şeyin taleb edildiğini gösterdiğini, Hanefîler de tercih edilen görüşünde bu olduğunu söyle­mektedirler.[1404]

Burada da görüldüğü gibi İsnevî görüş ayrılığı bulunan bir konuda Kerhî’nin görüşünü Hanefîlere nisbet etmektedir.[1405]

 

g. Herhangi Bir Konuda Görüşünü Ortaya Koymuş Müc-tehidin Bu Fikrinden Hareketle Genel Bir Kaide Vazetmek:

 

Zaman zaman İslâm âlimleri bazı konularla İlgili görüşlerini açık­lamışlar veya sorulan sorulara cevaplar vermişlerdir. Bu olaylara veri­len hüküm istisnai bir hüküm olabileceği gibi o olaya has bir delil se­bebiyle de olabilir. Bundan dolayı herhangi bir görüşten yoia çıkarak o görüş sahibine genel bir kaide nisbet etmek hatalara yol açabilmek­tedir. Mesela Serahsî, İmam Şafiî’ye mutlak emrin fevr’e delalet ettiği şeklinde bir görüş nisbet etmektedir. Serahsi bu neticeye: “imam Şa­fiî’nin haccırvgeniş vakitli (müvessa’) bir ibadet olduğuna Hz. Peygamber’in imkan dahilinde olduğu halde te’hir etmesinden istid­lal ettik” şeklindeki ifadesinden hareketle varmıştır. Serahsi: “Mutlak emrin mûcebinin aksine delil ortaya konuncaya kadar hemen ye­rine getirilmesi gerektiğine (fevr) Şafiî’nin bu sözünde bir işaret vardır. O halde Şafiî’ye göre mutlak emir fevr’e delalet eder[1406] demektedir.

Halbuki İmam Şafiî ve Şâfiîlere göre mutlak emir fevr’e veya te-rahî’ye değil fiilin taleb edildiğine delalet eder. [1407] İmam Şafiî bu görüşe başka delillerden hareketle varmıştır. Dolayısıyla buradan hareketle bir genelleme yapmak bu tür hatalara sebebiyet vermektedir. [1408]

 

h. Mezhep Taassubu:

 

Gerek Hz. Peygamber (s.a.s.) ve gerekse Hulefâ-i Râşidîn ve mez­hep imamları döneminde ortaya çıkan meselelerin çözümünde âlim­ler İslâm’ın öngördüğü en uygun çözümü arıyorlardı. Müslümanlar karşılaştıkları müşkil işierde müctehidlere başvuruyorlar ve İslâm’ın o konudaki hükmünü öğrenmeye gayret gösteriyorlardı. Ancak hicri üçüncü asırdan itibaren bu hareket duraklamış ve yerini muayyen bir mezhebe bağlanma ve çözümü o mezhebin kuralları İçinde arama faaliyeti başlamıştır. Bu da beraberinde mezhep taassubunun kökleş­mesini getirmiş, mezhepler arasındaki ilk müetehid imamlarda gördü­ğümüz müsamaha ruhunun sönmesine sebep olmuştur. Bunun tabii neticesi olarak da mezhep müdafaası başlamış, hakikatin aranması yerine, haklı çıkmaya gayret sarfedilmiştir. Bu taassup zamanla kuv-vetienip düşmanlığa dönüşebiimiştir. Bundan sonra da mezhebin üstün­lüğünü ispat maksadıyla kitapiar kaleme alınmış ve mezhep propa­gandası yapılmıştır.[1409] Sözgelimi İmam Gazzâlî’nin Ebû Yusuf’un hîle ile zekâtı düşürebilmek için malını karısına hibe ettiği şeklindeki görü­şüne yer vermiştik. Gazzâlî Ebû Hanîfe hakkında da ileri geri konuş­maya başlamış Sultan Sencer tarafından sıkıştırılması üzerine de bu görüşlerden vazgeçmiştir. [1410]Mesela Hatîb e!-Bağdadîfö. 463/1071) hakkında İbnü’l-Cevzî (ö.597/1200) onun Hanbelîlere, Kâtib Çelebi (ö.1067/1656) de Hanefîlere taassupla yaklaştığını zikretmektedir. [1411]İşte bu anlayışın sonucu olarak karşı mezhebin görüşierini kolay ten­kit edebilmek ve kendi mezhebinin görüşlerinin daha tutarİı olduğunu ispat edebilmek maksadıyla karşı tarafın zayıf görüşünün ya da terke­dilmiş bir görüşün ele alınması söz konusu olmalıdır. Bu da tabii olarak biİgi hatası aniamına gelmektedir. Zaten bir konuya taassup içinde yaklaşıldığı zaman gerçek olanın tesbiti güçleşmektedir.[1412]

 

5. Sonuç:

 

İslâm âlimlerinin yazmış oldukları eserlerde az olmakla birlikte bağlı bulundukları mezhebinin görüşleriyle ilgili olarak bazı hatalı bil­giler yer alabilmektedir. Bunun yamsıra mukayese edilen diğer mez­heplerin görüşleri konusunda da yer yer hatalı bilgilerin varlığı dikkati çekmektedir. Elbette bu durum bir mezhebi benimsemiş âlimin yazdı­ğı eserde kaydettiği diğer mezheplerin görüşlerinin tamamının hatalı olduğu anlamına gelmez. Ancak bu âlimlerin o mezhebin müntesible-ri kadar da onların görüşlerini bilebilecekleri düşünülemez. Bu bilgi

hatalarının bir çok sebebi olabilir. Biz bunlardan bazılarını Örneklerden yola çıkarak tesbit etmeye çalıştık. Bundan maksadımız ne İslâm âlim­lerini küçümsemek, ne kitaplarının değerini düşürmek, ne de onlara olan güveni sarsmaktır. Bu tür hataların mevcudiyeti ne onları küçül­tür, ne de eserlerinin değerini azaltır. Zira hata insana ait bir Özelliktir, Bundan maksadımız sadece yeni araştırıcıların dikkatini bu noktaya çekerek hataya meydan vermemek ve araştırmaların daha güvenli ol­masına katkıda bulunmaktır. O halde bu kısa tetkikten çıkan neticeyi maddeler halinde şu şekilde özetlemek mümkündür:

  1. Herhangi bir konuda fıkhı mezheplerin görüşleri mukayese edi­lirken bilgiler mutlaka o mezhebin kaynak değeri taşıyan kitaplarından alınmalıdır.
  2. Görüşüne yer verilecek âlimin kendisine ait bir eseri varsa ya da konu ile ilgili özel bir çalışması mevcutsa öncelikle ona müracaat edilmelidir. Eğer yoksa mümkün mertebe ilk kaynaklara inilmelidir.
  3. Biigi tespitinde sadece bir kitapta görülenle yetinilmemeli o mezhebin diğer kaynaklarına da müracaat edilerek bilgiler teyit edil­melidir. Zira aynı mezhebi paylaşan âlimlerin kaleme aldıkları eserler­de bile bazı bilgi hatalarına rastlanabilmektedir.
  4. İstinsah hatalarına karşı neşredilecek eserin farklı nüshaları kar­şılaştırılmalı ve orijinal nüsha tesbit edilmeye gayret gösterilerek (edisyon kritik) tahkikli bir biçimde yayımlanmahdır. Bunun yanında müellifin diğer mezheplerin görüşleri konusunda verdiği bilgiler o mezhebin orijinal kaynaklarına bakmak suretiyle tetkik edilmeli ve dipnotlarda buna işaret edilmelidir.[1413]

 

BİBLİYOGRAFYA

 

Abdülazîzel-Buhârîfö.730/1329), Keşfû’i-Esrâr, İstanbul 1308, I-IV.

Alim b. Alâ, Fahruddîrı (Ö.768/1384), el-Fetâvâ’t-Tatarhâniyye, 5ü-leymâniye Ktp., İsmihan Sultan, nr. 234-235, I-II.

Amîdî, Seyfüddîrı (Ö.631/1233), et-İhkâm fi Usûli’i-ahkâm (nşr. İb­rahim el-Acûz), Beyrut, ts. (Darü’l-Kütübi’Mimiyye), 1-IV.

Asım Efendi, bk. Fîrûzâbâdî

Aynî, Ebû Muhammed Bedruddin {ö.855/1451), el-Binaye fi şerhi’l-Hidâye (nşr. Mevlevi M. Ömer), Beyrut 1400-1401/1980-81, I-X.

Umdetü’l’Kâri şerhu Sahîhi’l-Buhârî, Kahire 1348’den ofset Beyrut, ts. (Daru İhya’i’t-turâsi’l-Arabî), 1-XXV.

Babertî, Ekmelüddin (ö.786/1384), el-İnâye fi şerhi’l-Hidâye (İbnü’l-Hümam, Fethu’l-Kadîr kenarında), Bulak 1319, I-IX.

Bâcî, Ebû’l-Velid Süleyman (Ö.474/1081) İhkâmü’i-fusûl (nşr. Ab­dullah M. el-Cübûrî), Beyrut 1409/1989.

Bilmen, Ö. Nasûhî (ö. 1971), Hukuk-ı İsîâmiyye ve Istıiahat-ı Fık-hiyye Kamusu, İstanbul 1985, I-VIII.

Burhanüddin el-Buhârî (ö.616/1219), Zahîretü’l-Fetâuâ, Süleymâni-ye Ktp., İsmihan Sultan, nr. 221.

Cüveynî, İmamü’i-Haremeyn (5.478/1085), el-Burhân fi usûli’l-fıkh (nşr. Abdülazim ed-Dîb), Kahire 1400, I-II.

Dendir, Ebü’I-Berekât Ahmed (Ö.1201/1786), eş-Şerhu’s-sağîr (nşr. Mustafa Kemal Vasfi), Kahire, ts. (Dam’1-Ma’arif), I-IV.

Döndüren, Hamdi, İslâm Hukukuna Göre Ahm-Satımda Kar Had­leri, Balıkesir 1984.

Ebû Yusuf Yakub b. İbrahim (ö. 182/798), Kitabü’î-Harâc (nşr. Kusay Muhibbuddin el-Hatib), Kahire 1396.

Ebû Zehre, Muhammed (Ö.1974), İmam Şafiî (trc. O. Keskioğlu), Ankara 1987.

Ebussuud Efendi (ö.982/1574), el-Fetâuâ, Süleymâniye Ktp., İsmi­han Sultan, nr. 223.

Ebu’l-Hüseyin el-Basrî (Ö.436/1044), el-Mu’temed (nşr.  Halil el-Meyyis), Beyrut 1403/1983, I-II.

Fahreddin er-Râzî (5.606/1209), ei-Mahsûl, Beyrut 1408/1988,1-H.

el-Fetâuâ’1-Hindiyye, Bulak 1310’dan ofset Beyrut 1400/1980, I-VL

Rrûzâbâdî, Ebü’t-Tâhir (ö. 817/1415), el-Okyanüsü’1-basît f\ terceme-ti’l-Kâmûsi’l-muhtt (trc. Âsim Efendi), İstanbul 1304-1305, I-IV.

Gaznevî, Sirâcüddin Ömer (ö.773/1371), el-Gurretü’1-münîfe, Ka­hire 1370/1950.

Gazzâlî, Ebû Hâmid (5.505/1111), İhyâü Utûmi’d-dîn, Kahire. 1322’den ofset Beyrut 1403/1983, I-IV.

el-Mustasfâ. Bulak 1325, HI.

Haddâdî, Ebû Bekir b. Ali (ö.800/1397), el-Cevheretü’n-neyyire, İs­tanbul 1316, I-II.

Halvânî, Şemsüleimme (5.448/1056), el-Mebsût, Süleymâniye Ktp., Ayasofya nr. 1381.

Hamevî, Ahmed b. Muhammed (ö. 1098/1687), Gamzü uyûni’l-be-sâir, Beyrut 1405/1985, I-IV.

Haskefi, Alâüddin Muhammed (5.1088/1677), ed-Dürrü’hmuhtâr (İbn Abidîn, Reddü’t-muhtâr kenarında), Kahire 1272-1324, I-VII.

İbn Abidîn, Muhammed (5.1252/1836), Nesemâtü’l-eshâr, Kahire, 1399/1979.

Reddü’l-muhtör ale’d-Dürri’l-muhtâr, Kahire 1272-1324,1-V.

Ukûdü resmi’l-müftî {Mecmû’atü Resaili İbn ağabeydîn içinde), İstanbul 1325, I-II. İbn Batta, Ebû Abdillah Ubeydullah (5.387/997), el-HuV ve İbtaiü’l-hîle {Min Defaini’l-künuz içinde, nşr. M. Hamid el-Fıkî), Kahire

1349/1931. İbn Cüzeyy; Ebû’l-Kasım Muhammed (5.741/1310), eî-Kavânînü’l-fıkhiyye, Beyrut, ts. (Darül-Kütübil-İlmiyye).

İbn Emîri’1-Hac (Ö.879/1474), et-Takrîr ve’t-tahbîr, Bulak 1316,1-III. İbn Hacer el-Askalâni (5.852/1448), Fethu’l-Bâri (nşr. M. Fuad Ab-

dülbaki v. dğr.), Kahire 1407/1986-87, I-XIII. İbn Kayyım el-Cevziyye (5.750/1351), İ’îâmü’i-muvakkı’în, Beyrut,

  1. (Daru’1-ai), I-IV. İbn Kudâme, Ebû Muhammed Abdullah (5.620/1223), el-Muğnî,

Beyrut 1392-93/1972-72, I-XIV.

Ravzatü’n-nâzır, Beyrut 1414/1994.

İbn Mâze, Burhanüleimme Hüsamüddin (5.536/1141), Şerhu Edebi’l-

Kâdî (nşr. Muhyî es-Serhan), Bağdad 1397-98/1977-78, I-IV. İbn Melek, İzzüddin Abdüllatif (5.801/1398), Şerhu Menari’l-envâr, İstanbul 1965.

İbn   Nüceym,   Zeynuddin   (Ö.970/1562),   el-Bahru’r-râik,   Kahire 1333, l-VII. el-Eşbâh ue’n-neza’ir (Hamevî, Gamzü uyûni’l-besâir içinde), Beyrut 1405/1985, 1-IV. İbn Rüşd, Ebûİ-Velid (6.595/1198), Bidâyetü’l-müctehid, İstanbul 1985,  HI.

İbn Teymiyye, Takıyyüddin Ahmed (Ö.728/1327), İkametü’d-deİîl

{ei-Fetâvâ’l-Kübrâ III.c. içinde), Kahire 1385/1965. İbnü’l-Arabî, Ebû Bekir (Ö.543/1148), Ahkâmü’l-Kur’ân (nşr. Ali M.

el-Bicâvî), Kahire 1394/1974, I-IV. İbnü’l-Bezzâz el-Kerderî (Ö.827/1414), eİ-Câmi’u’1-vedz {el-Fetâ-

uâ’l-Hindiyye IV-VI. ciltler kenarında), Bulak 1310, I-III. İbnü’l-Cevzi, Ebû’l-Ferec Cemâiüddîn (ö.597/1201), el-Muntazam (nşr. F. Krenkow), Haydarâbâd 1357-59/1938-40,I-X. İbnü’l-Hümam,  Kemalüddin (5.861/1456),  Fethu’l-Kadîr,  Kahire 1319, 1-VI.

et-Tahrîr, (İbn Emiri’1-Hac, et-Takrîr ile), Bulak 1316, I-III. İbnü’l-Lehhâm, Alib. Abbas (Ö.803/1400), elKauâid ve’l-feuâ’idü’l- usûliyye (nşr. M. Hamid el-Fıkî)T Kahire, ts. (Mektebetü’s-sünneti’1-Muhammediyye). İsnevî, Cemâiüddîn (ö.772/1370), Nihâyetü’s-sûl (İbn Emîri’1-Hac, et-Takrir ue’t-tahbîr kenarında). Bulak 1316, 1-IV. Kadızade, Ahmed Şemsüddin (ö.988/1580), Netâ’icü’l-efkâr [Fethu’1-Kadtr’in tekmilesi V1I-IX), Kahire 1319. Kal’acî,  M.  Revvas,  Mevsu’atü fıkhı  İbrahim en-Nehaî,  Beyrut 1986,  HI.

Karaman, Hayreddin, İslâm Hukuk Tarihi, İstanbul 1989.

Kâsânî, Ebû Bekir Aîâuddin (Ö.587/1191), Bedâ’i’u’s-sanâ’i’, Kahi­re 1327-28/1910’dan ofset Beyrut 1402/1982,1-Vll.

Kastallânî, Ahmed b. Muhammed (ö.923/1517), İrşâdü’s-sân, Bulak 1891, I-X.

Katib Çelebi (ö. 1067/1657), Keşfü’z-zunûn (nşr. Kilisli M. Rıfat – Ş. Yatlkaya), İstanbull360-62/1941-43, I-II.

Keşmîrî, Muhammed Enver (Ö.1933), Feyzü’l-Bân, Kahire 1357/ 1938, I-IV.

Kirmanı, Şemsüddin Muhammed (ö.786/1384), el-Kevâkibü’d-de-rârî, Beyrut, ts. (Daru İhyai’t-türasi’l-Arabî), I-XXV.

Köse, Saffet, İslâm Hukukunda Kanuna Karşı Hîle (Hîle-i Şer’îyyej, İstanbul 1996. Kudûrî, Ebü’l-Hüseyin Ahmed (Ö.428/1036), el-Muhtasar (Meydânı, et-Lübâb içinde), Beyrut 1399/1979, I-IV. Kurtubî, Ebû Abdillah Muhammed (5.671/1273), et-Câmi’H-ahkâmi’i-Kur’ân (nşr. Ebû İshak İbrahim), Kahire 1386-87/1966-67,

I-XX.

Mergînânî Ebû’l-Hasan Burhanüddin (ö.593/1197), el-Hidâye, Ka­hire 1384/1965, I-IV. Mevsılî,   Ebû’1-Fazl   Mecdüddîn  (ö.683/1284),  el-İhtiyâr,  İstanbul

1987, I-V. Meydânı, Abdülgani (Ö.1298/1881), et-Lübâb, Beyrut 1399/1979, I-IV.

Molla Hüsrev (ö.885/1480), Dürerü’l-Hükkâm, İstanbul 1302, I-II. Muhammed Emîn b. Âbidîn, Kurretü uyûni’l-ahyâr, Kahire 1321,

I-II. Mutîî, Necib, Tekmiletü’l-Mecmû’ li’n-Neueuî, Beyrut, ts. (Daru’l-

Fikr), XIII-XX. Nevevî, Ebû Zekeriyya Muhyiddin (ö.676/1277), el-Mecmû’, Beyrut, ts. (Dârü’1-Fikr), I-IX. el-Minhâc (Şirbînî, Muğnî’l-muhtâc İçinde),  Kahire 1377/1958, I-IV.

Şerhu   Müslim,   Kahire   1349’dan   ofset   Beyrut 1392/1977, I-XVIII. Pezdevî, Ebû’l-Hasan Fahru’l-İslâm (5.482/1089), Kenzü’l-vusû! (Abdülazîz el-Buhârî, Keşfu’l-esrâr kenarında), İstanbuİ 1308, I-IV. Sadruşşerîa, Ubeydullah b. Mus’ud, et-Tavdîh, Kahire, ts. (Subeyh), I-II. Sahnûn b. Abdisselâm (ö.240/854), el-Müddevvene, Kahire 1324,

I-VI. Sem’ânî, Hüseyin b. Muhammed (ö.740/1399), Hizânetü’l-müftîn,

TSMK, nr. A. 813. Semerkandi, Saîd b. Ali (Ö.500/1106 ?), Cennetü’l-ahkâm, Süley-

mâniye Ktp., Yeni Cami, nr. 1186/3. Serahsi, Şemsüleimme (5.483/1090), el-Mebsût, Kahire 1324-31, I-XXXel-Usûl (nşr. Ebü’1-Vefa el-Efgânî), Haydarâbâd 1372’den ofset Beyrut 1973, III.

Şaban; Zekiyyüddin, İslâm Hukuk İlminin Esasları (trc. İ. Kâfi Dön­mez), Ankara 1990. Şafiî, Ebû Abdillah Muhammed (Ö.204/819), er-Risâle (nşr. Ahmed M. Şakir), Kahire 1399/1979. Şatıbî, Ebû İshak İbrahim (ö.790/1388), el-Muuâfakât (nşr. Abdullah Dıraz), Kahire, ts. (el-Mektebetü’t-Ticariyyetü!l-Kübra), W. Şener, Abdülkadir, K\yas, İstihsan ve ktısiah, Ankara 1981. Şirbînî, Muhammmed b. Ahmed fö.977/1570), Muğnî’İ-muhtâc, Kahire 1377/1958, HV. Tarablusî, Ebû’İ-Hasan Alâüddin (Ö.844/1440), Mutnü’l-hükkâm,

Kahire 1393/1973. Yahya b. Ebî Bekir el-Hanefî, Esîru’l-meiahide, Prof. Dr. Bekir Topaioğlu Özel Ktp., TDV, İslâm Araştırmaları Merkezi Zâhidî, Ebû’r-Reca Necmüddin (Ö.658/1260), el-Hâvî, Süleymâniye

Ktp., Şehid Ali Paşa, nr. 783. Zencânî, Mahmûd b. Ahmed (ö.656/1258), Tahrîcü’1-furû’ aie’l- usût (nşr. M. Edib Salih), Kahire 1382/1962 (l.bs.), Beyrut

1407/1987 (5.bs.) Zerkeşî, Ebû Abdillah Bedrüddin (6.794/1392), el-Kavâid, TSMK. nr. A. 1238.

Zeydan, Abdülkerim, elVedz fi usuli’î-fıkh, İstanbul 1979. Zühaylî, Vehbe, el-Fıkhu’l-İshmi ve edilletüh, Dımaşk 1405/1985, I-VIII.[1414]

 

OSMANLIDA ŞER! CEZALAR[1415]

 

Giriş:            

 

Osmanlı hukuku gündeme geldiğinde öncelikle onun şer’îliği me­selesi tartışılmaktadır. Bu konudaki müspet ya da menfi görüşlerin oluşmasında bazı vergiler ve cezai uygulamalara bakış açısı etkili olmak­tadır. Bazı araştırmacılar Osmanlı Devİeti’nin şer’î hukuktan yararlansa bile, ondan ayrı, kendine özgü bir hukuk düzeni geliştirdiğini,[1416] özellik­le cezaların şer’î hukukun öngördüğünden farklı uygulandığını[1417] iddia etmektedir. Bu fikrin oluşmasında, Özellikle Osmanlı kanunnâmelerin­de yer alan cezai hükümlerin rolü büyük olmuştur. Bu çalışma, genel anlamda Osmanlılardaki cezaların karakterini ortaya koyma çabasın­dan ibarettir.[1418]

 

I. İstam Hukukunda Cezaların Tasnifi

 

Osmanlı ceza hukukunun şer’î hukuka uygun olup olmadığının bir değerlendirmeye tâbi tutulabilmesi için, İslam hukukunun ceza tasni-fine yer vermek gerekmektedir. Bu sebeple kısaca bu nokta üzerinde iurulacaktır.

Çeşitli açılardan kategorize edilmiş olmakla birlikte, kanun koyu­cu tarafından belirlenmiş olup olmadığı yönündeki ayırım, cezaların en yaygın tasnifidir. Bu genel anlayıştan hareketle Hanefi mezhebi dı­şındaki fukaha, cezaları hadd ve ta’zîr cezalan şeklinde ikiye ayırır­ken, Osmanlı’nın resmî mezhep olarak uyguladığı Hanefi doktrini be­lirlenmiş cezalan da {haddler) Allah/toplum hakkı ve şahsi hakla ilgili olanlar şeklinde tasnif ederek üçlü bir ayırımı benimsemiştir. BunagÖ-re cezalar haddler, kısas ve ta’zîr cezalan olmak üzere üç kısımdır.[1419]

 

1. Haddler

 

Haddler, Allah/toplum hakkı olarak yerine getirilmesi gerekli olan, miktar ve keyfiyeti bizzat Sâri’ tarafından belirlenmiş olan ceza­lardır. Bu kategoride Kur’an-ı Kerim, zina edene 100; [1420] iffetli bir kadı­na zina isnat edip bunu dört şahitle ispat edemeyene 80 sopa vurul­ması ve şahitliğinin kabul edilmemesi; [1421] hırsızlık suçu sabit olmuş kişi­nin elinin kesilmesi; [1422] silahlı gasp, yol kesme ve eşkıyalık gibi anarşik suçlan işleyenlerin öldürülmesi, asılması, el ve ayaklarının çapraz ola­rak kesilmesi veya sürgün edilmesi, bundan ayrı olarak ahirette de ce­zalandırılacağı[1423] şeklinde dört cezaya yer vermiştir. Zina eden kimse­nin bekar olması halinde 100 sopa ve ayrıca bir müddet sürgün edil­mesi, evli olması durumunda taşa tutularak idam edilmesi (recm) şek­lindeki ayırım; [1424] şarap içene sayısı tartışmalı olmakla birlikte- sopa vu­rulması; [1425] irtidad edenin öldürülmesi[1426] şeklindeki cezalar ise Hz. Peygamber’in emir ve uygulamaları ile sabit olmuş ve sonraki asırlarda da bu şekilde tatbik edilmiştir. Ancak zinaya terettüp eden cezanın hadd olmayıp ta’zîr olduğu yönünde bazı görüşler de bulunmaktadır. [1427]

 

2. Kısas

 

Kasten yaralama, sakat bırakma ve Öldürme olaylarında suçlunun, işlediği fiile denk bir ceza ile cezalandırılması ilkesine kısas denir. Kı­sas, canda (kısas f\’n-nefs) ve uzuvda (kısas mâ dûne’n-nefs) olmak üzere iki bölüme ayrılarak her iki şekli de Kur’ân-ı Kerim’de düzenlen­miştir.[1428] Kur’ân, kısasın farz kılındığını ve kısasta hayat olduğunu, [1429] Tevrat’ta da kısasın emredildiğini; [1430] kasten adam öldürmede maktu­lün velisine kısas isteme yetkisi verildiğini, ancak onun da öldürmede aşırt gitmemesi gerektiğini; [1431] katilin, maktulün velisi tarafından atfe­dilebileceğini[1432] veya hataen adam öldürme[1433] hallerinde diyet ödene­ceğini belirtmektedir. Ayrıca, bu son durumda, keffaret olarak bir kö­lenin de hürriyetine kavuşturulması istenmektedir. [1434]

Cinayetlerde kısas aslî ceza; diyet ise, bedel, yani bir nevi tazmi­nattır. Keffaret cezai yönü de bulunan ek bir yükümlülüktür. [1435]

 

3- Ta’zîr

 

Hadd ve kısas cezaları dışında kalan takdir ve tayini devlete bıra­kılmış olan cezalar, bu gruba girmektedir. Toplumsal hayatta hukuk düzenince tanınmış birtakım hakların başkalarınca ihlal edilmesi ya da belirlenmiş olan vazifelerin ihmal edilmesi, belli durumlarda cezaları zorunlu kılmaktadır. Ancak bütün suç ve cezaların önceden teker te­ker belirlenip kanunlaştırılması da imkansızdır. İşte bundan dolayı İs­lam, evrensellik ve süreklilik özelliğinin tabii sonucu olarak yukarıda belirlenen suçların cezaları dışında ayrıntıya girmeyip, her zaman ve zeminde ortaya çıkabilecek birtakım ihlallerin cezai karşılığını, suçlu­nun durumuna ve suçun toplumsal hayatta doğurduğu olumsuz sonuç­lara paralel olarak belli ilkeler doğrultusunda belirlemeyi devlete bırak­mıştır. Bu noktada İslam ceza hukukunun, suçu İşleyenin uslandırılması (te’dîb),[1436] mağdurun razı edilmesi ve suç işleyenlere uyarak birtakım ihlallerde bulunabilecek olanların bu niyetlerinden vazgeçirilmesi şeklin­de özetlenebilecek ana ilkeleri[1437] göz önünde tutulmak durumundadır.

İslam hukukçularının çoğunluğu -Malikiler hariç- prensip olarak ta’zîr cezalarının haddlerden daha ağır olamayacağını kabul etmişler­dir. Sözgelimi suçluya dayak cezası öngörülmesi halinde hadd olarak belirlenen dayak cezasının en alt sının 40 sopa olduğundan (Şâfiîlere göre şarap içme, diğer fukahaya göre de kazf suçunun cezası köleye 40 sopadır) 39 sopadan fazla ceza verilemeyeceğini söylemektedirler. Ancak, sınırlı da olsa, belli hallerde ta’zîr cezası olarak İdama hükme-diîebüeceğini bütün mezhepler kabu! etmektedirler; buna “siyaseten öldürme cezalan”‘ (siyaseten kati) adı verilmektedir. Malikiler tazir ce­zaları konusunda en geniş ekol olarak dikkati çekmektedir. [1438]

 

II. Osmanlı’da Şer’î Cezalar

 

Osmanlı Devleti’nin hukuk düzeni ile yakından ilgilenen araştır­macıların öncelikle dikkatini çeken konu kanunnâmelerde yer alan ce­zai hükümlerdir. Esas tartışmaya sebep olan mesele İse, hadd ve kısa­sı gerektiren suçların cezai karşılıklarının kanunnâmelerde farklı bi­çimde düzenlenmiş olmasıdır. Bunlardan bir fikir verecek kadarını kaydedip, genel değerlendirmede bulunacağız. Mesela zina suçunun cezası ile ilgili olarak öngörülen hükümlerden bazıları şunlardır:

Zina eden evli ve maddi durumu iyi olandan (1000 akçeye gücü yeten) Fatih (1451-1481) ve 11. Bayezid (1481-1512) kanunnamele­rine göre 300 akçe; Yavuz Sultan Selim (1512-1520), Kanunî Sultan Süleyman (1520-1566) ve 1. Ahmed (1603-1617) kanunnâmcierine göre 40ü akçe; orta halli (600 akçeye mâlik) olandan Fatih, 11. Baye­zid. Yavuz ve I. Ahmed kanunnâmelerine göre 200 akçe; daha aşağı durumda (400 akçeye mâiik) oiandan Fatih ve îl. Bayezid kanunnâ­melerine göre 100 akçe; biraz daha fakîr olandan 50 akçe, çok fakir olandan 40 akçe ceza alınacaktır. Bu cezalar Yavuz ve Kanunî kanunnâmelerinde daha düşük belirlenmiştir. Evli kadının zinası da bu hü­kümlere tâbidir.

Zina eden bekar ise zengin olandan (1000 akçeye gücü yeten) 100 akçe; orta halliden (600 akçeye mâlik olan) 50 akçe, daha aşağı bir İmkana sahip olandan (400 akçeye mâlik olan) 40 akçe; çok fakîr olandan 30 akçe ceza alınacaktır. Zina hükümleri bakımından dullar, bekarlar gibidir. Köle ve cariyelerin cezası ise hürlerin yarısıdır. Gayr-i müslimlere de müslümana uygulanan cezaların yarısı uygulanır.[1439]

Dövüşme, küfürleşme ve öldürme (kati) cezalan ile ilgili olarak suçlunun maddi imkanına göre mali ve bedenî birtakım cezalar öngö­rülmüştür. Bu arada kısasla ilgili olarak:

Eğer bir kimse adam öldürse yerine kısas edeler. Cürm alınmaya. Eğer kısas etmeseler veya kısas (lâzım) olacak kati olmasa, ganî ise 1000 akçeye ve dahî ziyâdeye gücü yetüb mâlik olsa 400 akçe; ve mütevassıtul-hâl olub 600’e mâlik olsa 200 akçe; fakîrden 100 akçe cürm alına ve gayet fakîr olandan 50 akçe cürm alına şeklinde bir hü­küm öngörülmektedir. [1440] Bu mali cezalar, II. Bayezid kanunnâmesinde yarısı olarak tespit edilmiştir. [1441] Yine organlara yönelik cinayetlerde de kı­sas ve mali cezalara yer verilmiştir. Örnek olarak şu hükmü zikredebiliriz:

Eğer bir kişi kasdla bir kişinin gözün veya dişin çıkarsa kısas etse­ler cürm alınmaya. Eğer kısas etmeseler veya kısas lâzım olmasa ga­nî olursa 200 akçe, mütevassıtui-hâl olursa 100 akçe ve fakîr olursa 50 akçe veya 40 akçe cürm alına. [1442]

Eğer bir kişi atasın ve anasın ve sayir akrabasından birin öldürse emr-İ şer’ nice ise öyle ideler. [1443]

Şarap içme, hırsızlık ve iffetli kadına zina isnadında bulunma (kazf) ile ilgili olarak belirlenen cezalardan bazılarını şu şekilde kaydet­mek mümkündür:

Eğer bir kişi bir kimesneye hadd veya ta’zîr (lâzım) olacak kazf et­se hadd ise üç ağaca bir akçe cürm alına, ta’zîr ise iki ağaca bir akçe cürm alma.[1444]

Eğer bir kişi hamr içse ba’de’s-subût kadı hakkından gelüb iki ağa­ca bir akçe cürm alına. [1445]

Eğer bir kimesne hamr sohbetinde bile otursa amma hamr içme-se ta’zîr edüb üç ağaca bir akçe cürm alma. [1446]

Eğer bir kimesne kaz veya tavuk veya ördek uğurlasa (çalsa) kadı ta’zîr edüb iki ağaca bir akçe cürm alına. [1447]

Eğer kovan veya koyun veya kuzu uğurlasa serika nisaba (hırsızlık suçu miktarı) yetişmiş olmasa kadı ta’zîr edüb ağaç basına bir akçe cürm alına. [1448]

Eğer at (ve katır) ve eşek veya sığır uğurlasa elin keseier, eğer kes­mezler ise iki yüz akçe cürm aîına. [1449]

Eğer oğuİ atasından ve anasından (veya ana, ata oğlundan veya avrat erinden) veya er avradından veya kardeş kardeşinden nesne uğurlasa kadı ta’zîr edüb ağaç başına bir akçe cürm alına. [1450]

Osmanlı Devleti’nin hukuk düzeni ve İslam hukukunun ceza poli­tikası dikkate alındığında, kanunnâmelerde yer alan ve örfî cezalar kapsamında değerlendirilen bu tür cezalar -haddlerin yerini almak amacıyla düzenlenmiş değil-, İslam hukukunun devlet başkanına tanı­mış olduğu yetkiler çerçevesinde haddİeri uygulamayı gerekli kılacak biçimde oluşmamış olan suçlara verilecek ta’zir cezaları olduğu anla­şılmaktadır.

İslam, evrensellik ve süreklilik özelliğinin zaruri bir sonucu olarak kendilerindeki evrensel maslahatın sabit olduğu bazı nadir hükümler dışında ayrıntıya girmeyip temel ilkeler vazetmiş ve zamanın ve zemi­nin ihtiyaçlarına göre bu ilkelerin işletilerek uygun hükümlerin elde edilmesine İmkan tanımıştır. Yasama organı usûlüne uygun olarak bu düzenlemeleri yapmakla yükümlüdür. Aksi takdirde birtakım keyfî uy­gulamalar ortaya çıkabilir. İşte Osmanlı Devleti’nde örfî hukuk denil­diğinde iddia edildiği gibi şer’î hukukun yetersizliğinden[1451] kaynaklanan, ondan bağımsız bir hukuk düzeni değil, [1452] İslam hukukunun devlete ta­nımış olduğu yasama yetkisine dayalı olarak geliştirilen kanun hukuku anlaşılmalıdır. Buna göre örfî hukuk (dolayısıyla kanunnâmelerde yer alan cezai hükümler) şer’î hukuka aykırı bir hukuk değil, İslam huku­kunun Osmanlı uygulamasından ibarettir, denilebilir. Burada örfi hukukun meşruiyetini şer’î hukuktan aldığını özellikle belirtmek gere­kir. [1453] Zaten padişahların emir ve fermanlanyla vazedilmiş kanun ve nizamları toplayan kanunnâmelerdeki[1454] hükümlerin büyük bir bölü­münün vergi ve cezalarla ilgili, oluşu da, bu düşünceyi kuvvetlendir­mektedir.

Esasen Osmanlı Devleti’ne hakim zihniyetin dinî değerler olduğu dikkate alınırsa, şer’î hukuka karşı resmî bir tavrın bulunmasını düşün­mek pek kolay gözükmemektedir. Zira devlet kademeleri ile toplum­sal hayatın bütün alanlarına dinî motiflerin hakim olduğu bilinen bir husustur. Gerçekten Osmanlı’da tam anlamıyla dinî örgütler olan ve üyelerinin manevi duygularını düzenleyen, onlara derûnî duygulan ka­zandıran ve karizmalik bir lider etrafında örgütlenen tasavvufî akımlar ve bunların kuruluşları olan tekkelerin yönetimle sıkı bir İlişki içinde bulunması; [1455] son derece geniş yetkilerle donatılan, eğitim, yargı ve di­ğer dinî görevleri elinde bulunduran ve halk nazarında büyük bir say­gınlığı bulunan ilmiye sınıfının mezun olduğu medreselerde güçlü bir din eğitiminin yapılmış olması; [1456] ilmiye sınıfının başı olan ve en yüksek dinî otorite olan şeyhülislamın[1457] yönetim üzerinde büyük bir nü­fuzunun bulunması da bu görüşü desteklemektedir.

Osmanlı kanunnâmelerinde yer aian cezai hükümlerin ta’zîr ceza­lan olduğu kanaatini güçlendiren bazı Önemli ipuçları bulunmaktadır.

Meseia, kanunnâmelerin birisinde yer alan bir hükümde zina su­çunun cezası ile ilgili olarak ‘lâkin âlâ uechi’ş-şer’ recm kılmalı ol­masa[1458] şeklinde bir tasrihe rastlanmaktadır.

Fatih, II. Bayezid ve Kanunî dönemi kanunnâmelerinde kısas uygulanamadığı takdirde verilecek para cezalarından bahsedilmekte­dir. [1459]Kanunî dönemi ceza kanunnâmesinde, hırsızlık suçu için öngö­rülen para cezasının suçun haddi gerektirecek şekilde oluşmamasına bağlı olduğu, açık bir şekilde ifade edilmektedir. [1460] Nitekim, at çalanın elinin kesileceği, açıkça belirtilmektedir. [1461]

Osmanlı Devleti, uygulamada Hanefiliği resmî mezhep olarak ka­bul etmiş, hatta bu doktrinde yer alan bazı hükümler sosyal hayatta birtakım olumsuzluklar doğurmasına rağmen bundan vazgeçilmemiştir. [1462] Bu sebeple kadıiar mahkemelerde Hanefi mezhebindeki en sahih gö­rüşe göre hüküm vermekle yükümlü idiler. [1463] Bu konuda kendilerine yardımcı olmak üzere vilayet, sancak ve kazalara müftüler de tayin edilmişti. Bunun tabii sonucu olarak şer’î hukuk alanında, birçoğu ay­nı zamanda medreselerde ders kitabı olarak da okutulan ve özel bir tedvin faaliyeti olarak değerlendirilebilecek Hanefi fıkıh kitapları, kadıların başvuru kaynağı olmuştur. Fatih devrine gelinceye kadar ka­dılar bu mezhebin en muteber ve pratik kitaplarından olan Kudûri’nin (ö. 428/1037) et-Muhtasar’vna; Merğînânî’nin (ö. 593/1197) el-Hidâye’sine, Tâcuşşerîa’nın (Ö. 673/1274) eZ-Vi/câye’sine, Ebü’i-Bere-kât en-Nesefî’nin (ö. 710/1310) Kenzu’d-dekâik’ına müracaat etmiş­ler, bu dönemden sonra da Molla Hüsrev’in (ö. 885/1481) Dureru’l-hukkâm’mi; Kanunî Sultan Süleyman devrinden itibaren de İbrahim Halebî’nin (ö. 956/1549) Multekâ’l-ebhur’unu esas alarak hüküm vermişlerdir. Özellikle bu son iki eser Osmanlı mahkemelerinde ade­ta birer kanun mecmuası gibi hizmet görmüş ve kadılara büyük koİay-likiar sağlamıştır.[1464]

Kadıların ikinci başvuru kaynağı da fetva mecmuaları idi. Çok kar­şılaşılan problemlere soru-cevap şeklinde yer veren bu eserler, Hane­fî mezhebi içerisinde hakim görüşü bildirmesi, ayrıca verilen hükmün Divân-ı Hümâyûn gibi bir üst yargı mercii tarafından bozulmasını ön­lemek açısından kadılar bu tür kaynaklara başvurmuşlardır. [1465] Bunlar arasında Özellikle Fetvâhâne’nin muteber kabul ettiği Şeyhülislam Çatalcalı Ali Efendi’nin (ö. 1103/1692) Fetâvâ-yı Ali Efendi, [1466] Şey­hülislam Seyyid Feyzullâh Efend nin (ö. 1115/1703) Fetâu&yı Feyziyye, [1467]Şeyhülislam Yenişehirli Abdullah Efendi’nin (ö. 1156/1743) Behcetü’l-fetâuâ, [1468] Şeyhülislam Dürrizâde Mehmed Arif Efendi’nin (ö. 1215/1800) Netîcetü’l-fetâvâ[1469] adlı eserleri bunlar arasında zik­redilebilir.

Osmanlı’nın son döneminde Ahmed Cevdet Paşa’nın (ö. 1312/ 1895) başkanlığında bir heyet tarafından hazırlanan Mecelle-i ah-kâm-ı acMyye’nin külli kaidelerinden birisi oian “Meurid-i nassda iç­tihada mesâğ yolctur[1470] kaidesinin gereği olarak kısas ve hadd ceza­lan nasslar tarafından açıkça ve kesin bir biçimde belirlendiğinden, bunlar, fıkıh kitaplarında aynen yerini almış ve suçun unsurları oluştu­ğunda uygulanmıştır.[1471]

1087/1676 yılında Nişancı Tevkü Abdurrahmân Paşanın kale­me aldığı kanunnâmede hadd ve kısas cezaları ile tazir cezalarının uy­gulanmasının sadrazamın vazifeleri arasında yer aldığı şu şekilde ifade edilmektedir:

“Evvelen sadr-ı a’zam olanlar cümleyi tasaddur idüb âmme-i me-sâlih-i dîn ve devlet ve kâffe-i nizâm-ı ahvâl-i saltanat ve tenfîz-i hudûd ve kısas ve habs ve nefy ve envâ’-i ta’zîr ve siyaset ve istimâ’-ı da’vâ cîh-i eyâlet… ve cemî’-i kadâyâ-yı şer’iyye ve Örfiyye’nin istimâ’ı ve ic­rası içün bizzat cenâb-ı pâdişâhîden… cemî-i nâsın üzerine hâkim sâ-hib-i ferman olduğu muhakkaktır”.[1472]

Bu konuda bir başka Önemli husus da kanunnâmelerin hazırlan­masında devletin en yüksek karar organı olan ve bugünkü bakanlar kurulunun görevini yapan Divân-ı Hümâyûn’da kendilerine müftî-i kânun da denilen ve şer’î hukukla örfî hukuku çok iyi bilen nişancı­ların rollerinin büyük olmasıdır. [1473] Dâhil ve Sahn müderrislerinden se-çiîen nişancıların[1474] zaman zaman kanunnâmelerde yer alan bazı cezai hükümlerde ta’zîr çerçevesi aşıldığı gerekçesiyle değişiklikler yaptığı tespit edilmiştir. Bu düzeltmeler “Emr-i şer’ muteberdir, kânunu yok-dur” şeklinde yapılıyordu. [1475]Özellikle şer’î hukukun uygulanmasında önemli sorumlulukları bulunan Rumeli ve Anadolu kazaskerlerinin de Dîvân-ı Hümâyûn üyesi oldukları dikkate alınırsa, örfi hukuk hüküm­lerinin şer’î hükümlerle çatışmaması gerekir.

Bazı araştırmacılar tarafından reddedilmiş olmasına rağmen[1476] kanunnâmelerin şer’î hukuka uygunluğunun şeyhülislam tarafından kontrol edildiği şeklindeki bazı tarihî rivayetler tamamen ihtimal dışı değildir. Sözgelimi 23 Şevva! 1274/6 Haziran 1858 tarihli Arazi Ka­nunnâmesi Osmanlı Devleti’nİn son dönemlerinde hazırlanmış olma­sına rağmen dinî-hukûkî bakımdan incelenmek üzere şeyhülislamlığa gönderilmiş, oradan gelen istekler doğrultusunda da bazı değişiklikler yapıldıktan sonra Meclis-i Tanzimat vasıtasıyla Padişah’a arzedilmiş ve tasdiki müteakip yürürlüğe girmiştir.[1477] Keza, Osmanlı’nın son döne­minde hazırlanmış olan Mecelle’nin mukaddimesi ile ilk kitabı yazıldıktan sonra Şeyhülislamın kontrolüne sunulmuş ve bu makamın gerekli gör­düğü değişiklikler yapılmıştır. [1478] Bu durum Osmanlı’da Örfi hukukun şer’î hukuka uygunluğunun şeyhülislam tarafından aktif bir biçimde sağlanmasının gelenek haiine geldiğini göstermektedir. Nitekim Schacht da, devletin en yüksek memurlarından birisi olan şeyhülislamın, devlet içinde şer’î hukuka riayeti sağlamak ve kadıların faaliyetlerini kontrol etmekle görevlendirildiğini, bütün önemli konularda idarece yapılması düşünülen işlerin dine uygun olup olmadığı konusunda ken­disine danışıldığını ifade etmektedir. [1479]

Zaten bizzat şeyhülislamların doğrudan doğruya şer’î hukuka aykırı olabilecek uygulamalara müdahale ettikleri ve bu tür uygulamaları en­gelledikleri yönünde gelen rivayetler vardır. Sözgelimi Şeyhülislam Zenbilli Ali Efendi (ö. 932/1525), Yavuz Sultan Selim’in, Endülüs’te camilerin kiliseye çevrilmesi üzerine, devletler hukukunda yerleşik bir ilke olan mütekabiliyet gereğince İstanbul’daki kiliseleri camiye çevir­me isteğine din ve vicdan özgürlüğüne müdahale ve Fatih’in Patrikha-ne’ye verdiği ahitnameye aykırılık arzettiği gerekçesiyle engel olmuş­tur. Aynı konu Kânûnî Sultan Süleyman döneminde tekrar gündeme geldiğinde bu defa da Şeyhülislam Ebûssuûd Efendi (ö. 982/ 1574) tarafından reddedilmiştir. [1480] Yine Ebûssuûd Efendi müsfe’menlerin (İs­lam ülkesine geçici olarak izinle giren gayr-i müslim yabancı ülke vatandaşiarı) zimmîlere şehadetİerinin kabuiü yönündeki padişah emrini, “Nd meşru’ olan nesneye emr-i sultanî olmaz”‘ diyerek reddetmiştir.[1481] Gerçekten Osmanlı Devieti’nde idarenin tasarruflarının adalet ilkeleri çerçevesinde kalması İçin, şeyhülislamlar, aktif bir faaliyet içerisinde olmaya gayret etmişlerdir. Zaten sultanların da önemli siyasi mesele­lerde şeyhülislamın görüşüne başvurmaları gelenekten idi. [1482] Hatta şeyhülislam, fetvalarının kanun haline gelebilmesi için doğrudan padi­şaha başvurabilirdi. Ebûssuûd Efendinin Mâruzât’\ bu konunun tipik örneklerindendir. [1483]

Osmaniı Devieti’nde mahkemeler şer’î ve örfî hukuku uygulayan ikili bir sisteme tâbi olmayıp her iki hukuk da tek bir yargı mercii tarafın­dan uygulanmıştır. Bu konuda yetkili olan kadılardır. [1484] Kadılar tayin edilirken verilen beratlarda adaleti yerine getirmeleri ve “Emr-i Hak Teâlâ ue Sünnet-i Resul ne ise Öy/e buyum. [1485]“Ahâli beyninde ic-rây-ı ahkâm-ı şer’iyye-i nebevi ve infâz-ı evâmir-i aliyye-i Mustafavî (s.a.s.). [1486] şeklindeki ifadelerle şer’î hukuka bağlı kalmaları istenmiş­tir. Ayrıca Osmanlı Devieti’nde yargı bağımsızlığına özel bir önem ve­rilmiştir. [1487]

Çok geniş bir coğrafyaya yayılmış olan ve bünyesinde farklı ırk ve dinlerden birçok unsuru barındıran Osmanlı Devieti’nde cezaî uygula­malarda bazı sapmalar da söz konusu olmuş olsa da bu Osmanlı hukukunun baskın karakterini oluşturan şer’îlîğine halel getirmez. Sözgelimi II. Bayezid ve Kanunî Sultan Süleyman kanunnâmelerinde yer alan ırza geçen kimsenin tenasül uzvunun kesilmesi, zina eden ka­dının kadınlık organının/ya da göğsünün dağlanması, bazı suçluların kazığa vurulması, ‘den mal çalmaya teşebbüs ederken yakalanan kimsenin başkalarına ibret için öldürülmesi gibi hükümler bu­rada sayılabilir.[1488]

 

Sonuç

 

Osmanlı Devleti’nin şer’î hukuku esas aldığı ve örfî hukukun da İs­lam hukukunun Osmanlı dönemi uygulamasından ibaret bulunduğu, yapılan araştırmalardan anlaşılmaktadır. Suç ve cezaların kanuniliği il­kesinin hedefi olan keyfîliği Önleme amacıyla Osmanlı sultanlarının çı­kardığı kanunnâmelerde yer alan cezai hükümlerin, İslam hukukunun takdirini devlet başkanına bırakmış olduğu tazir cezalan olduğu fikri ağırlık kazanmaktadır. Kanunnâmelerdeki cezaların haddi gerektiren suçlarla ilgili olması bazı hatalı anlamalara sebebiyet vermiştir. Oysa İs­lam hukuku özeüikle çok ağır cezalar olan ve kişüer üzerinde önemli te­sirler meydana getiren, haksız olarak uygulandığında telafisinin müm­kün olmadığı bu tür cezaların, suç tam olarak sabit olmadıkça uygulan­masına sıcak bakmamıştır. Ceza ağırlaştıkça ispat yükü de ağırlaşmış, şüpheden sanığın yararlanması, esaslı bir prensip olarak kabul edilmiş­tir. İşte Osmanlı kanunnâmelerinde yer alan cezai hükümler, haddi ge­rektirecek ölçüde sabit olmamış suçların cezalarını düzenlemektedir. Zaman zaman uygulamada bazı sapmalar görülse de, genel anlamıyla Osmanlı Devleti, İslam ceza hukuku hükümlerini uygulamıştır.[1489]

 

CAHİLİYE ARAP TOPLUMUNDAKOCALARIN HANIMLARINA YAPTIKLARI BAZI HAKSIZLIKLAR ve İSLÂM’IN GETİRDİĞİ HUKUKÎ DÜZENLEMELER

 

I. Giriş

 

Din olarak İslam Allah’ın insanlığa en son mesajıdır. O kendisin­den önceki ilahi dinlerin dejenere edilmesinden sonra ortaya çıkan düzensizlik ve haksızlıklara nihâî cevaptır. Bu sebeple onun mesajının gerçek değerinin kavranabilmesi geldiği dönemdeki uygulama ve top­lumsal hayattaki ilişkilerin iyi irdelenmesine bağlıdır. İşte bu yazı o dönemde kocaların nikah bağını kullanmak suretiyle kadınlara reva gördükleri bazı haksız ve insan doğasına aykırı uygulamalara İslâm’ın getirmiş olduğu hukukî düzenlemeleri konu alacaktır.

insandaki en güçlü duygu üremenin de vasıtası olan[1490] ve toplum­sal hayatta düzensiz ve kontrolsüz biçimde kullanıldığında ahlaki çö­küntünün en temel sebebi olan sex dürtüşüdür. [1491] Bu sebeple Kur’an-ı Kerim insanın bu yöndeki zaafına dikkat çekmek üzere Yûsuf pey­gamberi örnek göstermiştir. Peygamberler model şahsiyetler olduğun­dan, hataları örnek alınmasın diye günahtan korunmuşlardır. Buna rağmen Kur’an-ı Kerim Allah’tan bir burhan gelmemiş olsaydı kendi­sine teklifte bulunan kadının cinsel ilişki isteğine Yûsuf Peygamber’in olumlu cevap verecek olduğuna vurgu yapmış[1492] keza zina yapmayın ifadesi yerine “zinaya yaklas maym[1493] hitabında bulunmuştur. İşte ai­le kurumu, insan hayatının kaynağı olan/neslin bekasını temin eden bu gücün serbest biçimde kontrolsüz olarak kullanımını engelleyen ve böylece soyların birbirine karışmasını Önleyerek sağlıklı toplum ve fertlerin oluşmasını sağlayan en hayati müesseselerin başında gelmek­tedir. Bu sebeple aile kurumu toplumsal ve beşeri bir zorunluluk ola­rak ilk insanla başlamaktadır, Adem ile Havva bütün insanların baba ve annesi olarak ilk aileyi oluşturmaktadırlar.

Kadın ve erkek birbirini tamamlayan iki temel unsurdur. Bu se­beple Kur’an-ı Kerîm kadın ve erkeği birbirlerinin elbisesi olarak nite­lendirmektedir. [1494] Bu iki cinsten herbirisi diğerini tamamladığına göre kadın ve erkek birlikteliğinde/aile hayatında bir takım haklar ve so­rumluluklar da söz konusu olacaktır. Bütün bunlar evlilik akdi ile gü­vence altına alınabilmektedir. Buna göre kan-koca, birbirleri üzerinde haklan olan ve birbirlerine karşı vazifeleri bulunan ve bu hak ve vazife­lerini nikah akdiyle güvence altına ahndığı, ailenin iki temel öğesidir.

Cahiliye Arap toplumunda kurumsallaşmış bir aile yapısından da­ha çok kabilecilik önem taşıyordu. Kabile adeta büyük bir aile gibiydi. O dönemde aile eşler, çocuklar ve kölelerden oluşmaktaydı. Arap ai­lesi ataerkil bir yapıya sahipti. Bunun tabii sonucu olarak erkek kadın­dan daima daha önemliydi. Çünkü o, kadının aksine alelade bir birey değil bir savaşçı olarak aile ve kabilenin güç kaynağı idi. Bu yüzden kız çocuğuna sahip olmak utanılacak bir durumdu. Hatta bazı kabile­lerde kız çocuklarının diri diri toprağa gömüldüğü bilinmektedir. Kız çocuklarına karşı bu yaklaşımda açlık korkusunun da etkisi inkar edi­lemez. Böyle bir durumda ailenin en değersiz ferdi feda edilerek teh­like savuşturulmaya çalışılmaktadır ki bu da kızdır. Çok evlilik 10 eşe kadar uygulanabilmekteydi. Bununla birlikte nikahsız yaşama, süreli nikah, eşleri karşılıklı olarak değiştirme veya asil bir erkekten çocuk sahibi olmak İçin eşi ona sunma ve çocuk olana kedar ona yanaşma­ma, üvey anneyle evlenme gibi çeşitli evlenme şekillerinin bulunduğu da  kaynaklarda  nakledilmektedir. [1495]  Kur’ân-ı   Kerîm   kızlara  reva görüyen insanlık dışı uygulamayı şu şekilde haber vermektedir: “Bir de onlar, Allah’a kızlar isnad ediyorlar münezzehtir, yücedir O bundan- ve kendilerine de hoşlarına giden erkek çocuklar tutarlar. Birine, kız çocuğun dünyaya geldi müjdesi verilince öfkelenerek yüzü simsiyah kesilir; aldığı kötü haberden dolayı halktan gizle­nir; hakarete katlanarak onu sağ mı bıraksın, yoksa toprağa mı gömsün? Bakın verdikleri hüküm ne kadar kötü!”[1496]

“Onlardan biri, Rahman’a yakıştırdığı kız çocuğu ile müjde-lendiği zaman, yüzü kapkara kesilir, beyninden vurulmuşa döner. Yoksa onlar, süs İçinde yetiştirilip günlük hayat mücadelesinde güçsüz kalan kız çocuğunu mu Allah’a bırakıyorlar?!”[1497]

 

II. Cahiliye Arap Toplumunda Kocaları Tarafından Ha­nımlara Yapılan Bazı Haksızlıklar ve İslâm’ın Getirdiği Hu­kuki Düzenlemeler:

 

A. Zihâr:

 

Zıhâr Arapça’da sırt anlamına gelen zahr kelimesinden alınmış bir kavram olup İslâm öncesi Arap toplumunda kocaların karılarını boşamada kullandıkları çok ağır bir ifade idi. Koca karısına kızdığı za­man “sen bana annemin sırtı gibisin” dediğinde zıhar yapmış olu­yordu. Bunun sonucunda kadın kocasına ebedî olarak haram hale gel­diği gibi bir başkasıyla evlenmesi de söz konusu olamıyordu. Artık onun evlilik hayatı bütünüyle kapanmış bulunuyordu. İşte bu uygula­ma kadını haram kılma konusunda boşamanın en sert şeklini ifade ediyordu. [1498] O dönemde toplumsal hayat erkeğin üzerine kurulduğu için onun evlenip boşanma konusunda herhangi bir sıkıntısı yoktu. O dilediği kadar evlenebilir ve boşanabilirdi. Oysa az önce ifade edilen uygulamadan sonra kadın adeta yaşayan bir ölü haline gelmiş bulunu­yordu. Olayın vehametini göstermesi açısından şu hadise önemlidir:

Rivayete göre Evs b. Sâmit karısı Havİe (Huveyle) bintü Mâiik’e zı-harda bulunmuştu. Havle Hz. Peygamber’e gelerek: “Kocam benim­le evlendiği zaman gençtim, zengindim, arkamda ailem vardı. Kocam malımı yedi, gençliğimi soldurdu yaşımı kocalttı, çocuklarım çoğaldı, ailem de artık yok. Şimdi bana zıhar yaptı fakat buna pişman oldu. Küçük çocuklarım var onları ona bıraksam ölürler, ben yanıma alsam aç kalırlar, perişan oluruz Ya Rasulallah! Kocamla tekrar birleşmemi sağlayacak bir çare yok mu?! dediğinde Hz. Peygamber ona: “Sen ona haramsın” dedi. Havle tekrar tekrar aynı şeyleri söyledi ve Rasu-lullah da aynı cevabi verdi. Sonra kadın bir çıkış yolu bulamayınca Al­lah’a niyazda bulundu. Bunun üzerine zıhar hükümlerini düzenleyen şu ayetler nazii oldu[1499]

“Kocası hakkında seninle tartışan ve Allah’a şikayette bulu­nan kadının sözünü Allah işitmiştir. Allah sizin konuşmanızı işitir. Çünkü Allah işitendir, bilendir. İçinizden zıhar yapanların kadın­ları, onların anaları değildir. Onların anaları ancak kendilerini do­ğuran kadınlardır. Şüphesiz onlar çirkin bir laf ve yalan söylüyor­lar. Kuşkusuz Allah affedicidir, bağışlayıcıdır. Kadınlardan zıhar ile ayrılmak isteyip de sonra söylediklerinden dönenlerin kanlarıyla temas etmeden Önce bir köleyi hürriyete kavuşturmaları gerekir. Size öğütlenen budur. Allah yaptıklarınızdan haberi olandır. Buna imkan bulamayan kimse, hanımıyla temas etmeden önce peşpeşe iki ay oruç tutar. Buna da gücü yetmeyen altmış fakiri doyurur. Bu (hafifletme) Allah’a ve Resulüne inanmanızdan dolayıdır. Bunlar Allah’ın hükümleridir. Kafirler için acı bir azap vardır. [1500]

Zıhar sadece Arap topiumuna özgü bir uygulama idi ve o zama­nın Arapları dışında bir başka toplumda yoktu. Bu sebeple Allah on­ları kınamış ve bunun çirkin bir şey olduğuna az önce yer verilen ayet-ierde işaret etmiştir. [1501]

Kur’an-ı Kerim ilgili ayetlerde zıhar olmak üzere söylenen sözün İslâm’a yakışmaz bir çirkinlik ve yalan söz olduğunu açıklamıştır. Ay­rıca Allah’ın affedicilik sıfatını hatırlatarak bunun günahı gerektiren bir davranış olduğuna işaret etmiş “işiten”, “bilen” sıfatlarına vurgu yaparak da bu yola başvuranları zımnî olarak tehdit etmek suretiyle de bu çirkinlikten geri durulmasını istemiştir. Bu sebeple Kur’an Kerim Öncelikle, yalan ve çirkin söz olarak tanımlamakla zıhann haram ol­duğunu ortaya koymuştur. İlk yenilik budur.

İkinci olarak da zıhara başvurulması durumunda bunu da büsbü­tün hükümsüz bırakmamıştır. Fakat bu defa zıharla kadın mağdur ol­maktan çıkmış ve koca, yaptığına karşılık olarak ağır bir keffaretle ce­zalandırılmış aynı zamanda köle azadı ve yemek yedirme gibi hüküm­lerle de fakirler gözetilmiştir. Buna göre karısına zıharda bulunan ko­ca onunla evlilik hayatına devam edebilme imkanına sahiptir. Ancak bunun için Öncelikle bir köle azad edecek buna imkan bulamaz ise aralıksız olarak iki ay oruç tutacak, buna da gücü yetmez ise altmış fa­kiri doyuracaktır.[1502] Yemin keffaretinde[1503] fakiri doyurmak oruca önce­likli iken zıhar yapanın kefaret olarak altmış fakiri doyurabilecek zen­ginliğe sahip de olsa öncelikli olarak iki ay aralıksız oruçla hüküm giy­mesi ibretlik bir ceza karakterine sahiptir.

Bu hükmü yerine getirmediği takdirde kocanın eşine dönmesi söz konusu değildir. Koca kefarette bulunmamakta direnir ise kadın mah­kemeye başvurabilir. Bu durumda hakim kocaya ayetteki seçenekler­den hangisini yapabilecekse onunla keîfareti yerine getirmesini ister, aksi takdirde kadının ayrılık hakkı doğar. [1504]

Görüldüğü üzere evli kadınlara o dönemlerde yapılmakta olan en büyük haksızlık bu düzenlemelerle giderilmiş ve kadınların kocalarının ellerinde oyuncak olmaları önlenmiştir.

Bu olayın bir başka boyutu daha vardır. O da kadınların artık hak­lı davalarını savunabildiklerini ve şahsiyet kazandıklarını göstermekte­dir. Bu tutum Huîefâ-i Râşidîn dönemlerinde de devam etmiştir. Bu konu çerçevesinde şu olayı zikretmek maksada kafidir. Zıhar ayetleri­nin inmesine sebep olan Havle bintü Maiik Kureyş’in ileri gelenleri ile yürümekte olan halîfe Hz. Ömer’i bir İhtiyacı için durdurmuş ve iste­diğini elde edip ayrıldıktan sonra beraberinde bulunanlardan birisi: “Ey Mü’minlerin emirii Şu ihtiyar kadın için Kureyş’in ileri gelenler’mi durdurup bekletmen uygun oldu mu?! diye serzenişte bulu­nunca Hz. Ömer: “Yazık sana! Sen bu kadının kim olduğunu bili­yor musun?! diye çıkışmış adam da hayır cevabını verince: “Bu Al­lah’ın şikayetini yedi kat gökten işittiği kadındır. O Havle’d’ır. O buradan gece vaktine kadar ayrılmasaydı ben de namaz için gidip gelmenin dışında bir yere ayrılmazdım” demiştir.[1505]

Bu anlatılanlar İslâm öncesi ve sonrası kadının durumu ile iSgiii önemli ipuçları vermektedir.[1506]

 

B. İla:

 

İslâm öncesi cahüiye Arap toplumunda kadınlara zulüm yapmak için kullanılan araçlardan birisi de îlâ yöntemi idi. Koca kansına kazdı­ğı zaman onunla bir yıl, iki yıl veya daha fazİa bir süre için hatta ebe­di olarak cinse! ilişkide bulunmayacağına yemin ediyordu. Verdiği sü­re dolduğunda bunu tekrar tekrar uzatıyordu. Böylece kendisi kocalık görevini yapmadığı gibi kadının bir başkası ile evlenmesini de engel­lemiş oluyordu. Bu durumda kadın askıda kalmış gibi bir halde bulu­nuyordu. Kocalar bunu karısına zarar vermek amacıyla yapıyorlardı. Bu noktada kadının da bir söz söyleme hakkı bulunmuyordu. İşte Al­lah kadınlardan bu zulmü kaldırmak ve onları mahrum bırakılan hak­larına kavuşturmak için[1507] îlâyı dört aylık bir süre ile sınırlandırmış bu süre içerisinde evlilik hayatına dönmesini aksi halde karısının kendi­sinden ayrılacağını ifade eden şu ayetleri indirmiştir:

“Kadınlarına yaklaşmamaya (cinsel ilişkide bulunmamaya) ye­min edenler dört ay beklerler. Eğer (bu müddet içinde) kanlarına dönerlerse şüphesiz Allah çokça bağışlayan ue esirgeyendir. Eğer (müddeti içinde dönmeyip hanımlarını) boşamaya karar verirlerse şüphesiz ki Allah bunu İşitir ve bilir”.[1508]

ilâ ile ilgili bu düzenlemelerle cahiliye döneminde kadınların uğra­dığı zarar ortadan kaldırılmıştır. Zira Allah îlâ’da bir süre belirlemek suretiyle böyle bir durumda kadının kocasından ayrılarak başka birisi ile evlenmesine imkan vermiş ve kadına bir çıkış yolu hazırlamıştır.[1509] Buna göre koca karısına dört ay veya daha fazla bir süre İle yaklaş­mayacağına dair yemin eder ya da meşakkatli bir işi nezrederse îlâ yapmış olur. Dört ay içerisinde karısına, dönerse evlilik hayatı devam eder ve yemin etmiş ise yemini bozduğundan keffaret, nezretmiş ise onun gereğini yerine getirmelidir. Dört ay içerisinde karısına dönme­diği takdirde Hanefilere göre doğrudan doğruya Şafiîler ve Hanbeli-ler’e göre mahkeme kararıyla talak (boşama) meydana gelir. Bu Ha-nefilerle Hanbeliler’e göre bain talak, Malikilerle, Şafiîlere göre ric’î talak’tır. [1510]

Hanefilerin dört aylık süre içerisinde koca karısına dönmemiş ise bu sürenin bitiminde kadının bir bain talakla kendiliğinden ayrılmış olacağı şeklindeki düşünceleri de İla’ntn vazolunmasındaki kadından zararı kaldırma gayesi ile ilgilidir. Allah’ın ila konusunda öngördüğü hükümler kadını mahrum bırakılan haklarına kavuşturmadır. Bu da ya evlilik halinin gerektiği şekilde devamı ya da ayrılığın sağlanmasıdır. Bu aynı zamanda Allah’ın “Boşanma iki defadır. Bundan sonra ka­dını ya İyilikle tutmak ya güzellikle bırakmak vardır[1511] şeklindeki hitabının da bir gereğidir. Kadın bain talakla ayrıldığında artık bir baş­ka kişi ile evlenebilecek, evlilikten doğan haklarını elde edebilecektir. Eğer bu ric’î talak kabul edilecek olursa bunun kadına sağlayacağı bir fayda yoktur. Çünkü bu durumda kocanın yine kadına dönüş imkanı vardır ve koca aynı şeyleri yine tekrarlayabilir. O zaman kadının hak­larına kavuşamadığı bir talakı meşru kılmanın anlamı yoktur. [1512]Konu ile ilgili olarak Musannifek (ö. 875/1470) şu önemli değerlendirmeyi yapmaktadır:

“Karısına îlâ’da bulunan kocanın süresi içinde ona dönmesi halin­de talakın meydana geleceğine ayetin delaleti açıktır. Ancak bunun ric’î talak mı yoksa bain talak mı olduğu belli değildir. Talâkın bain ol­duğunu kabul edenler bunu hangi delile dayanarak söylüyorlar? Diye soracak olursan deriz ki; ” .. Şüphesiz Allah bunu işitir ve bilir[1513] ayeti işaret yoluyla talakın bain olduğuna delalet etmektedir. Zira ayet, kocanın karısına dönmeyip talakı gerçekleştirmesi halini tehdit eder bir şekilde ifade etmiştir. Bu şu anlama gelir; şüphesiz ki Allah onla­rın ilada konuştukları sözleri işitir. Kalplerinde gizlemiş oldukları ka­dınlara zarar verme kasdını ve o müddet içerisinde onların haklarını engellemelerini bilir. Bundan dolayı Allah hikmet prensibi gereği ken­disine yakışır bir biçimde bu yaptıklarına karşılık onları cezalandırır. İş­te bütün bunlar göz önüne alındığında ila neticesindeki talakın bain ol­duğuna ayette işaret vardır. Yine talakı bain kabul etmede koca için düşünülmesi gereken bir ibret vardır. Tehdidin gerektirdiği budur. Ric’î talakta bu anlatılanlar gerçekleşmez. [1514]

Görüldüğü üzere gerek ayet ve gerekse îslâm hukukçularının ko­nu ile ilgili yorumlan îlâ’nın kadına yapılan bir takım haksızlıkların kal­dırılması amacıyla meşru kılındığını açıkça göstermektedir. Bu sebep­le kocası mevcut şekli ile de ila yoluyla kadına zarar verme yöntemini benimsememelidir. Zira bu “Şüphesiz ki Allah mağfiret ve rahmet sahibidir[1515] ayetinden anlaşılmaktadır. Ayetin bu kısmı kadına zarar vemek kasdıyîa ilaya başvurmanın haram olduğuna delalet etmekte­dir. Zira kişi af ve mağfirete konu olabilecek şey yapmıştır. Eğer zarar verme kasdı yoksa ila mubahtır. [1516]

Buna göre verilen bu hak (ila) yeni şekli ile de suiistimal edilecek olursa Allah bunun karşılığını verecektir. Zira Allah, kocanın, ilada ni­çin ısrar ettiğini bilmektedir. [1517] Bununla ayet cahiliye döneminde suiis­timal edilen ve kadına eziyet vermek amacıyla başvurulan İlânın[1518] bu özelliğinin kaldırıldığını ve yeni bir düzenleme yapıldığını, bunun da suiistimal edilmemesi gerektiğine işaret etmektedir. Kanaatimizce ila­yı mevcut şekliyle kadınlara zarar verme aracı olarak kullanmak şu şe­killerde olabilir:

  1. îlâ suresinin dolmasına yakın koca karısına döner ve yeniden îlâ’ya başvurur.
  2. Koca gerçekten karısını boşamaya niyetlidir. Bu durumda onu doğrudan doğruya boşama yerine îlâda bulunur. Böylece kadın dört ay bekledikten sonra kocasından ayrılabilir. Bunun akabinde de dört mezhebe göre iddet bekleyecektir.[1519]Böyle bir uygulama Üe onun bir başkasıyla evlenebilmesi için yaklaşık olarak yedi aylık bir sürenin geç­mesi gerekecektir. Oysa doğrudan boşama söz konusu olsaydı kadı­nın bir başkasıyla evlenebilmesi için dört aylık bekleme süresi bulun­mayacaktı. İşte bütün bunlar ilanın meşru kılınma amacına aykırılık arz etmektedir. Oysa hâk ve yetkinin maksadı doğrultusunda kullanıl­ması esasiı bir hukuk prensibidir.

Aslında ila büsbütün kaldırılabilirdi. Ancak tadil edilmek suretiyle yürürlükte tutulmasının bazı hikmetleri vardır. Her şeyden önce ilanın sebebi aile içerisinde geçimsizlik ve uyumsuzluk gibi bir durum ortaya çıktığında Allah’ın hoşlanmadığı halde izin verdiği talaka[1520] başvurmak ve böylece kocaya tanınmış bulunan üç taiak hakkından[1521] birisini kul­lanma yerine Allah’ın mağfiret ve rahmetinin vadedildiği -Eğer eşleri­ne dönerlerse Allah mağfiret ve rahmet sahibidir (Bakara 2/2 26)-îlâ’ya başvurmak suretiyle aile içindeki huzursuzluğun atlatılmasıdır. [1522]Bu süre içerisinde uyumsuzluk ve geçimsizlik dışarıya aksetme­den ve kimsenin haberi olmadan giderilir, yeniden iyice düşünüldük­ten sonra yaralar sarılır. Bu aile yuvasında ciddi bir yıkıma ve çatlağa sebebiyet verebilecek doğrudan boşamadan daha iyidir. Zira boşan­madan sonra zedelenen evİilik birliğini yeniden tesis etmek daha zor, aradaki soğukluğu gidermek daha güçtür. İşte îlâ ile evlilik birliğinin devam edemeyeceği iyice anlaşıldıktan sonra koca karısına dönmez ve böylece evlilik bağı da son bulur. Bu amaçtan saptırılarak sırf kadı­na zarar verme kasdıyîa yapılan îiâ bir suistimaldir. Hanefiler talakı ba­in kabul etmek suretiyle hem bu suistimali karşılıksız bırakmamışlar, hem de ikinci bir suiistimal yolunu kapatmışlardır. [1523]

İslâm hukukçularının bu noktada üzerinde durdukları en önemli konulardan birisi de şudur:

Koca îlâ da bulunmaz da sırf zarar vermek maksadıyla karısını ih­mal ederse böyle bir tutum kadının kocasından ayrılık talebi için meş­ru bir gerekçedir ve bu durum dört ay devam ettiği takdirde kadın, ko­casından ayrılıp iddetini bekledikten sonra bir başkasıyla evlenebilme hakkına sahiptir.[1524]

Kur’an-ı Kerim’in îlâ konusundaki hükümleri ve İslâm hukukçula­rının bu çerçevedeki ince tahlilleri aile yuvasındaki huzurun temini, in­sanın tabiî ihtiyaçlarının ne ölçüde makul biçimde düşünüldüğünü ye bir insan olarak kadına ne derece Önem verildiğini, onların nasıl bir uygulamadan hangi seviyeye getirildiklerini göstermesi açısından ger­çekten önemlidir.[1525]

 

C. Talâk:

 

Cahiliyye Arap toplumunda evlenme ve boşanmada herhangi bir sınır yoktu. Bunun sıkıntısını en fazla kötü niyetli kocaları bulunan ka­dınlar çekiyordu. Çünkü koca karısını boşadıktan sonra iddet süresi­nin dolmasına az bir zaman kala tekrar ona dönüyor ve tekrar boşu-yordu. Bu hal uzayıp gidiyordu. Kadın, kocasıyla evlilik hayatı yaşaya­madığı gibi onun nikah bağından dolayısıyla zulmünden kurtulup bir başkasıyla da evlenemiyordu. Çünkü boşama yetkisi ve iddet süresi içerisinde karısının rızasını almaya gerek olmaksızın doğrudan doğru­ya karısına dönmek kocanın elinde idi. İşte kadın bu şekilde kötü ni­yetli kocaların elinde oyuncak haline gelmişti. [1526] Böyle bir durumda Ensar’dan bir sahâbî karısını tekrar tekrar boşayıp iddet bitmeden ge­ri almıştı. Bu haksızlığa maruz kalan kadın: “Aile hayatımız devam etmeyecekse beni boşa” dedi. Karısının bu haklı İsteğine koca: “Al­lah’a yemin ederim ki seni ne alırım ne de boşarım” şeklinde ce­vap verince[1527] talakla ilgili hükümleri düzenleyen şu ayetler nazil oldu:

“Boşama ikidir. Bundan sonrası ya iyilikle geçinmek veya ke­sin olarak ayrılmaktır. Kadınlara mehir olarak verdiğiniz bir şeyi onlardan geri almanız size helal olmaz. Karı-kocanın Allah’ın ön­gördüğü hükümleri yerine getirememekten endişe etmeleri hali bunun dışındadır. Eğer bu ikisinin Allah’ın çizdiği sınırlar içinde kalamayacaklarından endişe ederseniz kadının kocaya fidye vere­rek ayrılmasında her ikisine de bir vebal yoktur. Bunlar Allah’ın yasalarıdır, onları ihlal etmeyin. Kim Allah’ın tayin ettiği sınırlara tecavüz ederse İşte onlar zalimlerdir. Bir koca karısını üçüncü de­fa boşarsa bu kadın bir başka kocayla nikahlanıp ikinci koca da boşamadıkça ilk kocasına helal olmaz. Bundan sonra ikinci koca onu boşar da onlar Allah’ın emir ue yasaklarını yerine getirebile­ceklerini zannederlerse birbirleriyle tekrar evlenmelerinde bir ve­bal yoktur. Bunlar Allah’ın ilim sahibi bir topluluğa beyan ettiği esaslardır. [1528]

Bu ayetler boşamanın üçle sınırlandırıldığını açıkça ifade etmekte­dir. Bundan dolayı herhangi bir sebeple karısını boşayan bir kimse eğer pişmanlık duyar ise birinci ve ikinci boşamalardan sonra ki iddet süreleri içerisinde yeni bir nikah ve mehir belirlemesine gerek kalma­dan doğrudan doğruya karısına dönüp evlilik hayatına devam edebile­cektir ki buna ric’î talak denir. Yine İddetin dolmasından sonra da ye­ni bir nikah akdi ve mehirle aynı çiftin evlenebilmesi mümkündür ki buna da küçük bâin talak denir. Eğer koca karısını üçüncü defa boşa-mış ise artık karı bir başkasıyla evlenip o kocasından ölüm veya bo­şanma ile ayrılıp iddetini doldurmadıkça eski kocasıyla evlenemeye-cektir. Buna da büyük bain talak denir. Böylece boşanma bir disiplin altına alınmış ve karı-kocanın haklarını koruyacak dengeli bir düzen­leme yapılmıştır.

Eşref Edib (ö. 1971) bu konuda şunları kaydeder: “İslâm dini her hususta kadının haklarını azami ölçüde temin ve himaye etmiştir. Ta­lâkın üç ile sınırlandırılmasında da bîr çok hikmetler mevcuttur. Bir de­fa boşama vaki olduktan sonra eşler düşünürler. Bu karar iyice düşü­nülmeden verilmiş bir karar olabilir. Eğer iki taraf da pişmanlık duy­muş ise yeniden birleşirler. Bu ayrılık ikinci defa da olabilir. Yine bir­birlerine karşı muhabbet ve sevgileri varsa tekrar bir araya gelebilirler. Ancak bundan sonra her iki taraf da daha dikkatli hareket etmek zo­rundadır. Eğer geçinmeye ve hayatlarını devam ettirmeye niyetleri varsa talakı gündemlerinden çıkarmalıdırlar. Çünkü artık bunun dönü­şü yoktur. Aksi halde nikahın bir anlamı kalmaz. Bu sebeple koca üçüncü boşama yetkisini kullanırken enine boyuna düşünmek zorun­dadır. Eğer karısıyla geçinme imkanı kalmamış ve evlilik hayatlarını devam ettirmeleri imkansızlaşmışsa kararını verir ve üçüncü talakı da kullanarak kesin olarak ayrılırlar. Artîk nikah bağı kesin olarak kopa­rılmıştır. Yeniden evlenmeleri mümkün değildir. Bundan sonra kadın bir başkasıyla mutlu ve kalıcı bir evlilik niyetiyle sahih bir biçimde ev­lenir, sonra bu yeni kocası vefat eder yahut aralarında bir ayrılık vuku bulursa o zaman eski kocasıyla aralarında bir sevgi ve muhabbet doğ­muş ise tekrar evlenebilirler. Ayetlerin ifade ettiği budur.[1529]

Talâk ile ilgili düzenlemeleri yapan ayetlerin inişine sebep olan olay da göstermektedir ki cahiliye Arap toplumunda kadınlara bir zu­lüm ve işkence aracı haline gelmiş olan talakı İslâm bu konumdan çı­kararak koca ve karının menfaatlerini dengeleyen bir hale getirmiştir. İslâm evlilikte mutluluk ve kalıcılığı esas almıştır. Ancak herhangi bir sebepten dolayı eşler arasında uyumsuzluk ve .huzursuzluk oluşmuşsa bunun atlatılıp evliliğin devamını sağlamak için talakta tedriciliği be­nimsemiş, eğer problemlerin aşılması sağlanamamış ise bu şekildeki

bir evliliğin hem taraflara, hem ailelerine, hem de topluma faydası kal­mamış hatta zararlı hale gelmişse böyle bir evliliğin sona ermesine ih­tiyaçtan dolayı izin vermiştir.

Katolik kilisesi İsa’nın, “Allah’ın birleştirdiğim insan ayıramaz”, “her kim bir başka kadınla evlenmek için karısını boşarsa, ona karşı zina İşlemiş sayılır ve bir kadın bir başka erkekle evlenmek için kocasını terkederse zina işlemiş olur” yolundaki sözlerine daya­narak boşanmayı kabul etmemiştir. Evlenmenin boşanma ile çözülmezliği esasını yaymak için kilise hiçbir fedakarlıktan kaçınmamıştır. Bu gayretin bir sonucu olarak bir çok batı ülkesinde sözgelimi İtal­ya’da, İspanya’da ve1 IX. asırdan itibaren Fransa’da boşanma reddedil­miştir.[1530]

Kilise boşanmayı yasaklamakla o zamana kadar çok gevşemiş olan ahlak anlayışı ve özellikle evliliği sıkı bir disiplin altına almak is­temiştir. Bunda bir ölçüde başarı da kazanmıştı. Ne var ki kilise huku­kunun boşanmayı yasaklaması sosyal hayatın ihtiyaçlarına ve kişi hür­riyetine ters düşüyordu. Çünkü birbiriyle hiç anlaşamayan hatta karşı­lıklı varlıklarına tahammül edemeyen çiftlerden oluşan bir evlilik birli­ği, toplum İçin fayda değii zarar doğurur. Bu hale gelmiş bir birliği mümkün olduğu ölçüde çabuk sona erdirme hem kişi hem de toplum için vazgeçilmez bir ihtiyaçtır. Bu tür bir evlilikte eşler birbirlerine sa­dakatsizliğe adeta mecbur kalmaktadırlar. Bundan ise ahlâkî telakkiler, aile ve topium zarar görmektedir. [1531] Bunun tabii sonucu olarak boşan­mak isteyen eşlerin buna izin veren ülkelerin vatandaşlığına geçmek suretiyle ayrılığı sağladıkları da bilinmektedir. Zaten Kilise hukukunun boşanma yasağı bir müddet sonra gücünü ve uygulanabilirliğini kay­betmiştir. Hatta Katolik kilisesinin bu katı tutumu din değiştirmelere bile sebep olmuştur. İslâm hukukunun uygulandığı yerlerde katolik bir koca ile evli olan katolik kadın müslümanlığa girip evliliğe otomatik olarak son vermiştir. Çünkü İslâm hukukuna göre müslüman bir kadın gayr-ı müslim bir erkeğin nikahında bulunamaz. [1532]

Gerek cahüiye Arap toplumundaki talak uygulaması gerekse Ka­tolik kilisesinin anlayışı karşısında İslâm’ın boşanmaya yaklaşımı hem insan doğasına daha uygun hem de karı-koca haklarını temin etmesi açısından daha tutarlıdır.[1533]

 

D. Yetim Kızlarla Evlenerek Ya da Evliliğini Engelleyerek Mallarına Konmak:

 

Cahiliye Arap toplumunda şöyle bir adet bulunuyordu. Bir kişi ve­lisi bulunduğu yetim kızın mallarına konmak istediğinde güzelse onun­la evlenmek suretiyle bu maksadını gerçekleştiriyor, eğer çirkinse ken­disi evlenmediği gibi bir başkasıyla evliliğini de engellemek suretiyle onun mirasçısı oluyordu.[1534] Güzellik ve çirkinliğin izafi olduğu ve bir erkeğin de aynı anda on kadınİa birden evlenebileceği düşünülürse bu tür kızların ne kadar sıkıntılı bir durumda olduğu anlaşılabilir. İşte bazı müsiümanların Hz. Peygambere bu konuda soru sormaları üzerine şu ayet nazii olmuştur: “Senden, kadınlar hakkında fetva istiyorlar. Deki: Allah size onlar hakkındaki hükmü açıklıyor. Kendilerine yazılmış olan (tayın edilen) miras haklarını vermeyip kendileriyle evlenmek istediğiniz yetim kadınlar, zavallı çocuklar ve öksüzlere karşı adaleti yerine getirmeniz hakkında kitapta size okunan (ayetler) Allah’ın hükmünü size açıklamaktadır. [1535]

Kur’an-ı Kerim’in böyle bir suistimali önlemiş olması kadınlar açı­sından da gerçekten önemlidir.[1536]

 

III. Sonuç:

 

İslâm’ın getirdiği bir takım hükümlerin daha iyi anlaşılabilmesi, gerçek değerinin kavranabilmesi İçin geldiği dönemdeki toplumsal şartların çok iyi anaiiz edilmesine ihtiyaç vardır. Biz bu kısacık çalış­mada İslâm öncesi ve sonrası evli kadınların durumunu yansıtması açı­sından önemii gördüğümüz dört uygulamayı ele aldık. Görüldü ki ca­hiliye Arap toplumunda bir kadın evlendikten sonra kocasının esiri haline gelmişti. İslâm bunlara son vererek aile hayatında karı ve koca­yı birbirine karşı sorumlu iki temel Öge haline getirmiş evlilik bağından doğan suiistimallere son vermiştir. Hatta İslâm getirilen yeni dü­zenlemelerle de bir takım suistimailerin ortaya çıkabileceğini dikkate alarak mesela bir kocanın karısını gerçekten boşamaya niyetli olduğu halde sırf zulüm olsun diye birinci ve ikinci boşamalardan sonraki bek­leme müddetleri (iddet) içinde ona dönüp kesin ayrılığı yaklaşık dokuz aya çıkarmasını ya da kadını mirasından mahrum bırakmak kasdıyla ölümcül hastalığında boşamasını veya önce îlâ yapıp sonra boşayarak kesin ayrılığı uzatmasını da hoş karşılamamış ve “zarar vermek için onları nikah altında tutmayın”[1537] ayeti ile suistimailerin önünü kesin olarak kapatmayı yeğlemiştir. Suiistimal kadını nikah altında tutmakİa olabileceği gibi boşamakla da olabilir. Bu sebeple İslâm hukukçuları vazolunan hükümleri maksatlarını aşacak biçimde kullanmanın caiz olmadığını söylemişlerdir. [1538]

 

BİBLİYOGRAFYA

 

Ahmed b. Hanbel (ö. 241/855), Müsned, Bulak 1313, I-VI.

Âlûsî, Şahibüddîn Mahmûd (ö. 1270/1853), Rûhu’l-me’ânî, Bulak

1301,I-XXX. Ateş, Süleyman, Yüce Kur’an’ın Çağdaş Tefsiri, İstanbul 1988-89, IXI.

Aydın, M. Akif, “Aile”, DİA, İstanbul 1989, II, 196-200. Beyzavi, Ebû Said Nasıruddin Abdullah (ö. 685/1286), Envâru’t-ten (Şeyhzade Haşiyesi kenarında), İstanbul 1306, I-IV. Bıkâî, Ebü’l-Hasan Burhânüddîn İbrahim (ö. 885/1480), Nazmü’d-dürer (nşr. Muhammed Abdülhamid v. dğr.), Haydarâbâd 1396/

1976’dan ofset Kahire 1417/1992,1-XXII. Cessâs, Ebû Bekir er-Râzî (Ö. 370/980), Ahkâmü’l-Kur’ân, İstanbul

1335-38.

Cin, Halil, Eski Hukukumuzda Boşanma, Konya 1988. Derdîr, Ebü’l-Berekât Ahmed fö. 1201/1786), eş-Şerhu’s-sağîr (nşr.

Mustafa Kemal Vasfı), Kahire, ts. (Dârü’l-Ma’ârif), I-İV. Ebussuud. Muhammed b. Muhammed (ö. 982/1574), îrşâdü’l-ak’sseiîm, Beyrut, ts. (Dâru İhyai’t-türâsi’l-Arabî), I-IX. Elmalıh Muhammed Hamdi Yazır (ö. 1942), Hak Dini Kur’an Di/i, İstanbul 1979,1-X. Eşref Edib (ö. 1971), “Hukuk-ı Aile”, Sebîîü’r-reşâd, XXIII/585 (1342), s. 193-196. Fahreddin er-Râzî (ö. 606-1209), Mefâtîhu’i-gayb, Kahire 1934-62,

1-XXXII Haccavi, Ebü’n-Necâ Şerefüddİn (ö. 968/1560), Zâdü’i-müstakni (nşr. Ahmed M. Şakir-Aii M. Şakir), Kahire ts (Darü’t-Türas). İbn Âşûr, Muhammed Tahir (ö. 1973), et-Tahrîr ve’t-Tenvîr, Tunus

1984, I-XXX. İbn Atıyye, Ebû Muhammed Abdülhak (ö. 546/1151), el-Muharraru’l-vedz, Mekke 1395-1411/1975-91, 1-XV1. İbn Kesîr, İsmail b. Ömer (ö. 774/1373), Tefsîru’l-Kur’ân’ii-azîm (nşr. Muhammed İbrahim el-Bennâ, v. dğr.), Kahire 1390/1971,1-Vffl. İbn Kudâme, Ebû Muhammed Abdullah (ö. 620/1223), el-Mugnı, Beyrut 1392-93/1972-73, I-XIV

Kâsânî, Ebû Bekir Alâüddîn (ö. 587/1191), Bedâi’u’s-sanâi’, Kahire 1327-28/1910, 1-VH. Köse, Saffet, islâm Hukukunda Kanuna Karşı Hile (Hile-i Şer’iyyej, İstanbul 1996 islâm Hukukunda Hakkın Kötüye Kullanılması, İstanbul 1997. Kurtubî, Ebû Abdillah Muhammed (ö. 671/1273), el-CâmV ii-ahkâmi’1-Kur’ân, Kahire, 1386-87/1966-67, I-XX. Mayer, Ann Elizabeth, islam and Human Rights: Tradition and Politics, Oxford 1991. Musannifek,Ali b. Mecdiddîn (ö. 875/1470), el-Hudûd ue’l-ahkâmü’l-fıkhiyye, Beyrut 1411/1911. Nevevî, Ebû Zekeriyya Muhyiddin {ö. 676-1277), Ravzatü’t-tâlibîn (nşr. Adil A. Abdülmevcûd-Ali M. Muavvad), Beyrut 1412/1992, I-VIII. Reşid Rıza (ö. 1935), Tefsîru’î-Menâr, Kahire 1353-54’den ofset, Beyrut, ts. (Darü’l-Ma^rife), I-XII. Sahnûn b. Adisselâm (ö. 240/854), el-Müdevvenetü’1-kübrâ, Kahi­re 1324, I-VI. Serahsî, Şemsüleimme Muhammed b. Sehl (ö. 483-1090), el-Mebsût, Kahire 1324-31, I-XXX.

Şelebi, M. Mustafa, Ta’lttü’l-ahkâm, Beyrut 1401/1981. Şevkani, Muhammed b. Ali (ö. 310/923), Fethu’l-kadîr, Beyrut, ts. (Alemü’l-kütüb), 1-V.

Taberî, Ebû Ca’fer Muhammed, (ö. 310/923), Câmi’u’î-beyân, Ka­hire 1373/1954, I-XXX.

Tahâvî, Ebû Ca’fer Ahmed (ö. 321/933), el-Muhtasar, Kahire 1370. Zemahşerî, Muhammed b. Ömer (ö. 538/1143), el-Keşşâf, Beyrut,

  1. (Darü’l-Ma’rife), I-IV Zühaylî, Vehbe, et-Ftkhu’l-İslâmi ve Edilletüh, Dımaşk 1405/1985,I-VHI.[1539]

 

İSLAM HUKUKUNA GÖRE ANNE-BABANIN BAĞIŞ (HİBE) KONUSUNDA ÇOCUKLARI ARASINDA YAPTIĞI AYIRIMCILIK

 

I.  Giriş

 

Aile içerisinde çeşitli sebeplerle ebeveynlerin çocuklarından bazı­sına diğerlerinden farklı muamelelerde bulunduğu bilinen bir gerçek­tir. Bu tutum sevgide olduğu gibi mal bağışı konusunda da kendini göstermektedir. Bunda, çocuklardan birisinin anne-babasına diğerleri­ne göre daha hürmetkar davranması, onlara iyilikte buiunması, aile-[ nin işlerini yürütmesi, müzmin bir hastalığa yakalanmış veya özürlü ol­ması, kız ya da erkek olması, ebeveynin diğerlerine oranla ötekini da­ha çok sevmesi gibi etkenler rol oynamaktadir. Böyle bir tavır ise ço­cuklar arasında sürtüşmeye, kin ve nefretin ortaya çıkmasına, diğer çocuklar nezdinde de anne-babanın saygınlığını yitirmesi sonucunu doğurarak toplumun temel taşı/en önemli birimi niteliğindeki aile ku­rumunu temelinden sarsmakta, hatta bazen aile içinde cinayetlere bi­le yol açmaktadır. Bu kısa yazı konu hakkında İslam’ın tavrını belirle­me yönünde bir çaba niteliğindedir.[1540]

 

II.  İslam Alimlerinin Konuya Yaklaşımı

 

Anne-babanın çocuklara bağışta bulunurken birisini diğerlerine üstün tutmasının hükmü ile ilgili görüşlerin temelinde şu hadis ve ha­disin son kısmı ile ilgili muhtelif rivayetlere yaklaşım vardır:

Sahabeden Beşir b. Sa’d, oğlu Nu’mân’a bir (arsa veya köle) hi­bede buiunmak istediğinde eşi Hz. Peygamber’i buna şahit tutmasını ister. Beşir bunun için Rasûl-i Ekrem’e gelir ve olayı anlatır. Rasûlullah Beşîr’e: “Öteki çocuklarına da bir şey bağışladın mı?” diye sorar. Hayır cevabını alınca da şöyle buyurur: “Allah’tan korkun ve çocuk­larınız arasında adaletli davranın.[1541]

Hadisin son kısmı ile ilgili fukahanın görüşlerine tesir eden bazı farklı rivayetler de vardır:

“O halde beni şahit tutma! Zira ben cevr’e (adaletsizlik, hak­sızlık, zulüm) şahit olamam. [1542]

“öyle ise buna benden başkasını şahit tut!” dedikten sonra Hz. Peygamber “İyilik yapma konusunda oğullarının sana eşit davran­malarını ister misin? (Hepsinin iyiîik yapmasını ister misin?) diye sor­muş, evet cevabını alınca da: “O zaman hayır! böyle davranma!” bu­yurmuştur. [1543]

“Çocuklarınız arasında eşit davranın. [1544]

“Bu uygun bir tutum değil. Ben ancak hakkaniyet üzere olan şeylere şahit olurum. [1545]

“Onu geri al. [1546]

Hz. Peygamber’in bu ifadesinden sonra Beşîr b. Sa’d bu hibeden rücû etmiştir (dönmüştür). [1547]

Aynı paralelde bir başka hadiste de Hz. Peygamber, “Bağış ko­nusunda çocuklarınıza eşit davranın. Eğer birisini tercih etmem gerekseydi kadınları erkeklere tercih ederdim” buyurmaktadır. [1548]

Konu ile ilgili görüşleri de şu şekilde hülâsa edebiliriz:

Muhammed b. el-Münkedir (Ö. 130/748), Süfyân es-Sevrî (ö. 161/778), Leys b. Sa’d (ö. 175/791), Hanefîler, Mâlikîler ve Şâfi-îler’e göre bağış konusunda çocuklar arasında eşit davranmak menduptur. [1549]Mendup Allah ve Peygamber’in yapılmasını mecbur tutma­dıkları fakat yapılmasını tercih ettikleri davranış demektir. Mendup ya­pıldığında sevap kazanılır. Övgüye layık bir davranışta bulunulmuş olur, ancak terkeden evlâ olana aykırı davranmış olur. Fakat günah iş­lemiş sayılmaz. [1550]Buna göre böyle bir bağış hukuken geçerlilik kazanır. Çocuklar arasında eşitliğin mendup eşitsizliğin ise tenzihen mekruh olduğunu savunan alimler ilgili hadisi şu şekilde yorumla­maktadırlar:

1- Beşir b. Sa’d, oğlu Nu’man’a malının tamamını bağışlamıştı. Rasûi-i Ekrem bunu menetmiştir.

2- Bu bağış henüz yapılmamıştı. Beşir Hz. Peygambere konu ilgi­li istişarelerde bulunmak üzere gelmişti. İstişare sonunda Hz. Peygam­ber bunu uygun görmemiş ve bağıştan vazgeçmişti.

3- Nu’man kendisine hibe edilen malı henüz teslim almamıştı (kabz). Bundan dolayı Beşir’in hibeden dönmesi caiz olmuştur.

4- Ona dön (ve hibeden vazgeç)” ifadesi hibenin sahih olduğu­na delalet eder. Eğer hibe akdi gerçekleşmemiş olsaydı rücu’a zaten gerek kalmazdı.

5- Hz. Peygamberin “Buna benden başkasını şahit tut” buyur­ması başkasının şahit olmasına izin vermesi anlamına gelir. Hz. Pey­gamber Devlet başkanı olması sıfatıyla şahit olmaktan kaçınmış ve şöyle demek istemiştir: “Ben şahit olamam. Çünkü Devlet Başkanı Şahit olmaz, hüküm verir.”

6- Aralarında eşitliği gözetseydin ya!” Sözünden eşitliğin müs-tehap, tersinin de tenzihen mekruh olduğu anlaşılır.

7- Kâribû beyne evîlâdiküm” = Çocuklarınızı birbirine yakın tutun” ifadesi eşitliği gerektirmez ve çocuklara farklı davranmanın mümkün olabileceğini gösterir.

8- Çocuklar arasında eşitliğin gözetilmesinin, onların iyilikte ana babalarına eşit davranmalarına kıyas edilmesi (hadiste onların sana iyilik konusunda eşit davranmalarını ister misin şeklinde geçmişti) em­rin mendup bir davranışa delalet ettiğine karinedir.

9- Hz. Ebû Bekir kızı Aişe’ye, Hz. Ömer de oğlu Âsim’a bağışta bulunmuşlardır.

10- Bir kişinin malını başkalarına bağışlayabileceği konusunda alimler arasında görüş birliği (icma) vardır. Yine bir babanın çocukla­rının tamamına bağışta bulunması da caiz görülmüştür. Tamamına ba-ğışlayabilme yetkisine sahip olan, birisine ya da bir kısmına da bağış­ta bulunmaya yetkilidir.

11- Ben cevr’e şahitlik yapamam” ifadesinde yer alan ceur ke­limesi “eğilmek”, “orta yoldan çıkmak” anlamlarına geİir ve ister ha­ram ister mekruh olsun itidalden (orta yol) çıkan her şey ceur olarak isimlendirilmiştir. Buna göre hadiste yer alan ceur’in tenzihen mekruh olarak değerlendirilmesi daha uygun olur.[1551]

Çocuklar arasında eşit davranmanın farz, ayırımcılığın haram ve bu akdin de batıl olduğu görüşünü savunan alimler de aynı hadise da­yanırlar.

Urve b, Zübeyr (ö. 93/712), İbrahim en-Nehaî (ö. 96/714), Şa’bî (ö. 103/721), Mücâhid (ö, 104/722), Tavus b. Keysân (ö. 106/ 724), Ata b. Ebî Rabâh (ö. 114/732), İbnî Şübrüme {ö. 114/761), İbn Cüreyc (ö. 150/767), İshâk b. Rahûye ö. 238/853), Ahmed b. Hanbel (ö. 241/855) ve Şevkâni (ö. 1250/1834) gibi alimler ile Za­hiriler ve bazı Mâlikilere göre Hz. Peygamber’in bu hadisi[1552] bağış ko­nusunda çocuklar arasında ayırımcılık yapılmasını yasakladığından, çocukların bir kısmını bırakıp diğerine yapılan bağış geçersizdir, bağış­lanan malın iadesi gerekir. Ayrıca bu davranışta bulunan kişi haram iş­lediğinden günahkardır. Ancak Ahmed b. Hanbeî tedavisi imkansız bir hastalığa yakalanan, görme engeİli olan (a’mâ), büyük bir borç yükü altında bulunan, aiiesi kalabalık olup da geçim sıkıntısı çeken, ilmi fa­aliyetlerde bulunup da ihtiyaç içinde olan çocuğa diğerlerinden ayrı olarak bağışta bulunabileceğini kabul etmektedir. [1553]

Hanefiler’den Ebû Yûsuf’a (ö. 182/768) göre böyle bir bağıştan maksat yardım değil de bağışlanan çocuğu kayırıp diğerine zarar ver­me amacı taşıyorsa bu caiz değildir ve eşitlik farzdır.[1554]

Mücahid der ki: Kim diğer çocuklarını dışlayarak bağışta bu­lunur ve ölürse bu mirasa dahildir. Tavus b. Keysân da şöyle di­yor: “Bir kıl bile olsa bağış konusunda çocuklar arasında ayrım yapılmaz. Bu şeytanın işidir ve bağış batıldır.” Atâ b. Ebt Rabâh çocuklardan birine bağışta bulunmak istediğini söyleyen zata onİar arasında eşit davranmasını söylemiş ve bu tavra şiddetli tepki gös­termiştir. [1555]

Bu görüşteki alimler “Allah’tan korkun, çocuklarınız arasında eşit davranın”, “O bağıştan rücû et”, “Beni zulme şahit tutma”, “Buna benden başkasını şahit tut”, “Onlar arasında eşitliği muha­faza et” şeklindeki ifadelerin çocuklar arasında ki aymmcılığın haram kılındığına açıkça delaİet ettiğini savunurlar. Çünkü Hz. Peygamber bu davranışı cevr (zulüm, haksızlık) olarak adlandırmıştır, böylece hibeden dönmeyi istemiş, şehadeti reddetmiştir. Cevr ise haramdır. Buradaki “hibeden vazgeç” ifadesi bir emirdir ve bu bağlayıcılık ifade eder. Ni­tekim Beşîr b. Sa’d da bundan vazgeçmiştir.

İkinci olarak böyle bir davranış çocuklar arasına kin ve nefret to­humları eker ve İslam’da çok değer verilen akrabalık ilişkilerini (sıla-i rahim) ortadan kaldırır. Bu ise istenen bir durum değildir. Nitekim İslam sıla-i rahimi zedeleyebileceği için bir kadının teyzesi ve halası ile aynı nikah altında birleştirilemeyeceğini hükme bağlamıştır. [1556]Akrabalık bağlarını koparmak ve ana-babaya başkaldırmak (ukûk) haram kılınmıştır. Bunlara kapı açan şey de haramdır. Çocuklar ara­sında ayrımcılık yapmak ise bunlara sebebiyet verdiğinden menedilm iştir. [1557]

 

III. Değerlendirme ve Sonuç:

 

A- Hadise Yaklaşımla İlgili Değerlendirmeler:

 

1– Beşir’in oğlu Nu’marTa mal varlığının tamamını bağışladığı yö­nündeki iddiayı ihtiyatla karşılamak gerekir. Çünkü hadisin bazı riva­yetlerinde Nu’man’ın “Babam bana malının bir kısmını bağışladı”‘ ifadesi vardır.[1558] Bağışın da bir bahçe veya köle olduğu ifade edilmek­tedir. [1559]

2- Hibe akdinin henüz tamamlanmamış olduğu yönündeki iddia da pek tutarlı gözükmemektedir. Çünkü Hz. Peygamber’in “O’na rü-cû et (bundan vazgeç)” şeklindeki ifadesi ve Beşîr’in eşi Amre’nin “Hz. Peygamberi şahit tutmadıkça buna razı olmam” sözü ile ha­disin bazı rivayetleri akdin tamamlandığını, bunun istişare düzeyinde olmadığını andırmaktadır. [1560]

3- Hz. Peygamberin “buna benden başkasını şahit tut” demesi kınama ve tehdit içindir. Yoksa buna ben şahit olmam ama sen baş­kasını şahit tutabilirsin anlamında değildir. Nitekim şu ayetlerde de ay­nı durum söz konusudur.

“De ki: “Haydi Allah’ın bunu yasakladığına şahitlik edecek tanrılarınızı getirin. Eğer onlar şahitlik ederlerse sen onlarla bera­ber şahitlik etme. [1561] Bu zulüm ve bâtıla şahitliğin mubah olduğu an­lamına gelmez, [1562]  aynen “isteyen İman etsin isteyen inkar etsin, [1563]  “istediğinizi yapın, [1564]  “Ve yiyin azıcık sefa sürün. [1565] ayetlerinde olduğu gibi kınama ve tehdit ifade eder. [1566]

Aslında hadiste kullanılan kip (siga) görünüşte izin ifade etmekte­dir. Ancak dikkatli bir şekilde incelendiğinde hadis böyle bir davranış­tan nefret’i ima etmektedir. Çünkü cevr olduğu gerekçesiyle Hz. Peygamber bu şehadeti yerine getirmekten kaçınmıştır.[1567] Hz. Peygam­ber’in yapmayacağı ve tavır alacağı bir şeyi müslümanın yapması uy­gun düşmez.

4- Hadisin “Allah’tan korkun çocuklarınız arasında adil davra­nın”; “Bu uygun bir tutum değil, ben ancak hakkaniyet üzere olan şeylere şahit olurum. Ben cevr’e şahit olmam” rivayetleri oldukça açıktır. “Ceur” kelimesinde adaletsiz davranma ve haksızlık anlamı vardır ve hadislerde cevr adaletin karşıtı olarak kullanılmıştır. [1568] Bu açı­dan bakıldığında bağış konusunda çocuklar arasında yapılan ayırıma hadisin açıkça karşı çıktığı söylenebilir.

5- Hz. Ebû Bekir’in kızı Hz. Aişe’ye yapmış olduğu bağış konu­sundaki uygulamanın hadisin gösterdiği yönde olduğu anlaşılmıştır. İmam Malik’in Muvatta’ındaki rivayet şöyledir.

Hz. Aişe anlatıyor:

Hz. Ebû Bekir Gâbe denilen yerde bana toplanacak 20 vesk (yak­laşık 4 ton) hurma bağışladı. (Ölümcül hastalığında) ölmeden önce ba­bam (Ebû Bekir) şöyle dedi:

Kızım vallahi ölümümden sonra senin zengin olmanı herkesten daha çok isterim. Fakir olmana da üzülürüm. Sana toplanacak 20 vesk hurma bağışlamıştım. Şimdiye kadar topladıkların senin. Fakat bugün artık bu mal mirasçıların malı olmuştur. Senin iki erkek, iki de kız kardeşin var. Geriye kalanları Allah’ın kitabına göre paylaşın. Ben dedim ki:

“Babacığım vallahi, şu ve şu kadar olsa da onu (varislere) bırakı­rım. Kız kardeşlerimin biri Esma diğeri kim?” Babam:

“Harice’nin karnındaki çocuktur. O çocuğun kız olacağını sanıyo­rum” cevabını verdi. [1569]

Bu olayda Hz. Ebû Bekir’in Hz. Aişe’ye bağışladığı hurmalar konusunda diğer kardeşlerinin iznini aldığı yönünde bir rivayet mevcuttur.[1570] Kaldı ki Hz. Ebû Bekir’in bahçenin mülkiyetini Hz. Aişe’ye ver­mediği ve ihtiyaç sebebiyle ona meyvasından tahsisatta bulunduğu an­laşılıyor.

6- Başkasına yapılan bağışın caiz olduğu konusunda İslam alimle­rinin ittifakının bulunduğundan hareketle çocuklardan birine diğerini dışlayarak bağış yapılabileceğini söylemek isabetli bir kıyas olarak gözükmemektedir. Zira bu, nassm bulunduğu bir konuda kıyas yapmak anlamına gelmektedir.[1571]

 

B- Genel Değerlendirme:

 

İnsanların iç dünyasında hem cinslerine karşı korku, kin nefret, hoşnutsuzluk gibi bazı olumsuz duygularla sevgi, hürmet, şefkat, acı­ma, ümit gibi olumlu duyguların bulunması tabiidir. Ancak Kur’an-ı Kerim bu tür duyguların insanlar arası ilişkilerde hakim olması gere­ken adaleti engellememesi gerektiği üstünde ısrarla durur. Bu konuda şu ayetleri örnek olarak zikredebiliriz: “Bir topluluğa duyduğunuz hiddet ve nefret sizi adaletsizliğe sürüklemesin[1572]Yakınız da ol­sa adaletli olun ve Allah’a verdiğiniz sözü tutun[1573] “Allah’a ve ahiret gününe inanmış İseniz, Allah’ın cezasını uygulamada sizi, onlara karşı acıma duygusu tutup engellemesin. [1574] Bu ayetlerde de görüldüğü üzere, insanın iç dünyasına ait olan bu tür duygular ada­letin gereklerini yerine getirmeyi engellerse toplumsal hayatın çıkma­za sürüklenmesi kaçınılmazdır.

Bu genel bakış açısından sonra özel anlamda Kur’ân-ı Kerîm top­lumun en küçük modeli olan ve onun yapı taşlarını oluşturan aile içe­risinde statü olarak eşit konumda olanlara karşı sorumlu durumda bu­lunanların (birden fazla evlilik durumunda kocanın eşlerine karşı, ebe­veynin de çocuklarına karşı) sevgilerinin farklı olabileceği çünkü kişi­nin iç dünyasına hakim olması gerçekten oldukça zordur- ancak bu sevginin adaletH davranmayı engellememesi gerektiğini oldukça çarpı­cı bir biçimde ortaya koyar. Sözgelimi Kur’an-ı Kerim adaletli davranmak kaydıyla ihtiyaç anında bir erkeğin aynı anda dört kadını nikahı altında toplayabilmesine izin vermiştir.[1575] Ancak bir başka ayet koca­ların ne kadar çaba sarf ederlerse etsinler eşleri arasındaki farklı sev­giye engel olamayacaklarını, fakat bunun (haklar ve yükümlülüklerle ilgili konularda) adaleti engellememesi gerektiğini açık bir biçimde vurgular. [1576]

Keza çocuklar arasında anne-babanırı gönlünde olanları dışa yan­sıtarak birini diğerine üstün tutmasının sebep olabileceği felaketi Kur’ârı-ı Kerîm Hz. Yûsuf ile kardeşleri arasında cereyan eden olay-iarla gözler Önüne serer. Kardeşleri Yûsuf ve Bünyamin’i babalarının kendilerinden daha fazla sevdiğini düşünerek Hz. Yûsuf’u ortadan kal­dıracak bir plan hazırlayıp, yürürlüğe koyarlar. Kur’ân-ı Kerîm bu oîa-yı şöyle anlatır:

“Andolsun, Yusuf ve kardeşlerin (in kıssalarının) de soranlar için ibretler vardır:

Kardeşleri demişlerdi ki: Yusuf ve (öz) kardeşi (Bünyamin) ba­bamıza bizden daha sevgilidir. Oysa biz bir cemaatiz. Babamız açık bir yanlışlık içindedir!

Yusuf’u öldürün ya da onu bir yere bırakın da babamızın ilgi­si (sevgisi) yalnız size kalsın. Ondan sonra da (tevbe eder), iyi bir topluluk olursunuz!

İçlerinden bir sözcü: “Yusuf’u öldürmeyin, onu kuyunun dibi­ne atın, kervanlardan biri onu (görüp) alsın, eğer yapacaksanız (böyle yapın) dedi.

Bu fikirde karar kıldılar ve babalarına gelip dediler ki: “Ey ba­bamız! Neden Yusuf hakkında bize güvenemiyorsun, Oysa biz onun iyiliğini isteme konusunda samimiyiz

Yarın onu bizimle beraber (kıra) gönder, gezsin, oynasın biz onu elbette ki koruruz.

(Ya’kup) dedi ki: “Onu götürmeniz beni üzer, korkarım ki, si­zin haberiniz yokken onu kurt yer!.

Dediler ki: “Biz (böyle güçlü) bir topluluk olduğumuz halde onu kurt yerse, o zaman biz tamamen beceriksiz kimseleriz de­mektir!.

Nihayet onu götürüp de kuyunun dibine atmaya topluca karar verdikleri zaman biz Yusuf’a: “Andolsun sen onların bu işlerini, hiç farkında olmayacakları bir sırada kendilerine haber verecek­sin!, diye vahyettik.

Akşamleyin ağlayarak babalarına geldiler.

“Ey babamız, dediler, biz gittik, yarışıyorduk; Yusuf’u yiyece­ğimizin yanında bırakmıştık. Onu kurt yemiş! Ama biz doğru soylesekde sen bize inanmazsın!.”

Yusuf’un gömleğinin üstünde yalan kan getirdiler. (Yakup): “Herhalde dedi, nefisleriniz sizi aldatıp bir işe sürükledi. Artık tek çarem güzelce sabretmektir. Dediğinize (dayanabilmek için) ancak Allah’tan sabır istenir!”

Bir kervan geldi, sucularını gönderdiler, (o da gidip) kovasını sarkıttı: “Müjde!” dedi, işte bir oğlan!.[1577]

Yukarıdaki ayet-i kerimelerde dikkat çekilen hususlara gözattığı-mızda aile kurumu içerisinde birden fazla kadınla evli olan kocanın eş­leri arasında, ebeveynin de çocukları arasında içinde taşıdığı olumlu ya da olumsuz duygular sebebiyle farklı davranışlarda bulunmasının ai­le kurumunu zedeleyeceğini, eşler ve çocuklar arasına kin ve nefret tohumlarını ekeceğini anlamaktayız. Bu sebeple ebeveynlerin bu nok­tada daha dikkatli olmaları gerektiği aşikardır.

Toplumsal hayatın huzur ve güven içinde devam edebilmesi insan­lar arasında sevgi, kaynaşma ve birbirine bağlılıkla mümkün olabilir. Bu da varlıklı olanların muhtaç durumda bulunanlara yardım etmeleri suretiyle ihtiyaçlarının giderilip gönüllerinin kazanılması ile sağlanabi­lir. [1578] İşte bağış ve onun bir türü olan hediyye[1579] bağışta bulunulan şah­sın ihtiyaçlarının giderilmesini, ona iyilikte bulunulmasını, zengin ol­sun fakir olsun içinde bulunduğu durumun daha da rahatlatılmasını, onunla ardaki bağların daha da kuvvetlendirilmesini, bağışta bulunan kişinin cimrilik duygularının körelmesini hedefler. [1580] Nitekim Hz. Pey­gamber de hediyeleşmenin sevgiye[1581] ve kişinin içindeki kin ve nefretin ortadan kalkmasına vesile olacağını[1582] ifade buyurmuşlardır. Fakihler maksadını gerçekleştirmekten geri kalan her türlü İşlemin geçersiz olacağını hükme bağlamışlardır. [1583] Buna göre sevgi ve kaynaşmayı sağlayıp kin ve nefreti gidermeyi amaçlayan bağış, çocuklar arasında birisi diğerine üstün tutularak yapıldığında sevgi ve kaynaşmayı orta­dan kaldırıp, kin ve nefreti ortaya çıkarıyorsa -ki bu çoğu zaman böy­ledir. Çünkü insan mala karşi düşkündür bu bağış amacından sapmış ve maksadını gerçekleştirmekten uzak hale gelmiş demektir. Bu has­sas noktaya dikkat çeken Hz. Peygamber “Bir öpücük bile olsa ço­cuklarınız arasında ayırımcılık yapmayın” buyurmuştur. [1584]

Mirasçılara vasiyet yapılmasının yasaklanmasının[1585] temelinde de yakın akraba arasında ayrım yapmayı engelleme, mal dağılım ve bö­lüşümü sebebiyle aralarında huzursuzluk meydana gelmesini önleme düşüncesi yatar. [1586] Allah’ın Kur’an-ı Kerim’de miras paylarını belirle­miş olması da[1587] mirasçılar arasında ortaya çıkabilecek hoşnutsuzluğu giderme amacına yönelik olmalıdır. Keza hala veya teyze ile yeğeni­nin aynı anda bir kocanın nikahı altında birleştirilememesinin sebebi de akrabalık bağlarının zedelenmesini engelleme düşüncesidir. [1588]

Akrabalık bağlarını zedeleyebilecek bir takım tasarruflar yasakla­nırken bu bağları güçlendirecek bazı davranışlar da teşvik edilmiştir. Bunlardan birisi zekatın yakın akrabaya verilmesi meselesidir. Bir adam Hz. Peygamber’e sadakaların hangisi daha fazla faziletlidir diye sormuş, Resul-i Ekrem de “Hırçın akrabaya verilendir”[1589] buyurmuş­tur. Çünkü bu davranış insanın her zaman karşılaşacağı akrabası ara­sındaki düşmanlık, kin ve nefretin ortadan kalkmasına, sevgi ve saygı bağlarının gelişip kökleşmesine vesile olacaktır. Bundan dolayı Resulullah (s.a.s. ): “Yoksula sadaka vermede bîr, akrabaya vermede ise İki sadaka (sevabı) vardır. Birincisi sadaka, ikincisi akrabalık bağlarını gözetme (sıh)[1590] buyurmuştur. İslam alimleri zekatı, mükellefin bulun­duğu yerdeki ihtiyaç sahiplerine vermenin daha faziletli olduğu aksine davranışın ise mekruh oiduğu görüşünü savunurlarken uzaktaki akraba­ya zekatı göndermeyi bundan istisna etmişlerdir. [1591] Bunun esas amacı akrabalık bağlarını güçlendirip kin ve nefret oluşmasını önleme fikridir.

Sonuç olarak şunu söylemek mümkündür: Bütün İslam hukukçu­ları bağış konusunda ebeveynin çocuklarından birisini ya da bir kısmı­nı diğerlerine üstün tutmasının diğer bir ifadeyle aralarında eşit dav­ranmalarının talep edildiğini kabul etmektedirler. Ancak görüş ayrılığı bu talebin ölçüsü noktasındadır. Bir grup İslam alimi bu talebin tercih (mendup) diğer bir kısım da mecburiyet (farz) niteliğinde olduğunu sa­vunmaktadır. Ama sonuçta bütün alimler İslam’ın ruhuna en uygun davranışın çocuklar arasında meşru bir sebebe dayanmıyorsa ayrımcı­lığın yapılmaması olduğunu kabul etmektedir.

Bağışın amacı muhtaç olanların ihtiyaçlarının giderilerek onların gönüllerinin kazanılmasıdır. Çocuklar arasında birisinin diğerlerine üs­tün tutularak yapılan bağış ise genellikle tam tersi bir etki yaparak on­lar arasında kin ve nefret tohumiarı ekmekte ve aile içerisinde huzur­suzluğa neden olmaktadır. Bu şekilde bir bağış ise amacını gerçekleş­tirmekten uzaktır. O halde müzmin bir hastalık, sakatlık, ilim tahsili, ailedeki nüfusun kaiabahklığı gibi zorunlu bir sebep olmadıkça böyle bir bağıştan kaçınmak daha uygun bir davranış olarak karşımıza çık­maktadır. Hatta böyle bir durumda da mümkünse diğer çocukların da rızasına başvurmak daha doğrudur.

Son olarak çocuklar arasında adaletli bağışın nasıl gerçekleşeceği konusundaki İslam alimlerinin görüşlerini aktarmakta fayda var. Ata b. Ebî Rabah, Kadı Şurayh, İshak b. Râhûye, Hanefi Mezhebi imam­larından Muhammed b. Hasan eş-Şeybânî iie Ahmed b. Hanbei’e gö­re çocuklara bağış Allah’ın Kur’ân-ı Kerîm’de belirlediği miras esasla­rına göre yapılmalıdır. Adaletin ölçüsü budur. İbn Abbas, Ebû Hanife, Ebû Yûsuf, Mâlik, Şafii, Abdullah b. Mübarek’e göre bağış, çocuklar arasında kız-erkek ayrımı yapılmaksızın eşit olarak yapılmalıdır. [1592]

 

BİBLİYOGRAFYA

 

Abdürrezzak, Ebû Bekir b. Hemmâm es-San’ânî (ö. 211/826), el Musannef (nşr. Habiburrahman el-A’zâmi), Beyrut 1390-92/ 1970-72, 1-XI.

Ahmed b. Hanbel (ö. 241/855), el-Müsned, İstanbul 1401/1981,1-VI.

Ahmed Muhammed es-Sa:d, “Atıyyetü’l âbâ’ İi’l-ebnâ’ fi’1-fıkhi’l-İslâ-mî”, Meceîletü’ş-şerî’a ve’d-dirâsât’ıl-İslamıyye, yıl: 12, sy: 33, Kuveyt 1418/1997, s. 153-193.

Ali Haydar Efendi (ö. 1936), Dürerül-hükkâm, İstanbul 1330, I-Vl.

Aynî, Bedrüddin Mahmûd (ö. 855/1451), Umdetu’l-kârî, Kahire 1348, I-XXV.    

Bâcî, Ebü’l-Velid Süleyman (ö. 494/1100) el-Müntekâ, Kahire 1332,1-VII.

Bardakoğlu, Ali, “Hibe”, DİA, XVII, 425.

Behûtî, Mansûr b. Yûnus (ö. 1051/1641), Keşşaf u’l-kmâ’ {nşr. Mu­hammed Emin Dınnâvî), Beyrut 1417/1997.

Buhâri; Ebû Abdillah Muhammed (ö. 256/869), el-Câmiu’s-sahîh, İstanbul 1315, I VIII.

Dârimi, Ebû Muhammed Abduilah (ö. 255/868), es-Sünen (nşr. Mus­tafa Dib el-Buga), Beyrut 1412/1991, MI.

Ebû Dâvûd, Süleyman b. Eş’as (Ö. 275/888), es-Sünen (nşr. İzzet Ubeyd-Adil es Seyyid), Hıms 1388-94/1969-74, I-V.

İbn Abdisselâm, Ebû Muhammed İzzüddin (ö. 660/1262), Ka-vaidü’l-ahk&m, Beyrut 1410/1990.

İbn Dakîk el-îd (ö. 702/1302), îhkâmü’i-ahköm, Kahire 1407/ 1987, MI.

İbn Hacer el-Askalânî (ö. 852/1448), Fethu’l-bârî (nşr. M. Fuad Ab-dülbâki v. dğr), Kahire 1407/1986, I-XIH.

İbn Hazm, Ebu Muhammed Ali (ö. 456/1064), el-Muhallâ (nşr. Ah­med M. Şakir), Kahire, ts., (Dâru’t-türâs), I-XI.

İbn Kudâme, Ebû Muhammed Abdullah (ö. 620/1223), el-Muğnî, Beyrut 1392-93/1972-73,1-XIV.

el-Muğnî, VI.301-303; İbn Hacer. Fethu’1-Bâri, V. 214; Behûtî. Keşşaf u’l-kmâ’ IH, 507; Şevkâni, Neylü’l-eutâr, VI. 8: Ahmed Muhammed es-Sâ’d, Atıyyetü’l âbâ’ li’-ebnâ”, s. 183.

İbn Mâce, Ebu Abdillah Muhammed fö. 273/886), es-Sünen (nşr. M.

Fuad Abdülbâkî), Kahire 1372/1952, III.

İbnü’1-Esîr, Ebussaadat Muhibbüddin (ö. 606/1209), en Nihdye, Ka­hire, ts. (el-Matbaatü’î-Hayriyye}. Kâsânî, Ebû Bekir Alâüddîn (ö. 587/1191), Bedâi’u’s-sanâi, Kahire

1327-28/1910, I-VII. Malik b. Enes (ö. 179/795), el-Muvatta’ (nşr. M. Fuad Abdülbâki),

Kahire 1370/1951, I-II. Mâverdî, Ebu’l-Hasan Ali (ö. 450/1058), el-Hâui’1-kebir (nşr. Ali M.

Muavvad-Adil Ahmed), Beyrut 1414/1994, I-XIX. Molla Hüsrev, Muhammed b. Ferâmuz (ö. 885/1480), Dürerü’l-hükkâm, İstanbul 1260, I-II. Müslim b. Haccâc el-Kuşeyrî (ö. 261/874), el-CâmVu’s-Sahih (nşr.

  1. Fuad Abdülbâki), Kahire 374-75/1955-56, I-V. Müzenî (ö.264/877), el-Muhtasar (Maverdi, el-Hâuî ile) (nşr. Ali M.Muavvad-Adil Ahmed), Beyrut 1414/1994, I-X1X. Nesâî, Ebu Abdirrahmân b. Şu’ayb (ö. 303/915), es-Sünen, Kahire1312, I-Vffl. Nevevî, Ebû Zekeriyyâ Muhyiddin b. Şeref (ö. 676/1227), Rauzatü’ttalibîn (nşr. Adil Ahmed Ali Muhammed), Beyrut 1412/1992,1-VIII.

Şerhu Müslim, Kahire 1412/1991, I-XVIII.

Saîd b. Mansûr (ö. 227/841), es-Sünen (nşr. Habiburrahman el-A’za-

mî), Beyrut 1405/1985, I-II. Serahsî, Şemsüleimme (Ö. 483/1090), el-Mebsût, Kahire 1324-31,

I-XXX. Sübkî, Tâcüddin Abdülvehhâb (ö. 771/1369), el Eşbâh ve’n-nezâir,

(nşr. Adil Ahmed-AIi Muhammed), Beyrut 1411/1991, I-II. Şah Veliyullah el-Dihlevi (ö. 1176/1762), Huccetutiâhi’l-bâliğa (nşr.

Muhammed Şerif Sükker), Beyrut 1410/1990, MI. Şevkânî, Ebû Abdillah Muhammed (ö. 1250/1834), Neyiü ‘l-evtûn

Kahire 1357/1983, I-VIII.. Tirmizi, Ebu İsa Muhammed (ö. 279/892), el-Câmi’u’s-sahîh

Ahmed M. Şakir v. dğr.) İstanbul 1401/1981. Zeydan, Abdülkerim, el-Vecîz, Amman 1411/1990.[1593]

 

 


[1] Prof. Dr. Saffet Köse, Çağdaş İhtiyaçlar ve İslâm Hukuku, Rağbet Yayınları: 2.

[2] Prof. Dr. Saffet Köse, Çağdaş İhtiyaçlar ve İslâm Hukuku, Rağbet Yayınları: 7-8.

[3] Prof. Dr. Saffet Köse, Çağdaş İhtiyaçlar ve İslâm Hukuku, Rağbet Yayınları: 9.

Selçuk Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi’nde {sy. 6, Konya 1996, s. 255-295) yayımlanmıştır

[4] Baz, Jean, Essai sur /a fraude a la İoi en droıt musufman, s.l.

[5] Baz, Jean, a.g.e., s.2.

[6] Baz, Jean, a.g.e., s.3.

[7] Baz, Jean, a.g.e., s.4,8. 

[8] Baz, Jean, a.g.e., s.,8.

[9] Baz, Jean, a.g.e., s.227. 

[10] Baz, Jean, a.g.e., s.9.

[11] Tyan, Emile, “La Procedure du “de faut” en droit musulman”, s. 127-128. Prof. Dr. Saffet Köse, Çağdaş İhtiyaçlar ve İslâm Hukuku, Rağbet Yayınları: 9-10.

[12] Ali Khan, Mir Siadat, “The Mohemmedan Laws:against Usury and How They are Evaded”, s.238-239. Prof. Dr. Saffet Köse, Çağdaş İhtiyaçlar ve İslâm Hukuku, Rağbet Yayınları: 10.

[13] Köprülü, “Fıkıh”, İslâm ^nsifciopedisi, IV, 614. Prof. Dr. Saffet Köse, Çağdaş İhtiyaçlar ve İslâm Hukuku, Rağbet Yayınları: 11.

[14] Sevig, Vasfi Raşid, “Fıkıh ve Medeni Kanun”, s.229,231. Prof. Dr. Saffet Köse, Çağdaş İhtiyaçlar ve İslâm Hukuku, Rağbet Yayınları: 11.

[15] Dönmezer, Sulhi, “Hukuk ve Hayat”, s.427. Prof. Dr. Saffet Köse, Çağdaş İhtiyaçlar ve İslâm Hukuku, Rağbet Yayınları: 11-12.

[16] Arsa!, Sadri Maksudi, “Hukuk İlmi ve Sosyoloji 1.21. Hukuk Kavaidi ve Hukuk İlmi”, s.21 Prof. Dr. Saffet Köse, Çağdaş İhtiyaçlar ve İslâm Hukuku, Rağbet Yayınları: 12.

[17] Veldet, Hıfzı, Medeni Hukuk, s.24-25. Prof. Dr. Saffet Köse, Çağdaş İhtiyaçlar ve İslâm Hukuku, Rağbet Yayınları: 12-13.

[18] İmre, Zahit, Medeni Hukuka Giriş, s.26-27. Prof. Dr. Saffet Köse, Çağdaş İhtiyaçlar ve İslâm Hukuku, Rağbet Yayınları: 13.

[19] Gözübüyük, A. Şeref, Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları, s.12-14. Prof. Dr. Saffet Köse, Çağdaş İhtiyaçlar ve İslâm Hukuku, Rağbet Yayınları: 13-14.

[20] Bilge, Necip, Hukuk Başlangıcı, s.26-28.

[21] Arsebük, Esat, Medeni Hukuk, s.17. Prof. Dr. Saffet Köse, Çağdaş İhtiyaçlar ve İslâm Hukuku, Rağbet Yayınları: 14-15.

[22] Prof. Dr. Saffet Köse, Çağdaş İhtiyaçlar ve İslâm Hukuku, Rağbet Yayınları: 15-16.

[23] Said Ramazan, İslâm Hukuku, s. 13.

[24] Said Ramazan, a.g.e., s.15.

[25] Watt, Modern Dünyada İslâm Vahyi, s.21.

[26] Goitein, S.D. “İslâm Hukukunun Doğum Anı”, 8.57.

[27] Prof. Dr. Saffet Köse, Çağdaş İhtiyaçlar ve İslâm Hukuku, Rağbet Yayınları: 16-17.

[28] En’âm (6), 102; Ra’d (13), 16; Gâfir (40), 62.

[29] Bakara (2), 30.

[30] Zâriyât (51), 56.

[31] İsrâ (17), 14,71; Nemi {27}, 89-90; Necm (53). 39-41; Haşr (59), 18; Hakka (69), 19,25; Kârla (101), 6-9.

[32] Goldziher, “Fıkh”, The Encyclopaedia of islam, II. 886.

[33] Schacht, An İntroduction to Islamic Louı, 5.1; ayrıca bk. “Şeriat”, İslâm /opedisı (MEB yay.), XI, 431.

[34] Goiiein, “İslâm Hukukunun Doğum Anı”, s.57-58.

[35] Watt Modem Dünyada İslâm Vahyi, s.21.

[36] Mesela bk. Goldziher, “a.g.m.d”, II, 886; Köprülü, “a.g.m.d”, IV, 608; Bilge, a.g.e., s.27-28.                                                                                  

[37] Hallâf, Abdülvehhâb, Mesâdiru t-teşriTl-İslâmi, s. 155; Zerkâ, Mustafa,   el-Ictıhadue deyru’1-fıkh fi hallil-müşkilât”, s. 150.

[38] Ahzâb (33), 40.

[39] Nisa (4) 79; Enbiyâ (21), 107; Sebe’ (34), 28.

[40] Şehristânî, el-Müel ve’n-nihal, II, 37-38; İbn Kayyim el-Cevziyye Hâmü’l-muvak-krîn, 1, 333, vd; Şâtibî, el-Muvâfakât, IV, 92; Teftazânî, et-Teltfh, H, 144; Ah med, M. Şerif, Tefsîru’n-nusûs, s.197; Muslehuddin, Muhammed, Phihsophy of İslamic Law, s. 118, 126-128; Tahmâz, Mtzâtü’ş-şert’atVl-İ&îâmlyye, s.67: Hallâf, Mesâdiru’t-teşrVi’l-İslâmî, s. 157 vd.; Medkûr, M. Sellâm, Vücûbu tatbiki şe-. rî’ati’l-İslâmiyye, s.5; İbn Âşûr, Makâstdü’ş-şerTati’l-İslâmiyye, s.88-90, 93; Nemr, el-İctihâd, s.126; Karaman, İslâm Hukukunda İctihâd, 5.27, Ömerî, Na-diye Şerif, el-İctihâd, s.197, 255 vd.; a. mlf., İctihâdü’r-Rasûl, s.364-367; Uzun-postata, Mustafa, Hukuk ve İslâm Hukuku, i, 124, Zerkâ, Ahmed, “Umumi Oİa-rak Hukuk”, s.17; Zerkâ, Mustafa, “el-İctihâd”, s.150-151; Aktan, Hamza, “İs­lâm Hukukunun Dinamizmi”, ş.85-86.

[41] Zerkâ, “Umumi Olarak Hukuk”, s.43.

[42] Âl-i İmran (3), 159; Şûra (42), 38.

[43] İbn Teymiyye, es-Siyâsetü’ş-şer’iyye, s.386, 387; Hemmam Abdurrahim Sa’d. “Arzu’l-ehâdîsi’n-nebeviyye el-müteallika bi’ş-şûra”, I, 85-107.

[44] Ahmed b. Hanbel, el-Müsned, III, 351.

[45] Abdürrezzâk, ei-Musannef, V, 367-368; Heysemî, Mecma’uz-zevâid, VI, 130-133.

[46] Ahmed b. Hanbei, el-Müsned, III, 105, 188, 219-220; Zeydan, Abdülkerim, “Hu-kûku’l-efrâd fî dâri’l-İsIâm”, s. 102-104.

[47] İbn Âşûr, a.g.e., s.88.

[48] bk. İbn Âşûr, a.g.e., s.92-93.

[49] ikbal, İslâm’da Dini Düşüncenin Yeniden Doğuşu, s.222.

[50] Mâide (5), 101; ayrıca bk. Bakara (2), 66-71.

[51] Buhârî, “İ’tisâm”, 3; Müslim, “Fezâil”, 130, 132, 133; Ebû Dâvûd, “Sünnet”, 6.

[52] Muhammed Ali, The Ho/y Çur’an, s.271den naklen Said Ramazan, İslâm Hu­kuku, s.86.

Hz. Peygamber bir hutbesinde: “Ey İnsanlar! Size hac farz kılınmıştır, haccedin” dediğinde içlerinden birisi: “Her sene mi Yâ Rasûlallah?” diye sorunca, O cevap vermemiş aynı şahıs üç defa tekrar edince Allah Rasûlü: “Sizi kendi halinize bırak­tığım müddetçe siz de beni bırakın. Evet desem hacc her sene farz olur, sîz de bu­nu ifa edemezsiniz. Sizden evvelki ümmetler çok soru sormaları ve peygamberleri­ne muhalefet etmeleri sebebiyle mahvolmuşlardır. Size herhangi bir şeyi emretti­ğimde onu gücünüz yettiği ölçüde yerine getirmeye bakın. Bir şeyi de yasakladım mı ondan kaçının” buyurdu (Müslim, “Hacc”, 412, “Fezâil”, 131; Nesâî, “Menâ-sik”, 1; İbn Mâce, “Mukaddime”, 1, “‘Menâsik”, 2; Dârimî, “Menâsik”, 4; Miİsned, I, 255, 291, 371, 372; II, 312, 428, 447, 457, 508…) Bu ve benzeri bir çok sorunun sorulması üzerine Allah’ın muaf tuttuğu şeylerin hük mtinün sorulmamasını emreden Mâide (5) suresinin 101. ayeti nazil oldu (Ibn Ke-sîr, Tefsîrul-Kerânil-azîm, III, 199-202).

Yine Hz. Peygamber: “Müslümanlar içinde büyük günah sahibi olan o kimsedir ki, insanlara haram kılınmayan bir şeyin hükmünü sorar da o, sırf bu sorudan dolayı haram kılınmış olur” buyurmuştur (Buhârî, “hisârn”, 3; Müslim, ”Fezâir, 130, 132, 133; Ebû Dâvûd, “Sünnet”, 6).

[53] Buhârî, “Ta’bîr”, 11; Müslim, “Mesâcid”, 5-8; Tirmizî, “Siyer”, 5; Müsned, il, 172, 212, 250, 264. 268, 313, 412, 442, 455, 501.

[54] Ebû Dâvûd, ‘Taharet”, 41; Tirmizî, “Taharet”, 52; Nesâî, “Taharet”, 46, “Miyâh”, 4 “Sayd”, 35; İbn Mâce, “Taharet”, 12, “Sayd”, 12; Dârimî, “VudûT”, 53, “Sayd”, 6; Müsned, II, 237,361….

[55] Şevkânî, NeyJü’f-eutör, I, 16.

[56] Şevkânî, a.g.e., I, 17.

[57] Şevkânî, a.g.e., I, 17.

[58] İbn Dakîkil-îd, İhkâmül-Ahkâm, I, 62.

[59] Buhârî, “Bed’ü’1-vahy”, 1. İmân”, 41, “Nikâh”, 5; Müslim, “İmâre”, 155; Ebû Dâvüd, “Talâk”, 11; Tirmizî, Tezailü’l-cihâd”, 16; Nesâî, “Taharet”, 59; İbn Mâ­ca, “Zühd”, 26.

[60] Mecelle, md., 2.

[61] Dönmez, İbrahim Kâfi, “Hz. Peygamber’in Tebliğine Hakim Oları Başlıca Hukuk Prensipleri”, s.169-171; ayrıca bk. Zeydan, Abdülkerim, “Eseru’l-kusûd fi’t-tasar-rufât ve’1-ukûd”, s.249-270; Zühaylî, Vehbe, “Nazariyyetü’l-bâ’İs fi’1-ukûd fi’1-fıkhi ve’l-usûl”, s-15-31; Karadâğî, Ali Muhyiddîn, Mebde ü’r-rızâ fi’1-ukûd, muhtelif yerier; Ayrıca bu konuda bazı örnekler için bk. Ali Haydar, Dürerü’lhiikkâm, I, 28-34.

[62] Zerkâ’, Ahmed, “Umumi Olarak Hukuk”, s.19-20; ayrıca bk. Hallâf, Mesâdtru’t-teşrVi’l’İsiâmî, s.155-157; Muslehuddin, Philosophy of Ishmic Law, s.127. Zerkâ’, Ahmed, a.g.e., s.20-21; Hallâf, a.g.e., s.158-159; Musîehuddin, a.g.e., 8.128. Prof. Dr. Saffet Köse, Çağdaş İhtiyaçlar ve İslâm Hukuku, Rağbet Yayınları: 17-25.

[63] Zerkâ’, Ahmed, a.g.e., s.20-21; Hallâf, a.g.e., s.158-159; Musîehuddin, a.g.e., 8.128. Prof. Dr. Saffet Köse, Çağdaş İhtiyaçlar ve İslâm Hukuku, Rağbet Yayınları: 25.

[64] Zerkâ1, Ahmed, a.g.e., s.21-23; Hallâf, a.g.e., s.158. Prof. Dr. Saffet Köse, Çağdaş İhtiyaçlar ve İslâm Hukuku, Rağbet Yayınları: 25.

[65] Zerkâ’, Ahmed, a.g.e., s.25-28.

[66] Prof. Dr. Saffet Köse, Çağdaş İhtiyaçlar ve İslâm Hukuku, Rağbet Yayınları: 25-26.

[67] Bardakoğlu, Ali, “İslâm Hukuku Araştırmalarında Gelenekçilik”, s.481; Dönmez, İ. Kâfi, “İslâm Hukukunda Müctehid ile Modern Hukuklarda Hakimin Durumu”. s.40-41,42.

[68] Bu konuda bk. Köse, Saffet, İslâm Hukukunda Kanuna Karşı Hile (Hi!e-İ Şer’ry-yej, s.191 vd.

[69] Şafiî, er-Risâie, s.477, nr.1326.

[70] ikbal, İslâm’da Dînî Düşüncenin Yeniden Doğuşu, S-202.

[71] Konu ile ilgili delil ve değerlendirmeler için bk. Karaman, İslâm Hukukunda İcti- s.27-33; Ömerî, Nâdiye Şerif, ei-İctihâd, s.121 vd.; Nemr, el-ktihâd, s.63-68.

[72] Tevbe, (9), 122.

[73] Nemr, a.g.e., s.65.

[74] Buhârî, “İ’tisâm”, 20,21; Müslim, “Akdiye”, 15; Ebû Dâvûd, “Akdiye”, 2; Nesâî, “Ahkâm”, 2, “Kudât”, 3; İbn Mâce, “Ahkâm”. 3; Müsned, IV, 198, 204, 205.

[75] Ebû Dâvûd, “Akdiye”, 11; Tirmizî, “Ahkâm”, 3; Müsned, V, 236. 242.

[76] Karaman, a.g.e., s.19, 107-109.

[77] Cin, Halil, “İslâm Hukukunun Dinamizmi”, s. 18.

[78] Mahmesani, “Müslümanların Geri Kalmaları ve Kalkınmaları”, $.51,

[79] Hamidullah, “İslâm Hukukunun Kaynaklarına Dair Yeni Bir Tetkik”, s.64.

[80] Hamidullah, İslâm Hukuku Etüdleri, 8.117-118.

[81] Hamidullah, a.g.e., s.51.

[82] Arsal, “Hukuk İlmi ve Sosyoloji”, s.21.

[83] Arsal, “a.g.m.”, s.21.’

[84] bk. Çağıl, Orhan Münir, Hukuk Başlangıcı, s.134

[85] Arsal, “a.g.m.”, s.21.

[86] bk. ibn Kayyım el-Cevziyye, İ’lâmü’l-muoakkt’tn, II, 200-201; Karaman, a.g.e., s.158-161; Köse, a.g.e., s.176-177; ayrıca bk. Bu eser s. 52, dipnot: 27 Prof. Dr. Saffet Köse, Çağdaş İhtiyaçlar ve İslâm Hukuku, Rağbet Yayınları: 26-29.

[87] Bardakoğlu,   ‘islâm  Hukuku Araştırmalarında Gelenekçilik”,   s.481;   Dönmez, a-S.m.”, s.42-43; Karadâvî, el-Medhal, _s.152 vd.; a.mlf., el-Hasâisü’lâmme, s.223-225; Subhi, Salih, Me’âtimü’ş-şerTa, s.59.

[88] Said Ramazan, İslâm Hukuku, s.45.

[89] Karadâvî, el-Medhâl, s. 193-199; a.mlf., e1-Hasa isü’Mmme, s.225; Subhi Salih. a.g.e., s.61; Tahmâz, a.g.e., s.71-73.

[90] Rahman (55), 29.

[91] Karaman, “Günümüzün Dînî Problemleri ve Çözüm Yollan”, s.17-21.

[92] Said Ramazan, a.g.e., s.30.

[93] Çağıl, a.g.e., s.9.

[94] İslâm’da Dînî Düşüncenin Yemden Doğuşu, s.201-202.

[95] Kaman’ ‘slâm’m Is’ğmda Günün Meseleleri, III, 256.  Mecelle, m., 39,

[96] Ömeri, el-İctihâd, s.246-252; Şe-Sub’hiS  S’37 Vd; Tahmâz’9

[97] M. Naci, Bardakoğlu, Ali, “Delâlet”, TDV İslâm Ansiklopedisi, IX, 119.

[98] Prof. Dr. Saffet Köse, Çağdaş İhtiyaçlar ve İslâm Hukuku, Rağbet Yayınları: 29-31.

[99] Bu konuda geniş bügi ve örnekler için usûlü fıkıh kitaplarının delâletleri inceleyerı bölümüne bakılabilir.

[100] Bakara (2), 233.

[101] Hallâf, Mesâdiru’MeşrîTMslâmî, s. 159-160; Zeydan, el-Vetiz, s.357; BardakoS’ lu, Ali, “Delâlet”, a.g.e., IX, 119-122. Prof. Dr. Saffet Köse, Çağdaş İhtiyaçlar ve İslâm Hukuku, Rağbet Yayınları: 31-32.

[102] Mâide(5}, 91.

[103] Bakara (2), 222. 

[104] Tevbe  (9), 103.

[105] Tevbe  (9), 103.

[106] Prof. Dr. Saffet Köse, Çağdaş İhtiyaçlar ve İslâm Hukuku, Rağbet Yayınları: 32-33.

[107] Tahmâz, Mîzâtuş-şerVati’i-İslâmİyye, s.99.

[108] Buhâri, “Tefsîr”, V/10-11; “Eşribe”, 3; Müslim, “Eşribe”, 3-10; Tirmizî, “Büyü”, 58.

[109] Erdoğan, Mehmet, islâm Hukukunda Ahkamın Değişmesi, s.22-23.

[110] Naİlino, Carlo A., “İslâm Hukuku”, s.545.

[111] Prof. Dr. Saffet Köse, Çağdaş İhtiyaçlar ve İslâm Hukuku, Rağbet Yayınları: 33-35.

[112] Sübki, ei-Eşbâh ven-nezâir, I, 11; HameVÎ, Gamzü uyûml-besâir, 1, 51; Zerkâ\ el-Fıkhul-İslâmî, II, 947, 949-950; İzmirli, İ/m-i Hilaf, s.186; Baktır, Mustafa, İslâm Hukukunda Zaruret Hali, s. 148.

[113] Berfo, Ali Himmet, Hukuk Tarihinden islâm Hukuku, s.56.

[114] Hallâf, a.g.e.. s.161.

[115] Bakara (2), 29: A’râf (7), 32, Câsiye (45), 13.

[116] Mecelle, md, 17-18, ilgili ayetler için bk. Bakara (2), 173, 185, Nisa (4), 28, Ma-10    ide<5), 6, Hacc{22), 78.

[117] Mecelle, md., 21-22; ilgili ayetler için bk., Bakara (2), 173, Maide (5), 3, En’âm 11Q H H5, Nahl (16), 115.

[118] Mecelle, md. 4, ilgili ayet Yunus (10), 36.

[119] Mecelle, md. 19: ilgili hadisler için bk. İbn Mâce, “Ahkâm”, 17; Muuatta’  “Ak­diye”, 31; Müsned, V, 327.

[120] Mecelle, md., 67, ilgili hadis için bk., Buhârî, “Rehin”, 6, 20, 23, “Şehâdât”, 1, Tefsir, İH/3; Müslim, “Akdiye”, 1,2; Ebû Dâvûd, “Akdiye”, 23; Tirmizî, “Ah­kam”, 12; Nesâî, “Kudât”, 36; İbn Mâce, “Ahkam”, 7; Müsned, !, 253, 288…

[121] Sübkî, el-Eşbâh ye’n-nezâir, I, 10-11; Karâfî, el-Furûk, I, 2-3; Süyûtî, el-Eşbâh ve’n-nezâir, s.6; İzmirli, İim-i Hilaf, s. 186-187; Zerkâ, el-Fıkhtfl-İslâmî, II, 947-950; Berki, Hukuk Tarihinden İslâm Hukuku, s.56; Baktır, a.g.e., s.148; Atar Fahrettin, Fıkıh Usûlü, s.6-7.

[122] Prof. Dr. Saffet Köse, Çağdaş İhtiyaçlar ve İslâm Hukuku, Rağbet Yayınları: 35-36.

[123] Tabbâra, Rûhu’d-dîni’l-İslâmî, s.312.

[124] Tabbâra, a.g.e., s.312.

[125] Tabâ ıra, a.g.e., s.312.

[126] Prof. Dr. Saffet Köse, Çağdaş İhtiyaçlar ve İslâm Hukuku, Rağbet Yayınları: 36-37.

[127] Prof. Dr. Saffet Köse, Çağdaş İhtiyaçlar ve İslâm Hukuku, Rağbet Yayınları: 38-42.

İslâmiyâfta (H/l. Ankara 1999, s. 34-60} yayımlanmıştır.

[128] Bu yazı yayımlanmadan önce zaman ayırarak okuyup tenkitlerini lütfeden Prof. Dr. H. Yunus APAYDIN, Prof. Dr. M. Akif AYDIN, Prof. Dr. Ali BARDAKOĞLU, Prof. Dr. Mehmet ERKAL’a teşekkür ederim.

[129] Prof. Dr. Saffet Köse, Çağdaş İhtiyaçlar ve İslâm Hukuku, Rağbet Yayınları: 43-44.

[130] Şchacht, An Introduction to hlamıc Law, s.70-71; Coulson, Fî Târihi’t-teşri’i’I-tslâmî, s. 112-113; Wael b. Hal!aq, “Was the Gate of [jtihad Closed”, s. 3; a.mlf., “On the Origins of Ihe Controversy about İjtihad”, s. 132; Taştan, Osman, “İçtihat Sorunu Üzerine Bir Literatür İncelemesi”, s. 74-75.

[131] Wael b. Hallaq, “Was the Gate of ijtihad closed”, s. 4.

[132] Zerkâ, et-Fıkhu’1-İslâmî, 1, 176; Hallâf, Huiâsatü Tarîhi’t-teşrîri-îslâmî, s. 339-342; Ebû Zehre, el-Milkiyye, s. 42-44; Muslehuddin, Phihsophy of Islamic Law and Orientaİists, s. 81; Mahmesâni, “Müslümanların Geri Kalmaları…”, s. 60-61; Karaman, Jsfâm Hukukunda içtihat, s. 67, a.mlf., İslâm Hukuk Tarihi, s. 256-257.

[133] Âmidî, el-İhkâm, IV, 454-455; İbn Abdişşekûr, Feuâtihu’r-rahamût, II, 394.

[134] Yabancı-bir kadına zina isnadında bulunupta bunu ispat edemeyen kişinin cezası 80 değnek ve şahitliğinin kabul edilmemesi (Nûr, 24/4); kendi karısına zina isnadında bulunan şahıs için hüküm karı-kocanın lanetleşmeleridir (Nûr, 24/6-9}.

[135] İbn Hacer, Telhîsü7-habîr, IV, 187.

[136] Serahsî, el-Mebsût, XVI, 84; İbn Kayyim el-Cevziyye, İ’Jûmii’l-muuakkı’în, I, 111; Ali Haydar, Dürerü’i-hükkâm, I, 69.

[137] Aktan, Hamza, “Çağdaşlaşma Sürecinde îslâm Hukuku”, s.172-173.

[138] Zeydan. el-Vecîz, s.197, 200; Şa’ban, Zekiyyüddin, İslâm Hukuk İlminin Esasla­rı, s. 138-139, 144.

[139] Karaman, İslâm Hukukunda İçtihat, s.60; a.mlf., “Ahmed b. Hanbel”, DİA, II, 82; İbn İbrahim, el-Hiyelü’l-fıkhİyye, s.74.

[140] Karaman, “Ca’feriyye”, VII, 8.

[141] Şevkânî, İrşâdül’l-fuhûl, s.423.

[142] Dönmezer, Sulhi, “Hukuk ve Hayat”, İÜHFM, XI/l-4. s.427.

[143] Uluslararası İslâm Ticaret Hukukunun Günümüzdeki Meseleleri Kongresi, s. 373, 402-403.

[144] a.g.G., s. 398-399, 401402, 410, 412.

[145] a.g.e., s. 412.

[146] Zerkâ’, İslâm’a Göre Banka ve Sigorta, s.160; ayrıca bk. Biltâcî, Muhammed, Ukûdü’t-te’mîn, s. 121; Ali Mahmûd, Abdullah b. Zeyd, Ahkâmü ukûdi’t-te’mîn, s.65.

[147] Zeydan, ei-Vecîz, s.197-198, 200; Şa’ban, Zekiyyüddîn, a.g.e., s.138-139, 144.

[148] Zerkâ’, a.g.e.., s.160-162, 189-190.

[149] İbn Kudâme, el-Muğnî, VII, 278.

[150] Heykel, el-Ohâd ve’lküâl, II. 1347-1361.

[151] Buhârî, “Libâs”, 83,85, 87; Müslim, “Libâs”, 115, 117, 119; Ebû Dâvûd, “Terac-cül”, 5; Tirmizî, “Libâs”, 25, “Edeb”. 33; Nesâî, “Zînet”, 22-24; İbn Mâce, “Ni­kâh”, 52; Ahmed b. Hanbel, Müsned, II, 21, 339; V, 25; VI, 11, 228, 250, 345, 346, 353.

[152] Sünbüheytî, Kadâyâ /ıJchiyye muasıra, s. 61-67 (özetle).

[153] Organ nakli konusunda Fıkıh Akademisi’nin 6-11 Şubat 1988 tarihli 4. dönem toplantısı ve 14-20 Mayıs 1990 tarihli 6. dönem toplantısında alınan kararlara ba­kılabilir.

[154] Prof. Dr. Saffet Köse, Çağdaş İhtiyaçlar ve İslâm Hukuku, Rağbet Yayınları: 44-52.

[155] Maide (5), 104; Enbiyâ (21), 53-54; Lokman (31). 21: Ahz&b (33), 67; Zuhrüf (43), 22-24.

[156] Zerkâ’, el-Fıkhu’HsİĞmt, s.31.

[157] Meselâ şu sözler bizzat mezhep imamlarına aittir.

Ebû Hanîfe: “Nereden söylediğimizi (hükmümüzün delil ve kaynağını) tetkik edip bilmeden bizim re’yimizle fetva vermek hiçbir kimse için helal değildir.’ Bu söz onun talebesi Ebû Yûsuf’a da nispet edilmektedir.

“Bu benim re’yimdir ve elde edebildiğim görüşlerin en iyisidir Bundan daha iyisini bulan olursa onu kabul ederiz.”

İmam Mâlik: Şu kabrin sahibi (Rasûlullah) hariç herkesin sözü kabul edilebi­lir ve reddedilebilir. Ben bir beşerim. Hata da ederim isabet de. Rey ve içtiha­dımı inceleyin. Kur’ân ve Sünnete uyan her sözümü ahn. Onlara uymayan bü­tün sözlerimi de terkedin.

“Kendi imamını taklit yüzünden sahabe kavlini terkeden kimseye ievbe tek­lif edilir.”

İmam Şafiî: “Delilsiz olarak bilgi toplayan kimse gece karanlığında odun top­layan kişiye benzer. Topladığı bir arkalık odunu, yüklenirken bunun içinde kendisini sokacak bir yılanın bulunduğunu bilmez.”

“Sahih hadis bulununca mezhebim odur” Yine İmam Şafiî tartıştığı kişiler için şöyle dua ederdi:

“Aİlafam onun kalbine ve diline doğruyu ihsan et. Eğer doğru olan benim söylediğim İse onu bana tabi kıl, eğer doğru onun dediği ise beni ona tabi kıl.”

Ahmed b. Hanbel: “Dinini hiçbir müctehide ısmarlama, Hz. Peygamber ve as­habından geleni al. Sonra tabiîler gelir ki kişi bunlarda muhayyerdir.”

“Ne beni, ne Mâliki ne Sevrî’yi ne de Evzâî’yi taklit et. Hüküm ve bilgiyi on-larm aldığı kaynaklardan al”; (İzzüddin b. Abdisselam, Kavâidü’l-ahkâm, II, 305; Zehebî, Siyeru a’lâmi’n-nübela , VIII, 93; İbn Kayyim el-Cevziyye, İ’lâmü’l-muuakkıîn, II, 200-201; Karaman, a.g.e., s.158-161).

[158] Bardakoğlu, Ali, H. Aktan’ın “Çağdaşlaşma Sürecinde İslâm Hukuku” adlı tebliği­nin müzakeresi, İslâm ve Modernleşme, s. 182.

[159] Karaman, İslâm Hukuk Tarihi, s. 255.

[160] Ibn Âbidîn, Reddü’l-muhtâr, III, 190.

[161] İbnÂbidîn, a.g.e., III, 190.

[162] Ebûssuûd, el-Fetâvâ, vr. 53b-54a.

[163] Aydın, M. Akif, “Bir Hukukçu Olarak Ahmed Cevdet Paşa”, s.34.

[164] İzzüddin b. Abdisseiam, Kavâidii’l-ahkâm, s.305.

[165] İbn Teymiyye, Mecmû’u fetâvâ, XXXIII, 36-37; İbn Kayyım el-Cevziyye, İ’İâmü’l-muvakk’în, III, 74.

[166] HudarîBek, Tâffhu’t-ieşrt’t’l-îsiâmî, s.203-204.

[167] HudarîBek, a.g.e., s.204.

[168] Bu konudaki delil ve tartışmalar için bk. Köse, Saffet, “İslâm Hukukunda İkrahın Sözlü Tasarruflara Tesiri ve Sosyal Hayattaki Yansımaları”, s.39-48.

[169] Kasanı, Bedâi’u’s-sanâi’, I!, 39. Hamevî, Gamzü uyûni’l-besâir, IV, 224. e!-Fetâ-va’l-Hindiyye, I, 188.

[170] Tevbe (9), 60.

[171] Bk. Karadâvî, Şerî’atü’l-İsiâm, s.82.

[172] Zekâtın Donanma İanesine Verilebileceğine Dair Fetvâ-yı Âlî”, Sırât-ı Müstakim, V/127U326), s.383.

[173] bk. Köse. Saffet, İslâm Hukukunda Kanuna Karşı Hile. s. 195-196.

[174] Zekat ue İâne-i Harbiyye”, SM, VI1/169 (1326), s.220.

[175] Bayındır, Abdülâziz, İslâm Muhakeme Hukuku: Osmanlı Devri Uygulaması, s. 39.

[176] Aydm, İslâm-Osmanh Aile Hukuku, s. 207-217.

[177] Ebû Zehre, el-Ahuâlü”ş-şahsiyye, s.362; Bilmen, Hukuk-ı /s/âmiyye, II, 363; Ay­dın, M. Akif, İslâm-Osmanh Aile Hukuku, s.46; Bardakoğlu, İslâm Hukuku Araştırmalarında Gelenekçilik, s.483.

[178] Yahya b. Ebî Bekir, el-Hanefî, Esînı’i-Melâhide, vr. 76a.

[179] Serahsî, ef-Mebsüt, XI, 35-36; Kâsânî, Bedâ’iu’s-sanâi, VI, 197; el-Fetûva’1-Hindiy ye, II, 100; Karaman, Mukayeseli İslâm Hukuku, I, 315-316; Aydın, a.g.e., s.46.

[180] Karaman, a.e., 1, 315-316: Aydın, a.g.e., s.46.

[181] Aydın, İslâm-Osmanh Aile Hukuku, s.116-117.

[182] Karaman, İslâm Hukuk Tarihi, s.278, dipnot: 13.

[183] Ebûssuud, Ma ‘rûzât, s.345.

[184] Aydın, a.g.e., s.117.

[185] Aydın, a.g.e., s. 118.

[186] Aydın, a.g.e., s.119-121.

[187] Aile Hukuku Kararnamesi, md.127-130.

[188] Mahrûs, Muhammed, Meşâyihu Belh, II, 834.

[189] a.g.e, II, 830.

[190] Prof. Dr. Saffet Köse, Çağdaş İhtiyaçlar ve İslâm Hukuku, Rağbet Yayınları: 52-62.

[191] Mâlik, Muvatta’, “Kader”, 3, Tirmizî, “Menâkıb”, 21; Ahmed b. Hanbel, Miisned, I, 51; III, 59.

[192] Haskefî, ed-Dürrul-muhtar, I, 34-35.

[193] Haskefî, o.g.e., 1,35-36.

[194] İbn Âbidîn, Reddü’t-muhtâr, I, 35.

[195] Haskefî, a.g.e., I, 36.

[196] Haskefî, a.g.e., \, 39.

[197] Haskefî, a.g.e., 1,40-41.

[198] Haskefî, a.g.e., I, 42.

[199] Haskefî, a.g.e., I, 43.

[200] Abdürrezzâk, el-Musannef, V, 437; İbn Sa’d, et-7abakâtü’\-kübrâ, II, 266-272.

[201] Âl-i İmrân (3), 185; Kasas (28), 88; Rahman (55), 26-27.

[202] Zümer (39), 30.

[203] Â!-i İmrân (3), 144.

[204] Abdürrezzâk, o.g.e., V, 434; İbn Sa’d, a.g.e., II, 267.

[205] Prof. Dr. Saffet Köse, Çağdaş İhtiyaçlar ve İslâm Hukuku, Rağbet Yayınları: 62-64.

[206] Şafiî, el-Ümm, IH, 33, 65; V, 71; VI, 202.

[207] İbnü’l-Hümâm, Feîhu’i-Kod\r, 111, 108-109; İbn Nüceym, el-Eşbâh ve’n-nezâir. I, 81.

[208] Serahsî, eJ-MebsÛ£, XXIV, 39, 62-63, 85-88, 105-106, 12- Kâsânî, Bedâi’u’s-sa-nd’t’, VII, 176, 182486; Abdütazîz el-Buhârî, KeşfÜ’i-esrâr, IV, 1507-1508; Zey-dan, e/-Vecîz, s.137-138.

[209] İbnNüceym, a.g.e., I, 83-84.

[210] Nisa (4), 29.

[211] İbnü’l-Hümâm, Fethu’l-Kadîr, İli, 108-109; İbn Nüceym, el-Eşbâh ve’n-nezâir, I. 81.

[212] Köse, a.g.e., s.65.

[213] Mahmesânî, “Müslümanların Geri Kalmaları”, s. 68-71. Prof. Dr. Saffet Köse, Çağdaş İhtiyaçlar ve İslâm Hukuku, Rağbet Yayınları: 64-66.

[214] Sa’dî, Muhammed Sabrî, Nazariyyetü tefsiri’n-nusûs, s.558, 564. 568, 569.

[215] fon Âşür, Makâsıdü’ş-Şerî’ati’l-İsiâmiyye, s.78 vd.; Berkî, Ali Himmet, Hukuk Mantığı ue Tefsir, s.73-74; Haseballah, Ali, Usûlü’t-teşrî’, s.367.

[216] Hirş, Emil, Hamide Topçuoğlu’nun Kanuna Karşı Hile adlı eserine yazdığı önsöz, s.IV.

[217] Çağıl, Orhan Münir Hukuk Başlangıcı, s.X, dipnot.

[218] Buhârî, “İlim”, 28, “Lukata”, 1-4, 9-11, “Edeb”, 75, “Müsâkât”, 12; Müslim, “Lu-kata”, 1, 2, 5, 7-9; Ebû Dâvûd, “Lukata”, 4-, Tirmizî, “Ahkâm”, 35, İbn Mâce: ”Lukata”, 1-2.

[219] Bâcî, ei-Müntekâ, VI, 140; İbn Hazm, el-Muhalla, VIII, 271; Mûsâ, M. Yûsuf, Td-nhu’l-ftkhi’i-İslâmt, s.84-86.

[220] Bk. Musa, a.g.e., s., tür. yer.

[221] Buhârî, “Vudu”, 68; Müslim, “Taharet”, 94-96; Ebû Dâvûd, “Taharet”, 36; Tir-mizî, “Taharet”, 51; Nesâî, ‘Taharet”, 45, 139: İbn Mâce, “Taharet”, 25, Dârimî, “Vudû1”, 54-

[222] Nevevî, el-Minhöc Şerhu’l-Müslim, III, 188; Itr, Nureddin, Dirâsat (atbî/cıyye fi’l-hadîsi’n-Nebevî, s.22.

[223] Itr, a.g.e., s.22.

[224] Buhârî, “Nikâh”, 14, 35; “Fezâilü’l-Kur’ân”, 22; Müslim, “Nikâh”, 76, Nesâî, “Nikâh”, 62

[225] San’ânî, Sübü/ü’s-se/âm, II, 115.

[226] Davudoğtu, Sahih-i Müslim Tercüme ue Şerhi, VII, 276.

[227] Buhârî, “Savm”, 10, “Nikâh”, 2, 3, 19; Müslim, “Nikâh”, 1, 3; Ebû Dâvûd, “Ni­kâh”, 1; İbn Mâce, “Nikâh”, 1; Nesâî, “Sıyâm”, 43.

[228] San’ânî, a.g.e., II, 115.

[229] Maide (5), 6. Burada “ölmüşüz de ağlayanımız yok” gibi bir anlamda kullanılıyor.

[230] Bakara (2), 156

[231] İbnu 1-Arabî, AhkâmüTKur’ân, II, 597; ayrıca bk. Kurtubî, el-Câmi’ H-ahkami’l Kur’ön, VI, 156.

[232] Maide (5), 6.

[233] İbnul-Arabî, a.g.e., II, 573.

[234] Rûm (30), 7; Kurtubî, a.g.e., VI, 90.

[235] Bakara (2), 178-179, 194; Maide (5), 45.

[236] ibn Mâce, “Diyât”, 25.

[237] Ahmed b, Hanbel, Müsned, II, 50, 92.

[238] Serahsî, el-Mebsût, XXVI, 122, 123; Kâsânî, BeddiVs-sanâi1, VII, 239; Akde­mir, Salih, “Nas Yorum İlişkisi”, s.533-535.

[239] Serahsî, a.g.e.. XXVI, 122.

[240] Serahsî, a.g.e. XXVI, 123; Kâsânî, a.g.e., VII, 234-235; Akdemir, “a.g.m/ s.533-535.

[241] Serahsî, a.g.e., XXVI, 123; Kâsânî, a.g.e., VII, 239.

[242] Kâsânî, a.g.e., VII, 238.

[243] Redhel, “Kanun ve Kaza II”, s.254.

[244] bk. Şâtıbî, el-Muuâfakât, II, 339.

[245] Örnek olarak bir zimmiyi kasten öldüren bir müslümana bu fiili sebebiyle kısas uy­gulanıp uygulanamayacağı meselesine fukahanm yaklaşımını zikredebiliriz.

Mâlîkîler, Şâfiîler ve Hanbelîlere göre zimmî karşılığında müslümana kısas uy­gulanamaz. Çünkü “Ey İnananlar! Öldürmede kısas size farz kılındı. Hüre hür, köleye köle, kadına kadın “(Bakara (2), 178) ayeti kısasta denkliği şart koşmuş­tur. Müslüman ile kafir arasında denklik yoktur. Ayrıca Hz. Peygamber kafir kar­şılığında bir müslümanın Öldürülemeyeceğini ifade etmiştir (Buhârî, ‘İlim, 39, “Ci-had”, 17, “Diyar, 24, 31; Ebû Dâvûd, “Diyât”, 11, 147; Tirmizî, “Diyât”, 16; Nesâî, “Kasâme”, 9, 14; İbn Mâce, “Diyât”, 21; Dârimî, “Diyât”, 5). Bu görüş sahipleri konu ile İlgili bazı aklî izahlara da yer vermektedirler (Sâbûnî, RevâVu’l

beyân, 1, 174-175).

Hanefiler ise konuya bir bütüncüllük içerisinde yaklaşarak zimmi karşılığında bir müslümanın kısas yoluyla öldürülebileceği görüşünü savunmaktadırlar. Onlara gö­re ayetin ilk bölümü bütün kasdi öldürmeleri kapsamaktadır (âmm). Yani umumî­lik ifade etmektedir. Devamı ise Cahiliyye Arap toplumundaki uygulamaya reddi­yedir. Ayrıca zimmî ile müslüman can güvenliği bakımından birbirlerine denktir. Hz. Peygamber’in de bu yönde uygulamaları olmuştur. Kafir karşılığında müslü­man öldürülmez hadisi zimmiler ile ilgili değî! harbî’lerle ilgilidir. Yine Hanefiler zimminin malını çalan müslümana had uygulanacağı konusundaki görüş birliğin­den hareketle onun canının malından daha önemli olduğunu bu sebeple kısas uy­gulanması gerektiğini savunmaktadırlar (Aynî, Umdetü’1-kârî, U, 161-162).

Hanefiler dışındaki fukaha ayet ve ilgili hadisin zahirine tutunarak bazı temel esasları gözden kaçırmışlardır.

İslâm gelmeden önceki cahiliye Arap toplumunda ilkel kabilecilik anlayışı mev­cuttu. Suç ve cezayı kabile olarak yükleniyorlardı. Bunun sonucu olarak bir kişiye karşılık bir ‘çok kişiT kadına karşılık erkek, köleye karşılık hür olanı öldürüyorlardı (Ebûssuud, İrşâdü’l-akli’s-selîm, I, 195-196}. Bu biraz da karşı kabileye karşı ken­dilerini üstün görmelerinin bir yansımasıydı. Ayet bu uygulamayı reddetmekte ve masum canlara kasdi tecavüzü kısasla cezalandırmaktadır. Nitekim bir kadını, kas-den öldüren erkeğe kısas uygulanacağı konusunda İslâm hukukçuları arasında gö­rüş birliği vardır (Sâbûnî, a.g.e., 1, 177). Ayrıca zimmiler can ve mal güvenlikleri karşılığında devlete vergi Ödeyen (cizye), İslâm ülkesi vatandaşıdırlar (Erkal, Meh­met, “Cizye”, DİA, VIII, 42). Hz. Peygamber müslümanlar şartlarına bağlıdırlar buyurmuştur (Buhârî, “İcâre”, 14; Ebû Dâvûd, “Akdiye”, 12). Bu durumda Hane-filerin konuya bütüncül yaklaşımı daha İsabetli gözükmektedir.

[246] Buhârî, “Savm”, 11; Müslim, “Sıyâm”, 4, 18, 19, 20; Tirmizî, “Savm”, 25, Ne-n “Sıyâm”, 8, 9, 12, 13, 37; İbn Mâce, “Sıyâm”, 7; Dârimî, “Savm”, 1, 2; Ah-™ed b. Hanbel, Müsned, IV, 23, 231; V, 42.

[247] Buhârî, “Savm”, 11; Mâlik, Muvatta’, “Sıyâm”, 1-3.

[248] Bâcî, eMüntekâ, II, 37; Nevevî, Ravzatü’t-tölibîn, II, 210-211; Karâfî, el-Fu-g*. II, 178; İbn Hacer, Fethu’l-Bârî, IV, 127; Aynî, Umdetü’İ-kâri, X, 286-287; İbn Âbidîn, Reddü’I-muhtâr, II, 92; Sünbüheylî, Kadâyö fıkhiyye muasıra, s.82-90; “Rü’yetü’l-hilâl”, el-MeosÖ’atü’l-fıkhiyye, XXII, 33-34.

[249] e/-Ak/ ve’l-fıkh, s.95-97.

[250] Kamer (54), 49.

[251] Rahman (55), 5.

[252] Yûnus (10), 5.

[253] Bakara (2), 189.

[254] Mülk (67), 1-3.

[255] Zeydan, el-Vedz, s.36-37

[256] Mülk (67), 3-4.

[257] Buhârî, “Savm”, 13; Müslim, “Sıyâm”, 15; Ebû Dâvûd, “Savm”, 4; Nesâî, “Sı-yâm”  17

[258] Suvatta’, “Sıyâm”, 1.

[259] îbn Hacer, Fethu’J-Bflrî, IV, 127; Aynî, Umdetü’l-kârt, X, 287.

[260] el-Aklü ue'(-/ıfchu /î /ehmf 7-Hadîsl’n-Nebeuf, s.86; Karadâvî, Key/e Ne-rna’o’s-Sünne, s.148.

[261] Yücel, İrfan, “Hilal”, DİA, XVIII, 8.

[262] Prof. Dr. Saffet Köse, Çağdaş İhtiyaçlar ve İslâm Hukuku, Rağbet Yayınları: 67-76.

[263] Şâtıbî, el-Muvâfakât, II, 300 vd.; Erdoğan, Mehmet, İslâm Hukukunda Ahkâ-rmn Değişmesi, s.115-118; İbn Âşür, Makâsıdü’ş-Şerî’ati’l-İslâmiyye, s.109; Zeydân, el-Vecîz, s.198.

[264] Şâtıbî. el-Muuâfakât. II, 308; İbn Âşûr, a.g.e., s.47, 145 vd.; Erdoğan, a.g.e., s. 107-108.

[265] İbn Âşur, a.g.e., s.145 vd.; Erdoğan, a.g.e., s.107-108.

[266] Serahsî, eî-UsÛl, II, 180; Gazzâli, el-Mustasfâ, II, 345; Zeydân, ei-Vec% s.203; Şaban, İslâm Hukuk İlminin Esasları, s.150; Erdoğan, a.g.e., s.115-118.

[267] Kâsânî, a.g.e., VI, 273; Mergînânî, e!-Hidâye, III, 118.

[268] Bakara (2), 82.

[269] Bakara (2), 82.

[270] Nisa (4), 15

[271] Talâk (65), 2.

[272] İbnü’l-Hümâm, Fethu’l-Kadîr, VI, 456.

[273] Bk. Suvar, eş-$ekl, s.63.

[274] Zuhruf (43), 86.

[275] Tirmizî, “Şehadât”, 3; Ebû Dâvûd, “Akdiye”, 15; İbn Mâce, “Ahkâm”, 32; Ah’ med b. Hanbel, Müsned, IV, 178, 233, 321, 322.

[276] İbn Ferhûn, Tebsıratü’/-hükfcâm, 1, 209-210.

[277] Hadis İle ilgili kaynak ve değerlendirmeler konusunda bk. İbn Dir’, “İhrâcü’1-kıV me fîzekâti’1-fıtr”, s. 25-26.

[278] Kâsânî, Bedâi’u’s-sanâi’, II, 73.

[279] Karad^î, Fıkhu’z-zekât, II, 799, 948; Zühaylî, el-Fıkhu’l-Sslâmî, II, 911.

[280] Şâtıbî, a.g.e., li, 304; Zerkâ’, el-Aklü ve’1-fıkhü fî fehmi’l-hadîsi’n-nebeuî, s.59; ayrıca bk. Karadâvî, a.g.e., II, 958-951; Yavuz. Yunus Vehbi, İslâm’da Zekat Müessesesi> s-336-

[281] Zekat”, 73, 76; Müslim, “Zekat”, 17-19, 21; Ebû Dâvûd, “Zekat”, 20; Jmizî, “Zekat”, Nesâî, “Zekat”, 37-39, 42, 43; İbn Mâce, “Zekat”, 21; Malik, Suvatta’, “Zekat”, 53.

[282] Bk. Karadâvî, a.g.e., II, 849 vd.; a.mlf., Keyfe nete’âmeJü mo’a’s-sünneti’n-N^” faeuiyye, s.136; Yavuz, a.g.e., s.337-338.

[283] a.g.e., s. 64.

[284] a.g.e., s.63-64; Karadâvi, Keyfe neteâmeiü ma’a’s-siinneti’n-Nebeviy-. s.137.

[285] e/-Hiddye, III, 62; Mevsılî, e\4htiyâr, II, 31.

[286] İbnÂşÛr, a.g.e., s.47. Prof. Dr. Saffet Köse, Çağdaş İhtiyaçlar ve İslâm Hukuku, Rağbet Yayınları: 76-82.

[287] Nesaî, “Kasama”, 35; Mâlik, Muvatta’, “UkûT, 6; Beyhakî, es-SÜnenul-ko^ . VIII, 167-168.

[288] Bacı, ei-Müntekâ, VII, 78-79; ibn Rüşd, Bidâyetü’l-müctehid, II, 355-356; İbn Kudâme, el-Muğnî, IX, 534; Behûtî, Keşşâfu’l-kınâ’, V, 17; Zerkâ’, a.g.e., s.47; 158   “Diyât”> el-MevsÛ’atü’1-fıkhiyye, XXI, 60.

[289] Mâlik, Muvatta’, “Ukûl”, 11; Beyhakî, a.g.e., VIII, 168; İbn Rüşd, a.g.e.. II, 356; jbn Kudâme, el-Muğnî, IX, 534; Behûtî, a.g.e., V, 17; Şevkânî, Neylü’leviâr,

[290] a.g.e., VIII, 168; Şevkânî, a.g.e., VII, 67.

[291] Şâtıbî, et-Muvâfakâî, II, 308.

[292] Şevkânî, Neylü’İ-evtâr, VII, 68; Zerkâ’, a.g.e., s.50-54; kadının diyeti konusun­da bk. Hasan Ahmed el-Hammâdî, “Diyetü’l-mer’e fi’ 1-fıkhı’ 1-İslârnî”, Meceİletü’l-buhûsi7-/ıfc/ıiyye el-muâsıra, sy.28, sene: 10, Riyad 1419/1988, s.131-216.

[293] Zerkâ, a.g.e., s. 50-51. Prof. Dr. Saffet Köse, Çağdaş İhtiyaçlar ve İslâm Hukuku, Rağbet Yayınları: 82-84.

[294] Köse, a.g.e., s. 205-210; Aktan, “Çağdaşlaşma Sürecinde İslâm Hukuku”, s. 172.

[295] Köse, a.g.e., ve y. Prof. Dr. Saffet Köse, Çağdaş İhtiyaçlar ve İslâm Hukuku, Rağbet Yayınları: 84-85.

[296] Aktan, Hamza, :’İslâm Hukukunun Dinamizmi”, s.89.

[297] Haskefî, a.g.e., I, 33.

[298] Prof. Dr. Saffet Köse, Çağdaş İhtiyaçlar ve İslâm Hukuku, Rağbet Yayınları: 86-87.

[299] Prof. Dr. Saffet Köse, Çağdaş İhtiyaçlar ve İslâm Hukuku, Rağbet Yayınları: 88-94.

Makâlât’ta (sy. 1, Konya 1999, s.7-33) yayımlanmıştır.

[300] Schıvarz. “Roma Hukuku ve İngiliz Hukuku”, s. 186.

[301] Karşı görüş için bk. Musa, Muhammed Yusuf, et-Teşri’u’l-tsiâmî ve Eseruhu fi’l-Fıkhi’l-Garbî, s. 79-94; Fıtzgerald, S. V., -‘The Aüaged debt of Islamic to Roman Uw”, The Law Quorter\y Reuıiev, LXVII (1951), s. 81-102; Muslehuddin, Mu­hammed, Phiİosophy of Islamic Law and the Orientahsts,, s. 270 vd.; Hamîdul-lah, İslam Hukuku Etüdieri, s. 220-302; Karaman, Hayreddin, Mukayeseli İslam Hukuku, 1, 31-36; Berki, Şakir, “Roma Hukuku İslam Hukukuna Tesir Etmemiş­tir”, Etudes de Droit, no: l,s. 9-10; no: 2. s. 7.

[302] bk. Köse, Saffet, “İslam Hukukunun Statik Olduğu İddiasının Tahlili”, SÜİFD, sy. 6 (1996), s. 255-295.

[303] Senhûri, “Min Mecelieti’l-Ahkâmi’l-AdÜyye”, s. 59.

[304] Zerka, el-Fıkhu’l-klâmî, I, 229; Musa, M. Yusuf, Tarihu’l-fıkhi’l-İsiâmî, s. 13; Berki, Ati Himmet, Hukuk Tarihinden İslam Hukuku I, s. 5; Tabbâra, Rûhu’d-D’t-ni’l-İslâmî, s. 312; Bilmen, Hukuk-ı /sJamiyye, I, 326.

[305] Prof. Dr. Saffet Köse, Çağdaş İhtiyaçlar ve İslâm Hukuku, Rağbet Yayınları: 95-96.

[306] Köse, Saffet, İslâm Hukukunda Hakkın Kötüye Kullanılması, s. 56.

[307] Zehâvî, et-Te’assüf, s. 58-59; Dirini, Nazariyyetü’Me’assüf, s. 4, 5, 82, 83: a.mlf., el-Hak, s. 122, 149; Ömerî, el-Hakk, s. 14; Marcos, el-Vâjî, 11/1, s. 350-351; Âmir, Hüseyin, et-Te’assüj, s. 11.

[308] Umur, Ziya, “Roma Hukukunda Haklan Suiistimali”, V557; Saymen, Türk Mede­ni Kanunu, I, 290-291.

İslâm    Hukukunun    Modern    Hukuka   Katkılar

[309] Umur, “agm”, s. 538, 564.

[310] Umur, “agm”, s. 564.

[311] Kübalı, Anayasa Hukuku, s. 395-396; Armağan, Servet, İslam Hukukunda Te­mel Hak ve Hürriyetler, s. 217-218

[312] Topçuoğlu. Hamide, Kanuna Karşı Hile, s. 223.

[313] Arsebük, Esat, Medeni Hukuk, I, 100-101; Zehâvî, o.g.e., s. 10; Şeltût, “Naza-riyyetıft-te’assüf”, s. 164-165; İsevî, “Nazariyyetu’t-te’assüf”, s. 36.

[314] Arsebük, a.g.e., I, 100-101; Saymen, Ferit H., Türk Medeni Hukuku, I, 289.

[315] Kapânî, a.g.e., s. 78.

[316] Topçuoğlu, a.g.e., s. 224.

[317] bk. Köse, Saffet, İslam Hukukunda Hakkm Kötüye Kullanılması, s. 61.

[318] bk. Köse, a.a.e., s. 61.

[319] Umur, agm, s. 567.

[320] Fathy, Mahmoud, La doctrine musulmane de l’abus des droits, s. 17.

[321] Fathy, Mahrcıoud, a.g.e., s. 37; İsevî, “Nazariyyetu’t-te’assüf, s. 1, 3.

[322] Kohler, Josef, “‘Die Islamlehre vom Rechtsmissbrauch”, s. 433-436,

[323] İbn Mâce, “Ahkâm”, 17; Mâlik, Muvatta’, “Akdiye”, 31; Ahmed b. Hanbel, Müs-ned, V, 327; Mecelle, md. 19.

[324] Ünal, Halit, İslam Hukuku Üzerine Araştırmalar, s. XV.

[325] Kohier, Josef, “Die Islamlehre vom Rechtsmissbrauch”, s. 438.

[326] Taberânî, el-Mu’cemu’i-kebîr, XIX, 419-420; Heysemî, Mecma’u’z-zeuâid, VIII, 165; Muttaki el-Hindî, Kenzu’l-ummâ!, IX, 52, nr. 24897.

[327] Mâlik, Muvatta’, “Akdiye”, 25: Bâcî, ei-Müntekâ, VI, 45-46.

[328] Buhârî. “Mezâlim”, 20, “Esribe71, 24; Müslim, “Müsâkât”, 136; Ebû Dâvûd, “Ak­diye”, 31; Tirmizî, “Ahkâm”, İS; İbn Mâce, “Ahkâm”, 15; Mâlik, Muvatta’, “Ak­diye”, 32; Ahmed b. Hanbsl, Müsned, II, 240, 463, II!, 480.

[329] Ömerî, el-Hakk, s. 155-156.

[330] Kohler, Josef, “agm”, s. 433.

[331] Umur, Ziya, “agm”, s. 565-566; ayrıca bkz. Zühaylî, el-Fikhu’Ms/dmî, !V, 299; Şeltût. “Nazariyyetu’Me’assüf”, s- 168.

[332] Bu deliller konusunda bkz. Köse, a.g.e., s. 123-162.

[333] Daha fazla bilgi ve örnekler için bkz. Köse, a.g.e., s. 83-107.

[334] bk. Köse, a.g.e., s. 107-120.

[335] Prof. Dr. Saffet Köse, Çağdaş İhtiyaçlar ve İslâm Hukuku, Rağbet Yayınları: 96-104.

[336] Zerkâ, el-Fıkhu’t-klâmî, III, 65; Zühaylî, el-Fıkhu’l-İslâmî, V, 170-171; Koscha-ker, Roma Özel Hukuku, s. 271.

[337] Serahsî, ehMebsût, XX, 52: Kâsânî, Bedâiu’$-sanâi,\?l, 15; İbn Kudâme, eJ-Muğ-nî, V, 54; Remlî, Nihayeti)’l-muhtâc, IV, 421-432; Derdîr, eş-Şerhu’s-sağîr, III, 423; Cübörî, “Ahkâmu’l-havâle”, s. 220; el-Mevsûatu’1-fıkhiyye, “Havale”, XVI-II, 169; Hafif, Ali, Ahkâmu’i-muâmelâti’ş-şer’iyye, s. 450; Bardakoğlu, Ali, “Ha­vale”, DİA, XVIII, 507.

[338] fon Hazm, el-Muhaiiâ, IX, 8, 117; Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, II, 600;

[339] Bardakoğlu, “agmd.”, s. 507.

[340] Bardakoğlu, “agmd.”, s. 507.

[341] Şefik Şehhâte, Ahmed İbrahim, Ebululâ Mardin bu görüşü dile getirenler arasında­dır. (Zerkâ, a.g.e., III, 64, Mardin, Ebululâ, Medeni Hukuk Cephesinden Ahmed Cevdet Paşa, s. 171; Karaman, a.g.e., II, 598).

[342] Zerka a g e. 111, 64-68; Karaman, a.g.e., II, 598-600; Bardakoğlu, “agmd.”, s. 507.

[343] Karaman, a.g.e., II, 599.

[344] Karaman, a.g.e., li, 600-601; Bardakoğlu, “agmd.”, s. 507

[345] Bardakoğlu, “agmd.”, s. 507.

[346] Buhârî, “Havâlât”, 1-2, İstikraz”, 12; Müslim, “Müsâkât”, 33-34; Ebu Davûd, “Büyü”, 10.

[347] Zeydan, Abdülkerim, el-Kefâle ue’l-havâle, s. 228-229; Cübûrî, “agra”, s. 240-242.

[348] Hanefiler, Havaleyi kefalet bahsinden sonra ele alırlar Çünkü bazı hallerde alacak­lı eski borçluya rücu edebilir. Bu durumda eski borçlu asıl borçlu olarsk kalır ve bor­cu ödemeyi taahhüd eden yeni borçlu geçici bir süre için alacaklının davasına tek başına hedef olan bir nevi kefil gibi görünür. Şâfiîler havaleyi sulhtan sonra inceler­ler. Zira onlar havaleyi esas itibariyle, borçlunun alacaklısını tatmin etmek için ala­cağını bir üçüncü şahsa karşı kullandığı bir anlaşma olarak kabul ederler. Şâfiîlerin anlayışına göre eski borçlunun yeni borçluya karşı alacaklı olması, muamelenin esaslı şartlarından biridir. Hanbelîler aynı şartı aramalarına rağmen bu noktada Ha-nefüerin anlayışına katılırlar ve havaleyi kefaletten sonra İncelerler. Malikîler ise havaleyi bazen sulhtan sonra, bazen satış ve bazen de takastan sonra incelerler. Bu fikirden hareket etmek suretiyledir ki, eski borçlu alacağını borcunu Ödemekte kul­lanır (Cheron, Albert-Fahmy, Sadek, “İslam Hukukunda Özellikle Hanefi Mezhebi-ne Göre Havale”, s. 416-417).

[349] Cheron-Fahmy, “agm”, s. 416.

[350] Senhûrî, eJ-Vasf(, ili, 414, 416-418; Mahmesânî, en-Nazariyyeîu’J-âmme H’l-mû-cebât ve’l-ukûd, II, 346-347; a.mlf., Felsefetu’t-teşrV, s. 251; Hacı Adil. Borçlar Kanunu Şerhi, II, 804; Yahya, Abdulvedûd, Havâletu’d-deyn, s. 5 vd., 32 vd.; Cheron-Fahmy, “İslam Hukukunda Özellikle Hanefi Mezhebine Göre Havale”, s. 413 vd.; Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, II, 595-596, 602; Cübûrî, “Ah-kâmu’l-havâle”, s. 217-218; Arsebük, Esat, “Alacağın Temliki ve Borcun Nakli”, s. 4-5, 10; Koschaker, Roma Özel Hukuku, s. 273; Bardakoğlu, Ali, “Havale”, s. 507.

[351] Arsebük, Borçlar Hukuku, I, 561-562, 604; a.mlf., “agm”, s. 10.

[352] Koschaker, a.g.e., s. 273.

[353] Arsebük, “agm”; s, 10,

[354] Cübürî, “agm”, s. 218.

[355] Mahmesânî, en-Nazanyyetu’l-âmme, II, 346-347; Karaman, a.g.e., II, 602; Yah­ya, Abdulvedûd, Hauâletü’t-deçn, s. 100.

[356] Ebulula Mardin, a.g.e., s. 171,

[357] Yahya, Abdulvedûd, Hauâietu’d-deyn, s. 24, 101.

[358] Alman Medeni Kanunu borcun naklini iki farklı nazariyeye dayandırmıştır:

a- Borcun nakli alacaklı ile yeni borçlu (reprenant) arasında bir mukaveledir. Bu muka­vele eski borçlu lehine bir sonuç doğurur (Theorie du contrat).

b- Bu eski borçlu ile yeni borçlu arasında bir mukaveledir. Bunun hüküm ifade edebil­mesi alacaklının icazetine bağlıdır (Theorie de la ratification) (Arsebük, a.g.e., I, 608; agm., s. 11).

[359] Cheron-Fahmy, “agm”, s. 414.

[360] Georgerca, “‘Roma Hukuku ve Modern Dünya Düşüncesi”, s. 591.

[361] Georgesco, “agm”, s. 591, 595.

[362] İslam hukukunda havale konusu klasik kaynakların tamamında bu başlık altında ele alınmaktadır. Prof. Dr. Saffet Köse, Çağdaş İhtiyaçlar ve İslâm Hukuku, Rağbet Yayınları: 104-109.

[363] Senhûrî, Mesâdiru’I-hak, VI, 20; Fezârî, Hasebû, Eseru’z-zurûfi’t-târie ale’l-ilti-zâmi’l-akdî, s. 535 vd; Cemile, Bu Lihye, Nazariyyetuz-zuruji’t-târie, s. 5 vd.; Arsebük, Borçlar Hukuku, I, 431-432; Feyzioğlu, Borçlar Hukuku, 1, 28; Gözü-büyük. Abdullah Pulat, Hukuki Mesuliyet Bakımından-Mücbir Sebepler ue Bek­lenmeyen Haller, s. 129-130; Bardakoğlu, Ali, ‘İslam Hukukunda ve Modern Hukukta Beklenmeyen Hal Nazariyesi”, s. 65-66.

[364] Senhûrî. a.g.e., VI. 16 vd,: Lokman, Vahy Faruk, ez-Zurûfu’1-istîsnâiyye elletî tatrau ale’1-akdi ba’de ibrâmih, s. 12; Ali, Ahmed Midhat, Nazar iyyetü” z-zuru-fi’l-istisnâiyye. s. 375; Mansur, Muhammed Halid, “Tegayyuru kıymeti’n-nukûd ve Teessürü zâlike bi-nazariyyeti’z-zurufi’t-târie”, s. 145; Bardakoğlu, “agm”, s. 64-65.

[365] Karadâvî, Yusuf, el-Medhal, s. 193-199; a.mlf. el-Hasûisu’I-âmme, s. 225; Tah-mâz, Mîzâtüş-şerî’ati’l-Islömiyye, s. 71-73.

[366] Mecelle, md. 20.

[367] Termânînî, Nazariyyetü’z-zurûfi’t-târie, s. 35 vd.

[368] Termâninî, a.g.e., 35-36.

[369] Mecelle, md. 17.

[370] Mecelle, md. 18.

[371] Mecelle, md. 20.

[372] Mecelle, md, 21.

[373] Anderson, J.N.D., “The Shari’a and Civil Law”, s. 34; Termânînî, a.g.e., s. 40-46.

[374] Serahsî, e/-Mebsûr, XVI, 2; Kasânî. Bedâi’u’s-sanâi’, IV, 197; Merginânî, el-Hi-dâye, II!, 250; Zeylaî, Tebyînu’l-hakâik, V, 145-146; eJ-Fetâua’I-Hindlyye, IV, 458; İbn Âbidin, Reddul-muhtâr, V, 50; Bavdakoğlu, Ali, ‘İslam Hukukunda ve Modern Hukukta Beklenmeyen Hal Nazariyesi”, s. 84.

[375] Tahâvî, el-Muhfasar, s. 130; Serahsî, a.g.e., XVI, 3; Kâsânî, a.g.e., IV, 197; eh Fetâva’l-Hindiyye, IV, 459.

[376] İmam Muhammed, el-Câmiu’s-sağîr, s. 438; Serahsî, a.g.e., XVI, 4; Kâsânî, a.g.e., IV, 198; Mergînânî, a.g.e., ili, 251; Zeylaî, a.g.e., V, 146; el-Fetâva’l-Hin-diyye, IV, 459.

[377] Serahsî, a.g.e., XVI, 3; Kâsânî, a.g.e., IV, 197; Mergînânî, a.g.e., III, 250-252; Haskefî, a.g.e., V, 51.

[378] Haskefî, a.g.e., V, 48.

[379] Serahsî, a.g.e., XVI, 6; el-Fetâva’l-Hindiyye, IV, 460.

[380] Serahsî, a.g.e., XVI. 6; Kâsânî, a.g.e., IV, 200.

[381] Kâsânî, a.g.e., IV, 198; e/-Fetdua’/-Hindiyye, IV, 451-452; Ali Haydar, Dürerü’l-hükkâm, İ, 929.

[382] Bardakoğlu, “agm”, s. 90.

[383] Serahsî, a.g.e., XVI, 2, 3; Kâsânî, a.g.e., IV, 198; Merginânî, a.g.e. Zeylaî, a.g.e., V, 146; Haskefi, a.g.e., V, 50; el-Fetava’l-Hindiyye, IV, Âbidîn, a.g.e., V, 50.

[384] İbn Bardökoğlu, “agm”, s. 90.

[385] Kâsânî, a.g.e., IV, 198; Bardakoğlu, “agm”, s. 91.

[386] Kâsânî, a.g.e., IV, 199: Bardakoğlu, “agm”, s. 92.

[387] Bardakoğlu, “agm”, s. 92.

[388] Kâsânî, a.g.e., IV, 200-201; Zeylaî, a.g,e,, V, 146.

[389] Serahsî, a.g.e., XVI, 2,1- Kâsânî, a.g.e., IV, 197-201; Mergînânî, a.g.e., 111, 250-251; Zeylai, a.g.e., V, 146; İbn Abidin, a.g.e., V, 50.

[390] Senhûrî, a.g.e., VI, 91-96; Naîmî, Nazariyetu’t-zurufi’t-târie, s. 157; Lokman, a.g.e., s. 126 vd.; Termânîni, a.g.e., s. 47-59.

[391] Mansûr, Muhammed Halid, “Tegayyuru kıymeti’n-nukûd ve teessürü zâlike bi-na-zariyyeti’z-zurûfi’t-târie”, s. 152.

[392] Mansûr, agm, s. 156; bk. Fezârî, Eseru’z-zurûfi’t-târie ale’I-iîtizâmi’î-akdî, s. 54-59; Muhammed, Abdülcevad Muhammed. Usûiu’l-kânûn mukârene bi-usûli’l-fıkh,.s. 159-160; Naîmî, a.g.e., s. 177 vd.

[393] Müslim, “Müsâkât”, 1447; Ebû Dâvûd, “Büyü1,” 58; Nesâî, -‘Büyü”‘ 29.

[394] bk. Sahnûn, e!-Müdeuvene, V, 25-39; İbn Rüşd, Bidâyetu’l-müctehid, II, 155-157; İbn Cüzey, el-Kavânînu’1-Fıkhiyye, s. 173-174; İbn Kudâme. el-Muğnf, VI, 233-237; Mevâfi, Ahmed, ed-Darar, II, 580-597; “Câiha”, el-Meusaatu’l-fıkhiy-ye, XV, 67-75; Bardakoğtu, Ali, “agm”, s. 78 vd.; a.mif., “Câiha”, DİA, VII, 26-27.

[395] Senhûrî, a.g.e., VI, 103-110; Fezârî, a.g.e., s. 59 vd; Naîmî, a.g.e., s. 206-214, 228-236; Cemile, Nazariyyetu’z-zurû/i’tTârie, s. 34; Bardakoğlu, “agmd.”, s. 27.

[396] Anderson J.N.D., -The Sharia and Civil Law”, s. 34; Gözübüyük, a.g.e., s. 134.

[397] Termâninî, a.g.e., s. 18-19; Naîmi, a.g.e., s. 30; Fezan, a.g.e., s   123; Gözübü-yük, a.g.e., s. 134; Bardakoğlu, “agm”, s. 67.

[398] Fezârî, a.g.e., s. 178.

[399] Senhûrî, a.g.e., VI, 90; Bardakoğlu, “agm”, s. 77-78.

[400] Prof. Dr. Saffet Köse, Çağdaş İhtiyaçlar ve İslâm Hukuku, Rağbet Yayınları: 110-117.

[401] Senhûrî, “Min Mecelleti’l-ahkâmi’l-adliyye,..”, s. 62; Muhammed, Muhammed Abdülcevad, Usûlu’!-kâr\ûn, s. 160; Hacı Âdil, Borçlar Kanunu Şerhi, i, 233; İmre, Zahit, “Doktrinde ve Türk Hukukunda Kusursuz Mesuliyet Halleri II”, s. 423.

[402] Gözübüyük, a.ç.e., s. 4-1.

[403] İmre, “aqm 1”. s. 1525.

[404] Ulusan, İlhan, “Tehlike Sorumluluğu Üstüne”, s. 24-25.