TAKDİM

Tüm dünya müslümanları ekonomik gelişmeler ve beş yıllık planların yanı sıra, artık dikkatlerini modern şartlar bağlamında İslâm'ın yeniden yorumlanması konusunda yoğunlaştırmaktadır­lar. Genel ifadeyle; tarih boyunca müslümanların amacı olan, İslâm'ın sahip olduğu temel prensiplerin ışığı altında dinin yeni­den ihyası ve ahlakın yeniden ıslahı müslümanlar -gelenekçiler­de olduğu gibi modernistlerde de- arasında kök saldı. Her iki kesim de günümüz müslümanlarının dünya meselelerine şerefii ve etkin bir katılım için tek çıkış yolunun, İslâm tarafından sunu­lan sosyal ve etik rehberliğinin ışığında modern ihtiyaçlara uygun bir biçimde, davranışların müspet yönde yeniden formüle edilme­sinde olduğunun farkındadırlar. Ancak bu, yeniden inşa işini yük-lenmek, çok ağır ve büyük bir sorumluluk gerektirir. Bunların gö-revi, gelenekçiler ile modern görüşleri arasında bir den-ge kurmak veya muhafazakarlar ile ilericiler arasında bir standart lisan belirlemektir.

Aslında, maalesef müslümanlar geçen yüzyıllarda dinamiz­min kaybolması ve durgunluk sonucunu doğuran fikri, yani içti-had kapısının kapandığını kabul ettiler. Değişen bir dünyada hayatın yeni yeni ortaya çıkardığı problemlere karşı, dinî ve etik ta­vırları yeniden geliştirmek için yeni bir ruhun diriltilmesi devamsız ve nispeten de sonuçsuz kaldı. Bu engellere rağmen ruh canlı kaldı ve hiç bir zaman yok olmadı. Bu ruhu zaman zaman İslâm dünyasını sarsan değişik reformist hareketlerin çıkışındaki peri­yodik şaşaada görürüz. Hind-Pakistan yarıkıtası bunun dışında değildi. Şah Veliyyullah Dehlevî tarafından yakılan ışık yanmaya devam etti ve bu ışık yayıldı. Islâmî Araştırma Enstitüsü'nü bu uzun sürecin bir halkası olarak kabul edebiliriz. Bu Enstitü Pakistan hükümeti tarafından, özel olarak Pakistan müslümanla-rının hayatlarını modern gelişmelerin ışığında, zamanın meydan okumasına uygun olarak, Kur'an ve Sünnet'in öğretileriyle uyum içerisinde sürdürebilmelerini sağlamak amacına yönelik olarak kurulmuştur. Bununla birlikte doğal olarak Enstitü'nün çalışmaları Pakistan'ın coğrafi hudutları ile sınırlı kalamazdı; genel olarak tüm ümmete hizmet etmeliydi. Dolayısıyla bu ağır sorumluluğu yüklenen insanların, devlet idaresinin geniş yelpazesinde kurumsal görevlerini yerine getirmeleri ve ulusal gelişmeleri de göz önünde bulundurarak, hedefleri konusunda net ve kesin bir anlayışa sahip olmaları istenir. İşte Enstitü üyelerinin başarmak için çalıştıkları hedef budur.

Son birkaç yüzyıl içerisinde İslâm bilginliğinin yorumlayıcı ve bilimsel olmaktan ziyade az veya çok mekanik ve semantik oldu­ğunun farkında olarak, bizim mütevazi ve küçük çabalarımız islâm düşüncesindeki -dinî ve etik- buzların çözülmesine yöne­liktir. Enstitü bu amaçlarla, çoğunlukla kendi üyeleri tarafından hazırlanmak üzere, Islâmî Çalışmaların çok farklı ve geniş alanla­rını kapsayan bir yayın dizisi başlatma kararı aldı. Enstitü kesin bir hedef ve ideoloji sahibi olmakla birlikte seviyeli ve akademik görüş farklılıklarına müsaade edilmiştir. Biz ümit ediyoruz ki; mo­dern çağın stresi ve gerilimi altında yaşayan müslümanlar, İslâm'ın eski ihtişamına yeniden kavuşmasını ve müslüman ümmetin, mevcut dinamik ve gelişen milletler arasındaki mümtaz ye­rini alabilmesi İçin tek gereklilik olan içtihadın uygulanmasına yö­nelik, içlerindeki arzu ve hasreti yeniden alevlendirme sonucunu doğuran bu yayınlarda yeterli fikrî malzemeyi bulacaklardır. Ayrıca bu çalışma müslüman olmayan Islâmiyatçılar için de muh­kem ve sağlam ilim sağlayacaktır.

1. ŞAGHIRHASAN MA'SUMİ

PROFESÖR Islâmî Araştırma Enstitüsü[1]

ÇEVİRENİN  ÖNSÖZÜ

Hicrî ikinci yüzyıldan itibaren İslâm Hukuk Metodolojisinin sa­hası, konuları ve kaynakları sistematik ve sağlam bir yapıya ka­vuşmaya başlamıştır. Ancak bütün ilimlerde olduğu gibi İslâm Hukuk Biliminin kavramları ve kurumları da basitlik ve sadelikten mükemmel ve kompleks yapıya doğru bir süreç geçirmiştir. İşte bu mükemmel ve kompleks yapının daha iyi kavranabilmesi için fıkıh usûlünün kavramlarının Hz. Peygamber'den hicrî ikinci yüz­yıla kadar geçirdikleri oluşum ve gelişim sürecinin tarihinin bilin­mesi büyük bir önemi haizdir. İslâm Hukuk Bilimiyle ilgili olarak fı­kıh, rey, nass, nesih, icma, sünnet, kıyas gibi temel kavramların müslümanlar tarafından örnek model olarak kabul edilen ilk dö­nemde nasıl anlaşıldığı ve uygulandığının bilinmesi gereklidir. Bu sürecin bilinmesi, bu kavramların sonraki dönemlerde geçirdikleri aşamaları ve değişimlerin kavranması noktasında büyük bir önem arzeder. İşte bu eser hicrî ikinci yüzyıla kadar İslâm Hukuk Biliminin kurum ve kavramlarının oluşum ve gelişim sürecini or­taya koymaya çalışmaktadır.

Batı bilim dünyasında XVII. yüzyılın sonlarından itibaren İslâm fıkhı ve hadis üzerine çalışmalar yapılmaya başlanmıştır. İlk dönem İslâm hukuku üzerine en kapsamlı çalışma Joseph Schacht tarafından yapılan The Origins of Muhammadan Juris-prudence adlı çalışmadır. Yine bu dönemi inceleyen eserler ara­sında Coulson'ın A History of Islamic Law adlı çalışma da zikredi­lebilir. Müsteşriklerin, özellikle de Schacht'in seslendirdiği, İslâm hukukunun kaynaklarının sağlam bir şekilde Kur'an ve Sünnet'-ten alınmadığı, Emevî uygulamasından alındığı, kıyasın Musevi-lik'ten, icmanın Yahudilik'ten iktibas edildiği iddiaları, bu eserlerin kanıtlamaya çalıştıkları iddialardır. Ahmet Hasan bu iddiaların ilmî temellerden yoksun olduğunu, tutarlı olmadıklarını kaynaklara dayanarak izah etmektedir.

Çevirisini sunduğumuz bu eser Karaçi Üniversitesi Arapça Bölümü'ne Jurisprudence in The Early Phase of İslam adıyla 1967'de sunulmuş bir doktora tezidir. Eser ilki 1970'te daha sonra 1977, 1982 ve 1988'de olmak üzere dört baskı yapmıştır. Çeviri de 1988 baskısı esas alınmıştır. Eserin 1970 yılında ilk baskısından önce Pakistan, Islâmî Araştırma Enstitüsü'nün ilmî yayın organı olan Islamic Research dergisinde bazı bölümleri yayınlamıştır. Çeviriyi nihayete erdirdikten sonra Türkiye'de de bu eserin iki bölümünün çevrildiğini gördüm. Bunlardan "Nesih Teorisi" kısmı Mehmet Paçacı tarafından[2] "İlk Fıkhî Mezheblerin Kökeni" kısmı Yard. Doç. Dr. Selahattin Eroğlu tarafından[3] dili­mize kazandırılmıştır. Eserin tamamını bir bütün olarak okuyucuya sunmak ilk dönem İslâm hukuk biliminin gelişim sürecinin anlaşılmasına katkıda bulunacaktır.

Bu kıymetli eseri çevirirken metne bağlı kalmaya çalışmakla birlikte terimleri de anlaşılır bir dille tercümeye gayret sarfettim. Yazarın yer yer dipnotlarda vermiş olduğu Arapça şiir ve ibarele­rin mevzunun daha iyi anlaşılabilmesi için tarafımızdan çevirileri yapılmış ve bu kısımlar (ç.) notuyla belirtilmiştir. Ayrıca eserin uzun ve hacimli bölümlerinin okuyucuda zihinsel dağınıklığa yol açabileceği kaygısı ile konuyu İşleyiş biçimi ve genel muhtevasını zedelemeyecek tarzda, tarafımızdan kitabın orijinalindeki bölüm başlıkları altında alt bölümlemeler yapılmıştır.

Bu çeviri ile Türkiye'deki İslâm hukuku çalışmalarına bir nebze katkıda bulunabildiysem kendimi bahtiyar hissedeceğim. Çevirinin noksansız olduğunu iddia etmek çok güçtür. Bu ne­denle çeviride görülebilecek hatalara yapıcı tenkitleri ile katkıda bulunacaklara şimdiden teşekkür ederim.

Bu değerli eserin Türkçe'ye kazandırılması yolunda eseri temin eden ve tashihleri ile katkıda bulunan değerli dostum Arş. Gör. Muharrem Kılıç'a ayrıca tercümenin bazı bölümlerinin müs­veddelerini okuyarak tenkit ve tashihlerini esirgemeyen Yard. Doç. Dr. Levent Öztürk'e, Yard. Doç. Dr. Ali Çelik'e ve Yard. Doç. Dr. Ahmet Yıldırım'a ve ayrıca Arapça beyitlerin çevirisinde çok faydalandığım Arş. Gör. Delalettin Dilekçi'ye teşekkürü bir borç bilirim. Yine eserin yayına hazırlanmasında büyük çaba sarfeden dostum Arş. Gör. Ishak Özgel'e ve tercümeyi yayınlayan Rağbet yayınlarına teşekkürlerimi sunarım.

Bu mütevazi çalışmanın okuyucuya faydalı olmasını Yüce Allah'tan niyaz ederim.

Haluk SONGUR[4]

YAZARIN ÖNSÖZÜ[5]

Isla mî Araştırma Enstitüsü Islâmî İlimlerde modern araştırma tekniklerini ve ilmini bilen ve günümüzde Islâmî öğretileri anla­yabilen ve sunabilen alimler yetiştirmek için bir eğitim programı başlattı. Bu eğitim programı doktora tezinin hazırlanmasıyla niha­yete erer. Elinizdeki çalışma bu eğitim programı çerçevesinde yapılmış ilk doktora tezidir.

İslâm hukukunun ilk dönem tarihi, özellikle de İmam Şafiî'ye kadar olan periyodu hayati öneme sahiptir. Çünkü bu zaman di­limi İslâm hukukunun şekillendiği dönemin köken ve gelişimine ışık tutar. Bu konuda en orijinal ve geniş çalışma, Prof. Joseph Schacht tarafından yapılan The Origins of Mohammadan Jurisprudence'dk. Ayrıca bu dönemin bir bölümü, Prof. N. J. Coulson'ın A History of Islamıc Law adlı çalışması tarafından incelenmiştir. Prof. Schacht "İslâm hukukunun kaynağı Kur'an ve Peygamber sünneti değil, meşhur Emevi uygulamasıdır" tezini ispatlamaya çalışır. Ona göre Kur'an'dan çıkartılan normlar, İslâm hukukuna ancak ikinci dönemde katılmıştır. Yine ona göre Peygamber sünneti de, ilk defa III. Halife Osman'ın politik bir se­beple öldürülmesinden sonra ortaya çıkmış ve sonraları teolojik bir çağrışım geliştirmiş ve en sonunda, tam bir yüzyıl sonra sün­net Iraklı hukukçular vasıtasıyla İslâm hukukundaki yerini almıştır. Ayrıca Schacht, İslâm'daki Peygamber sünnetini, İslâm öncesi Arap sünnetinin bir diğer ismi olduğunu farzeder. Peygamber sonrası ilk müslümanların "yaşayan gelenekleri" Peygamber'e nisbet edilmiştir iddiasını ortaya atar. Böylece bütün bir hadis külliyatının sonradan uydurma olduğu sonucuna ulaşır.

Prof. Schacht'ın tezinin odak noktası Peygamber ve ilk dö­nem otoritelerinin hukukî görüşlerinin arka planıdır. Ona göre kı­yas Musevilikten, icma ise Roma hukukundan iktibas edilmiştir. İşte bunlar Prof. Schacht'ın ilk dönem materyallerini detaylı bir biçimde analizi sonunda ulaştığı neticelerdir. Bu iddialar, beni bu konular üzerinde geniş bir şekilde çalışmaya şevketmiş ve netice itibarıyla bu tezin ortaya çıkmasını sağlamıştır. Tezin sonucunda ulaştığım netice şudur ki; İslâm hukuku ilk dönemden itibaren Kur'an ve Peygamber'in sünneti üzerine temellendirilmiştir. Bunun yanı sıra Emevî uygulaması ve idaresi tarafından İslâm hukukuna geniş bir materyal sağlandığını kabul ediyoruz. Elinizdeki kitap, İslâm hukuku esaslarının teorisini, tarihi gelişimini yani Kur'an, Sünnet, icma ve kıyası incelemektedir. Kitap bu esasların detayını ve ilk dönem hukukçuları tarafından bu esasların tatbikini inceler. Ayrıca ilk dönem hukuk okullarının kökleri araştırılarak Şafiî'nin İslâm hukukuna yaptığı katkıların bir analizini sunar. Arapça kelimeler Enstitü tarafından belirlenen standartlara göre transkrip edilmiştir. Ancak Mekke, Medine, Basra, Küfe ve benzeri coğrafi yer isimleri ortak uygulamaya göre yazılmıştır.

Kur'an âyetleri, Muhammed Marmaduke Pictthall'ın The Meaning of Glorious Koran[6] adlı İngilizce çevirisinden, gerekli görülen yerlerde ufak değişiklikler yapılarak alıntılanmıştır.

Yazar bu çalışmada kendisine danışmanlık yapan, ayrıca ağır görevlerine rağmen yazmaları baştan sona okuyan ve dilini geliştiren Isla mî Araştırma Enstitüsü'nün eski müdürü Sayın Dr. Fazlur Rahman'a minnetlerini bildirir. Yazar ayrıca kendisinden çok faydalandığı Islamıc Culture'da yayınlanan 'The Sunnah -Its Transmission, Development and Revision" adlı makalenin bir nüshasını temin eden, Karaçi Üniversitesi Arapça Bölümü Başkanı Sayın Profesör Dr. S. M. Yusufa da teşekkür borçludur. Yazar yine Şeybânî'nin Kitâbü'l-Hucac adlı eserini yazmasıyla birlikte temin eden Abdürreşid Numani'ye minnettardır.

Ayrıca yazar bu tezi Enstitü tarafından basılmasını sağlayan Karaçi Üniversitesi yetkililerine de teşekkür eder. Bu tez Karaçi Üniversitesi Arapça Bölümüne Jurisprudence İn The Early Phase of İslam adıyla 1967'de teslim edilmiştir.

Bu tezin bir çok bölümü Islamic Studies adlı Enstitü dergi­sinde yayınlanmıştır. Yazar, Messrs. S.O. Fatimi ve Mazharuddin Sıddıki'ye kendi dönemlerinde dergide bu bölümleri yayınladıkları için minnettardır.

Islâmâbâd, 10 Mayıs 1970 AHMET HASAN[7]

GİRİŞ

Hukuk, her toplumda sosyal düzenin korunmasını hedefler. O, toplumun haklarını olduğu kadar öncelikle bireyin haklarını ko­rumak için tesis edilmiş bir sistemdir. Her toplumun hukuk siste­minin kendine has tabiatı, özellikleri ve kapsamı vardır. Aynı şe­kilde İslâm'da fıkıh olarak bilinen kendi hukuk sistemine sahiptir. İslâm hukuku dar terim anlamında saf hukukî değildir, aksine hayatın bütün alanlarını -etik, dinî, siyasî ve ekonomik- kapsar. O, kökünü ilahi vahiyde bulur. Vahiy normları İslâm hukukunun temel kavramlarını ortaya koydu ve pek çok konuda İslâm öncesi Arap kabile sistemi ve adetlerinden farklılaştı.

Şurası belirtilmelidir ki; modern anlamdaki hukuk ile Kur'an'daki hukukun hedefi ve kapsamı arasında belirli temel farklılıklar vardır. Modern anlamda hukuk, ulusun sosyal, eko­nomik ve siyasi İşlerini düzenleyen ve yetkili bir otorite tarafından yapılan, devletin yaptırımı ile uygulanan spesifik kurallardır. Bireylerin ahlakî davranışlarıyla ilgili kurallar modern hukuk tara­fından düzenlenmez, ancak bunlar gelenekler, sosyal davranış­lar ve adetler formunda yaşarlar ve bir noktaya kadar da ahlâkî gruplar veya yerel polis ve kamuoyunun manevî baskısı tarafırv dan uygulanırlar. Fakat kamuoyu tarafından bireylerin ahlâkî ol­mayan davranışların kabul edilmesi durumu, Batı Avrupa ve Kuzey Amerika'nın ileri düzeyde sanayileşmiş ülkeleri örneğinde görülebileceği gibi ahlâkî gevşeklik ve ahlâk düşüncesindeki değişikliğin hâkim olmasına bağlıdır.

Kur'anî hukukun kapsamı, hayatın her alanıyla alâkalı olarak insan davranışlarının kuralları ile insanın dünya ve âhiret hayatı saadetini sağlayacak kuralları İhtiva eder. Kur'an'da bulunan İslâm hukukunun tatbiki, İslâm devletinin bir görevidir. Bireylerin ahlâkî davranış kurallarının uygulanması iki önemli faktör tarafın­dan idare olunur. Bunlar; Islâmî öğretinin gözetilmesi noktasında müslüman toplumun kollekttf sorumluluğu ve bireyin yaratıcısı ve toplum ile olan ilişkisidir, tslâm toplumunun, Kur'an'a göre ahlâkî davranış kurallarının İlahi emirler olarak uygulanmasının temini ile sorumlu olduğu farzolunur. Kur'an tekrar tekrar (kişinin) kendisi­nin saadeti için olduğu kadar insanlığın saadetinin temini ama­cıyla İlahi öğretilere tabi olması için insan vicdanına hitap eder. Böylece Kur'an, şeriat'ın kurallarının uygulanmasını insan vicda­nının bir meselesi haline getirerek, hukuk konseptini ve universal hukukun yüce ve en mükemmel esaslarını tesis eden, onun ah­lâkî öğretilerine büyük önem vermiştir.

Hukuk bilimi, hukukun değişik yönleriyle yani onun gelenek­sel analizi, tarihî kökleri ve gelişimi ve ideal özellikleri ile ilgili olan, hukukun temel prensiplerinin bilimidir. Hukuk biliminin baş­langıç noktası; hukukun gelişim tarihi içinde hukukun basit for­mundan gelişimi ve sistematik olarak kurumlaşma safhalarıdır. İşte bu aşamada hukuk koyma, otorite, hukuk kaynağı ve akıl yürütme metodları hakkında sorular yükselir. Bu nedenle hu­kuku, hukuk bilimi takip eder. Özel bir hukuk teorisi, toplumda zaten var olan bir hukuk sisteminden meydana gelir. Sahabe döneminde, onlar yeni problemlerle karşılaştıklarında sistematik olmasa da bir şekilde İslâm hukuk teorisi mevcut olmalıydı. Onlar hukukun kaynağı ve yeni problemleri çözmek için akıl yürütme metodları hakkında düşünmüş olmalıdırlar. Sahabe bazt durum­larda mevcut uygulamayı ihlal ederek, kendi kurallarını ortaya koydu. Bununla birlikte Klasik hukuk teorisi, sahabe tarafından teknik ve sistematik formunda sunulmamıştır, ancak ikinci ve üçüncü nesil zamanında gelişmiş ve formüle edilmiştir. Hukuk prensipleri, İslâm'ın ilk günlerinden beri bir gelişme süreci içeri­sinde olan hukukun kendisinden çıkartılmıştır. İslâm hukuk bilimi kendisinin bir meşruiyeti olarak hukukun formalizasyonu sonucu gelişmiş sonradan ortaya çıkan bir fikirdir. İslâm hukuk teorisi üzerine yapılmış ve bize kadar ulaşan ilk çalışma Şafiî'nin Risale adlı eseridir.

Bu tez, hicretin ilk iki yüzyılında İslâm hukuk bilimi tarihinin gelişimini ortaya koyma teşebbüsüdür. Esasen Mâlik, Ebû Yusuf, Şeybânî ve Şafiî'nin eserlerine dayandırılmıştır. Mümkün olduğunca da, geç dönem, Ortaçağ İslâm hukuk biliminin fotoğ­rafını sunan sonraki kaynaklara dayanmaktan kaçındık. Tarih sü­rekli gelişen bir fenomendir. Farklı dönemlerde yön değiştirir ve daimi pürüzsüz bir süreç olarak göründüğü zaman bile değişik tarihi faktörler sonucu kesik değişiklikler ortaya çıkar. Bu sebeple ne olayların şekilsel bir tasviri ve ne de klasik literatürde kayde­dildiği gibi sadece geleneksel tablonun sunulması, tarih yazımı­nın hakkını verecektir. Sonraki çalışmalarda ortaya çıkan ilk dö­nem İslâm hukuk biliminin tablosu, aslında kendisi, tarihi gelişi­min bir sonucudur. Dolayısıyla doğru metod; ilk dönem hukuk ri­salelerinde tartışıldığı gibi problemlerin eleştirel analizlerini yap­mak ve onlardan sonuçlar çıkartmaktır. Bu dönemin tarihini ya­zan bir kişi maalesef yetersiz kaynaklar ve nisbî olarak da malu­mat yokluğu ile karşı karşıya kalır. Fıkıh risaleleri ilk defa hicretin ikinci yüzyılında yazılmıştır, birinci yüzyıla ulaşmak için kaynağa sahip değiliz. Bu tezde çoğunlukla ikinci asır kaynaklarına da­yanmış olmakla birlikte tamamıyla bu dönem kaynaklarının azlığı da göz önünde bulundurularak, belli bazı sonraki kaynaklara da başvurulmuştur.

İlk dönem hukuk materyallerine daha yakın bir çalışma yap­tıktan sonra kişi, pek çok önemli noktada klasik teoriden ayrıl­maya ve yine aynı şekilde delillere dayanma bakımından da Prof. Schacht tarafından ileri sürülen bazı tezlere karşı olmaya zorlanır. Aslında bu çalışma Ortaçağ düşüncesi sahipleri için pek çok problemi ortaya atar, ve daha derin araştırmalar için yol gös­terir ve bu konunun tarihini derinlemesine araştırır. [8]

BİRİNCİ BÖLÜM

FIKIH ve İLGİLİ DİĞER TERİMLERİN ANLAMLARI

Fıkıh ve İlim Terimleri

Kök olarak fıkıh kelimesi, anlamak veya bir şeyi bilmek an­lamlarına gelir. Bu manada "fıkıh" ve "fehim" müteradiftirler. Bir Arap deyiminde ("falan ne anlar ne de bilir" denir).[9] İlk olarak fıkıh kelimesi Araplar tarafından çiftleşme konu­sunda şehvetli olan dişi develeri, hamile olanlardan ayırabilen deve uzmanları için kullanılmıştır. Binaenaleyh onlar arasında deve uzmanı (aşılama uzmanı) tabiri kullanılmaktaydı. [10] "Derin kavrayış ve herhangi bir şeyin anlaşılması" manalarının bu tabirden müştak olduğuna inanılır. Yine bu kökten gelen "Fıkhu'l-Luga" (dilbilimi bilgisi) adlı çalışma, Sâlebî (h. 429) tarafından telif edilen kitabın ismidir. Bu eser, hukukla alakalı bir çalışma değil­dir; Arap diline hakim olmak isteyenler için gerekli kural ve kaide­leri içerir. "Tabibu'l-Arap" olarak isimlendirilen Haris b. Kelde'ye, İslâm öncesi dönemde "Fakihu'l-Arap" lakabı verilmişti. Burada geçen 'Tabibu'l-Arap" ve "Fakihu'l-Arap" terimleri eş anlamlıdır. [11]

Kur'ân birden çok yerde fıkıh kelimesini geniş bir şekilde "anlayış" manasında kullanmıştır. Kur'ân'ın (dinde geniş bilgi elde etmek için) ifadesinden, Peygamber döneminde fıkıh kelimesinin sadece fıkıh anlamında değil, daha geniş mana­da İslâm'ın teolojik, politik, ekonomik ve hukukî bütün yönlerini içine alacak şekilde kullanıldığı anlaşılmaktadır. Aşağıdaki parag­raflarda bu terimin orijinal (sözlük) anlamından, teknik (ıstılahı) anlama doğru nasıl bir gelişme gösterdiğini ayrıntılı olarak incele­yeceğiz.

İlk dönemde daha geniş bir anlam için kullanılan ama daha sonraları orijinal manaları değişerek daha teknik ve spesifik an­lamda kullanılan fıkıh, iman, tevhid, tezkir ve hikmet[12] gibi birçok terim görürüz. Bu değişimin sebepleri açıktır. Peygamber dönemi İslâm toplumu daha sonraki topluluklar gibi çok renkli ve kom­pleks değildi. Yeni fethedilen bölgelerdeki gayr-i müslim topluluk­larla İslâm toplumunun karışması, İslâm'da hukukî ve itikadı mezheplerin ortaya çıkması, Islâmî ilimlerin artarak gelişmesi; bazı Islâmî terimlerin Peygamber dönemi müslümanları tarafın­dan anlaşıldığı şekliyle basit ve sade anlamlarının değişime uğ­raması bu değişimin esas sebepleridir. Eğer biz bu zikri geçen terimlerin tümünün, orijinal anlamlarından ne kadar kaydığını tar­tışacak olursak konunun dışına çıkmış oluruz. Biz sadece fıkıh kelimesi ve bununla alakalı terimleri inceleme konusu yapacağız. İslâm'ın ilk günlerinde "fıkıh" ve "ilim" terimlerinin genel olarak İslâm'ın anlaşılması manasında kullanıldığı görülür. Peygamberin Ibn Abbas'a (h. 68) hayır dua ederek Allah'ım onu dinde anlayış sahibi kıl" dediği rivayet olunur.[13]  Burada Peygamberin sadece hukuk bilgisini kastetmiş olmayacağı açık­tır. Genel olarak İslâm konusunda daha derin bir anlayışı kas­tetmiştir. Yine Peygamber zamanında, bazı Bedevilerin ondan kendi kabilelerine "bize dini öğretmesi için" birini vekil kılmasını istedikleri rivayet olunur[14]Bunlardan da anlaşılmaktadır ki fıkıh terimi İslâm hukukundan itikada kadar geniş bir anlamda kullanılmıştır. Elbette Bedeviler örneğinde, Bedeviler İslâm'ın diğer esaslarını bir tarafa bırakıp kendilerine sadece hukukî prensiplerin öğretilmesini kasdetmemişlerdir.

İlk dönemde kullanılan fıkıh terimi geniş anlamıyla zâhidlik (sufizm) manasını da içine almaktadır. Sûfî Farkad (h. 131), belli bazı soruları tartışırken Hasan el-Basri'ye (h. 110) fukahanın kendisine bu konuda muhalefet edeceğini söylediği rivayet olu­nur. Hasan el-Basrî de şöyle cevaplar; aslında gerçek fakih dün­yayı hakir gören, âhireti düşünen dinde derin bir ilim ve muame­lelerinde takva sahibi olan, müslümanları hakir görmekten sakı­nan ve toplumun menfaatini isteyen kimsedir. [15] (Elbette bu tür bir haber, bu terimin hukukî konularda kullanılmadığını isbatla-maz). İslâm'ın ilk günlerinde bu terimin geniş kapsamlı bir şekilde kullanılmasının öncelikli sebebinin dinle ilgili esasların vurgulan­ması olduğu görülür. İnsanlar teferruat sayılabilecek ince detay­larla'ilgilenmiyorlardı. Bundan dolayı bu terim "saf akli anlayış" manası yanında aynı zamanda derin ve koyu bir inanç, Kur'ân bilgisi, ibadetlere ve İslâm'ın diğer genel emirlerine ilişkin kurallar anlamında da kullanılmıştır.

Me'mun zamanına kadar kelâm ve fıkıh ilimlerinin birbirinden ayrılmadıkları dikkate alınmalıdır. Hicri ikinci yüzyıla kadar fıkıh te­rimi hukukî meseleleri ihtiva ettiği gibi kelâmı mevzuları da kap­samıştır. Fıkhu'l-Ekber olarak bilinen ve Ebû Hanîfe'ye atfedilen, ehlü'l-kader inancına karşıt olan kitap, iman, Allah'ın birliği, O'nun sıfatları, âhiret hayatı, peygamberlik gibi islâm'ın temel inanç esaslarından bahseder. Bütün bu konular hukuk ilminin değil kelâm ilminin mevzularıdır. Kitabın isminden de anlaşılacağı üzere ilk dönemlerde kelâmın fıkıh kapsamı içinde olduğu görü­lür. Bu terimin geniş anlamıyla bağlantılı olarak, Ebû Hanîfe'nin fıkhı "kişinin hak ve sorumluluklarını bilmesidir" diye tarif ettiği nakledilir.[16] Müslümanlar arasında kelâmî problemler ortaya çık­maya başlayınca ve farklı mezheplere ayrılınca sahih akide üze­rinde büyük bir önemle durulmuştur. İşte Ebû Hanîfe böyle bir dönemde "dini bilgiye sahip olmak ahkâmı bilmekten daha iyidir" açıklamasında bulunmuş olmalıdır. Onun din kelimesinden kas-dının İslâm'ın temel inanç esasları olduğu açıktır. Çünkü o, Allah'ın birliğini ve ilgili diğer itikat mevzularını el-Fıkhu'l-Ekber (daha büyük anlayış) olarak isimlendirir. [17] Bağımsız bir bilim dalı olarak kelâm ilk defa Me'mun zamanında, Yunanlıların felsefe üzerine yaptıkları çalışmaların Arapça'ya tercüme edildiği dö­nemde Mu'tezile tarafından tanıtılmıştır. [18] Bu durum kelâm ilminin bağımsız bir bilim olarak ortaya çıkmadan önce, bu bilimin mese­lelerini fıkhın ihata etmekte olduğunu gösterir.

İlk dönemde ilim kelimesi de fıkıh kelimesi gibi geniş bir an­lama sahipti. İkinci halife Ömer'in h. 24 tarihinde vefatı üzerine Ibn Mes'ûd'un "onunla ilmin onda dokuzu gitti" dediği nakledi­lir. [19] Ömer'in sadece kanun yapan, itikadı mevzuları işleyen bir kişi değil, aynı zamanda çok geniş Islâmî bilgiye sahip bir şahsi­yet olduğu dikkate alınmalıdır. Böylece ilim kelimesinin sadece bir bilim dalı için değil bundan daha geniş anlamda kullanıldığı görülür. Peygamber sonrası dönemde müslümanlar yeni prob­lemlerle karşı karşıya gelince kendi şahsi kararlarını tatbik etmek zorunda kaldılar. İşte bu devrede fıkıh terimi sık sık "aklın tatbiki" olarak kullanılmaya başlandı. Aynı zamanda insanlar râvi zinciriy­le gelen hadisleri toplamaya ve kaydetmeye gayret ettiler. Böy­lece aklın tatbiki ve şahsî görüş sonucu ortaya çıkan bilgi fıkıh, râviler vasıtasıyla gelen bilgi de ilim olarak tanımlandı. Hicrî birinci yüzyılın sonuna doğru, hadislerin toplanması hareketi başladığı sıralarda ilim kelimesi gelenek, yani hadis ve eser manasında kullanılmaya başlandı. Aynı zamanda fıkıh kelimesi de münhası­ran aklın tatbiki üzerine bina edilen bilgi ve bağımsız kararlar için kullanılmaya başlandı. Artık bu dönemde, her iki terim de birbirin­den ayrılmaya başlandı. Said b. el-Müseyyeb, Ebû Bekir b. Ab-durrahman gibi Medine'nin pek çok meşhur alimi bu yıl vefat etti­ği için hicri 94 yılı "Senetu'l-Fukaha" (fakihler yılı) olarak bilinir.[20] Fakihlerin ve muhaddislerin hicri birinci yüzyılın sonuna doğru or­taya çıkmalarıyla ilim ve fıkıh terimlerinin ayrıldığını varsaymak mantıklı görünmektedir. Kur'ân'da fıkıh kelimesinin müştakları sık sık "herhangi bir meseleyi anlamak" bilmek manasına kullanılmış­tır. Bu kelimenin Kur'ân'da bilim (ilim-bilgi) manasında kullanıldığı­na rastlamıyoruz. Ancak ilim kelimesi bir âyette şöyle geçer; "Kur'ân sana vahyedilirken vahiy bitmezden önce unutmamak için tekrar edip durma, "Rabbim ilmimi arttır de. [21]Ayette geçen ilim, Peygamber'e gelen vahye işaret eder. İşte bu vahiy Kur'ân şeklinde müslümanlar tarafından öğrenilip okundu. Fıkıh ise ilim gibi öğrenilip okunmadı. Ancak ne var ki zamanla fıkıh da ilim gi­bi öğrenilen ve elde edilen sistematik hukuk bilimi olarak bir hu­kuk külliyatı oluşturdu ve bu hukuk mecmuu "fıkıh" olarak bilinegeldi.

Dikkat edilmesi gereken önemli bir nokta şudur; İlim kelim esti başlangıçtan itibaren Allah ve Peygamber (Kur'ân ve Sünnet)! vasıtasıyla gelen bilgi manasını; fıkıh ise ilk tarifinden itibaren ak-' lın tatbiki ve şahsi fikir manasını taşımıştır. Fıkıh kelimesinin İslâm öncesi kullanım örneklerini gösterdik. Bu anlamda fıkıh daima ilim kelimesinden farklı olmuştur. Bununla birlikte her iki terim de ge­niş anlamda az çok birbirlerinin yerlerine kullanılmıştır. Ancak fıkıh kelimesi hiçbir zaman aklî olma özelliğini kaybetmemiştir. Fıkhî hükümler veren ve kararlarında akıllarını kullanan sahabeler fu-kaha olarak bilindiler. Bir rivayete göre fukaha, ikinci halife Ömer'in yanında onun fıkhî ve ilmî bilgisinden dolayı konuşmaya cesaret edemezlerdi.[22] Burada fukaha teriminin manasının, akıl ve zekalarını idarî ve hukukî sorunları çözme işinde kullanmakla temayüz etmiş kişiler olduğu ortaya çıkar. Ömer b. Hattab Cabiye'de insanlara hitabında, "her kim fıkıh arıyorsa Muaz b. Cebel'e (h.18) gitsin" dedi. [23] Muaz  Peygamber döneminde Yemen'de kadılık yapmış olmasından dolayı Ömer, onun aklına ve fıkıh tecrübesine işaret ediyor olmalıdır. Bütün bunlara rağ­men İslâm'ın ilk on yılında bu iki terimin manaları arasında kesin bir ayrım ortaya koymak güçtür.

Yapmış olduğumuz bu analizden şu sonuca varılabilir: Fıkıh teriminin kapsamı gittikçe daraldı ve sonunda sadece fıkhî mese­lelerde hatta tamamen fıkıh literatüründe kullanılır oldu. Aynı şe­kilde ilim kelimesinin geniş anlamı daralarak sadece hadis ve esere münhasır hale geldi. Hukukî faaliyetlerin çoğalması ve hadisin gelişmesiyle birlikte rey, fıkıh ve ilim de rivayet kelimesi ile müteradif hale geldi. Bir haberde bildirildiğine göre Ata' b. Ebi Rebah (h. 114) bir görüş belirtince Ibn Cüreyc (b.150) ona bu görüşün ilim temeli üzerine mi yoksa rey temeli üzerine mi bina ettiğini sordu. [24]Artık ilim farklılaştı ve hadis üzerine bina edilen görüş anlamında kullanıldı. Yine Ömer b. Abdülaziz (h.101) ilmin ortadan kalkacağı (durûsu'l-ilm) korkusunu ileri sürerek Ebû Bekr Muhammed b. Amr b. Hazm'a (h.120) hadisleri toplaması ve kaydetmesi tavsiyesinde bulunduğu rivayet edildi.[25]

Hulasa başlangıçta fıkıh ve ilim kelimeleri daha geniş bir an­lam ifade ederken, daha sonraları yalnızca teknik anlamlarıyla sınırlandılar. İşte ilk dönemde geniş anlamıyla kullanılan fıkıh ke­limesinin bulunduğu pek çok rivayetin hadis kitaplarının "ilim babı"nda zikredilmesinin sebebi budur. [26]

Şeriat Terimi

Fıkıh kelimesi yanı sıra ayrıca Şerâi' (çoğul) kelimesi de ilk dönem müslümanları arasında yaygın bir kelimeydi. Rivayetlerde geçtiği üzere, Arabistan'ın farklı yerlerinden Peygamber'e gelen yeni müslümanlar, Peygamber'den bölgeleri için, kendilerine İslâm'ın Şerâi' ini öğretecek birilerini tayin etmesini istediler. [27] Şeriat (tekil) kelimesine gelince, İslâm'ın ilk dönemlerinde çok az kullanılırdı. Sonraki dönemlerde özel bir anlam taşıyan, yani İslâm hukuku (fıkıh) manasını taşıyan bir kelime olarak takdim edildi. Lügatte şeriat kelimesi, "suya giden yol", "su kenarında oturanların kendisinden su içtikleri ve susuzluklarını giderdikleri kaynak" anlamına gelmektedir. Araplar bu kelimeyi özellikle "aşikar olarak gözle görülen ve daima, su kaynağına giden yol" anlamında kullandılar. Böylece bu kelime "takip edilmesi gereken yol" veya "ana yol" anlamına gelir. [28]Kuran Şir'at ve şeriat[29] keli­melerini, Allah tarafından insan için takdir edilen yol veya Allah'ın insan için emrettiği vazıh (kafi) yol anlamına gelen din mana­sında kullanır. Şerâı" (şeriat kelimesinin çoğulu) terimi Peygamber zamanında İslâm'ın esasları anlamında kullanılmıştır. Peygam-ber'den kendilerine, İslâm Şerâi'ini öğretmesi için birilerini vekil tayin etmesini isteyen Bedeviler'in, İslâm'ın esaslarını kasdettikle-ri açıktır. Onlar İslâm'ın zorunlu olan hükümlerini ve esaslarını öğrenmek istediler. Bu tesbrtî şu hadis de doğrular: Peygamber İslâm Şerâf'i hakkında sorulduğunda namaz, zekat, Ramazan orucu ve haccı zikretmiştir. [30] Bu da gösteriyor ki şerâi', feraiz (zorunlu yükümlülükler) manasındadır.

Eğer Kitâbü'l-Âlim ve'l-möteallim kitabının ona isnadı doğ­ruysa, orada Ebû Hanîfe din ile şerîat arasında; "din" asla de­ğişmeyen, şeriat ise "tarih boyunca değişmeye devam edendir" şeklinde bir ayrım ortaya koyar. O din ile Allah'ın birliğine, pey­gamberlere ve âhirete iman gibi temel inanç esasları; şeriat keli­mesi ile de ameli yükümlülükleri kasteder. Peygamberlerin dinle­rinin farklı olduğunu kabul etmez ancak onların şerâi'lerinin farklı olduğunu kabul eder. Ona göre her peygamber insanları kendi şerâi'ine davet eder ve onları önceki peygamberlerin şerâi'ine uymaktan men eder. [31] Din kelimesi daha önce zikri geçen se­beplerden dolayı, Ebû Hanîfe döneminde "İslâm esasları" gibi sınırlı bir anlamda kullanılmaya başlandı. Dolayısıyla sonraki dönemlerde Kelâm (ilmî) için Usulu'd-dîn kelimesi kullanılmıştır.

Şafiî, şeriat kelimesini yerleşik kural anlamında kullanır. Şafiî kişi hayatta iken vekalet ile haccetmesini (hacc-ı bedel) kabul etmeyen Mâlik ile ihtilaf etmiştir. Mâlik haccı bütün fakihlerin itti­fakıyla başkası adına ifa edilemeyen bir ibadet olan namazla ve oruçla kıyaslar. Şafiî ise Mâlik'in bu görüşünü reddederek "bir şeriat diğer bir şeriatle kıyas edilemez" der.[32] Ancak şeriat terimi çoğunlukla bu anlamda kullanılmamıştır, dolayısıyla bu terimin yerleşik kural anlamında kullanımı münhasıran Şafiî'ye aittir. Ayrıca şeriat kelimesini de amelî yükümlülükler anlamında kullanır. [33]

Bugünkü anlamıyla şerîat, fıkıh ve kelâmı da içine alarak, İslâm'ın tüm yönlerini kapsar. Çağdaş bir müellif şerîati şu ifade­lerle tarif ederek onu fıkıhtan ayırır:

"Şeriat, yörüngesinde olan insanın bütün fillerini kapsayan geniş bir dairedir. Fıkıh ise kabaca hukukî olarak bilinen fillerle ilgilenir ve kapsamı daha dardır. Şeriat bize daima, Kur'an ve hadis vasıtası haricinde elde etmemiz mümkün olmayan bir bil­giyi, vahyi hatırlatır. Fıkıhta mantıklı akıl yürütme melekesi vurgu­lanmış ve ilim temeline dayalı sonuçlar tasdikle delillendirilmiştir. Şeriat yolu Allah ve O'nun peygamberi tarafından ortaya konul­muş, fıkıh binası ise insan gayreti ile dikilmiştir. Fıkha göre bir fiil meşru veya gayrimeşru, yecûzu veye mâla yecûzu, serbest veya yasaktır. Şeriatte ise uygun olanların ve olmayanların dere­celeri vardır. Fıkıh bir bilim olarak hukuk için kullanılan terim, şe­riat ise ilahi bir şekilde doğru yol olarak takdim edilen nizam için kutlanılan terimdir. [34]

Ancak ne varki genellikle bu terimler birbirlerinin yerine kul­lanıldıkları için, bunların farkını ortaya koyan kesin bir sınır çizmek çok zordur. Fark olarak şu husus zikredilebilir; şeriat hem hukuk hem de inancı içine alır, fıkıh ise sadece hukukla meşgul olur. Şu kadarını belirtmek gerekir ki; ne fıkıh ne de şeriat, Hıristiyanlık'ın kilise hukukuna veya batıdaki saf teknik anlamdaki hukuka te­kabül eder. [35]

Kurrâ Terimi

Peygamber dönemi müslümanlar arasında yaygın olan keli­melerden biri de "kurrâ" kelimesidir. Arabistan'da okumayazma yaygın değildi. Bu terim sadece Kur'an okuyabilenler için kullanı­lırdı. Peygamber'in yeni müslüman olanlara Kur'an ve İslâm'ın esaslarını öğretmeleri için vekil olarak gönderdiği 70 kişi kurrâ olarak bilindiler.[36] Araplar yeni kültür ve medeniyetlerle ilişki içine girince, bilim onlar arasında yayıldı ve değişik bilim dallarında iler­leme kaydettiler. Bazen biri bazen de diğeri olmak üzere İslâm hukuku mükemmelleşti ve Islâmî ilimlerin diğer branşları da geliş­ti. Ibn Haldun'a göre Kur'an okuyucuları artık kurrâ olarak isim­lendirilmiyor, fukaha veya ulema olarak biliniyorlardı. [37] Tabiun içerisinde fukaha ve ulema yani fıkıh ve hadiste otorite kimseler vardı. [38]Said b. el-Müseyyeb (h. 94) Medine alimlerinin en önemlisi ve "Fak'ihu'l-Fukaha" "Âlimi'l-Ulema" olarak biliniyordu. [39] Muvatta'da açıkça görüleceği üzere, "Ehlü'l-llm" bazen de "Ehlü'l-Fıkh" ifadesi çoğunlukla ikinci kuşakta kullanılmıştır. Bu ifadelerin Kur'an ve sünnetten hüküm istinbatıyla çok yoğun olarak meşgul olan ve fıkhı konularda fetva veren kimseler için kullanıldığı ortaya çıkar.

Ne zaman ki fıkıh terimi tamamen hukukî problemler için kul­lanılır oldu, işte o zaman insanlar özel olarak bu alan üzerinde bağımsız çalışmalar telif etmeye başladılar. Abdullah b. Mübarek (h. 181) ilm'i (yani hadis'i) bir kitapta topladı ve bu kitabı hukukî mevzular (fıkıh), savaşlar (gazavât), sûfîlik (zühd) vb. konu başlıkları esasına göre düzenlendi. [40]Hicri ikinci yüzyılın ortalarına doğru münhasıran fıkıh üzerine yazılmış birçok esere rastlamak­tayız. Ebû Yusuf'un (h.182), özellikle Şeybânî'nin (h. 189) çalış­maları bu alandaki ilk sistematik gayretlerdir. Elbette elde mevcut olan ilk dönem literatür sıralamasında ilk sıra Mâlik'in Muvatta'ma aittir. Fakat bu eserin sadece fıkıh veya hadis kitabı olmadığı bi­linmelidir. Aslında o [Muvatta) fıkıh ve hadisin birbiriyle karışık ol­duğu ilk dönem literatürünün bir bâkiyesidir. Bundan sonra da eserler bu iki saha üzerinde ayrı ayrı telif edilmeye başlandı. Buraya kadar yaptığımız incelemenin sonucu olarak; fıkıh terimi­nin geniş kapsamı, Özellikle hukukî alana has kılınıncaya kadar tedricen sınırlandırılmıştır. [41]

İKİNCİ BÖLÜM

İLK DÖNEM HUKUK OKULLARININ KÖKENİ

Tarihi Arkaplan

Peygamber döneminde (kurumlaşmış şekilde) hukuk bilimi diye bir bilim dalı yoktu. Peygamber daha sonraki hukuk teorisin­de sunulduğu gibi emirleri, vacip (amir), mendup (onaylanmış), haram (yasak), mekruh (uygun görülmeyen) ve mubah (serbest), şeklinde bir derecelendirmeye tabi tutmamıştı. Fillerin bu şekilde tasnifi Kur'an'ın değişik cüzleri, Peygamber'in muhtelif hadisleri, sahabenin ve ilk müslümanların uygulamaları üzerinde çalışan hukukçuların çalışmaları sonucu ortaya çıkmıştır.[42] Fakihlere göre her fiil bu beş kategorinin birine dahildir. Fakat Peygamber ha­yatta iken sahabe İçin durum böyle değildi. Onlar için tek ideal (örnek model) Peygamber'in davranışıydı. Onlar abdest almayı, namaz kılmayı, haccı ve diğerlerini, bizzat onun emirleri doğrultu­sunda Peygamber'in şeklî fillerini gözlemleyerek öğrendiler. An­cak onlar bu fillerin hangi kısımlarının fiilin rüknü, hangi kısımları­nın da âdabı oluşturduğu hakkında düşünmediler. Zaman za­man Peygambere karar vermesi için davalar geliyordu. O, bir hususta karar verdiği zaman etrafında bulunan insanlar sırf te­orik amaçlar için spesifik hukukî noktaları sormadılar. Onlar, onun hükmünü benzer durumlara aynı kararların uygulanabile­ceği bir model olarak kabul ettiler.

Kuşkusuz, Kur'an'dan öğrendiğimize göre sahabe ara sıra Peygamber'e belli bazı önemli meselelere ilişkin sorular soruyor­lardı,[43] Peygamber de onlara uygun cevaplar veriyordu. Görü­nen o ki, Peygamber hayatta iken insanlar hükümlerin ince ay­rıntılarıyla veya gereksiz felsefî tartışmalarla ilgilenmediler. Kur'-an'da görüleceği üzere, genellikle sahabe Peygamber'e sınırlı, sayıda soru yöneltmiştir. Bir defasında bazı kimseler ona gerek­siz soru sorunca Kur'an onları böyle yapmaktan sakınmalarını is­tedi. [44] Sonuç olarak sünnet icraî özellikte çoğunlukla genel emir­ler olarak kalmış ilk dönem müslümanlar tarafından farklı şekiller­de yorumlanmıştır. İnsanlar Peygamber döneminde dahi pek çok meselenin detaylarını bilmiyorlardı. [45] Elbette Peygamber kesin kurallar ortaya koydu, ancak fakihler bunların detaylarına inerek ayrıntılarını ortaya koydular. Peygamber tarafından beyan edilen kaidelerin tefsir yoluyla ilave açıklamaların yapılmasının sebebi bizzat Peygamber'in kendisinin beyan ettiği emirlerinde müsa­maha göstermesidir. O, pek çok meseleyi şartlara göre karara bağ-lanması için toplumun takdirine bırakmıştır.

İslâm'ın ilk günlerinde hukukun tatbiki daha sonraki dönem­lerde olduğu gibi çok sert ve katı değildi. Pek çok konuda aynı, veya farklı hatta birbiriyle tezat olan hukuk kurallarına delile da­yalı olması şartıyla müsamaha gösterilmiştir. Durumun böyle ol­duğu Peygamber'in vefatından sonra ashabın ihtilaflarından ve ilk hukukçuların uygulamalarından anlaşılır. Adeta Peygamber genel türde emirler vererek veya aynı zamanda yapılan iki zıt fiili geçerli sayarak ihtilaflar için geniş bir saha sağlamıştır. Çünkü bu dönem, Peygamber'in farklı durumlarda sağduyu (ortak bilinç) ve insan aklının çalıştırılması için elverişli ortamlar sağlamayı amaç­ladığı, gelecek nesiller için model davranışların gelişmekte oldu­ğu bir dönemdi. Eğer Peygamber her problem için ilk ve son ola­rak çözümler vaz etmiş olsaydı (bu İslâm davası için mücadele gibi acil durumlar muvacehesindeki onun için mümkün değildi) gelecek nesiller aklın kullanılmasından, zamanın yorumlanması­na göre hukuku şekillendirmekten mahrum kalmış olacaklardı. Peygamber döneminde iki kişinin aynı mesele hakkında farklı iki yol gütmeleri mümkündü. Bu fikrimizi desteklemek için bir örnek verebiliriz. Benî Kurayza savaşı nedeniyle Peygamber bazı sa­habeleri düşman topraklarına gönderdi ve onlardan ikindi nama­zını hedefe ulaştıktan sonra kılmalarını istedi. Fakat öyle oldu ki ikindi vakti yolda iken girdi. Bunun üzerine ashabın bir kısmı Pey­gamber namazı geciktirmemizi kastetmedi argümanıyla namazla­rını kıldılar, diğer taraftan bir kısmı da Peygamber'in emrini lafzen kabul etmeleri gerektiği kanaati ile namazlarını akşam karanlığın­da hedefe vardıktan sonra kıldılar. Olay Peygamber'e haber ve­rildiğinde sessiz kaldı. Sahabe bunu her iki grubun filleri için tak-rirî bir tasvip olarak kabul etti.[46] Her iki grup sahabenin yapmış oldukları meşru olmasaydı Peygamber'in işaret ederek bu duru­mu düzelttiği söz konusu edilirdi.

Bu örnek bize Peygamber'in bir prensip ortaya koyarken ön­celikle fiilin şeklini değil, fiilin değer ve ruhunu göz önünde bu­lundurduğunu gösterir. Bu olayda önemli olan ilahi emirlere ita­attir. Burada birinci grup Peygamber'in sözünü literal biçimde alarak ikindi namazını akşam namazı vaktinde kılmış ikinci grup­ta, emrin ruhuna uyarak İkindi namazını vaktinde kılmış böylece her iki gurupta Allah'a itaatlerini göstermiş oldular. Şu önemli noktaya dikkat çekmeliyiz: Kastedilen tek başına emrin lafzı değil, Allah'a ve Peygambere bağlılığı tesis eden niyet ile emir­lerin altında yatan gerçek mâna ve ruhtur. Bu da insanların yo­rumlara dayanarak itaatin şeklinde farklılaşabileceklerine delalet eder. Bundan dolayı hukukçular arasında fıkhî ihtilaflar ortaya çıkmıştır.

Sahabe, Peygamberin vefatından sonra, İslâm dünyasının değişik bölgelerini dağıldı. Birçoğu da dinde ve ilimde ileri gelen şahsiyetler oldular. Kendi bölgelerindeki insanlar değişik prob­lemlere ilişkin hükümler vermeleri için onlara müracaat ettiler. Onlar da bazen, Peygamber'den akıllarında kalanlar ve öğren­diklerine bazen de Kur'an ve sünnetten anladıklarına göre hü­küm verdiler. Sahâbiler çoğunlukla Peygamber'in hüküm verme­sine neden olan şer'î değere bakarak bir görüş ortaya koymuş­lardır. Bir defasında, Ibn Mes'ûd'a, mehir miktarı tespit edilmeden ve evlilik zifafla tamam olmadan ölen kocanın karısı mehir hak eder mi? diye sorulduğu haber verildi. Ibn Mes'ûd ilk önce "bu konu hakkında Peygamber'den bir şey duymadım " diye cevap­ladı. Ancak bir fikir beyan etmesi istenince "kadına, toplumda kendi ayarında sosyal statüsü olan bir kadının alması umulan miktarda ortalama bir pay hak kazanır" diye görüşünü beyan etti. Ibn Mes'ûd ayrıca kadının, kocasının terekesinden tam payını alabileceğini ve bir bekleme süresinin olacağını ileri sürmüştür. Ma'kil b. Sinan'ın (h. 63) bir vesileyle ayağa kalktığı ve "Peygam­ber de aynı kararı verdi" dediği rivayet olunur.[47] Fakat İbn Ömer (öh. 739) ve Zeyd b. Sabit'in (h. 45) aynı davada farklı bir karar verdikleri rivayet olunur. Onlara göre böyle bir kadın herhangi bir (mehir) almaz sadece kendi miras hakkına sahip olur. Iraklılar Ibn Mes'ûd'un görüşünü tercih ederek Ibn Ömer ve Zeyd b. Sabit'in görüşünü reddederler. [48] Bu tercihin sebebi birinci görüşün Peygamber'e atfedilmesi ikincisinin atfedilmemesi olabilir. Her iki görüşün hadise dayandığı bir durumda, farklı iki görüşten hiçbiri genel bir kural olarak Peygamber'e kadar ulaşmaz. Peki eğer evlilik gibi çok önemli bir sosyal kurum hakkında Peygamber'den gelen açık bir hüküm varsa nasıl oluyor da tamamen birbirine ters görüşler olabiliyor? Zaten bu konuda bir hadisin olduğu gö­rüşü sadece Iraklılara aittir. Özellikle tartışma konusu evlilik gibi önemli bir mevzu ise, bu hadisi Ibn Ömer ve Zeyd gibi meşhur sahabilerin bilmemesi, Ibn Mes'ûd'dan bile gelse hadisin sıhhati­ni şüpheli hale getirir. Böylesine önemli bir mevzuda da Pey­gamber'in hükmünün çok özel ve münferit kaldığı bu yüzden sa­dece bir ya da iki sahabe tarafından bilindiği gibi bir gerekçeye de inanmak zordur. Bundan dolayı bu tür problemlerin uygun çözümü diğer sahabelere ulaşmayan hadislerin kabul edileme­yeceğidir.

Hadisin delil olarak ileri sürüldüğü ancak Kur'an âyetlerine aykırı olduğu için reddedildiği bazı durumlar vardır. Örnek olarak Fatıma binti Kays davasını ele alalım. Fatıma binti Kays, Halife Ömer'e kocasının kendisini üç talakla boşadığını ve Peygamber'­in bekleme iddeti süresince kendisi için ne eve, ne de nafakaya hükmetmediğine şehadette bulunduğu rivayet edildi. Ömer bu hadisi "doğru mu, yalan mı söylediğini bilmediğimiz bir kadının sözü için Allah'ın kitabını terk edemeyiz" diyerek kabul etmedi. [49]Burada esas ilginç olan nokta bu ifadenin sadece Iraklılar tara­fından bilinip, Ebû Yusuf tarafından aktarılmasıdır. Bu sebeple Mâlik ve Şafiî, bu hadise dayanarak boşanmış (bain talak) kadın için nafakaya hükmetmediler. Boşanmış kadın için nafaka emrini içeren Talak sûresinin 67. âyetini sadece hamile kadına hamlettiler. [50]

Kur'an yorumlanması da sahabenin görüşlerinin farklılaşma­sına yol açtı. Kur'an'ın sessiz kaldığı veya müşterek lafızların ol­duğu yerler açıklanmaya muhtaçtı. Bu durumda âyetler bazen hadisler ışığında bazen de fakihlerin görüşlerine dayanılarak tef­sir edildiler. Ayrıca hadisler muhtelif olmaları sebebiyle, ihtilafın bulunması doğal olacaktı. Şafiî konuyla alakalı olarak birkaç mi­sal zikreder. [51]Ayet şöyledir: "Boşanmış kadınlar üç dönem (kuru1) kendilerini gözetlerler. [52]Âyette geçen kur'u kelimesi müş­terek lafızdır. Bu kelime hem hayız hem de temizlik (tuhr) anlam­larını taşımaktadır. Nitekim İkinci Halife Ömer, Ali, Ibn Mes'ûd, Ebû Musa el-Eş'ârî "akra"' (tekili kur) hayız anlamına geldiği gö­rüşünde oldukları naklolundu. Aynı zamanda Said b. el-Müseyyeb, Ata' ve bir gurup tabiun ve pek çok hukukçu bu gö­rüştedir. Diğer taraftan Aişe, Zeyd b. Sabit ve Ibn Ömer "akra"' kelimesinin hayızlar arası temizlik dönemi olduğu (ethâr) olduğu görüşündedir. İki görüş arasındaki ihtilafın neticesi şudur: İlk gö­rüşe göre bekleme müddeti üçüncü dönem "kur'"un tamamlan­masıyla sona ererken ikinci görüşe göre üçüncü "kur""un başla­masıyla bekleme müddeti sona erer. Benzer şekilde, ashabın Talak sûresi 6. ve Bakara sûresi 226. âyetlerinin tefsirinde ihtilaf ettikleri rivayet olunur. [53] Hukukçuların görüşlerinin farklı olması Kur'an tefsirindeki farklılaşmaya bağlı olan bir gerçektir.

Hadislerde de durum aynıdır. Hadislerdeki ihtilafların farklı sebepleri vardır. Bazen Peygamber'den birbirine aykırı iki hadis rivayet olunur. Bir kısım sahabe, hadislerden birini diğer kısım sahabe de diğer hadisi tercih ederler. Bu tezada en iyi örnek faizle ile ilgili hadislerdir. Ibn Abbas, Üsâme b. Zeyd'İn mevsuki-yetiyle Peygamber'in "riba sadece borçtadır" (vadeli muamele dışında faiz olmaz) dediğini haber verir. Fakat diğer taraftan, Osman b. Affan ve Ebû Hureyre de elden ele (peşin) muamelelerde altı madde üzerinde cereyan eden meşhur riba hadisini ri­vayet etmişlerdir. İlk görüşün ibn Abbas'ın takipçileri ve Mâliki hukukçuları tarafından kabul gördüğü rivayet olunur. Bu hadise göre 1 dirhemi 2 dirhemle veya 1 dinarı 2 dinarla mübadelede bir beis yoktur. Her ne kadar kendisi yapmamışsa da Ibn Mes'-ûd'un da 1 dirhemin 2 dirhemle mübadelesinde bir mahzur gör­mediğini söylediği rivayet olunur. Şafiî ise bu tenakuzu tevil ede­rek cumhurun görüşüne tabi olur.[54] Aslında bu tür şâz görüşler, Peygamber sonrası ilk nesilden beri var olagelmiştir. Ancak bu görüşler icmaya binaen terkedilmiş ve ortadan kaldırılmıştır.

Icma prensibini yedinci bölümde inceleyeceğiz. Bazı durum­larda hadis, sahabe tarafından bilinmediği için sahabe problemi kendi reyine göre çözer. Ancak daha sonra ilgili hadisten haber­dar olunca kendi görüşünden vazgeçer. Şafiî, ikinci halife Ömer'in görüşlerini değiştirdiğine dair birkaç rivayeti örnek ver­miştir. [55]

Bazı durumlarda öyle olur ki, hadis vardır ancak râvi hadisin gerçek anlamını kavrayamaz. Ibn Ömer'in Peygamber'den "ölü, akrabalarının ağlamalarından dolayı azap olunur" şeklinde bir hadis rivayet ettiği bildirilir. Bu hadis Aişe'ye ulaştığında, O "Ibn Ömer yanılmış veya hadisin ilgili bazı bölümlerini unutmuş olabilir" diyerek bu hadisi reddetmiştir. Devamla olayın aslı şudur diyerek şunları söyler: Peygamber birinde ölen bir yahudinin akrabaları­nın onun ölümüne ağladıklarını duydu. Bunun üzerine Peygam­ber "ölü mezarda azap çekerken, akrabaları onun yasını tutuyor­lar demiştir. [56] Daha sonra yapılan çalışmalarda da Aişe'nin, Ibn Ömer tarafından rivayet edilen hadisin, "kendi yükünü taşıyan hiç kimse bir başkasının günahını taşımaz[57] âyetine aykırıdır de­diği ilave ederler.

Belli bir hadisin Kur'an'ın bir âyetiyle tenakuz halinde olması hali de sahabe arasındaki görüş farklılıklarının sebeplerindendir. Daha önce Ömer'in Kur'an'a aykırı olduğu gerekçesiyle, Fatıma binti Kays tarafından rivayet edilen hadisi nasıl reddettiğini gös­termiştik.

Bunlara rağmen sahabe hükümlerini Kur'an ve sünnete da­yandırmak için ellerinden geleni yapmışlardır. Ayrıca onlar görüş ve şahsi reylerini olabildiğince Peygamber'inkilere yaklaştırma ar­zusu peşinde olmuşlardır. Onlar aralarındaki ihtilaflara rağmen hiç bir şekilde Kur'an ve sünnetin ruhundan ayrılmamışlardır.

Tabiîn âlimleri, sahabe görüşlerine dayandılar. Onlar Peygamber'in hadislerini ve onun ashabının görüşlerini güçleri yettiği oranda muhafaza etmeye çalıştılar. Bu dönemde daha çok, sahabenin bir çok problem hakkında sahip oldukları farklı görüşleri telif etmek için teşebbüsler vardı. Buna rağmen tabiun iki şekilde İçtihad ediyorlardı. Birincisi onlar bir sahabenin görü­şünü diğer sahabenin görüşüne hatta tabiun görüşlerini sahabe görüşüne tercihten çekinmiyorlardı. İkincisi onlar kendileri yeni fi­kirler ortaya koyuyorlardı. Aslında az veya çok İslâm hukukunun profesyonel bir tarzda gerçek teşekkülü tabiun eliyle başlar. [58]

Sonuç olarak pek az olmayan ihtilaflar mahallî ve yöresel faktör­lerden doğmuştur. [59]

İlk Dönemde İlim Merkezleri

İkinci nesil yani tabiîn döneminde bağımsız hukukî faaliyet­lerin devam ettiği üç büyük bölge meydana geldi. Bunlar Irak, Hicaz ve Suriye'dir. Irak'ta Basra ve Küfe olmak üzere iki okul vardır. Mukayese edecek olursak Kûfe'deki hukukî düşünce ge­lişimi hakkında Basra'ya nazaran daha fazla bilgi sahibiyiz. Aynı şekilde Hicaz'da da hukukî faaliyetlerin merkezi olarak bilinen meşhur Mekke ve Medine okulları vardır. Hicaz'da bulunan bu iki merkezden Medine daha meşhur ve hukukî gelişim yönünden daha ileridedir. Suriye Okulu ilk dönem metinlerinde sık zikredil­mez. Ancak bu okulun hukukî yönelişi mevsuk olarak Ebû Yusuf'un eserleriyle bizim tarafımızdan bilinmektedir. Kendi hu­kuk düşüncesini geliştirmediği, için Mısır'ı ilk dönem hukuk okulla­rına dahil edemeyiz. Mısır'da bulunan hukukçulardan bir kısmı Irak doktrinini takip ederken bir kısmı da Medine doktrinini takip etmişlerdir.[60] Mısır'daki hukuk halkasını göze çarpan hukukçu el-Leys b. Sa'd'in (h. 175) temsil ettiği görülmektedir. Leys'in Mâlik'-le belli başlı ihtilafları vardır. Eğer gerçekse onun tarafından Mâ-lik'e yazılan bir mektup[61] onun hukukî yetkinliğini ve bağımsız dü-şüncesini göstermektedir. Her önemli şehir, görüşleriyle o bölgede hukukî düşüncenin gelişimine katkıda bulunmuş kendi lideri-ne sahiptir. Aşağıdakiler çeşitli bölgelerdeki meşhur olarak bili-nen ilk hukukçular olarak rivayet olunur.

Mekke : Ata b. Reba (h. 114)

Amrb. Dinar (h. 126)

Medine : Said b. el-Müseyyeb (h. 94)

Urve b. Zübeyr (h. 93 veya 94)

Ebû Bekr b. Abdurrahman (h. 93 veya 95)

Ubeydullah b. Abdullah (h. 98)

Harice b. Zeyd (h. 99)

Süleyman b. Yesar (h. 107)

el-Kasım b. Muhammed (h.107) [62]   

Bunlar genellikle "Medine'nin yedi fakihi" listesine dahil edi­lenlerdir. Bunlar dışında başka meşhur isimler de vardır

Salim b. Abdullah b. Ömer (h. 107)

Ibn Şihab ez-Zühri (h. 124)

Rabia b. Ebi Abdurrahman (h. 136)

Yahya b. Said (h. 143)

Mâlik ve onun çağdaşı hukukçular Medine okulunun son temsilcisiydiler.

Basra : Müslim b. Yesar (h. 108)

el-Hasen b. Yesar (h. 110)

Muhammed b. Şirin (h. 110)

Küfe : Alkame b. Kays (h. 62)

Mesruk b. el-Ecda1 (h. 63)

el-Esved b. Yezid (h. 75)

Şurayh b. Haris (h. 78)

Bunlar Abdullah b. Mes'ûd'un meşhur arkadaşlarıydılar.

İbrahim en-Nehaî (h. 96)[63]

Şabi (h. 103)

Harnmad b. Ebi Süleyman el-Eş'ârî (h. 120)

Ebû Hanîfe ve onun talebeleri:

Suriye : Kabis b. Züveyb (h. 86)

Ömer b. Abdülaziz (h. 101)

 Mekhûl(h. 113)

Evzâî (h. 157)

Evzâî, Suriye okulunun önde gelen fakihlerin sonuncusu­dur.

Bu farklı bölge hukukçuları kararlarını ve fıkhî hükümlerini bölgelerinde yaşamış olan sahabilerin görüş ve hükümlerine da­yandırdılar. Medine hukukçuları hukuk bilgilerini Ömer, Aişe ve Ibn Ömer'in rivayet olunan hükümlerinden çıkarmışlardır. Küfe hukukçuları ise hukuk doktrinini tbn Mes'ûd ile Ali'nin görüş ve hükümlerinden çıkarmışlardır. Bu onların sahip olduğu genel eği­limdir. Yoksa bu okulların her biri hukukî görüşlerini destek için diğer sahabilerden de rivayette bulunmuşlardır.

Şafiî eserlerinde bu ilim merkezlerinden bahseder. Müslü­manların her şehrinin bir ilim merkezi olduğunu ve halkın kendi beldelerinde yaşamış ilk dönem âlimlerinin görüşlerine pek çok durumda uyduklarını söylemektedir.[64] Daha sonra o Mekke, Medine, Küfe, Basra ve Suriye imamlarını da zikreder. Şafiî za­manında bu ilk dönem okulları çok yoğun bir hukukî faaliyet ve tartışma içerisindeydiler. O, belli başlı şehirlerin hukukçuları ara­sındaki ihtilaftan bahseder ve şunları söyler: Diğerleri farklı görüşleri takip ederken Mekke'deki bazı insanlarda Ata'nın görüşlerine tabi olduğunu söyler. Medine'de de durum aynı idi. Birçok insan Said b. el-Müseyyeb'in görüşlerine tabi olurken daha sonra insanlar onun bazı görüşlerini terkederek Mâlik'e tabi oldular. Zamanla Mâtik'e de aynı şekilde muamele edildi. Ibn Ebi'z-Zenad Mâlik'e muhalefetini açıklarken, Muğire Ibn Hazm ve Dareverdî onun bazı görüşlerini kabul ederken başkaları kabul etmedi. Şafiî, Küfe doktrini hakkında da, bazı insanlar Ebû Yusuf'un görüşünü reddederek Ibn Ebî Leylâ'ya meylettiler. Diğer bazıları da Ibn Ebî Leylâ'nın doktrinine çatarak Ebû Yusuf'u takip ettiler demektedir.[65]

İlk dönem hukuk okullarında yerel unsur çok güçlüydü. Abbasi halifesi Ebû Cafer el-Mansur'un (h. 158) hacca gittiği ve Mâlik'e Muvatta adlı eserini çoğaltarak bütün bölgelere gönder­meyi ve hukukta esas alınacak tek hüküm sahibi kitap olarak kullanılmasını emretmeyi düşündüğünü söylediği rivayet olunur. Mâlik ise değişik bölgelerdeki insanların muhtelif hadislere daya­narak değişik görüşler geliştirdiklerini söyleyerek halifeye bunu yapmamasını tavsiye etmiştir. Dolayısıyla Mâlik, Mansur"a bu böl­gelerin halihazırda kabul etmiş oldukları hukuka müdahale et­memesini önerdi. [66] Mâlikin bu görüşü hukuk alanındaki ihtilafları mazur gösterir. Aynı zamanda bu durum; İslâm hukukunun ilk günlerinden itibaren farklılıklar için geniş bir hareket serbestisine müsaade ederek esnek kaldığına delalet eder.

Her bölgenin meşhur âlimleri arasındaki ihtilafların sebebi, daha önce sahabeler için zikrettiğimiz durumun hemen hemen aynısıdır. Tabiîn devrinin sona ermesiyle birlikte Peygamber ha­disleri, sahabe, tabiîn görüşleri ve şahsi reylerin (içtihad) geçerli olduğu bir dönem başladı. Peygamber'den gelen çelişkili ha­disler yanında, sahabenin görüş ve tatbikatı hakkında da çelişkili rivayetler vardı. Bir rivayete göre Ebû Bekir ve Ömer sabah na­mazında Kunut okurlarken bir diğer rivayete göre hiç okumamış­lardır. Bazen de sahabenin görüş ve uygulaması Peygamber'­den rivayet edilen hadise ters düşmektedir.[67]Bir rivayete göre Ebû Bekir, Ömer ve Osman müzaraa akdini uyguladılar ve kendi topraklarını üçte bir hisseyle müzaraa yaptılar. Ancak bu rivayet Cabir ve Rafi b. Hadic tarafından rivayet edilen ve müzaraa ak­dinin yasak olduğunu bildiren hadise ters düşmektedir. [68] Bir ri­vayet Peygamber'in çorap üzerine mesh yaptığını bildirirken Ali, Aişe, Ibn Abbas ve Ebû Hureyre'nin bunu reddettiği rivayet olu­nur. [69] İlk dönem otoritelerinin buna benzer birçok çelişik rivayet örnekleri vardır. Bunun sonucu olarak hadis ve eserin (âsâr) toplanmasıyla çelişkiler günbegün arttı ve hukukçular bu çelişik rivayetlerin esasları üzerine tartışmaya başladılar.

Hukukçular arasındaki ihtilafın bir başka önemli sebebi de iç­tihadın uygulanmasıydı. Aşağı yukarı yaygın olan içtihad yönte­minin sonucu olarak ihtilaflar meydana geldi ve gerçekten aynı şehrin değişik mahallelerinde aynı mesele hakkında farklı hukukî hükümler verilmiştir. Devlet işlerinde bu kaos durumunu kontrol etmek ve ümmeti bölünmeden korumak maksadıyla icma kurumu ileri sürüldü. Zayıf görüşleri bir tarafa bırakarak, her bölgenin ge­nel görüşü duruma göre yerel icma olarak alındı.

İlk dönem hukukçularının bu kaosu ortadan kaldırmak için takip ettikleri bir diğer metot ise şudur; Peygamber'den ve saha­beden gelen bu tür hadislerden, müslümanların uygulamasıyla onaylanmış olanlarını kabul ediyorlardı. İşte bu, ilk dönem hukuk okullarındaki 'uygulama' üzerine çokça yapılan vurgunun sebe­bidir.[70] Mâlik sık sık "üzerinde ittifak edilen Medine uygulaması"na başvurur. [71] Ebû Yusuf ahad hadislere karşı uyarır ve meşhur sünnete vurgu yapar. Evzâî'de çok kereler "Müslümanların ön­ceki âlimlerin uygulaması" ifadesini kullanır. [72]

İlk hukuk okulları arasında sık sık çeşitli bölgelerde Ebû Hanîfe, Ebû Yusuf, Şeybânî Mâlik ve Evzâî'nin isimlerini işitiyo­ruz. Onların bu şöhretlerini genellikle reye dayalı içtihad üzerine temellendirilmiş bağımsız içtihadları sebebiyle elde ettikleri düşü­nülür. Bu bizi görünüşte bu hukukçuların içinde yaşadıkları mu­hitten veya bulundukları bölgelerin genel eğiliminden etkilenme­diklerini inanmaya götürür. Ama bu tamamıyla doğru bir tespit değildir. Onlar ilgili bölgelerin hem uygulamalarından hem de dü­şüncelerinden etkilenmişlerdir. Bu onların uslamlamasına açıkça yansımıştır. Örneğin Medine'de Mâlik sahneye çıkmadan önce de belli bir fikir akımı vardı. Medine'de tabiînden olduğu gibi as-habdan da hukukta kavrayış sahibi birçok şahsiyet yaşamıştır. Ibn Ömer, Aişe, Ibnü'l-Müseyyeb ve Medine'nin meşhur yedi fa-kihi, Medine'deki hukukî düşüncenin oluşumuna katkıda bulun­muşlardır. İlk olarak Mâlik'in selefi olan bunlar, içtihad etmişler böylece arkadaşlarına büyük bir hukukî külliyat bırakmışlardır. Şüphesiz Mâlik de pek çok durumda içti had etmiş fakat o, bu­nunla birlikte selefin ruhundan sapmış değildir. Aynı durum Irak için de geçerliydi. Ebû Hanîfe'den önce Irak'ta birçok fikir akımı şekillenmişti. Ali, Abdullah b. Mes'ûd gibi sahabeler AI karne, el-Esved, Şa'bi, İbrahim en-Nehaî gibi tabiîn ve başka âlimlerde Irak'da yaşamıştır. Bu insanlar Irak hadislerini temsil eden büyük bir hukukî hükümler mecmuası bırakmıştır. Ebû Hanîfe bu karar­ları çalışıp çağdaşları olan âlimlerle tartışmalar yaptı ve bazı sonuçlara ulaştı. O Irak'taki yaygın olan uygulamayı canlı tutarak seleflerinin çizgisinde içtihad etmiştir. Bununla beraber onun nü­fuz ve tesiri çok uzak ve geniş bir coğrafyaya yayılmış belirgin­leşmiş Irak geleneğinin bir sembolü oldu. Kısacası bu ilk hukuk okulları köklerini en erken dönemden itibaren muhtelif bölgeler­de devam eden, uzun bağımsız hukuk yorumlarına borçludur. İnsanlar zamanla bu ilk otoritelerin kararlarına hukukî görüşlerine ve nihayet daha önceleri yetkin olan her müslümana açık olan minimum dereceye kadar sınırlandırılan içtihada dayanmaya başladılar.

Farklı okullardaki hukukî görüş süreci belirginleşmeye devam ederken Şafiî sahneye çıktı. O seleflerinin kitapla'rını inceledi, bir­çok bölgeye seyahatlerde bulundu birçok muhaddisten hadis öğrendi. Iraklı ve Medineli hukukçularla münakaşalarda bulundu ve pek çok hususta onlardan farklı görüşler serdetti. Selefte ve çağdaşı olan hukukçularda onun kendilerinin takipçisi olmasına engel olan bazı hususları tespit etti. Onların kıyas uygulamala­rında tutarsızlıklar buldu. Peygamber'den gelen bir hadisin mev­cut olmasına rağmen bu ilk hukukçular bazen sahabenin sözünü tercih etmişlerdir veya hadis yerel uygulamaya aykırı ise ihmal etmişler, hadisi göz önüne almamışlardır. Örneğin Mâlik meclis muhayyerliği (hıyâru'l-meclis) konusunda bir hadisi haber verir. Hadise göre alış-veriş akdinde tarafların ayrılıncaya kadar vazgeçme hakkı vardır. Mâlik bu hadisi haber verdikten sonra "biz sabit bir zamana sahip değiliz ve konu hakkında tespit edil­miş bir tatbikat yoktur" der. [73] Ancak bunun dışında pek çok hu­susta Mâlik hadisi rivayet eder ve ona tabi olur. Bununla birlikte Şafiî, Peygamber'den sahih bir hadis sabit olduğunda onun ka­bul edilmesi gerektiğinde ısrar eder. O şöyle söyler;" Allah'a hamd olsun şu görüşümde değişmez bir şekilde sabitim. Eğer bir şey Peygamber'den rivayet edilmişse sahabenin veya tabiînin büyük veya küçük bir muhalefeti olsa bile bu hadisi ihmal etme­ye cesaret edemem. [74]O, pek çok meselenin kişisel görüşe da­yalı olarak çözümlendiğini görür. Hukukçuların kararlarında birlik­teliği hasıl edecek kesin kurallar yoktu. Bu sebeple o, kıyas için kurallar formüle etti. Ayrıca bu hukukçuların Peygamber'den ge­len hadisleri ilgili isnad zincirine sahip olmadan veya munkatı bir isnad zinciri ile rivayet ettiklerini gördü. Dolayısıyla o, râvilerin ri­vayet zincirleri hususuna büyük bir titizlikle eğilmiştir. Bu mevzu-yu son bölümde ele alacağız.

Şafiî'nin hadis üzerinde bu kadar durmasının sebebi, Şâiiî öncesi dönemde hadisin düzenli olarak toplanmamış olmasıdır. Sonradan hadis konusunda hayatlarının çalışmalarını yapacak ve hadisin mevsukiyetini tespit için kriterler tespit edecek bir grup insan ortaya çıktı. Bunlar İslâm Dünyasını baştan sona dolaşa­rak değişik yerlerden hadis topladılar. Şafiî zamanında henüz Kütübü's-sitte ortaya çıkmamıştı ancak hadis toplama işi çoktan başlamıştı. Şafiî eserlerinde "ehlü'l-hadîs[75] teriminden bahse­der. Bu terimle hadiste derinleşmiş olan mütehassıs kimseleri kasteder. Hadisin tedavülü ile birlikte insanlar ilk dönem okulları tarafından ihmal edilmiş olan ahad hadisleri de kabul etmeye başladılar. İşte bu Şafiî'nin niçin hadisi muhtelif bölgelerdeki  müslümanların kabul edilmiş uygulamalarından daha otorite ola­rak kabul ettiğini anlatır.

Şafiî ilk hukukçular arası ihtilafları uzlaştırmak maksadıyla Peygamberden gelen sahih hadisi tespit için kaideler vazederek elinden gelen gayreti sarf etmesine rağmen bu görüş farklılıkla­rına bir son vermekten ziyade yeni bir okulun yükselişine hazırlık yapmıştır. Bunun yanı sıra Şafiî İle ilk hukuk okulları arasında bir uzlaşma olamaz çünkü hukuk teorisi ve onun tarafından beyan edilen kaidelerin çoğunluğu onlara yabancıydı.

Hicretin ilk iki yüzyılında bir imama kesin bir bağlılık (taklit) yoktu. Daha önce bahsettiğimiz coğrafi bölgeler mevcuttu. Bazı ortak kaideler vardı ve her bölgenin hukukçusu da aynı kafa ya­pısına sahipti. Bununla birlikte ilk dönem okulların hadisleri, bilgi­lerini kendilerinden aldıklarını söyledikleri belli kimseler üzerinde yoğunlaştı. İlk metinlerde Ebû Hanîfe'nin ilmini hocası Hammad vasıtasıyla İbrahim en-Nehafden aldığı rivayet olunmaktadır. O yer yer bazı konularda ihtilaf etse de çoğunlukla İbrahim'i takip eder. Şeybânî Muvatta adlı eserinde Ebû Hanîfe'yi referans gösterir. O bölümleri genellikle "bu Ebû Hanîfe'nin ve bizim fakih-lerin çoğunluğunun görüşüdür" ifadesi ile kapatır. [76]Ebü Yusuf da sık sık "bizim imamlarımız" veya "bizim fakihlerimiz" diye isnad-da bulunur. [77] Şafiî bize Kûfe'de bir grup insan Ebû Yusuf'a tabi olurken diğer bir grup insan da Ibn Ebî Leylâ'ya tabi olduğunu söyler. [78] O Kûfe'deki bazı kimseleri Ebû Hanîfe'nin taraftarları olarak isimlendirir. [79]

Aynı durum Medine'de de geçerliydi, orada da bir grup insan çoğunlukla Mâlik'e dayanmaktaydı. Onun görüşlerini icma' gibi algılamaktaydı. [80]Bir vesileyle Medinelilerin Mâlik'e işaret ederek şöyle dedikleri rivayet olunur: "Biz bizim üstadımızın görüşlerini takip ediyoruz.[81] Şafiî'nin kendisi Medinelilerle olan tartışmaları esnasında Mâlik'i "onların üstatları" bazen de "benim ve onların üstadlan" diye isimlendirir. [82]Hatta Ebû Yusuf da Medineliler'i "Hicaz'dan bizim dostlarımız" diye niteler. [83] Bütün bu örnekler bu insanların Mâlik'le bazı şahsi bağlılıklarının olduğunu gösterir. Mâlik'i kendilerinin üstadı olarak nitelemelerinin bir diğer nedeni de ondan ilim almış olmaları olabilir. Fıkıh üzerine ilk sistematik eseri Mâlik derlemiştir ve gerçekten çok uzaklardan Irak'tan Afrika'dan ve İspanya'dan insanlar gruplar halinde ilim öğrenmek için ona gelmişlerdir.

Şafiî kendisi tek bir imamı taklit etmeye karşı çıkmıştır. O yazı­larında bunu kınar. [84] Bununla birlikte kendisini Medine okulunun bir üyesi sayar. Medinelitere "bizim arkadaşlarımız" ve Mâlik'e "bizim imamımız" diye işaret eder. [85]Yine de Şafiî Medinelilerin doktrinini eleştirdiği zaman kendini onlardan ayırır. Bütün olarak o, herhangi bir okula bağlı olmadan bağımsız kalır.

Yukarıdaki analiz kişisel bağlılık (taklit) eğiliminin takriben hicri ikinci yüzyıl, ortalarına doğru başladığını gösterir. Muhtelif bölgelerdeki bu gruplaşmanın dışında genellikle insanlar hukuk üzerine bağımsız düşünme işiyle meşgul oldular. Daha sonra Şafiî kendi hukuk teorisini geliştirdi ve hukukta kesin bir uyumluluk geliştirmek için uğraştı. Şafiî'den sonra ilk dönem okullarının bölgesel karakterleri yok olmaya başladı ve tedricen bir imamı taklit ve bunun prensipleri hakim olmaya başladı. [86]

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

İSLÂM HUKUKUNUN KAYNAKLARI

1. Hüküm ve Kısımları

İslâm'a göre mutlak hakimiyetin kaynağı sadece Allah'tır. İdeal İslâm hukukunda Peygamber ve idari otoriteler dahil her­kes, ilahi vahiyden ortaya çıkan ilahi hukuka tabidir. İslâm hu­kuku kaynaklarının çeşitliliğini hesaba katmadan, Allah'tan gelir ve O'nun iradesini ortaya çıkarmayı ve düzenlemeyi amaç edinir. Allah'ın iradesi nihai olarak tanımlanmış statik bir sistem değildir; hatta o insan hayatının bütün alanlarını kapsar ve devamlı olarak genişler. Nasıl İslâm hayatın bütün yollarında hidayet verir ise, İslâm hukuku fıkıh da başlangıçtan itibaren gelişimiyle beraber çok özel bir dikkatle insan hayatının dini, ahlaki, sosyal, ekonomik ve politik tüm yönlerini kapsar. İşte bu İslâm hukukuna göre hareket eden bir insanın neden her durumda Allah'ın iradesini yerine getiriyor kabul edildiğinin cevabıdır. Bu şekilde İslâm hukuku, Allah'ın iradesinin bir tezahürüdür.

Yukarıda işaret edildiği üzere bu bağlamda "hukuk" terimi yasai kanunlaştırmaları içine aldığı gibi özellikle ve daha doğru olarak moral hukuku da kapsar. Nitekim şöyle söylemek daha uygun olacaktır; Kur'an ve Sünnet özel bağlamında Allah'ın ira­desi olarak vahyedilen (moral) hukuk karşısında müslümanın gö­revi bunları kendi bağlamları içinde hukukî kurallar haline getir­mektir. Doğrusu Allah'ın iradesini açığa çıkarmak için Kur'an tara­fından birçok hukukî kurallar verilmiştir. Kur"an'daki kurallar helal  (müsaade edilen), haram (yasak kılman) olarak iki geniş kısma ayrılabilir. Klasik fıkıh tasnifi köklerini Kur'an'ın sıkça kullandığı bu iki terime borçludur. [87] Kur'an kendisi müsaade edilenler ve yasak kılınanların çeşitli derecelendirmesini yapmaz. Bu taksimler daha sonra fıkhın bağımsız bir ilim olarak gelişmesiyle birlikte ortaya çıkmıştır. Erken dönem fakihlerin kullandığı terminoloji daha sonra geliştirilmiş olan beş sınıftan oluşan taksimden biraz farklıdır.   Bugün   vacip,   haram,   mekruh,   mendup,   mubah terimlerini   görüyoruz.   Bu   taksim   moral   faraziye   üzerine temellendirilmiş ve aslında hukukîdir. Sonraki fıkıh literatürüne göre müslümanın her fiili belli bir hukuksal kategori içinde mütalaa edilmesinden itibaren bu çeşit tasnif esas oldu. İlk dönem fıkıh çalışmaları böyle bir sabit taksimin olmadığını gösterir.   Erken   dönem   müslümanların  terminolojisi   daha geneldir.

Evzâî eserlerinde lâ ba'sa, helal, haram ve mekruh terimle­rini kullanır. O, lâ ba'sa ve mekruh terimlerinden ilkini caiz diğerini de uygun görülmeyen anlamlarında kullanmıştır. Savaş esirlerinin satışı problemini tartışırken şunu söyler; müslümanlar kadın savaş esirlerinin satışını mahzurlu (İâ basa) görmezler. Onlar erkek esirlerin satışını uygun görmezler (yekrahune), fakat müslüman savaş esirleriyle değişimini uygun bulurlar. [88]Bu iki terim hukukî anlamdan daha çok lügat anlamlarını ifade ederler. Helal ve haram terimleri onun muhakemesinde tekrar ortaya çıkar. O bu iki terimi ihtilaflı durumlar ve Kur'an veya Sünnet tarafından kesin olarak müsaade edilen veya yasak kılınan olarak belirtilmeyen meseleler İçin dahi kullanır. [89]

Bu beş hüküm sınıflaması (el-ahkam el-hamse) Mâlikle de yoktur. Onun terminolojisi Evzâî'ninkisine benzerdir. Lâ ba'sa  (mahzurlu olmayan) ve mekruh (uygun görülmeyen) terimleri Mâlik tarafından, Evzâî'de olduğu gibi birbirinin zıddı anlamla­rında kullanılmıştır. Çalışmalarında helal haram terimlerine sık rastlanmaz. O vacip terimini zorunlu anlamında kullanır, fakat Hanefi fakihlerin yaptığı gibi farz ve vacip arasında bir ayırım yapmaz. Elbette o vacibi Sünnetten ayırır. Örneğin hayvanların kurban edilmesinin ('İd (bayram) münasebetiyle) sünnet (tavsiye olunmuş) olduğunu vacip (zorunlu) olmadığını söyler.[90] Mekruh ve yukrahu terimleri Onun tarafından bazen yasaklanan bazen de uygun görülmeyen anlamlarında kullanılmıştır. [91] Onun çalış­malarında ayrıca hasen (güzel), estehıbbu (ben hoş görüyorum) terimleri de bulunmaktadır. Bu terimler vacipten daha alt dere­cede tavsiye anlamını ifade ederler. Tavsiye anlamı ifade eden bütün bu terimler daha sonraki tasnife göre mendup kısmına dahil olurlar.

Iraklılar, Kur'an'ın açıkça caiz kıldığı ve yasakladıkları dışında, helal ve haram terimlerini kullanmaktan kaçınmışlardır. İşte bu durum, neden onların eserlerinde lâ ba'sa ve mekruh terimlerinin sık sık kullanıldığının cevabıdır. Ebû Yusuf, Evzâî'yi helal ve ha­ram terimlerini çok kolaylıkla kullanmasını özellikle de onun "bu Allah tarafından haramdır" ifadesini çok eleştirir. Ebû Yusuf şöyle der: Bizim hocalarımız, fıkhî hükümleri verirken Kur'an'da her­hangi bir şart olmadan açıkça zikredilenler dışındaki meseleler hakkında "bu helal (meşru) ve bu haram (gayri meşru)" demeyi adet haline getirmekten hoşlanmazlardı. O tabiundan olan Rebi b. Heysem'e atfen şöyle söylediğini rivayet eder. "Bir kimse Allah bunu helal kıldı veya bunu hoş gördü demesin çünkü Allah ona "ben bunu ne helal kıldım ne de hoş gördüm der. Aynı şekilde bir kimse Allah bunu gayri meşru (haram) kıldı demesin, çünkü Allah;  o yalan söyledi  Allah  bunu  ne  haram  kıldı   ne  de yasakladı" der. Ebû Yusuf şunları ilave eder: Bazı dostlarımız İbrahim en-Nehaî'den bazı dostları hakkında şunları aktardığını söyledi: Onlar bir şey hakkında fetva verdikleri zaman veya bir şeyi yasakladıkları zaman: "Bu hoş görülmemiştir (mekruh), ve bunda bir mahzur (lâ bâ'sa bihî) yoktur" derlerdi. Sonuç olarak Ebû Yusuf şöyle der: "Eğer biz bu meşru (helal) bu da gayri meşru (haram) dersek bu ne büyük bir söz olur. [92]Fakat ilginç olan Ebû Yusuf'un kendisi bu kurala titizlikle uymuş değildir. O, Kur'an'ın açıkça zikretmediği durumlar için helal terimini kullanır. Örneğin O şöyle söyler: Şayet, darulharpte bulunan bir müslüman binecek bir hayvana sahip değil müslümanlarında ganimet hayvanlarının dışında onu bindirecek hayvanları yok ve müslüman kimse de yürüyebilecek durumda değilse, müslümanların onu geride bırakması (terketmesi) meşru (la yehıllu) değildir. [93] Şurası bilinmelidir ki Kur'an'da böyle bir yasaklama çeşidi mevcut değildir üstelik Ebû Yusuf'un çalışmalarında rastladığımız bu la yehıllu terimi genellikle dört kadından fazlasıyla evlenmenin veya faiz yasağını izah sadedinde kullandığı bir terimdir. [94] Ebû Yusuf'un eserlerinde yecûzu ve lâ yecûzu terimlerine de rastlanır. [95]

Şeybânî sık sık "müsaade edilen" için caiz ve lâ ba'sa bihi terimlerini "yasak olan" için de lâ hayra (iyi olmayan) terimini kul­lanır".[96]O kesin yasak (haram) ile uygun görülmeyen (mekruh) arasında belirgin bir ayırım ortaya koymaz. Onun çalışmalarında Mekruh veya yukrahu terimleri bazen yasaklanan bazen de uygun görülmeyen anlamlarında karşımıza çıkar.[97] Hiç şüphesiz sık olmamakla beraber bazen kesin olan meselelerde helal ve ha­ram terimleri görülebilir.

Geleneksel sınıflamaya göre, tavsiye olunan anlamında olan sünnet bu dönemde nadiren kullanılmıştır. Bir meselede Şeybânî; "Namazların son iki rekatında fatiha okumak sünnettir, fakat okunmaması durumunda da aynı şekilde (namaz) sahih­tir, "der [98]Farzdan önce veya sonra kılınan sünnet namaz, daha sonraki yerleşik kabulle ortaya çıkan Sünnet veya nafile[99] olarak değil tatavvu olarak bilinir. Şeybânî bazen vacibi (zorunlu) efdal (daha iyi-tavsiye olunan) olarak yorumlar. Peygamber'den "Müslümanlar için Cuma günü yıkanmak zorunludur (vacip)" ha­disini rivayet ederek Şeybânî şunu söyler; Cuma günü yıkanmak daha iyidir (efdal) zorunlu (vacip) değildir. [100] Bu hadiste cuma yı­kanması hususunda vacip teriminin görülmesiyle Şeybânî'nin bu terimi teknik bir terim olarak ele almadığı bunu daha iyi anlamına gelen bir terim olarak kabul ettiği sonucu çıkarılmalıdır. Aksi tak­dirde, bu durum Şeybânî'nin cuma yıkanmasını vacip (zorunlu) olarak tanımlayan hadisi açıkça kabul etmediği anlamına gele­cektir.

Farz ve vacip, her ikisi de Şeybânî tarafından "zorunluluk" anlamında kullanılmıştır. [101] Ancak farz genellikle Kur'an emirlerine dayanan kurallar için kullanılır. [102] Farz vacipten daha teknik gibi görünür. Şüphesiz vacip terimi zorunluluk bildirir, ancak bazen bu terim teknik anlam dışında "gerekli", "lazım" anlamlarında da kullanılır. Şimdiye kadar vacip terimi anlamda ve örfte farz mesa­besinde tutulmamıştır. Onun çalışmalarında fariza ve Sünnet arasında bariz bir ayırım vardır. O bayram namazının Sünnet, cuma namazının farz olduğunu söyler. Bununla birlikte onlardan (bayram-cuma namazı) hiçbirinin terkedilmemesi gerektiğini vur­gular. Bu vurgu sebebiyle "daha sonra fıkıh literatüründe bayram namazının vacip olarak anlaşılmış" olduğunu düşünüyoruz.[103]

Hasen teriminin Şeybânî'nin eserlerinde çok sık olarak kul­lanılmış olduğunu görmekteyiz. Öyle görünüyor ki, bu genellikle tasdik anlamında kullanılan, teknik olmayan bir kelimedir. Bu ke­lime bazen 'uygun görülen', çoğu kez 'tavsiye olunan', ara sı­rada 'zorunlu' anlamlarını ifade eder. [104]Daha sonraları bu terimin vacip, Sünnet, müstehab ve benzeri birkaç kategoriye ayrıldığını düşünüyoruz. Birçok yerde Şeybânî bu terimi efdal (daha iyi) te­rimi ile beraber kullanır. Örneğin O şöyle söyler" müezzin in par­maklarını kulaklarına koyması daha İyidir (efdal), fakat böyle yapmaması durumunda da doğrudur (hasen) [105] Şeybânî'nin eserlerinde müstehab terimi sıklıkla kullanılmamıştır. Kullanıldığın­da da daha çok sözlük anlamında kullanılmıştır. [106]

Daha sonraki fıkıh tasniflerinde fasit ve batıl arasında belirgin bir fark ortaya çıktı. Sonraki terminolojiye göre batıl "yokluk ve hükümsüzlük" anlamına gelirken fasit "sakat veya iptal kabiliyeti" anlamını ifade eder. Şeybânî bu terimleri farklı bağlamlarda kullanır ancak aralarındaki ayırım çok belirgin değildir. Bazen tek ve aynı problemi tartışırken, ikisi arasında bir ayırım gözetmediğini belirtecek şekilde bu iki terimi birbirlerinin yerine kullanır. [107]

Şafiî dönemine gelindiğinde ise bu tasniflerde, gerek onların alt sınıflamaları yoluyla gerek yeni sınıflamaların tanıtılması yo­luyla büyük bir gelişme kaydedildiğini görmekteyiz. Bu alt sınıfla­malar Mâlik ve Şeybânî'nin eserlerinde bulunmaz. Örneğin ona gâre yasak iki çeşittir: Birinci yasak (haram) asli sebeplerden dolayı ikinci yasak (tenzihen) harici sebeplerden dolayı olandır. Bu iki yasak arasındaki farkı komple izahlarla ortaya koyar.[108] Aynı şekilde vacibi de aslî vacip ve ihtiyarî vacip (fi'l-ihtiyar) olmak üzere İkiye ayırmıştır. Genel temizlik kasdıyla abdest almak ihtiyari vacip iken cenabetten dolayı (büyük abdestsizlik) abdest almak asli vaciptir. Cuma yıkanmasıyla ilgili olarak hadiste görü­len vacip teriminin iki manaya da gelebileceğini söyler. İlk olarak anlaşılan cuma yıkanmasının da büyük abdest için yıkanma da olduğu gibi zorunlu olduğudur. Ancak aynı zamanda iyi davranış ve temizlik için ihtiyari olarak da anlaşılabilir. Osman b. Affan'dan ikinci manayı teyit eden bir rivayet olarak onun cuma günü yı­kanmadan cuma namazı kıldığını söylediğini rivayet eder. Hatta, Peygamberin bu konuya işaret eden bir hadisine ve Aişe'den gelen bir sünnete dayanarak cuma yıkanmasının cuma namazı­nın sıhhati için değil sadece temizlik için olduğunu söyler. Bu se­beple Şafiî cuma günü yıkanmayı asli vacip saymaz. [109]

Şeriatın, hakkında sessiz kaldığı fiiller anlamına gelen mubah terimi[110] ilk defa Şafiî'de görülür. Şafiî terimi izah ederek içeriğini verir. Peygamber tarafından mubah bazı fiiller hakkında konulmuş yasaklamayı zikreder. Örneğin; o Peygamber'in şamma (tek parça elbise) giyerek ihtiba pozisyonunda (kabaları üzerine oturup bacaklarını dik vaziyette sırtıyla birleştirip elleriyle önden bağlayarak tek parça elbiseyle örtünmesi) oturmayı yasakladı ve yemek yiyen kimseye kendi önünden yemesini emretti, yemeğin ortasından yemekten menetti, geceleri yolda oturmayı yasakladı. Şafiî bu tür yasaklamaların âdâb-ı muaşeret için yapıldığını düşünür. Bundan dolayı ona göre bu tür yasaklamalar evlilik akdi ve alış-veriş akdini haram kılarken bu yasaklamalar mubah filleri haram kılmaz. Her iki durumda yapılan ihlali de itaatsizlik olarak kabul eder ancak ikincisinde itaatsizlik birincisinden daha büyüktür.[111]

Şafiî, daha önce bulunmayan farz-ı kifaye terimini de litera­türe sokmuştur. Bu terimi "yeterli sayıda müslüman tarafından yapılmaları halinde yapmayan diğer müslümanlann günahkar ol­madığı" farz olarak tanımlar. Bu tür bir farzı KuKan'dan 9: 5, 36, 41, 111, 122 ve cihadla ilgili olarak 4: 95 âyetlerine dayanarak ispat eder. Şafiî cihadı[112] müslümanın cenaze namazının kılın­masını, selamın iade edilmesini kifaye olarak görür. Bu tür farzda niyetin yeterli olacağını belirtir. Yani bir bütün olarak toplumdan istenen ve her ferdin üzerine düşen görevler için temsilciler şek­linde ve bu sebeple de bir "yeterli adedin" istenmesidir. Farz-t ayn terimini yazılarında kullanmaz. Ancak düşüncenin var olduğu belli olmaktadır. Fıkıh bilgisini amme ve hassa olmak üzere iki kısma ayırır. Amme kısmında beş vakit namaz, Ramazan orucu, hac, zekat, adam öldürme yasağı, faiz, (zina), hırsızlık, ve içki içmeyi zikreder. Her ferdin tek tek bunlara uymakla mükellef kılındığını belirtir. İşte daha sonraki fıkıh literatüründe ortaya çıkan farz-t ayn düşüncesi budur.[113] Bu kategorilerin İlk dönem okullarından Şafiî'ye kadar ve sonrası gelişim süreci ilk dönem literatüründe çok açık olarak bulunmamaktadır. Açık olan bir şey vardır ki o da; bu kategorilerin kesin biçimlerini Şafiî'den almaya başladıkları ve daha sonra zamanla yerleşik beş hüküm (el-Ahkâmu'f-Hamse) haline geldikleridir. [114]

II.  İslâm Hukukunun Kaynaklan  (Kur'an,  Sünnet,  Icma, Kıyas)

Yukarıdaki kategoriler dört temel (usul) üzerine kurulmuştur. Klasik teoriye göre bunlar Kur'an, Sünnet, icma' ve Kıyas'tır. İslâm fıkıh usulü üzerine yapılan çalışmalar Şafiî (h. 204) döne­minden itibaren ortaya çıkmıştır ve geriye doğru erken dönemi gösteren kesin rivayetler[115] bizi İslâm'ın en erken döneminde de İslâm hukukunun bugünkü mevcut sıralı kaynaklarının (dört delil) var olduğu konusunda ikna eder. Bununla birlikte bugün mevcut olan hukuk teorisi düzenini sahabe dönemindeki ile aynı tarihli saymak güçtür. Bizim şüphemizi destekleyen farklı nedenler vardır. İlk olarak düzenlenen hukuk teorisi yani Kur'an, Sünnet, icma', Kıyas haddizatında sahabe döneminde başlayan tarihi gelişmelerin kendi kendine bir sonucudur. İkinci olarak hukuku­nun kaynaklarının teknik düzenini gösteren rivayetlerin ortaya koyduğu üzere aslında sonradan yapılmıştır. Bundan dolayı bu tür rivayetler sahih olamaz. Üçüncüsü hulefa-yı raşidîn önderleri (eimmetu'l-huda) fikri ilk dört asırdan sonra ortaya çıkmış olmalı­dır. Dolayısıyla ikinci halife Ömer'in kadılara gönderdiği talimatla­rında kıyasın Ömer tarafından kullanıldığını gösteren rivayetler şüpheli olarak görünür. Dördüncüsü icma' konsepti özellikle sa­habenin icma'sı büyük olasılıkla ilk nesilden yani sahabeden sonra ortaya çıktı. Bu sebeple sahabe döneminde icma'nın var­lığı problemi söz konusu olmaz. Beşincisi kıyas ikinci ve üçüncü nesil zamanında teknik bir doktrin olarak gelişirken, birinci nesil döneminde rey (dikkate alınan görüş) şeklinde mevcuttu. Şafiî'nin muhalifleriyle yaptığı tartışmalardan şu açığa çıkar. İlk dönem okullarının (mezhepleri) fakihleri Kıyası icma'nın önüne yerleştirmişlerdir. Hukukun kaynaklarının sıralamasmdaki ilk deği­şiklik Şafiî'de görülürse de bunun sebebinin ondan çok daha önce hazırlanmış olduğu görülür. Burada Şafiî dönemi öncesi sı­ralama olarak icma'nın kıyastan sonra geldiğini izah sadedinde birkaç örneği analiz edelim.

İcma'nın unsurları tartışılırken Şafiî'nin muhalifleri, Şafiî tara­fından savunulan şaz sünnete karşı icma' otoritesini yerleştir­meye gayret ediyorlardı. Muhalifler der ki; detay noktalar üze­rinde, bilginlerin icma'sına (ulema) uyulmalıdır, çünkü fıkhı bilgiye sadece onlar sahip ve onlar bir görüş üzerine anlaşmışlardır. Ona göre icma' alimlerin anlaştıkları bir konuda fıkhî bilgiye sahip olmayan kimseler için bir otoritedir. Ancak alimler ihtilaf ederlerse onların görüşlerinin herhangi bir bağlayıcı otoritesi yoktur. Hatta şunu teklif eder; farklı görüşlerin bulunduğu kararlaştırılmamış noktalarda, onların anlaşmış oldukları noktalar esas alınarak kı­yasa müracaat edilmelidir.[116] Bunun anlamı şudur, ona göre Kıyas-icma' prosesi mütemadiyen devam edecek ve böylece Kıyas icma'nın önüne geçecektir.

Şafiî'nin tartışmalarına ilave olarak bizim görüşümüzü des­tekleyen birçok örnek bulmaktayız. Ibn Mukaffa (h. 140) Halife Mansura ölünün mirasına Kur'an ve Sünnet temelinde kendi kı­yasını uygulamasını teklif etti. Hulasa olarak Ibn Mukaffa halife­lerin kendi şahsi görüşlerinin yanı sıra, bu uygulamalar (siyer) bü­tünü gelecekteki konsensüs için belki de en uygun yaklaşımı (karine) oluşturabileceğini belirtir. [117] Bu tartışma da göstermek­tedir ki Ibn Mukaffa icma'yı sıralamanın sonuna koyar ve kıyasa Sünnetten sonra üçüncü sırayı tahsis eder.

Ayrıca Vâsıl b. Ata'nın (h. 131) doğru bir karara dört kaynak vasıtasıyla ulaşılabilir; kitabın açık sözü, ittifakla kabul edilen ha­disler, mantıksal Kıyaslama ve ümmetin icma'sı dediği rivayet olu­nur. [118]Burada da kıyas'a icma' üzerinde önem bir öncelik veril­diği ve icma'nın en son sırada geldiği dikkatimizi çekmektedir. Hukuk teorisindeki terimlerin sıralamasında daha sonra bir deği­şikliğin meydana geldiğini ve ilk dönem prosedürünün bunun tersi olduğunu ispat eden birçok delil ortaya çıkarılabilir.

Tamamen teorik bir bakış açısından da kıyas ve icma'nın tam anlamıyla birbirini etkilediği esastır. Eğer kıyas (ictihad) olmasa bir icma' nasıl var olabilir. Icma'ya ancak görüş farklılıklarının so­nucu olarak birkaç kişinin kıyas uygulaması yoluyla ulaşılabilir. Bu zıt görüşler arasından, tedrici süreci vasıtasıyla kabul edilen genel görüş ortaya çıkar. Bunun anlamı şudur; kıyas (ictihad) ve icma' devamlı bir sürecin iki tamamlayıcı faktörüdür. Üzerinde an­laşılmış ve kabul edilmiş bir görüş olarak icma', kıyasa dayanan üzerinde anlaşma hasıl olmamış şahsi görüşlerden daha büyük güç ve ağırlık taşır. Bu belki Şafiî ve sonra ki diğer fakihlerin ic-ma'ya neden kıyasın üzerinde bir öncelik verdiklerinin sebebidir.

Islâmî yasamanın temel kaynağı Kur'an'dır. Sünnet, Kur'an'-ın izah ve açıklamasını yapar. Şüphesiz Sünnet bağımsız bir kay­nağı oluştururken Kur'an'a yakın bir şekilde bağlanmış ve ona göre ikinci derecededir. Kıyas, reyin (dikkate alınan şahsi görüş) sistematik şeklidir, Kur'an ve Sünnet'e dayanır. Şahsi görüş üm­metin evrensel kabulüne ulaştığı zaman icma'yı oluşturur. Tek kelimeyle Kur'an, Sünnet, kıyas ve icma' halkalarla birbirine geç­miştir; son otorite Kur'an için aynı ruh bu kaynakların hepsini kapsar.

İslâm hukukun temel kaynak materyali Kur'an ve Sünnet'tir. Bunların otoritesi bütün zamanlar ve mekanlar için değişmezdir. Aslında kıyas ve icma', Kur'an ve Sünnet'te çözüme doğrudan bir delilin olmadığı yeni meseleler hususunda yasama için bir araç veya vasıtadır. Bu sebeple kıyas ve icma' Kur'an ve Sün­net'e bağlı olan otoriter hukukun kaynağı olarak düşünülmüşler­dir. Bu yardımcı kaynakların otoritesi, sadece hukukun iki esas ve tartışmasız kaynağına olan uygunluk derecelerine göre belir­lenecektir. [119]

III. Kur'an

Artık, bu kaynakların her birini tartışabiliriz. Daha önce de belirttiğimiz üzere Kur'an, yasamanın birincil kaynağıdır. Bazı Kur'an âyetleri açık bir şekilde onun İslâm'da hukukun temel ve esas kaynağı olduğuna işaret eder.[120] Peygamber 13 yıl Mekke'de, 10 yıl da Medine'de yaşadı. Artık hicret sonrası dö­nem, Mekke dönemi gibi müslümanların küçük düşürülmeleri ve eziyet görme zamanı değildi. Müslümanların Medine'de istedikleri rehberlik türü onların Mekke'de ihtiyaçları olan türden değildi. İşte bu nedenle Medenî sûreler nitelik bakımından Mekkî olan­lardan farklıdır. Mekkî olanlar genellikle kısa ve inanç esaslarıyla alakalıdır. Onlar insan ruhuna bir rehber sağlarlar. Diğer taraftan Medenî sûreler medeni hukuk ve ceza hukukuyla ilgili kurallar ve hayatin sosyo politik meseleleri yönüyle zengindir. Mekkî birkaç sûrede zekat terimini bulabiliriz ancak[121] kurumsallaşmış şekliyle Mekke'de mevcut değildir. Mekke döneminde bu terim, gönül rı­zasına dayanan maddi yardım veya ahlaki temizlik anlamında kullanılmıştır. O zenginlerin yerine getirmesi gereken sosyal bir görev değildi. Ayrıca Mekke'de bu amaçla idari bir memur grubu kurulmadı.

Kur'an'da bulunan hukukî âyetler üzerindeki pek çok tartış­malardan ayrı olarak, şu açıktır ki; Kur'an ne modern anlamda bir hukuk kodu, ne de ahlâk hulasasıdır. Kur'an'ın öncelikli hedefi, insanın insanla ve insanın Allah'la olan ilişkilerini düzenleyen bir hayat biçimi ortaya koymaktır. Kur'an insanın Allah'la olan dost-luğuyla ilgili olarak düzenlemeler yaptığı gibi, insanın sosyal ha­yatıyla ilgili düzenlemeler de yapar. Miras hukuku, evlilik ve bo­şanmayla ilgili düzenlemeler, savaş ve barışla alakalı kurallar, hırsızlık, zina ve adam öldürmenin cezaları bütün bunlar ferdin başkalarıyla olan ilişkilerini düzenlediği anlamına gelmektedir. Bu spesifik hukuk kurallarına ilaveten Kur'an ahlaki öğretilerle dolu­dur. İşte bütün anlattıklarımızdan sonra Coulson'un iddia ettiği gibi "Kur'an'ın öncelikli hedefi; insanın diğerleriyle olan ilişkisini düzenlemek değil, insanın yaratıcısıyla olan ilişkisini düzenle­mektir" demek doğru değildir.[122]

Kur'anî mesajlar, yarı-yasama sadece hukukî terimlerle ifade edilmemiştir. Onda hukuk ve etik karışımı vardır. Aslında Kur'an insanın vicdanına hitap eder. Bunun içindir ki hukukî âyetler ah­laki tavsiyeler şeklinde vahyolunmuştur. Bazen insanlara Allah'a itaati tavsiye eder ve bazen de müslümanlarm zihinlerine çok şiddetli bir Allah korkusu aşılar. Bu sebeple Kur'an âyetlerinin sonlarında, Allah'ın özel sıfatları hakkında Allah her şeyi işitendir, her şeyi görendir vb. vurgulu ifadeleri ihtiva eder. Bunun öte­sinde Kur'an'ın bütünüyle kanun koyucu yani baştan sona kadar hayatın bütün teferruatını düzenlemeyi gözetmediğini söy­lemeye lüzum yoktur. Kabaca söyleyecek olursak şu unutulma­malıdır; Kur'an'ın yasamayla ilgili olan kısımları gelecekte olacak olan yasamalar için bir örnek modeldir ve kendisi bir kanun kodu ortaya koymaz. Tarih bize vahyin, sosyal ihtiyaçlar ortaya çıktı­ğında veya sahabenin belli önemli meselelerle ilgili olarak Pey-gamber'e başvurduklarında indiğini göstermektedir.

Sıradan bir okuyucu, Kur'an'ı çok yönlü bir kod (kanunname) ve kapsamlı bir hukuk kitabı düşüncesiyle okumaya başlamak­tadır. Halbuki Onda ne teferruatıyla kanunları ne de sosyal ha­yat, kültür ve politik meselelerle alakalı tüzükleri bulabilir. Bunun ötesinde okuyucu her şeyin bu kitapta zikredildiği, hiçbir şeyin dışarıda bırakılmadığı hususunda pek çok âyet okumaktadır. Bunun yanında Kur'an'ın namaz kılmaya ve zekat vermeye bü­yük önem verdiği ancak aynı zamanda bunların hususi tanımla­rını ve detaylarını zikretmediği de dikkatini çeker. Bundan dolayı sıradan bir insanın, Kur'an'ın kapsayıcılığı konusunda kafasında sorular meydana gelir.

Buradaki problem, Allah'ın Kur'an'ı bir boşluğa vahyetmedi-ğinin, gerçek hayatta mücadele eden bir Peygamber'e rehber olarak vahyettiğinin gözardı edilmesinden ortaya çıkmaktadır. Bununla birlikte Kur'an önemsiz ayrıntıları vermek yerine müslü-manlara kendi gayretleriyle cevaplarını bulabileceği belli bir yöne götüren temel prensiplere işaret eder. Bunun ötesinde Kur'an genel anlamda her çağda ve ülkede değişen şartlara uygun ola­rak İslâm ideolojisini sunar. Kur'an kendini hukuk kodu olarak değil, "hidayet" olarak tanımlar. Şunu belirtmek gerekir ki; Kur'an bazen kendini temel esaslarla alakalı hiçbir şeyi zikretmeden geçmeyen bir rehber (hidayet) kitabı olarak anlatır. Kur'an müs-lümanın bir bütün olarak toplum tarafından takip edilmesi gere­ken, gerçek yaşanılan hayat şekli hususunda hayatın farklı yön­lerini gösterir ve sınırlarını çizer. Kur'an tarafından bildirilen bu sı­nırlar içerisinde ideal yaşanılan hayatı ortaya koymak Peygam-ber'in göreviydi. Peygamber öncelikle Kur'an öğretilerini göster­mek için gönderilmişti. İşte bu, sünnetin tabiatı itibarıyla asla Kur'an'a aykırı olmayışının, Kur'an'ında sünnete ters olmayışının sebebidir. [123]

The Origins of Mohammadan Juriprudence adlı çalışmasın­da Prof. Dr. Schacht şunu savunur: "Çok temel kurallar hariç, Kur'an'dan çıkarılan normlar Muhammed hukukunda hemen he­men istisnasız İkinci sıraya konulmuştur". Schacht bunu bo­şanma, ganimet öldürene aittir kaidesi, düşman ülkesini tahrip etmeme siyaseti, tek şahidin şehadetini ispatında davacının ye­mini ve küçüklerin şehadeti konularını aktararak örneklendirir. Burada Schacht, zikredilen konular hususunda ilk dönem hu­kukçularının farklı görüşlerinden hareketle bunların bu konuları Kur'an vasıtasıyla meşrulaştırmaya çalıştıkları şahsi görüşlerini esas alarak tartıştıkları sonucunu ortaya koyar. [124] Elbette bu görüşün doğru olmadığı görülmektedir. Tabii ki Prof. Schacht, Kur'an'daki açık hükümlerin {örneğin mirasla, şahitlikle, cezalan­dırmayla vb. alakalı olanlar) ilk baştan itibaren etkin olduğunu ve aslında şeriatin çekirdeğini teşkil ettiğini kabul eder. Onu Kur'ânî normların ikinci sırada olduğu fikrine götüren sebeb, Kur'an'ın sarih bir hükmünün olmadığı, müslümanların kendi görüşlerini or­taya koydukları durumlardır. Bununla birlikte bu muteber görüşler hiçbir zaman Kur'an'ın ruhuna aykırı ve ondan bağımsız olmamış­lardır. Ayrıca daha sonra herhangi bir zaman herhangi birisi, aynı probleme ilişkin olduğunu düşündüğü âyeti aktarmıştır. Fakat bu durum kesinlikle Kur'an'ın ikinci dereceye konulmuş olduğunu göstermez.

İslâm hukukunun uzun bir gelişim süreci geçirdiğini belirt­meye gerek yoktur. İlk dönemdeki Kur'an yorumlan daha sonraki dönemlerde olduğu gibi çok karmaşık ve teferruatlı değildi. İlk dönemde Kur'an'daki hususi âyetlerden çıkarılmayan fıkhî hü­kümler, daha sonraki dönemlerde çıkarılabiliyordu. Bu sürekli olan bir faaliyetti. Kur'an'dan hüküm çıkarma metodolojisi daha sonraki dönemlerde fâkihlerin Kur'an üzerindeki ayrıntılı ve derin çalışmaları sonucu daha da gelişti, daha ayrıntılı ve felsefî hale geldi. İslâm hukuk külliyatı bir meselede, bazılarının bu meselede bir âyete dayanarak diğer bazılarının da mezkur Kur'an âyetleri­nin bu mesele ile ilgili olmadığını düşünerek meseleyi sünnet veya kendi reylerine dayanarak tartıştıklarının örnekleriyle dolu­dur. Bu farklılıklar, tek tek her konuda Kur'an'a verilen derece farklılıkları anlamına gelmez. Prof. Schacht'ın sözleriyle "Peygam-ber'den gelen sünnete bağlı olarak ilgili grup tarafından tesbit edilir ve böylece Kur'an Peygamber sünneti tarafından ortaya konulan mesele üzerinde muhtemel bağlamın dışına kendiliğin­den alınır ve ilk dönem hukuk teorisinin ilk ve birinci temeli olarak isimlendirilir.[125]

Prof. Schacht, inanç ve ibadetlerden başka birçok konuda özellikle aile hukuku ve miras hukukuyla alakalı çoğu kuralların başlangıçtan itibaren Kur'an'a dayandığını kabul eder. [126]Şunu önemle belirtmeliyiz ki hukuk teorisinde Kur'an'ın ilk ve birinci esas olması, kılı kırk yararak her problemle doğrudan ilgileneceği anlamına gelmez. Bildiğimiz gibi Kur'an esas olarak bir hukuk kodu değildir, o ananevi ve ahlaki bir rehberdir. Hukuk kuralları­nın detaylarının sunulması ilahî kitabın temel hedefleri arasına girmez. Prof. Schacht tarafından aktarılan örneklerin çoğu de­taylı uygulama şeklinin Kur'an tarafından açıklanmayan hususla­rıyla alakalıdır. Genelde Kur'an'daki hukukî âyetler sınırlı olduğu halde bütün bu âyetler yoruma açıktır ve aynı âyetten içtihad neticesi farklı hükümler çıkartılabilir. İşte bu Prof. Schacht'nİn zik­rettiği durumlardaki olan görüş farklılıklarının sebebidir. Fakihlerden birine göre bir hüküm bazı âyetlerden istinbat edi­lebilirken, diğer fakihe göre bu âyetlerden aynı hüküm istinbat edilemez olabilir. Bu sebeple aynı meselede tartışırken biri sün­nete diğeri de Kur'an'a dayandırabilir meseleyi. Örneğin şöyle bir rivayet vardır; Halife Ebû Bekir zamanında bir nene ölen torunu­nun mirasından kendisine düşen payı sormak için ona geldi. Rivayete göre Ebû Bekir şöyle cevapladı: "Ne Allah'ın kitabında senin için bir şey var ne de Peygamber'in sünnetinde bir şey buluyorum. [127] Ebû Bekir'in Kur'an'a yönelmesi İslâm'ın ilk günlerinden itibaren uygulamanın böyle olduğunu göstermekte­dir.

Bir başka örneği ele alalım. Ibn Ömer'in bir kölesi kaçtı ya da bir rivayete göre hırsızlık yaptı, ibn Ömer Medine valisi Said b. el-As'tan onun elini kesmesini istedi. Fakat Said b. el-As kaçak bir kölenin eli kesilmez savıyla bunu yapmayı reddetti. Rivayete göre Ibn Ömer "Allah'ın hangi kitabında bunu buldun? [128] Diye sordu. Bu tür rivayetler ilk dönem neslinin Kur"an'a karşı tutumla­rını ortaya koyar ve onun hukuk-yapma (kanun-koyma) işlevin-deki öncelikli rolünü gösterir.

Kur'an'daki âyetlerin başlı başına geçersiz kılınması (nesih) teorisi de islâm hukukunda önemli bir yere sahiptir. Bu doktrinin klasik fikri Kur'an'daki bir takım âyetlerin geçersiz kılındığını ve ar­tık yürürlükte olmadığını söyler. Şüphesiz bu geçersiz kılınan âyetler Kur'an'ın bir parçasıdır fakat artık onların uygulama değeri yoktur. Bu çok ciddi bir sorunun ortaya çıkmasına sebep olur. Kur'an ebedi ve onun hükümleri bütün çağlar için geçerli olduğu halde, onun bazı kısımlarının tatbikat değerini yitirmesi nasıl mümkün olabilir? Görülmektedir ki bu çeşit bir nesih anlayışı Peygamber hayatta İken ve ilk dönemde mevcut değildi. Bu daha sonraları bizim tamamıyla bilemediğimiz hukuksal uyumlu­luk sebeplerinden dolayı ortaya çıkmış olmalıdır. Gelecek bö­lümde bu problemi detaylı bir şekilde tartışacağız. [129]

IV. Sünnet

islâm hukukunun diğer önemli kaynağı Sünnet'tir. Sünnet esas itibarıyla bir kişinin örnek alınacak davranışlarıdır. İslâm Hukuh (Usulu'l-fıkih) biliminde Peygamberin model davranışı an­lamına gelir, islâmî Sünnet anlayışı ki bunu daha geniş şekliyle V. bölümde tartışacağız Peygamberin gelişiyle ortaya çıkar. Kur'an müslümanlara "örnek alınacak ve mükemmel"[130] olarak değer verilen Peygamber'in davranışını takip etmelerini emret­mesi neticesinde sünnet İslâm toplumu için bir ideal haline gel­miştir.

Kur'an Peygamber'den müslümanların problemlerini vahye göre çözmesini ister. [131] Aslında yasama için esas otorite daha önce belirttiğimiz üzere Kur'an'dır. Bununla birlikte Kur'an Peygamber'in Kur'an'ın açıklayıcısı olduğunu ilan etmiştir.[132]Bunun ötesinde Peygamber'in görevlerini şu şekilde tanımlar; in-saniar önünde vahyi okumak, onlara ahlaki eğitim vermek ve onlara ilahi hikmet ve kitabı öğretmek. [133] Bundan dolayı Kur'an'la Sünnet çok yakından ilişkilidir. İşte bu sebeple de ikisi­nin ayrı ayrı birer kaynak olduğunu iddia etmek güçtür. Kur'an öğretilerine somut şeklini veren Sünnettir. Örneğin Kur'an namaz ve zekatı zikreder ancak detaylarından bahsetmez. İşte bunu tabilerine uygulamalı bir biçimde Peygamber anlatır. Hatta ilahi kitap tabiilerine Peygamber'e itaati zorunlu kılmıştır. Bu nedenle Sünnet yani Peygamber'in model davranışı hüküm veya örnek formu içerisinde esas hukuk kaynağı halini alır. Peygamber tarafından alınan kararlar öyle bir dereceye yükseltilmiştir ki artık onların kabulü veya onlara gönüllü olarak boyun eğmek imanın temel esası olarak açıklanmıştır. Kur'an bu meyanda şöyle der: "Hayır rabbin hakkı için, aralarında çıkan çekişmeli işlerde seni hakem yapıp, sonra da senin verdiğin hükme, içlerinde bir burukluk duymadan, tam anlamıyla teslim olmadıkça iman etmiş olmazlar. [134]

Hukukun kaynağı "ideal sünnet" veya Peygamber'in model davranışıdır. Hadis ise sünnetin indeksi ve aracıdır, ilk dönem hukuk okulları daha önce de belirttiğimiz üzere genellikle yaygın olarak bilinen {meşhur olan) ve müslümanlar tarafından uygula­nan hadisleri derhal kabu! ettiler. İşte bu, ilk dönem hukukçula­rının sünnet temelindeki tartışmaların bir diğerinden farklı olması­nın sebebidir. Onların ihtilafları genellikle sünnetin belli bir olaya yorumlanması ve uygulanmasındaki ihtilaftan kaynaklanmakta­dır. Bir hukukçu Peygamber'in hayatındaki belli bir olayı verilen olayla diğerlerine nazaran daha ilgili olduğunu düşünürken digeri bir başka otayı ilgili görebilmektedir. Bu faaliyetle birlikte sünnetin az veya çok yöresel yorumu ortaya çıktı. Bunların hepsi sünnet olarak terimlendirilmiş fakat her biri Peygamberin sün-netiyle birleşmiş ve esasta onun üzerine temellendirilmiştir. Bu soru sünneti işleyeceğimiz bölümde konumuz olacaktır. Şafiî'ye göre Peygamber'den doğrudan güvenilir bir rivayet zinciriyle ge­len hadis formundaki sünnet onun insanlar tarafından kabul olunup olunmadığına bakılmaksızın hatta şaz bir rivayet bile olsa hukukun kaynağıdır. O, Peygamber'den gelen hadisin sahabe­nin görüşlerine ve onların uygulamalarına nazaran öncelik değe­rini vurgulamıştır. Bazı durumlarda ilk dönem hukukçuları Pey­gamber'den bir sünnet olmasına rağmen sahabenin görüşünü veya uygulamasını takip etmiştir. Fakat Şafiî bu uygulamaya şiddetle karşı çıkmıştır. Peygamberin hadisinin varlığında başka bir otoritenin duramayacağını ileri sürmüştür. Peygamber'den gelen hadis tek bir râviyle bile gelse ihmal edilmemesi gerektiği hususunda iknaya çalışmıştır. Peygamber'den gelen hadis gel­mesi halinde daha sağlam olanı tercih olunmalıdır.[135]

Şafiî Kur'an'da "kitap" la beraber geçen "hikmet" kelimesini Peygamberin sünneti olarak yorumlar. [136] O şunu ileri sürer: Allah insanlar üzerine Peygamber'e itaati zorunlu kıldı ise, bu­nun anlamı Peygamber'den gelen, Allah'tan gelen demektir. [137] O, Peygamberin sünnetinin Allah'tan gelen bir vahiy olduğuna inanır. Bir tabiî Tavus'un ilahi olarak vahyolunan diyet (uqul) listesini ihtiva eden bir belgeye sahip olduğunu haber ve­rir. Tekrar şunları söyler: "Peygamber zorunlu kıldığı her şeyi ilahi vahye dayanarak yapmıştır. Çünkü bir tarafta vahyin okunan (ma yütla yani Kur'an) kısmı var iken diğer tarafta Peygamber'e gönderilen ve sünneti oluşturan bir başka çeşidi vardır. Kur'an dışında Peygamber'e vahyir,geldiğini göstermek için birkaç haber aktararak bu noktayı önemle işler.[138] Görünen o ki onun ri­vayet ettiği haberlerin işaret ettiğine göre iki vahiy konsepti yani celi (açık) ve hafi (kapalı) vahiy konsepti Şafiî'den daha önce başlar. Peygamber sünnetinin vahiy olarak kabulü hususunda Şafiî'nin, Schacht gibi çekimser olduğunu düşünmüyoruz. [139]

Sahabe Uygulaması ve Görüşleri

Hukukun bir sonraki önemli kaynağa astında sünnetin bir ila­vesi olan sahabenin uygulaması ve görüşleri (âsâr ve âmâl) dır. İslâm'ın ilk günlerinden itibaren müslümanlar, sahabenin fıkhı hükümlerini hukukun kaynağı olarak aldılar. Bunun arkasındaki neden, sahabenin Peygamber sünnetinin doğrudan gözlemcileri olmalarıdır. Peygamberle yıllarca arkadaşlık etmelerinin neticesi olarak onların, sadece Peygamberin sözleri ve davranışlarında değil, aynı zamanda gelecek nesiller için onun tarafından bıra­kılmış olan sünnetin karakter ve ruhuna da vakıf olmuş olmaları umulmuştur. Onları hukukî hükümleri Peygamberin sünnetinin ruhunu taşır bundan dolayı bunlar terkedilemez. İşte bu i!k dö­nem hukuk okullarının sık sık sahabenin hukukî hükümleri üze­rine tartışma yapmış olmalarının da sebebidir. Sahabenin amel ve görüşleri o kadar önemli bir hukuk kaynağıdır ki bazen Mâlik onların lehine Peygamber'den gelen bir hadisi terkeder. Örneğin Şafiî, Mâlikin sikaltğına dayanarak bir hadis bildirir. Sad b. Ebî Vakkas ve Dahhak b. Kays hacla birlikte umrenin yapılmasını tartışıyorlardı. Dahhak "bu ikisini (hac ve umre) sadece Allah'ın emirlerinden habersiz olan kimse birleştirir" dedi, ayrıca ikinci ha­life Ömer'in böyle bir uygulamayı yasakladığını söyledi. Sad ise onun görüşüne itiraz ederek "Peygamber hacla birlikte umre yaptı ve kendim de onunla beraber yaptım" diyerek cevapladı. Rivayete göre Mâlik şu kanaate sahip oldu: Ona Dahhak'ın gölörüşünden daha hoş geldi ve Ömer Peygamberi i iyi bilirdi.[140] Bazen Medinelilerin niçin Peygam-i bir tarafa bırakıp da sahabe görüşünü ve yöresel takip ettikleri hususu, bizim Sünnet ve icma' bölümcağımız önemli sorudur.

Peygamber sünnetinin tesisinde hayati bir rol oy-ı dolayı ilk dönem okullarının sahabe ameli üzeları az veya.çok bir gelenek oldu. Onlar, sahabenin amber sünnetine dayandığını ve onların sünnet ışıverebilme hususunda, daha iyi donanımlı oldukla-ş olmalılar. Fakat Şafiî sert bir şekilde bu görüşe ahabenin söz ve uygulamalarını, Peygamber'den s olmaması durumu haricinde Peygamber sünneti le almadı. Fakat o da Peygamber'den bir hadisin rumunda şüphesiz sahabenin sözüne tabi olur. ırüşlerinin farklılık arzetmesi durumunda, diğerleri-in yerine ilk dört halifenin görüşünü veya Kur'an'a, ya uygun olan veya kıyasa göre doğru olan göder. [141] Bununla birlikte onun büyük çabası, [142]müıcelik verdiği, sonraki görüş ve uygulamalardan ke-ayrıştırdıği Peygamber sünnetine bağlı kalmaktır.

İslâm hukukunun gelişiminde esaslı bir rol oyna-sahabeyle arkadaşlık ettikleri için hukukta onları gölıkları vardır. Onların fıkhî hükümleri ilk dönem okul-ıkuk kaynağı oluşturdu. Bir tabiunun görüşünün saıe tercih edildiği durumlar az rastladığımız bir olay ah üzerine yapılmış olan ilk çalışmalar tabiunun fık-le doludur. İlk dönem okulları tabiunun görüşlerini erini desteklemek için rivayet ederler ve bu görüşleri tartışmalarının tek esası yaparlar. Peygamber'den ve saha­beden hadislerini aktardıktan sonra Malik, tabiîn uygulama ve görüşlerini de aktarır. Fakat bu durum daima onun, onlara tabi olduğunu göstermez, çünkü yer yer sahabeden gelen hadise de uygun davranmadığı görülür. Ebû Yusuf açıkça sahabe ve tabiun görüşü esasına dayanarak "şüphe durumunda zanlıya hadd cezasının uygulamasından sakınmak" prensibini kurar. [143] Sahabe ve tabiunun uygulama ve görüşlerinin Peygamber sün­netini yansıttığı düşüncesiyle ilk dönem okulları bu görüşleri hu­kukun önemli bir kaynağı olarak göz önüne aldılar.

Daha önce Şafiî'nin sahabe görüşlerine hukuk kaynağı ola­rak itibar ettiğini göstermiştik. O bazen onların uygulamalarına tabi olmayı taklid olarak isimlendirir. [144] Fakat hukuk teorisinde tabiunu hiç anmaz. Kitabu'l-Umm'dan anlaşılan o ki, O tabiunun görüşlerini kendi teorisine bir destek olarak takip eder, fakat tar­tışmalarının bir esası olarak değil. Örneğin kâzif (iftira eden) tara­fından verilen delilin kabulü konusunda Şurayh, Şa'bi, Said b. el-Müseyyeb, Ata', Tavus ve Mücahid'den rivayette bulunur. [145]

V. Kıyas

islâm hukukunun diğer bir kaynağı da kıyas'tır. Esasında bu rey'in (dikkate alınan görüş) sistematik ve daha gelişmiş şeklidir. Kıyasın en tabii, en basit modeli kıyasın etkinliğinden önce önemli rol oynamış olan rey'dir. İslâm'ın ilk günlerinde rey, içti­hadın farklı modellerini kapsayan umumi bir terimdi. Onun kulla­nımını Peygamber döneminde olduğu gibi sahabe döneminde de görmekteyiz. Şüphesiz Kur"an ve Sünnet bize, müslümanla-rın sosyal ve ferdi hayatlarıyla ilgili bazı hukukî kaideler sağlar. Fakat insan hayati dinamiktir. Şartların değişmesiyle birlikte değişmesi gereken kanunlara ihtiyaç gösterir. Rey değişik durum­ları içine almaya imkan veren ve müslümanların ihtiyaçlarına göre yeni kanunlar yapmalarını sağlayan bir araçtır. Ömer'in halifelik dönemi bu tür örneklerle doludur.

Kıyas'in yarı-teknik kullanımına ilk defa ikinci halife Ömer'in Ebû Musa el-Eş'ârî'ye (h. 44) gönderdiği iddia edilen mektupta rastlamaktayız. Ömer'in ona "emsaller ve kararlar" (hukuk dava­larının) öğrenmesini ve sonra meseleleri "iyice ölçüp tartmasını" (kıs el-umur) ve Allah'a en hoş gelecek ve hakikate en yakın ka­rarı vermesini tavsiye ettiği rivayet olundu.[146] Bu olayın Ömer'in tavsiyesi olarak bildirdiği böyle bir başlangıçtan itibaren, rey'in gelişmiş olduğu daha sonra da hukukî teknik kıyas konsepti yani; "iki benzer mesele hakkındaki ortak sebebi bulup çıkarmak ve birinin hükmünü diğerine de uygulamak" haline geldiği görü­lür. Bununla birlikte kıyasın farklı kimseler tarafından tatbikinden çıkan sonucun bir ve aynı olmasının zaruri olmadığı da göz önüne alınmalıdır. Bunun sebebi "ortak sebebin" (illet) tesbitinin görüş farklılıklarına açık olmasıdır. Aslında kıyasın tatbikiyle ulaşı­lan hüküm her zaman itiraza mahal bırakır ve farklı düşünen kim­seler tarafından reddolunabilir.

Kıyas, Şafiî'nin hukuk teori sıralamasında son sırayı alır. Onu icmadan daha zayıf görür. Bir hadisin olması halinde kıyas kul­lanımına müsaade etmez. Onu ihtiyaçtan dolayı olan bir şeymiş gibi kabul eder. Nasıl yolculuk esnasında suyun olmaması duru­munda teyemmüme müsaade edilmiş ise kıyasın kullanımında da durum böyledir. Hatta nasıl ki suyun bulunması durumunda nasıl artık taharet geçerli değilse aynı şekilde kıyasın kullanımı da ha­berin varolması halinde geçersizdir. [147]O, kıyasın meşruiyetini is­patlamak için Kur'an âyetlerine dayanır. "Nerede olursanız yüzü­nüzü oraya çevirin ki, insanların aleyhinizde (kullanabilecekleri) bir delili olmasın. [148]O bu âyetten müslümanların mukayesede kıyas kullanmalarının zorunlu olduğunu çıkarır. Bu âyeti anlatır­ken şunları söyler. "Kabeden uzakta olan kimse yıldızlar ve dağ­lar gibi işaretlere dayanır. Benzer şekilde kesin bir sonuca ulaş­mak için birisinin işaretlere dayanması gerekir." der[149] Bu, kıyas ve içtihad öncesi tartışmalar aslında, onun keyfî ve sübjektif ol­duğunu düşündüğü sınırsız rey kullanımının yanlışlığının gösteril­mesi amacına yöneliktir. [150]

VI. Icma'

Sıralamaya göre İslâm hukukunun son kaynağı icma'dır. Bu bölümde hukuk teorisi s ıralamasında ki konumunu anlatmıştık. Icma, kıyas ve içtihadın kullanımı sonucu ortaya çıkan yeni hu­kuk külliyatının geçerliliğini garantiye almak için (konulmuş) bir esastır. Aslında icma kıyasın yanlış olabilirliğinin karşısında bir denetimdir. Unıversal bir şekilde kabul edilmiş ve üzerinde top­lumun tamamının ittifak ettiği konular vardır. Görüş farklılığına müsaade etmeyen bu çeşit icma genellikle zorunlu görevlerle (farzlar) sınırlıdır. Bu toplumun icması olarak bilinir. Diğer taraftan mahsus bir bölgenin bilginlerinin üzerinde anlaştığı fakat toplu­mun konsensusuna sahip olmayan, bizim pozitif (mer'i) hukuk olarak isimlendirebileceğimiz bazı kurallar da vardır. Bu da bilgin­lerin icması (icmau'l-hassa) olarak bilinir. Bilginlerin icması (icmau'l-hassa) ilk dönem okullarında hukukçuların ferdi hukukî faaliyetleri sonucu ortaya çıkan farklı görüşleri birleştiren bir me­kanizmaydı. Görünen o ki Şafiî öncesi bütün hukuk sistemi bu zimmi veya sarih prensip tarafından bir arada tutuldu ve güç­lendirildi. Bu durum, pozitif hukuk konusunda her bölgenin ge­nel görüş ortalamasını sunar. Bu her bölgeye yayılmış olan, şaz ve etkisiz görüşleri bir kenara bırakır. Şunu önemle belirtmek gerekir ki, bilginlerin icması fıkhî meseleler hakkında müslüman hu­kukçular meclisi tarafından alınmış kararların adı değildir. Aslında bu, kendi kendine bir birleşme sürecinde ortaya çıkar ve kendine toplumda bir yer meydana getirir.

Şafiî'nin icma konseptinin, ilk dönem okullarından farklı ol­duğu önemle belirtilmelidir. Eserlerinin de gösterdiği üzere O icmayı statik, şekli ve anlaşmazlığa mahal bırakmayan bir şey olarak telakki eder. İşte bu, Şafiî'nin aralarındaki farklılıklar se­bebiyle bilginlerin icmasının geçerliliğini kabul etmekte isteksiz davranmasının sebebidir. Ona göre sadece toplumun icması ge­çerlidir. Kendi görüşüne destek olarak şunları söyler: Bütün bir toplum Peygamber sünnetini ihmal etmez ancak fert ihmal edip gözden kaçırabilir. Hatta o, toplumun -Allah'ın iradesi- asla Peygamber'in sünnetine aykırı bir karar üzerinde veya bir hata üzerinde birleşmeyeceğini söyler.[151] Aslında icmayı sadece fe-raizle sınırlamıştır. Bundan dolayı Şafiî'ye göre icma hukukun pratik bir kaynağı olmaktan ziyade sadece teorik bir kaynak ha­line gelmiştir. Şafiî'nin icma konusundaki ihtilaflarını VII. Bölümde tartışacağız.

Bununla birlikte, bu gerçek konumuna rağmen Şafiî Kur'an ve Peygamber sünnetinden sonra gelen üçüncü kaynak olarak kabul eder. Herhangi bir mesele hakkında bu kaynaklardan bir şey bulunamaması halinde o önce sahabenin ortak görüşünü takip eder, ancak bunlar arasında ihtilaf olması halinde sahabe­den birinin özellikle de ilk dört halifeden birinin görüşünü kabul eder. Son olarak sıkı bir şekilde Kur'an ve Sünnet temeline da­yanan kıyasa başvurur. [152]  Esasında Şafiî hukuk bilgisini kendi­sinin aslan (iki temel) diye isimlendirdiği iki temel kaynağa Kur'an ve Sünnete hasreder. O bu iki kaynağı bağımsız birer varlık (aynan) olarak kabul eder. Ona göre içtihad bir varlık (ayn) değil insan aklı tarafından meydana getirilen bir şeydir.[153] O, Kur'an ve Sünnetin dinle alakalı tüm muhtemel problemlere cevap sağ­ladığına inanır. [154]Böylece onun eserlerinde bütün vurgu bu iki kaynak etrafında yoğunlaşır. [155]

DÖRDÜNCÜ BÖLÜM

NESİH TEORİSİ

Neshin Tanımı

Nesih kelimesi "ilga etme" demektir; mesela eski bir Arap sözü olan; [156]nın anlamı "güneş gölgeyi yok etti"

demektir. Ancak klasik fıkıh literatüründe, Kur'an'la alakalı kulla­nıldığı zaman üç ayrı anlam ifade eder. Birincisi; Kur'an'ın önceki "Eski ve Yeni Ahit" gibi kutsal kitapların bildirdiği hükümleri yürür­lükten kaldırmasıdır. İkincisi; metinlerinin tamamen iptal olunduğu söylenen bazı Kur'an âyetlerinin yürürlükten kalkmasıdır. Bu şe­kilde metin olarak yürürlükten kalkan âyetler daha sonra iki kısma ayrılmıştır. Bunlardan birinci kısmı metni ve hükmünün iki­sinin birden ortadan kalktığı farzedilen âyetler oluştururken ikinci kısmı da, metni baki kalmakla beraber hükmünün kalktığına inanılan âyetler oluşturur. Üçüncü anlamı da daha önce gelen bazı âyetlerin içerdiği emirlerin daha sonra nazil olan âyetler tarafından metinlerinin kalmasıyla birlikte hükümlerinin iptal edilmesidir. Burada bahsettiğimiz bu üç anlam, klasik nesih teorisi ve bunun doğurduğu problemler çalışmamızın konusunu teşkil etmektedir.[157]

I. Neshin Oluşumu

Tarihi deliller göstermektedir ki; Peygamber, muhaliflerine karşı yürüttüğü zorlu mücadelesinde bazen, elbette İslâm'ın esaslarına müteallik olanlardan hiçbir taviz vermeksizin muhalif­lerinin bazı isteklerine muvafakat ederek bir uzlaşma noktasına çekilmiştir. Kur'an'da ise bu duruma karşı olan açık bir beyan vardır ve onu sürekli olarak tavizin her türlüsüne karşı uyarır. Kur'an'da şöyle ifade edilir: "Az daha onlar baskı yapıp seni, sana vahyettiğimizden ayırarak ondan başkasını üstümüze at­man için kandıracaklardı. İşte o zaman seni dost edinirlerdi. Eğer biz seni sağlamlaştırmamış olsaydık, onlara bir parça yanaşacak­tın. O takdirde sana hayatın da ölümün de kat kat (azab) ını tat-tırırdık. Sonra bize karşı bir yardımcı da bulamazdın.[158] Şu âyet de aynı duruma işaret eder: "Senden önce hiçbir resul ve nebi göndermemiştik ki, o temenni ettiği zaman şeytan onun temen­nisine bir düşünce atmış olmasın. Fakat Allah şeytanın attığını siler, sonra kendi âyetlerini sağlamlaştırır. Allah bilendir, hakimdir (sağlamlaştıran). [159] Peygamber'in Medine'deki yahudi ve hıristi-yanlar karşısında da aynı uzlaşma durumuyla karşı karşıya kaldı­ğını şu âyetten anlıyoruz: "Sen onların kendi dinlerine uymadıkça ne Yahudiler, ne de hıristiyanlar senden razı olmazlar. "Asıl doğru yol Allah'ın yoludur de". Sana gelen İlimlerden sonra eğer onların keyiflerine uyarsan, andolsun ki Allah'tan sana ne bir dost, ne de bir yardımcı olmaz. [160] Peygamber'in, görevini başa­rıya ulaştırma hususundaki büyük arzusunun, onu bazen nere­deyse taviz (verme) noktasına getirdiği bu yüzden bazı âyetlerin, yürürlükten kaldırıldığı sonucunu getirir.  Fakat tarih sadece "Ğaranikü'l-ûlâ" diye bilinen bu tür bir olaydan bahseder.

Bu hikaye Peygamber ile ilgili ilk siyer kitaplarında yer bul­muştur. Rivayet edildiğine göre Peygamber müşriklerin İslâm'a daha yakınlaşmaları için bazı âyetlerin inmesini istedi. Aynı anda ona Necm sûresi vahyolundu. Sureyi kalabalık bir müşrik grubu içinde okudu. Onun bu okuması esnasında şeytanın ona şu sözleri söylettiği rivayet olundu.: "gerçekten onlar (putlar) yüce bakirelerdir (ğaranik) ve onların şefaati umulur. [161]Hatta sûrenin sonlarına doğru Peygamber'in yüzükoyun secde ettiği ve müşrik­lerin de onunla beraber secde ettiği ileri sürülmüştür. Rivayete göre bu durum Mekkelileri çok memnun etmiştir. Hemen ardın­dan Cebrail geldi ve vahyin bu kısmını reddetti. Yukarıda zikri geçen bu âyetin ilgili "'az daha onlar baskı yapıp seni..." kısmının bu olay üzerine indiği söylenmiştir. Peygamber'in bu durum üze­rine şu âyet gelinceye kadar çok müteessir olduğu belirtildi. "Senden önce hiçbir resul ve nebi göndermemiştik ki, o temenni ettiği zaman şeytan onun temennisine bir düşünce atmış olma­sın. [162] Bu âyetin şeytan kaynaklı âyeti iptal ettiği söylendi. [163]

Musa b. Ukbe, Ibn Merdeveyh ve İbn Hacer el-Askalânî ve diğer pek çok klasik alim bu olay hakkındaki haberi gerçek olarak kabul ettiler. Çünkü onların standartlarına göre isnad zinciri, rivayetin güvenilirliğini garanti etmek için yeterince sağlamdı. Fakat bu haber yine el-Menzîrî, el-Beyhakî, el-Kadı lyaz, Fahreddin Razî, Nevevî, Aynî gibi klasik olan bir diğer grup âlim tarafından şiddetle tenkit edilmiş ve sonuç olarak reddedilmiştir. [164] Bu iddia edilen hikayenin doğru olmaması pek muhtemeldir ve büyük İhtimalle bu tür âyetleri kanıtlamak için uydurulmuştur.[165]

Daha önce Peygamberin bazen muhaliflerine karşı etkin olabilmek için bazı taviz çeşitlerine meylettiğinin altını çizmiş ve davasını başarıya ulaştırma hususundaki Peygamber'in sabır özelliğini açıkça beyan eden âyeti aktarmıştık. O öyle bir haldi ki, yani Peygamber KuKan'ın yapmasını yasakladığı bazı taviz türle­rini istediği anda Kur'an onu bundan alıkoymuş ve kendini Peygamber'in arzularının önüne geçirmiştir. KuKan'ın şu meşhur âyeti bu duruma işaret etmektedir: "(Ey Muhammed) Onu hemen okumak için dilini depretme {böylece vahiy baskın çıkar). [166] Klasik otoriteler tarafından neshin ispatı olarak aktarılan âyet de aynı duruma işaret eder, âyet şöyledir: "Biz bir âyeti siler veya unutturursak ondan daha iyisini, ya da benzerini getiririz. Allah'ın her şeye gücü yeter olduğunu bilmedin mi?. [167]Burada tam an­lamıyla onun vermeyi düşündüğü taviz hususuna işaret ettiğini söylemek mümkün değildir. Bu âyetleri anlamak için Peygamber tarafından arzulanan şeyin sadece bir meyil olduğunu gerçek bir taviz olmadığını bilmek kafidir. Her ne şekilde olursa olsun Peygamber inanç esasları hususunda boyun eğmiş olamaz. Aksi takdirde onun bütün misyon ve davası anlamını yitirmiş olacaktır. Bu tartışmalar ışığında ulaşılan nokta, yukarıdaki hikaye Peygamber'in inancının en temel esaslarına aykırı olduğu

için tarihi olarak gerçek değildir. Daha önce bu konuyla alakalı olarak tavizin amacının Peygamber'in davasını başarılı kılmak kaygısından doğduğunu ortaya koymuştuk. Dolayısıyla onun tevhid inancının temelini tamamıyla yıkacak bir taviz vermeyi kabul etmeyi istediğini düşünmek saçmalık olacaktır. Ancak bütün klasik İslâm ilahiyat literatürünün sıkıntısını çektiği en büyük eksiklik, Peygamber'in taviz arzusu içinde olduğu durumlarda görüldüğü gibi, Peygamber'in insan olma yönünü ihmal etmek ve onu yapay bir şekilde ilahi bir varlık olarak tasavvur etmektir. İşte böyle bir gelişmenin sonucu olarak, Peygamber'in taviz arzusunun gerçek gayesi gizlenmiş ve aynı derecede yapmacık olan, o anda Peygamber'in zihninin şeytan tarafından işgal edildiği ve daha sonra Allah tarafından düzeltildiği şeklinde hikayeler uydurulmuştur. Bu hikaye uydurulmuş ve bu konuda ifrata varılmış bile olabilir. [168]

II. Neshin Gelişim Süreci ve Âlimlerin Görüşleri

İlk dönem islâm tarihinde, Kur'an âyetlerinin neshi fikrinin nasıl ve ne zaman ortaya çıktığının tespiti kolay bir iş değildir. Öyle görülüyor ki muhtemelen müfessirler ve fakihler görünüşte tezat olan âyetleri uz laşt ıra mayınca bu teoriyi ortaya attılar. Bu fikre destek olarak şu âyetleri ileri sürdüler.

1. Biz bir âyeti siler veya unutturursak, ondan daha hayırlı­sını ya da benzerini getiririz. Allah'ın her şeye gücü yeter oldu­ğunu bilmedin mi?.[169]
2. Biz bir âyetin yerine başka bir âyet getirdiğimiz zaman Allah ne indirdiğini bilirken "Sen (Allah'a) iftira ediyorsun" (bu sözleri kendin uydurup Allah'a atıyorsun) derler.[170]
3. Allah dilediğini siler(dilediğini) bırakır. Ana kitap onun ya­nındadır.[171]

Klasik alimler tarafından bu âyetler belirtildiği üzere bazı âyetlerin, diğer bazıları tarafından neshedilmesi olarak anlaşıldı.

Kur'an âyetlerinin neshi fikri, hicrî birinci yüzyılın sonlarına doğru ortaya çıkmış olmalıdır. Çünkü ilk dönem hukuk okullarında bu fikir vardır. İbrahim en-Nehaî'nin (h. 96) 5:106. âyetin nes-hedildiğini söylediği rivayet olunur. Şeybânî bunu izah sade­dinde şunları söyler: Âyet, yolculuk esnasında ölen bir müslü-manın mirası konusunda gayri müslimin tanıklık etmesine izin ve­rir. Fakat bu âyetin neshedilmesiyle birlikte artık müslümanın işleri hususunda sadece müslümanın tanıklık etmesine izin verilmiştir. Bu görüşü Ebû Hanîfe'ye isnad eder. [172] Mâlik de 2:180. âyetin neshedildiğini kabul eder. Buna dayanarak Mâlik, bütün mirasçıların izin vermesi durumu hariç, vasiyet edenin yasal mirasçı lehine vasiyet etmesini caiz görmez. [173]Bu da göstermektedir ki İslâm hukukunun gelişiminin ilk devrelerinde değişik merkezlerde nesih fikri zaten mevcuttu. Daha sonra bu teori kendisi için, İslâm Hukuk Teorisi'nde toplumun icma onayını taşıdığı iddiası noktasına kadar uzanan önemli bir yer edindi. [174]

Mu'tezile, Kur'an'ın mahluk olduğu fikrini 2:180. âyetine da­yandırdılar. Onlar Kur'an'ın neshe maruz kaldığını dolayısıyla ebedi olamayacağı fikrini ileri sürdüler. [175] Fakat bir grup Mu'tezile nesih teorisini reddetmiş ve Kur'an'ın hiçbir âyetinin neshedildi­ğini kabul etmemişlerdir. [176]

Nesih konusuna daha sonraki dönemlerde atfedilen önemin büyüklüğü konu hakkında yapılmış olan çok sayıda müstakil ça­lışmadan görülebilir. Ibnü'n-Nedîm (h. 315) 18 çalışmanın[177] var olduğundan bahsederken, Süyûtî (h. 911) bu konu hakkında sayılamayacak kadar çalışma[178] olduğu görüşündedir. Nesih te­orisi hakkındaki bu çalışmaların yanı sıra, sahabeye atfedilen ve Kur'an'daki nâsih ve mensuh âyetlerin bilgisinin elde edilmesi gerekliliğine vurgu yapan birçok haber görmekteyiz. Örneğin dördüncü halife Ali'nin Küfe Mescidi etrafındaki insanların sor­dukları dini problemlere cevap veren bir adam gördüğü rivayet olunur. Ali, adama nasih âyetleri mensuhlarından ayırıp ayıra­madığını sordu. Adamın cevabı olumsuz olunca, Ali onun hem kendisini hem de insanları aldattığını söyledi. Bu sebeple bir daha camide konuşmasını yasakladı. [179] Bu türden haberler ger­çek olamaz çünkü sahabenin kendi arasında dahi mensuh âyetlerin sayısı hakkında bir anlaşma olmadığı görülür. Eğer bu haberi doğru kabul edecek olursak, hemen hemen hiç kimse dini konularda konuşmaya yetkili sayılmayacaktır.

Nesih teorisi hakkında var olan karmaşanın bütün sebebi, onun gelişim sürecinin farklı dönemlerinde ortaya çıkan anlam kaymalarıdır. Bazi sahabilerve ilk dönem imamları kelimeyi (1) is­tisna (2)tahsis (anlamın daraltılması) (3)bir âyetin kendinden ön­ceki âyeti beyan etmesi anlamında kullanmışlardır. [180] Dolayısıyla bize söylenilen şudur ki; bir âyetin diğer âyet için nâsih konu­munda olmasından kastettikleri; bu âyetin daha önce var olan ilgili âyetle karşılaştırılması durumunda belli bir kısmında ortaya çıkabilecek olan yanlış anlamayı ortadan kaldırmak ve izah etmektir. Yoksa önceki âyetin sonra gelen tarafından tamamıyla ortadan kaldırıldığı veya hükümsüz hale getirilmesini kast etme­mişlerdir. Ne var ki kelimenin bu farklı anlamları daha sonraki dönemlerde karıştırılmış ve aralarında herhangi bir ayırım gözetil-memiştir. Gayet tabiidir ki Kur'an âyetlerinin bazıları genel iken, diğer bazılarının da bunlar izah etmek durumunda olduğu aşi­kardır. Kur'an'ın Kur'an'ı tefsir etmesi de budur. Rivayetler doğru ise İlk dönemlerde bu beyan (izah edici) âyetlerin nâsih olarak isimlendirildiği görülür. Ebû Ishak eş-Şâtıbî (h. 790) Muvafakatte bu konuya ayrı bir bölüm tahsis etmiştir.[181] Bu görüşü açıklamak için pek çok örnek vermiştir. Burada birkaçını aktarabiliriz. Rivayete göre Ibn Abbas şu âyeti zikretti; "Kim bu aceleci (dünya)yı, isterse orada ona (evet) istediğimiz kimseye hemen çabucak dilediğimiz kadar veririz[182]âyeti şu gelen âyeti nesheder; "Kim bu dünya ekinini istiyorsa ona da bu dünyadan bir şey veririz. Fakat onun âhirette bir nasibi olmaz. [183] Bu âyetlerde açıkça görülmektedir ki önceki âyet "İstediğimiz kimseye" ifade­siyle umum ifade eden âyeti sınırlamıştır. Nesih teriminin sık sık sahabe tarafından istisna anlamında kullanıldığı söylenilir. Örneğin Ibn Abbas'tan şöyle nakledilir: "Şairlere gelince onlara da azgınlar uyar. Baksana onlar her vadide şaşkın şaşkın dola­şırlar. Ve onlar yapmayacakları şeyi söylerler, [184] âyetleri, şu ge­len âyetler tarafından neshedilmiştir. "Ancak inananlar iyi iş ya­panlar, Allah'ı çok ananlar ve kendilerine zulmedildikten sonra (rakiplerine) üstün gelmeye çalışanlar böyle değildir. [185] Aslında buradan sonra zikredilenler, önceki bölümde kapsanan genel ifadenin bir istisnasıdır. Ancak İbn Abbas bunu mensuh olarak isimlendirmektedir. Şâtıbî tarafından aktarılan bu ve benzeri örnekler gösteriyor ki bazı sahabe ve tabiun tarafından nesih keli­mesi onun daha sonraki anlamından tamamıyla farklı bir an­lamda kullanıldı. İşte bu karışıklık nesih teorisinin ortaya çıkma­sına sebebiyet verdi. Şah Veliyyullah Dehlevî'ye göre nesih te­riminin ilk nesil tarafından geniş anlamıyla kullanılması neshedi-len âyetlerin sayısını beş yüze kadar çıkmasına sebep oldu. Buna dayanarak neshedilen âyetlerin sayısının önceki döneme nazaran daha az olduğunun düşünür.[186]

Klasik nesih teorisi Peygamber'e kadar ulaşmaz. Çünkü biz Peygamber'de Kur'an'da bu anlamda kaldırılan âyetlerin varlı­ğına dair herhangi bir haber bulamıyoruz. Eğer Kur'an'dan her­hangi bir âyet kaldırılmış olsaydı, Peygamber bunu kesinlikle in­sanlara bildirmiş olmalıydı. Kur'an'ın bütün zamanlar ve mekanlar için geçerli bir kitap olduğu düşünülürse, Peygamberin Kur'an'ın anlaşılmasıyla ilgili böyle önemli bir problemi insanların inisiyati­fine bırakmış olması düşünülemez. Zaten âyetlerin neshi konu­sunda sahabenin arasında ihtilaf olduğu haber verilmiştir.

Örneğin Ibn Ömer'in "oruca (güç) dayananların fidye ver­mesi, bir yoksulu doyurması gerekir[187] âyetinin "içinizden kim o aya yetişirse (ayı görürse) oruç tutsun[188] âyeti tarafından nes-hedildiğini söylediği rivayet olunur. Fakat Ibn Abbas söz konusu âyetin nesh olunmadığı görüşünde olup, o bu âyeti yaşlı ve güç yetiremeyen kimseler için geçerli kabul eder. Onlara tutmadıkları her gün için bir fakiri doyurmalarını tavsiye eder. Bununla alakalı olarak Enes b. Mâlik'in yaşlılığındaki Ramazan oruçlarında fakiri doyurduğu ve oruç tutmadığı rivayet olunur. [189]Bu sahabenin neshi konusunda ihtilafa düştüğü tek âyet değildir. Bu tür örnek­ler Kur'an tefsirlerinde ve hadis literatüründe çoktur. Neredeyse bir imam tarafından nesholunmuş olarak kabul edilen bütün âyetler başka bir imam tarafından itiraza uğramıştır. Sahabenin ihtilafı, onların bu hususta Peygamberden bir malumat almadık­larına delalet eder.

İslâm âlimleri çok sayıya ulaşan neshedilmiş âyetlerin sayısını azaltma çabasında içerisinde olmuşlardır.[190] Örneğin cihadla ilgili âyetlerin (âyâtu's-seyf) [191] müslümanların zorluklara karşı toleranslı, affedici ve sabırlı olmalarını emreden yüz otuz âyeti neshettiği söylenmiştir. [192] Bu çaba da göstermektedir ki, Kur'an'da âyetlerin neshi genel tarafından kabul görmemiştir. Ebû Müslim el-lsfehânî (h. 322) nesih teorisini tamamıyia reddetti. [193] Süyûtî neshedilen âyetlerin sayısını yüzlerden yirmiye[194] indirirken Şah Veliyyullah sadece beşle sınırladı. [195] Bu sınırlama aralarında çelişki bulunduğu ve bu yüzden neshe konu olduğu düşünülen âyetlerin bir şekilde bağdaştırılması yoluyla yapılmıştır.

Şehristânî bu meseleyi biraz tartıştıktan sonra akli delillerle kanıtlar. Şunları söyler: "İslâm mükemmel olmak için eski bütün nizamları kaldırır". Eğer modern hukuk değişen şartlara uyum sağlayabilmek için sürekli bir değişime tabi ise, belli bir dönem bir insana verilen hukukun başka bir mekanda başka bir zaman or­tadan kalkması niçin mümkün olmasın? Hukuk fiillere tekabül eder. Ölüm ve hayatın fiili değişiklikleri insanın bazen tedricen bazen ani olarak yaratılışı ve yok oluşu emirler ve nehiyler husu­sundaki hukukî değişimlere tekabül eder. Allah, İnsan fiillerini is­tediği gibi düzenler ve yaptıklarından sorgulanamaz. Eğer insa­nın embriyo öncesinden tam kişiliğine kadar oluşumunu göz önüne alacak olursak her gelişim formunun bir öncekini ortadan kaldırdığını görürüz. Aynı şekilde insanlarda her nizam mükem­melliğe erişinceye kadar bir nizamdan diğerine gelişim sağlamış­tır. Bunun ötesinde kıyamet dışında başka bir şey yoktur.[196] Burada Şehristânî neshi geniş anlamında alır ve daha önceki ni­zamların İslâm tarafından kaldırılması üzerinde durur. O neshin bir ortadan kaldırma değil, fakat İslâm'da nihayete ermiş daimî bir hukuk değişim süreci olduğunu düşünür. Ancak özel an­lamda âyetlerin neshi konusunda net değildir. Kanaatimizce islâm öncesi hukukları kaldırmış olmasını Kur'an'daki neshi doğrulayan bir emsal olarak almış olabilir.

Konuyla alakalı olarak modern yazarlardan Muhammed Abduh, bu teoriyi prensip olarak kabul etmiş fakat uygulama da o da[197] Kur'an âyetlerinin neshini kabul etmemiştir. Bu durum­larda çelişik olduğu söylenen âyetlerin aralarını telif etme yoluna gitmiştir.[198] Diğer yazarlar bir adım daha ileri giderek teoriyi ta­mamen reddettiler. Bunlar arasından Seyyid Ahmet Han bu te­oriye şiddetle karşı çıktı. Ona göre Kur'an'da 2:106. âyette zik­redilen nesih kelimesi daha önceki Peygamberlere vahyolunmuş hukukların neshi anlamındadır. [199]Muhammed el-Hudarî daha mutedil ve mantıklı bir tavır içerisinde Süyûtî tarafından nesho-lunduğu farzedilen bütün âyetlerin aralarını telif eder. [200] Eşlem Cayrapuri konu üzerindeki tartışmasını şu anlamlı sözlerle nokta­lar; "Allah'ın sözleri İnsanın görüşleriyle nesholunmaktan çok yü­cedir. [201] Konu hakkında yazılan en son yazılar da bu teoriyi reddetmektedirler. [202]

Yakın dinlerden Yahudilikte herhangi bir şekilde ilahi vahyin neshinin kabulü görüşü görünmezken, Hıristiyanlık Musa şe-riatinin neshi düşüncesini kabul eder. [203] İncil'de hükmün ve metnin ortadan kalkmasına içerisine alan hıristiyan nesih görü­şüne işaret edilmiştir. [204] Nöldeke bu benzerlikten hareketle İslâm'daki nesih teorisinin hıristiyan düşünceden kaynaklandığını ileri sürer. Nöldeke şunları söyler; bir vahyin bir diğeri tarafından kaldırılması, Muhammed tarafından ortaya çıkarılmış olamayacak kadar eşsiz (unerhörter) bir fikirdir. Bana göre de İncil'deki hıristi­yan nesih düşüncesi buna az çok benzemektedir. [205]Nöldeke ile "nesih teorisinin gerçek olmaktan ziyade hayal dünyasına ait ol­duğu" noktasında aynı görüşteyiz ancak "o öyle eşsiz bir fikirdir ki ancak hıristiyan düşüncesinden çıkmış olmalıdır" iddiasını kabul edemeyiz. Teori, hukuka uygunfuk zarureti altında müslümanlar tarafından ileri sürülmüş olabilir. Prof. Von Grunebaum, Nöldeke'den daha farklı sebepler ileri sürerek ondan ayrılır. Ona göre Kur'anî düşünce daha mekanik görünür.[206] Kur'an'ın, ilk zamanlar değişime tabi olduğunu kendine göre kanıtlayan Guil-laume bu teoriyi kabul eder. O, iddiasını prensipte kabul edile­mez olduğunu daha önce gösterdiğimiz "ğaranik"[207] hadisesine dayandırır. [208]

III. Neshe Delil Olarak Gösterilen Üç Âyetin Tahlili

Şimdi klasik nesih teorisine dayanak olarak gösterilen üç âyeti ele alalım. Birinci âyet: "Biz bir âyeti siler veya unutturursak ondan daha iyisini ya da benzerini getiririz. [209] Eğer âyeti kendi bağlamı içerisinde okuyacak olursak Israiloğulları'na gönderilen hukukun kaldırılmasıyla alakalı olduğu görülecektir. Bu âyetin (82:180) içerisinde bulunduğu Bakara sûresinin ilk yarısı, nes-hedilen Yahudi şeriatinin tamamen iptal edilmesini amaçlayan ye kıbleyi Kudüs'ten Mekke'de bulunan Kabe'ye çeviren ilahi emirle nihayet bulan, Yahudilerle yapılan uzun münakaşaları İçerir. Ibn Ishak bu âyetlerin {Bakara 1-141) aslında Yahudi ha­hamlar ve İslâm'a yeni girenlerle henüz gönülsüz olup da onlara meyledenler hakkında indiğini söyler. [210] Bu bağlamda âyetlerin mevzusunun, Yahudilerin acılı, İnişli çıkışlı uzun tarihleri, politik Çalkantılar nedeniyle bir kısmı kaybolan Yahudi şeriati olduğu açıktır. Fakat belki de Yahudiliğe ilişkin vahyin geçirdiği en kötü Çalkantı Isa tarafından başlatılan nesih sürecinin tamamlanması büyük bir Yahudi olan Aziz Pavlus'un eliyle olmasıdır. Mevzuba­his âyetin bağlamı ve onun tarih tarafından teyidi göz önünde bulundurulunca bazı çok ünlü tefsir imamlarının âyetteki esas gayeyi gözden kaçırdıkları görülecektir. Sanki onlar genellikle "Kur'an'ın bir âyeti" anlamına gelen âyet kelimesi tarafından ya­nıltılmış gibi görünmektedirler. Fakat bu bir hatadır. Ayet kelime olarak "kendisiyle bir insanın veya şeyin bilindiği bir işaret, sem­bol veya nişan demektir ve alamet ile eş anlamlıdır. [211]Aynı za­man da bir kişi veya grup tarafından diğerine gönderilen mesaj veya haber anlamını içerir, bu anlamda risalet ile eş anlamlıdır. [212] Bu sebeple âyet kelimesinin Kur'an'dan bir âyet veya kendisin­den sonra bir aranın uygun görüldüğü Kur'an'ın bir bölümü anla­mının, ikincil anlam olarak kabul edilmesi uygundur. [213] Kur'an ke­limeyi, "Allah'ın eserini[214] "Onun mucizesini, [215] "onun buyrukla­rını[216] "Onun mesajını[217] "onun vahyini[218] anlatmak için kullanır. Tamamıyla kontekse aykırı biçimde onu ikinci anlamıyla sınırlandırmak kanaatimizce keyfi bir davranıştır.

Nesih teorisini desteklemek için zikredilen ikinci âyet de şu­dur; "Biz bir âyetin yerine başka bir âyet getirdiğimiz zaman Allah ne indirdiğini bilirken sen (Allah'a) iftira ediyorsun (bu sözleri kendin uydurup Allah'a atıyorsun) derler. Hayır onların çokları bilmiyor. [219] Burada da nesih müdafileri âyetin bağlamını bak­maksızın kendi yorumlarını kabul etmişlerdir. Halbuki yukarıda zik­redilen âyetin[220] ardından gelen âyetlerden birinin metin delili şunu ortaya koyar; âyet Yahudi kabilelerinin tehditleri ve islâm'a henüz girmiş müslümanların kendi içlerinden çıkan bir ümminin vahyinin, Yahudi peygamberlerin zamanındaki şerefli vahyin ye­rini alıp alamayacağı hususunda büyük kuşkulara sahip olmaları sorununun varolduğu Medine'nin ilk günlerini tasvir eder. Bu grup tarafından ileri sürülen uydurma iddiası, özellikle de ardın­dan gelen âyette zikredilen onun neshi fikrinin göz önünde bu­lundurulması durumunda bizim maksadımızı daha açık hale geti­rir. Âyet şu şekildedir: "Biz onların "ona bir insan öğretiyor" dedik­lerini biliyoruz. Haktan saparak kendisine yöneldikleri adamın dili a'cemi (yabancı)dır, bu ise apaçık Arapça bir dildir.[221] Münafıklar tarafından ileri sürülen "uydurma" iddiasının bir âyetin diğer bir âyetin yerine ikame edilmesi anlamına gelmemesi bir delildir. Çünkü onlar Kur'an'ın bütününün "kutsal ruh" tarafından değil fakat hıristiyan bir köle tarafından dikte ettirildi diye suçladılar ve ümmi bir Arap olan Muhammed'in insanların yegâne ayrıcalıklı ki­tabı olan vahyi alabilirliğini tartıştılar.

Neshe dayanak olarak gösterilen üçüncü âyeti (13:39) de siyak ve sibakıyla birlikte ele alındığında, burada da aynı üzücü durum, yani Kur'an âyetlerinin bağlamı dışında değerlendirildiği görülecektir. [222]

IV. Metni Mensûh, Hükmü Baki Olduğu Söylenen Âyetler

Daha önce neshedilen bazı Kur'an âyetlerinin önceki versi­yonlarının var olduğu söylenir. [223] Bunları dikkatle incelediğimiz zaman gördüğümüz şu ki; âyet diye ileri sürülenlerin tarihi açı­dan tamamen zayıf oldukları sonucuna vardık. Örnek olarak âyâtu'rrecm (recim âyetleri) konusuna bakalım. İkinci halife Ömer'in şöyle söylediği rivayet olunur. "Eğer insanların "Ömer Allah'ın ki­tabına İlave yaptı" demeleri olmasaydı, ben onu Kur'an'a yazardım.... Çünkü biz onu okuduk[224]Kur'an'dan nesholunduğu söylenen bir diğer âyet Aişe tarafından aktarılır. Rivayet şudur: Kur'an'ın önceki emrine göre süt anneliğin teşekkül etmesi için çocuğun on defa emmesi gerektiği vahyolundu fakat daha sonra bu nesholundu ve sadece beş emme süt anneliğin oluş­ması için yeterli sayıldı. Hatta Aişe, Peygamber vefat ettiğinde bunun Kur'an'ın bir parçası olarak okunduğunu söyledi. [225]Bu iki

rivayet İslâm hukukundaki belli bazı fıkhî hükümlerin esasını oluşturur. Bu pasajların Kur'an'dan olduğu fikri rivayetlerde ge­çen "Biz onu Allah'ın kitabında okuduk"ve "vahyolundu" ifadele­rinden ortaya çıkmaktadır. Biz bu ifadelerin ya sahabe tarafın­dan veya râvilerin kendileri tarafından emrin önemini göstermek için kullanıldığına ihtimal veriyoruz. Diğer bir ifadeyle onlar bu emirlerin Kur'an'ın buyruklarında^ olmadığını düşünmüş olabilir­ler. Bu sebeple bu emirlerin hukukî önemini belirtmek için bu ke­limeleri kullandılar. Kanaatimizce bu durum rivayetlerin gerçek olması sonucunu doğurdu fakat onlar gerçek mi?

Zina eden erkek ve kadına taşlanma cezası emrini içerdiği ileri sürülen âyetin üslubunun Kur'an âyetlerinin üslubundan açık bir biçimde farklılaştığı görülür. Bu haber Ömer'e isnad edil­di. Eğer bu İddia edilen âyet gerçekten Kur'an'ın bir parçası ol­saydı, Ömer bu bölümü kesinlikle Kur"an'a dahil ederdi ve Kur'-an'a bir itave yapıyor endişesi de taşımazdı. Buna dayanarak Ömer'e isnad edilen mevzu bahis âyetin güvenilir olmadığı sonu­cuna ulaşabiliriz. İslâm'da zina eden erkek ve kadının taşlanması cezasının herhangi bir âyete dayandığına inanmıyoruz. Peygam-ber'in bizzat kendisinin bazı olaylarda bu cezayı emrettiği ve Peygamber'in yaşamı esnasında bu cezanın Yahudi hukukunun bir parçası olduğu ve Peygamber'in birkaç kez bu cezayı uygu­ladığı doğrudur. Bu sebeple bu cezanın Peygamber sünnetine dayandığı açıktır. Onun meşruiyetini Kur'an'da aramak faydasız­dır. Süt anneliğin geçerliliği için bir çocuğun beş defa emmesini salık verdiği ileri sürülen âyet güvenilir kabul edilmiş hatta Şafiî tarafından harfiyen[226] takip edilmiştir. Mâlik bu haberi Mu vatta'da rivayet eder. Fakat belirttiği üzere Medineliler tarafından uygu­lanmadığı için onu takip etmez. [227] Iraklılar Mâlikle aynı fikirde olup bu haberi göz önünde bulundurmazlar. Onlara göre çocu­ğun bir defa emzirilmesi dahi akrabalığın kurulması için yeterli­dir. [228]Bu haberin ilk dönem okulları tarafından reddedilmiş ol­ması onun şüpheli olduğunu gösterir, ve onun Kur'arYdan bir parça olduğu fikrini de ortadan kaldırır. Fakat bu durum muhte­melen bazı Arapların adeti olması sonucu ortaya çıkmıştır.

Belli pasajların orijinal olarak Kur'an'dan olduğunu ifade eden haberler yanlış anlamaya da dayanıyor olabilir. Ibn Kuteybe (h. 276) bu konuyla alakalı olarak bir örnek verir: O Ibn Mes'ûd'un son iki sûreyi (Muavvezeteyn) Kur'an'dan kabul et­memesini şöyle yorumlar; Ibn Mes'ûd, Peygamberin bu sûreyi, Hasan ve Hüseyin'in önünde onları mübarek kılmak için defa­larca okuduğuna şahit olmuştur. Ibn Kuteybe'ye göre Ibn Mes'ûd buradan bu iki âyetin diğerleri gibi sadece bir dua oldu­ğunu Kur'an'ın bir parçası olmadığı sonucunu çıkardı. İbn Kuteybe şunları ilave eder: Diğer taraftan Ubeyy b. Ka'b, kunut olarak bilinen duaları Peygamberin farz namazlarda okuduğunu gördüğü için bunları Kur'an'ın bir parçası olarak kabul eder. Bundan dolayı kendi Kur'an nüshasına bu iki duayı dahil etmiş­tir. [229] Bu durum sahabenin Peygamber'den bazı şeyler işitmiş olabileceklerini ve bunları Kur'an'dan bir parça zannedebilecek­leri ihtimalini gündeme getirir. [230]

V. Kur'an'ın Sünnet Tarafından Neshi Meselesi

Nesih konusuyla alakalı diğer bir problem de Kur'an'ın sün­net tarafından neshi veya tersinin mümkün olup olmadığı meseleşidir. Bu konuda fakihler ihtilaf ettiler. Nahhas beş görüş[231] zik­rederken Eşa'ri dört görüş[232] aktarır. Bunlardan biri çok bilinen bir kuraldır ki "Sünnet, Kur'an üzerinde belirleyici iken Kur'an, Sünnet üzerinde belirleyici değildir. [233] Âmidî Kur'an'ın Sünnet'i neshettiği yerlerle ilgili pek çok örnek vermiştir. [234]

Konuyla alakalı olarak ilk dönem literatürünü taramış olanlar bu problemin ortaya çıkış sebebinin hukuk doktrinlerin katı bir bi­çimde şekillenmesi ve Kur'an'la sünnetinde aynı konuma otur­tulmuş olmasından kaynaklandığını fark edecektir. Şöyle bir du­rum ortaya çıkar: Büyük bir kesimin endişesi olan, özellikle temel politikalar da dahil olmak üzere eski geleneklerin değişmesi ge­rekliliği Kur'an'ın müdahalesiyle olması gerekiyordu, işte bu du­rum geniş anlamında Kur'an'ın sünneti neshi olarak kabul edildi. Bu hal Kur'an'da Peygamber'in sözlerinden daha üstün bir oto­rite kullanıldığı hususunda bir şüphe uyandırır. Ancak belirli an­lam ve Kur'anî emir ve ifadelerin uygulamasının sünnet tarafın­dan belirlendiği pek çok husus vardır. Bunun bazen doğru ba­zen de yanlış yapıldığı sorunuyla herhangi bir alakası yoktur. Kur'an'daki şahitlik hukukuyla alakalı olarak tanık sayısının mini­mum iki olacağı ve iki kadının tanıklığının bir erkeğin tanıklığına denk olup olmadığı gibi mevzular vardır. Bu ve benzeri pek çok konuda Sünnet, Kur'an'ın nasıl tatbik edileceğini belirlemiş ve bazı konularda Kur'an'ın lafzı anlamına ters düşmüştür. Bu süreç kaçınılmaz bir haldir. Bu durumu ve madalyonun iki tarafını da dikkate aldığımızda problemin bütün çehresi değişir.

Şafiî er-Risale adlı eserinde nesih konusu üzerinde çok durmuştur.   Kur'an'ın  ancak Kur'an'la,  Sünnet'in  de  ancak Sünnet'le neshini savunur. Sünnetin Kur'an'ı Kur'an'ın da sün­neti neshi fikrine karşı çıkar. Fikrine destek olarak da açıkça Kur'an'ın Kur'an'la neshini bildiren 2:106 âyetini zikreder. Pey-gamber'in vahye tabi olmakla görevlendirildiğini Kur'an'ı kendi kendine değiştirmekle görevlendirilmediğini söyler. Ayrıca vahyi sadece Allah'ın değiştirebileceğine belirten bazı Kur'an âyetleri zikreder.[235]

Şimdi Şafiî'ye göre Kur'an sünneti neden neshedemez bunu görelim. Peygamber bizzat kendisi onun neshedildiğini be-lirtmeksizin neshedtlecek olursa bu şu anlama gelirOndan sadır olan ve Kur'an'a mutabık olmayan bütün emirler Kur'an tarafın­dan neshedilmiş olarak kabul edilmiş olacaktır. Ona göre sünnet Kur'an tarafından bile neshedilse bu durumun Peygamber tara­fından insanlara bildirilmiş olması gerekir. Şafiî bu şekilde Pey­gamber tarafından (Kur'an neshinin) bildirilmesi sünnetin sünneti neshi olarak kabul eder. Kur'an'ın sünneti neshedebileceğinin kabul edilmesi halinde, Peygamber tarafından ortaya konulan pek çok hükmün nasıl ortadan kaldırılabileceğine dair birkaç ör­nek verir. Peygamber tarafından gayri meşru olarak nitelenen bir çok değişik alış veriş çeşidi, Kur'an'ın "Oysa Allah alış verişi helal, faizi haram kılmıştır[236] âyetiyle nesholunmuş sayılacaktır. Yine zina eden kadın ve erkeğin taşlanmasıyla alakalı olarak hüküm koyan sünnet, "zina eden kadın ve zina eden erkeğin her birine yüz değnek vurun[237] âyetiyle iptal edilmiş sayılacaktır. Aynı şe­kilde bir hırsızın elinin kesilmesi için alt sınır olan çeyrek dinar de­ğerinde olma şartı, "hırsızlık eden erkek ve kadının, yaptıklarına karşılık Allah'tan bir ceza olarak ellerini kesin"[238] şeklindeki Kur'an emirleri ile ortadan kalkmış kabul edilecektir. Buna sebep olarak Kur'an'ın el kesme cezası için herhangi bir alt sınır koymamış olmasını gösterir. Şafiî zaten sünnetin Kur'an'a aykırı ola­bileceğini kabul etmez. "Böyle bir durumda sünnet onu yorumlar[239] der. İşte bu sebeple Kur'an herhangi bir sünneti nes­hi etmez.

Yine Şafiî, Sünnet'in Kur'an'ı neshetmeyeceği görüşünde­dir. Sünnetin Kur'an âyetlerinin hangisinin nasih, hangisinin mensuh olduğunu bulup çıkarma görevinin olduğunu belirtir. Ayrıca sünnetin Kur'an'm ruhuna tabi olduğuna dair örnekler gösterir. Sünnet açık emirler konusunda tamamıyla Kur'an'a tabi olur, fakat âmm ve kapalı emirler mevzu bahis olunca bunları yo­rumlar ve izah eder. [240] Aslında Kur'an'm sünnet tarafından neshi diye bir problem yoktur. Daha sonra da tek tek âyetlerin neshine sünnetin nasıl işaret ettiğine dair birkaç örnek verir. Kur'an 2:180. âyette birisine ölüm geldiği zaman ana babaya ve yakın akrabalara vasiyet etmesini emreder. Benzer şekilde 2:240. âyette de kocalara ölümden önce karıları lehine vasiyette bu­lunmalarını emreder. Fakat bununla beraber Kur'an, anne, baba, karı ve yakın akrabaların her birinin mirastan paylarını tes­pit etmiştir. Burada Şafiî şunları söyler: Bu âyetlerin iki anlamı olabilir. Anne, baba ve karılar vasiyetten tespit edilen paylarıyla birlikte vasiyet edileni.de alabilirler. İkincisi: Anne-babanın ve ka­rının miras hisselerini tesbit eden âyetler, 2:180 ve 2:240 âyet­lerde geçen vasiyet emrini neshetmiştir. Şafiî sünnete dayana­rak ikincisini tercih eder. Ayrıca yasal mirasçılar lehine yapılan vasiyetin geçerli olmadığını ifade eden bir de hadis aktarır. Ona göre bu hadis ölüm geldiğinde vasiyet yapma emrinin, miras paylarının tespit edilmesiyle neshedildiğini gösterir. [241]Şurası bi­linmelidir ki Şafiî klasik fakihlerin kabul ettiği gibi yukarıda aktarı­lan hadisi ölüm geldiği zaman vasiyet bırakılması hakkındaki Kur'an emrini nesheden olarak kabul etmez. Ona göre daha önce belirttiğimiz üzere Kur'an emirleri sünnet tarafında değil sa­dece Kur'an tarafından neshedilebilir.

Bütün bunlara rağmen bu muazzam yapı Kur'an'da bazı neshedilmiş âyetlerin varlığı düşüncesi üzerine bina edilmiştir. Bu durumdan Şafiî'de müstesna değildir. Fakat bir başkası onun mensuh olarak kabul ettiği âyetler hakkında aynı fikirde olma­yabilir. Eğer mensuh olarak kabul edilen âyetler farklı biçimde yorumlanabilirse onların uygulanabilir olduğu gösterilebilir. Ölen kimsenin anne-babasının gayri-müslim olduğunu düşünürsek bu durumda kişi ölüm geldiği zaman onların lehine vasiyette bulu­nabilir. Mâlik diğer mirasçıların rızasıyla, yasal mirasçılar lehine vasiyet edilebileceği görüşündedir.[242] Aynı şekilde kocanın karı­sının bir yıllık geçimi için vasiyet edebileceği hususunda Kur'an'ın da açık olduğu üzere bir problem yoktur. Nihayette sorun, Kur'­an âyetlerinin tam uygun olarak yorumlanmasına dayanmak­tadır. [243]

VI. Değerlendirme

Geçen paragraflarda klasik nesih teorisini inceledik. Böyle bir teori daha önce de işaret ettiğimiz gibi Kur'an'ın ebedi geçer­liliği ile çelişir. Buradan da anlaşılacağı üzere mensuh Kur'an âyetleri neshedilmeden önce ebedi olarak geçerli idiler fakat neshin sonucu ebediliklerini kaybettiler. Şu anda Kur'an'da me­tin olarak mevcut olmalarına rağmen bu âyetler yürürlükten kal­dırılmış ve İşlemez durumdadırlar. Şu söylenebilir ki bu âyetlerin uygulama değerleri olmadıkça onların Kur'an'daki varlıkları bun­ların ebedi olduklarını göstermez. Kur'an'ın ebedilik konsepti onun bütün kurallarının müslüman ümmet için daima etkin kal­masını gerektirir. Bu sebeple bu inanç karşısında Kur'an'ın bazı âyetlerinin mensuh olduğu fikri için mantıklı bir sebep buluna­maz.

Kur'an 23 yılda tedricen vahyolundu. Genellikle her vahiy özel sosyal şartlar üzerine inmiştir. Oluş devresinde olan müslü­man toplum gelişiyor ve Kur'an vahyi de değişen şartlar ve çev­reyi de göz önünde bulunduruyordu. Önceden gelmiş bir vahyin daha sonra belli şartlara binaen değiştirilmesi, genişletilmesi veya düzeltilmesi çok dar bir şekilde nesih olarak nitelenemez. Bu şekliyle Kur'an düzeninin farklı zaman ve mekanlarda uygu­lanabilmesi için, kişi her vahyin tarihî bağlamı dikkate almalı ve daha sonra Kur'an bir bütün olarak uygulanmalıdır. Bu sebeple konuyla alakalı belli şartlar altında inmiş vahyi genelleştirebiliriz. Sonraki vahyi öncekini neshetmesi yerine mevzu bahis âyetlerin indiği zamana benzer şartların tahakkuku halinde uygulanması daha makul gözükmektedir.

Bunu bir örnekle açıklayalım: Mekkî sûrelerin bir çoğunda müslümanların, kafirlerin saldırıları karşısında sabırlı olmaları ve tahammül etmeleri istenir.[244] Medeni sûrelerde de bunun tam tersine müslümanların, kafirlere karşı cihad etmeleri ve onları buldukları yerde öldürmeleri için çağrıda bulunan âyetler vardır. [245] Görünüşte bu iki âyet grubu arasında bir çelişki vardır. Görünen o ki müfessirler bu iki âyet grubunu arasını telif edeme­diler ve sonra inenlerin öncekileri neshettiği fikrine sahip oldular. Fakat şöyle bir soru sorulabilir: Mekkî âyetler gerçekten nesho-lundu mu? Bir başka ifadeyle, müslümanlar şartlar ne olursa olsun onların saldırılarına karşı tahammül etmemeliler veya onlar sürekli kafirlerle savaşıp öldürmeli midirler? Kanaatimizce Kur'an'­ın kasdt bu değildir. Tahammül emrini ihtiva eden Mekkî âyetle­rin, müslümanların zayıf olduğu ve kafirlerin saldırılarına karşı misilleme yapamadıkları bir durum içinde vahyolunduğunu, cihad emrini içeren âyetlerin de müslümanların gücünün arttığı bir zamanda indiği bilinen bir olaydır. Bu nedenle bu farklı hükümler farklı şartlara aittir. Bundan dolayı da aralarında bir tezat yoktur. Buradan şu yorum çıkarılabilir: İlk planda müslümanların zayıf olmaları durumunda gayr-i müslimlerin saldırılarına karşı geçici olarak tahammül edebilirler. Fakat aynı zamanda onlar hazırlık yapmak ve kendilerini güçlendirmek sorumluluğu altındadırlar. İkinci olarak müslümanlar büyüyüp güçlendikleri zaman uyanık bir durumda yaşamaları ve İslâm düşmanı güçleri yok etmeleri istenir. Bu sebeple şu açıktır ki; değişik şartlarda inen Kur'an âyetleri onların kendi şartları ve bağlamı içerisinde uygulanabilir. [246]

BEŞİNCİ BÖLÜM

SÜNNET-İLK DÖNEM SÜNNET ANLAYIŞI ve GELİŞİMİ

Üçüncü bölümde kısaca hukukun kaynağı olarak sünneti ve onun Kur'an'la ilişkisini tartıştık. Bu bölümde onun ilk dönemdeki anlaşılma biçimi, hadisten farkı ve gelişim safhalarını gözden ge­çireceğiz. [247]

Sünnet ve Hadis Terimleri

Kabaca söyleyişle Sünnet ve Hadis terimleri aynı anlamı ya­ni Peygamber geleneğini ifade eder. Ancak bu terimler hakkında dikkatli bir inceleme ilk dönemde onların anlamlarının özdeş ol­madığını gösterecektir. Sünnet "patika", "davranış", "pratik uygu­lama", "davranış biçimi", "yaşam tarzı,[248] anlamlarına gelir. Geç­miş ümmetlerin sünnetleri[249] onların pratikleri ve adetlerine (uy­gulamalarına) işaret ederken, Kur'an'da Allah'ın geçmiş ümmet­lere yönelik uygulamaları Allah'ın sünneti[250] terimi ile ifade edil­miştir. Bir çok Kur'an âyetinin de açıkça işaret ettiği gibi sünnet terimi pratik (uygulama) ve davranış anlamındadır. [251]

Sünnet ilk müslümanlar için yeni bir şey değildi. Bu terim za­ten İslâm öncesi Arabistan'da kullanılmaktaydı. Araplar bunu (terimi) atalarından kalan âdetler ve örnek davranışlar için yani onların geleneğe veya âdet ve örfe dayanan hukuk anlamında kullanmışlardır. Onlar bu adetlere titiz bir şekilde uydular. Çünkü bunu kendileri için kurallar (normlar) kabul etmişlerdi. Lebid b. Rebîa meşhur muallakasında şöyle der:

Öyle topluluklar vardır ki, ataları onlar için bir yol (sünnet) açmıştır.

Her kavmin bir yolu (sünnet) ve o yolun açanı vardır.[252]

Eski adetlerden vazgeçmeyi ve yerleşik uygulamaları devam ettirmemeyi onlar iyi görmemiştir. Bu sünnetten kopma yani bidat olarak bilinmekteydi. Böylece bidat sünnetin anti tezi olmaktaydı. En erken "İslâm Arap Literatürü"nde buna açık bir delil vardır. [253]

Sünnet normatif bir unsur taşıyan insanın uygulaması veya ferdin davranışı anlamında kullanılmaktadır. Bu normatiflik onu diğer eşanlamlılarından ayırır. Şimdi bu iddiayı bazı izahlarla tes­pit edelim.

Ebû Yusuf, halifeye sika râviler tarafından tespit edilen sün­neti ihya etmesini tavsiye eder. Ona göre sünnet, ihyası baki kalacak olan ve hiçbir zaman yok olmayacak bir meziyyettir.[254] Fethedilen Basra ve Horasan toprakları meselesini tartışırken, bir başka örnek vermek için, o şöyle der. "Bu topraklar Irak'ın diğer topraklanyla aynı derecededirler, bu sebeple Sevâd (arazisi)için uygulanan prensiplere göre düzenlenmelidirler. Fakat ardından, şunları da ilave eder. Madem ki, bu topraklar (yani Basra ve Horasan) için özel bir sünnet (uygulama) hüküm koymakta ve Raşid halifeler de aynı sünneti yürürlüğe koydular, öyleyse bu topraklar önceki halleri üzere bırakılacaklar ve uygulama yürür­lüğe konulacaktır. [255] Her iki örnekte de sünnet kelimesi normatif uygulama manasına kullanılmıştır.

Buraya kadar sünnet kelimesinin etimolojisini tartıştık. Bu te­rim islâm hukuku ve doktrininde kullanıldığı zaman, o yaşadığı sürece onun yegane önceliği olan Peygamber tarafından model olarak ortaya konulan normatif bir uygulamaya işaret eder. Sonraki nesillerde Peygamber'in sünnetini temsil eden ilk dönem müslümanların adetleri olarak bilindi. Şurası belirtilmelidir ki; ha­dis alimlerinin terminolojisine göre Şafiî sonrası dönemde hadis ve sünnet eşanlamlı hale gelmiştir. Fakat bu doğru değildir. Hadis ve sünnet farklı anlamlar taşıyan iki farklı terimdir. Hadis Peygamber'in davranışlarının rivayeti iken, sünnet çıkarılan uygu­lama ve hükümdür. Diğer bir deyişle "hadis", "sünnefin taşıyıcısı ve aracısıdır. Sünnet hadisi içerisinde kapsamıştır. Bundan do­layı doğru olarak belli bir hadis beş sünnet ihtiva eder, [256]veya cariye Berire olayında üç sünnet vardır denilmiştir. [257] Hatta sünnetin muhtevasında her zaman hadisten yani haberden bilinmiş veya çıkarılmış olma zorunluluğu yoktur. İlk hukukî metinler gös­termiştir ki; sünnet terimi Peygamber zamanından intikal ettiği iddia olunan, müslümanların yerleşik uygulamaları anlamında kullanılmaktadır. İşte sünnetin bazen hadise aykırı ve bazen de hadisle vesikalandırılmasmın sebebi budur. Aşağıdaki mütalaa iki terim arasındaki farka ışık tutmaktadır. "Abdurrahman b. Mehdi'-nin şöyle dediği rivayet olundu: "Süfyân es-Sevrî hadiste imam­dır ancak sünnette değildir, Evzâî sünnet de imamdır, ancak ha­diste değildir, fakat Mâlik her ikisinde de imamdır." Ebû Yusuf da biyografisini yazanlar tarafından "hadis üstadı ve sünnet üstadı" (Sahibu'l-Hadîs ve Sahibu's-SünneJ olarak isimlendirilir. [258]Ebû Yusuf, Kur'an, sünnet ve uygun olan hadisle amel etme husu­sunda ısrar eder. [259]Bütün bu örnekler hadîs ve sünnetin anlam­ları arasındaki farka açıkça işaret eder. Özetle; ilk dönem sünnet ve hadisin anlamları arasındaki fark, ilki içerisinde meşhur ha­disler, yerleşik uygulama ve müslümanların ittifak ettikleri adetleri bulundururken diğeri Peygamber tarafından bildirilen sabit ve kesin kurallara hamledilir. Fakat Şafiî sünnetin hali hazırdaki an­lamına şiddetle muhalefet etti ve sünnetin Peygamber'in sahih hadislerinden alınması gerekliliği konusunda ısrar etti. O, Pey-gamber'den gelen sahih bir hadisi, müslümanların ittifak ettikleri­ne ve yerleşik uygulamasına tercih etti. Bundan sonra da Sün­net hadisle özdeş hale geldi. [260]

İlk dönem fıkıh literatürü, Hadis kelimesinin sadece Peygamber'in söz ve fiillerine münhasır olarak kullanılmadığını göstermektedir. Şafiî öncesi dönemde sahabe ve tâbiûnun ifadeleri için de kullanıldığını görmekteyiz. Ganimet hisselerinin sü­vari ve ata paylaştırılması meselesi konusunda Suriye valisi tara­fından verilen ve daha sonra ikinci halife Ömer tarafından da onaylanan hüküm, Ebû Yusuf tarafından hadis olarak isimlendi­rilmiş ve Ebû Hanîfe tarafından da takip edilerek Peygamber'in sabit uygulamalarına tercih edilmiştir.[261] Öyle görünüyor ki; sün­net ve hadis arasındaki fark bir tarafa bırakıldığı zaman bu terim (sünnet) Peygamber'in söz ve filleri olarak sınırlandırılmıştır.

Şimdi de Peygamberî sünnet kavramını tartışalım. Batılı ya­zarlar İslâm'daki sünnetin, İslâm öncesi sünnetin Kur'an tarafın­dan uyarlanmış bir diğer isminden başka bir şey olmadığı şek­linde bir tablo çizerler. Hatta bazılarına göre sünnet {sonradan çıkan) geç bir kavramdır, çünkü ilk müslümanlar için sünnet sa­dece müslümanların kendilerinin uygulamaları idi. Burada şu söylenebilir; İslâm'da "Peygamber sünneti" kavramı III. Bölümde de belirttiğimiz gibi çıkışını Peygamber'in gelişine borçludur. Kur'an tekrar tekrar Peygamber'e itaatin, müslümanlar için zo­runlu olduğunu belirtir ve O'nun davranışlarının "ideal" olduğunu söyler. Bu sebeple müslümanlar ilk baştan itibaren Kur'an öğreti­leri temeline dayanarak onun davranışlarını kendileri için "model" olarak kabul ettiler. Onlar bunu Islâm-öncesi günlerde Arap kabi­leleri arasında yaygın olan yerleşik bir âdet olarak almadılar. Kur'an "üsve[262] kelimesinin Peygamber'in "örnek davranışı" için kullandı. Bundan dolayı kavram olarak bunun (sünnetin) Arap kabilelerinin sünnetiyle bir alakası yoktur. Şüphesiz İslâm öncesi âdetlerin pek çoğu, Peygamber'in bir kısmını düzenlemesiyle di­ğer bazısını yeniden sunmasıyla birlikte İslâm döneminde de de­vam etmiştir. Bu sebepten dolayı İslâm öncesi varolan âdetler dahi peygamberi onayın özelliğini taşırlar. Bu şekilde onlar artık sadece İslâm öncesi dönemin âdeti olmaktan çıkmışlardır.

Zaten toplumun fiilleri Kur'an tarafından düzenlenmekle be­raber, onun buyruklarına pratik bir şekil ve somut form veren Peygamberdi. Böylece Kur"an'a göre Peygamber'in tuttuğu yol toplumun hukuku oldu. Peki, nasıl olur da kendilerine onun vası­tasıyla Kur'an'ın öğretildiği, Peygamber'in fillerini onun etrafın­daki sahabenin ihmal ettiğini düşünmek mantıklı olabilmektedir? Biz daha önce Kur'an ve Peygamber'in sünnetinin birbirinden ayrılamayacak derecede birbirleriyle içice olduğunu belirtmiştik -adeta birbirine örülmüş- Onların her birini diğeri için tamamlayıcı bir bütün olarak isimlendtrebiliriz. Keza Peygamber sadece ilahî mesajı ileten bir kaydedici değildir. Bu sebeple, zorunlu olarak "Peygamber sünneti" kavramı İslâm'ın çıkışından itibaren var ol­malıdır.

Peygamber sünneti kavramı için bu kadarı yeterlidir. Oryantalistlerin bu kavramı reddetme sebeplerinden bir tanesi ilk dönem literatüründe "Peygamber sünneti" kavramının nadir kul­lanılmasıdır. Prof. Schacht, Ibn Hişam'ın (h. 218) Peygamber Siretinde bu te/imi bir yer dışında bulamamıştır. Bu yerde de Schacht terimin farklı bir bağlamda kullanıldığını söyler. [263]Fakat çok ilginçtir ki; Peygamber'in Veda Haccı münasebetiyle yaptığı hutbeye hiç değinmez. Bu hutbede Ibn Hişâm açıkça "Allah'ın ki­tabı ve Peygamber'in sünneti" kelimelerini kaydeder. [264]Hatta, bize  ikinci halife Ömer'in değişik beldelere onlara "din ve

Peygamber sünnetini öğretmesi için görevli memurlar gönder-diği"rivayet olunur.[265] Hasan el-Basrî (h. 110) tarafından Abdülmelik b. Mervan'a (h. 86) yazılan bir mektup "Peygamber sünneti" tabirini içerir. [266]Terim, Şafiî öncesi ilk dönem hukuk lite­ratüründe de vardır. [267] Ayrıca kavramın varlığı için bu terimin var­lığı zaruri bir kanıt değildir. Bizim tartışmamızı oluşturan şey, müslümanların vahyin gelişinden itibaren Peygamber'in davranı­şını kendileri için bir ideal model ve örnek olarak nazar-ı itibara aldıklarıdır. Bu, o kavramın Peygamber'in ilk günlerinden itibaren mevcudiyeti için yeterli bir kanıttır.

Prof. Schacht, "sünnet"in kendi İslâm? bağlamı içerisinde ori­jinal olarak hukukî çağrışımdan ziyade siyasi çağrışıma sahip ol­duğunu ve onun halifelerin siyasî ve idarî politikalarına işaret et­tiğini ispatlamaya çalışır. Schacht, onu Ebû Bekir ve Ömer'in sünnetine bağlar. O, Peygamber sünneti kavramının, seleflerinin politikalarından saptığı iddiasıyla üçüncü halife Osman'ın su­ikasta kurban gitmesiyle alakalı olarak ortaya çıktığını düşünür. Ona göre "Peygamber sünneti" terimini ilk defa Haricî lider Abdullah b. Ibad, Abdülmelik'e gönderdiği mektupta kullanmıştır. Aynı terimin Hasan el-Basrî tarafından aynı halifeye yazılan mek­tupta teolojik çağrışımla ortaya çıktığına ihtimal verir. Hatta o, bu terimin İslâm hukukuna Iraklılar tarafından hicri birinci yüzyılın so­nunda sokulduğunu ileri sürer. [268] Aslında Prof. Schacht tezini sadece varsayımlara dayandırır ve belki de bile bile bu kavramın zaruriliğine Kur'an'ın şahitliğini göz ardı eder. Ayrıca bu terimin sadece politik anlama sahip olduğuna ve Osman'ın suikastıyla alakalı olarak ortaya çıktığına dair somut deliller gösterilmesi ge­rekir. Kur'an genel ifadelerle müslümanların hayatın her alanında Peygamber'in davranış modelini takip etmelerini emreder. Muvatta'daki bir habere göre Ebû Bekir'in bu terimi hukukî bağ­lama hamlettiği söylenir. [269]Bu haber hakkında şüphelenmemizi gerektirecek herhangi bir neden yoktur. Ayrıca, müslümanların hukukî muamelelerinde bütün bir yüz yıl boyunca Peygamber'in hükümlerini göz ardı ettikleri düşünülemez.

İlk dönem sünnet gelişmesi esnasında, şuna dikkat edilme­lidir ki; bu eski yerleşik gelenek, ta başlangıcından itibaren bir değişim süreci geçirmiştir. Elde mevcut ilk çalışmalar göstermek­tedir ki; ilk dönem hukuk okulları için sünnet Peygamber'den gelen meşhur hadis, sahabe veya tâbiûn davranışları tarafından desteklenmiş toplum uygulamasıydı. Diğer taraftan Şafiî, her sağlam hadisi, bu gerek haber-i vâhid olsun gerekse bir uygu­lama eşlik etsin veya etmesin farketmez, Peygamber sünneti olarak kabul etti. Bu sebeple Şafiî ile ilk dönem okulları arasında ihtilaf, genelin uygulaması tarafından tanınmış haber-i vâhid sta­tüsü üzerinde yoğunlaşır. Bu durum Schacht'ı şu sonuçlara gö­türdü: 1. Sünnet orijinal olarak toplum ameliydi, geç bir gelişme olan Peygamber sünneti değil. 2. Bu düşüncenin kabul edilmesi hadisin çok geniş ölçüde uydurma olduğu sonucuna götürür, o kadar ki muhtemelen Peygamber'den hiç sahih hadis gelmemiş­tir. [270] Bu tez Peygamber'in kendisinden gelen sahih olabilecek olan bütün bir hadis külliyatının reddedilmesi sonucunu getirir. Bu yazarın görüşüne göre hadis uygulaması ve nakli Peygamber'in hayatından sonra elden ele aktarıldı. Önceleri uygulama vurgulanıyordu. Çünkü Peygamber'in ideal davranışıyla uygun­luk içerisinde olduğu için uygulama bir yasa veya kanuna ihtiyaç göstermiyordu. Onun kendisi bizatihi bir ispattı.[271] Fakat ne za­man ki ilk derecede bu uygulama aradaki zaman boşluğundan dolayı model sünnetle benzerliğini kaybet, hadise olan ihtiyaç çok daha fazlalaştı. Bu sebeple ilk dönem okulları toplum uygu­lamasına Şafiî'den daha çok önem verdiler. Öyle ki Şafiî öncesi fukaha arasından Peygambere {zamanı) daha yakın olanlar ara­sında onun zamanına uzak olanlara nazaran uygulamaya daha fazla vurgu yapanlar vardı. Sonrakiler (Peygamber zamanına uzak olan) öncekilerin ara sıra uygulamayı referans göstermeleri­ne karşılık sık sık ispat için hadis rivayet ettiler. İşte bu Ebû Yusuf ve Şeybânî'nin hadise Evzâî ve Mâlik'ten daha çok vurgu yap-malarının sebebidir. Üstelik amele dayananlar da hadisi göz ardı ediyor değillerdi. Bundan dolayı güvenle hadis ve sünnetin (amel) paralel gittiği sonucuna ulaşabiliriz. Gelecek sayfalarda sünnetin gelişiminin değişik safhalarını göstermeye çalışacağız.

Peygamber hayatta olduğu zaman sünnet, sahabenin fiille­rinin Peygamber'in fillerine uygunluğunu temin etti. Onlar yaşam­larını Peygamber tarafından tanıtıldığı ve örneklendiği şekliyle Kur'an'a göre düzenliyorlardı. Peygamber'in model davranışları ve sözleri hariç, onların fiillerinin doğruluğunu destekleyen ayrı bir hukuka ihtiyaç yoktu. Peygamber'den sonra artık sahabe için Kur'an, Peygamber davranışları ve o hayatta iken geçerli olan kendi uygulamaları vardı. Sahabe Arabistan dışında değişik böl­gelere de yerleşti. Onlar sünnetin sadece nakilcileri değil aynı zamanda onun yorumlayıcısı ve açıklayıcısı idiler. Bu durum sün­netin kendi dairesi içerisinde yeni muhtevalara taşınması fırsatını genişletti. Peygamber'in hayatının ve fiillerinin numuneleri olarak

sahabenin davranış ve görüşleri sonraki nesiller tarafından ör­nek alınacak model olarak kabul edildi. İkinci halife Ömer'in vali­lerinden birine yüz kırbaç cezaya hükmettiği anlatılır. Amr b. el-Âs Ömer'e geldi ve; "Eğer sen, valilerin için böyle bir ceza ortaya çıkarırsan bu onlar için çpk şeyi ispatlayacak ve daha sonra bu sünnet haline gelecektir dedi.[272] Bu haber bize göstermektedir ki, sahabenin davranışları sünnete benzetilmiştir.

Kökü Peygamber'in hayatta olduğu döneme kadar uzanan uygulama, az çok olduğu gibi saf şekliyle ilk dört halife dönemi boyunca devam etti. Onlar devamlı, sünneti korumaya çalıştılar, uygunsuz ilavelerin içine sokulma yollarını kapatmaya çalıştılar. Sahabe çevresinde bulunan insanlar onlara, Peygamber'in de­ğişik problemler karşısındaki tavrını sormuş olmalıdırlar. İşte pey­gamberin davranışının ferdî olarak sahabe tarafından nakledil­mesi hadis olarak bilindi. Tabii olarak hadis Peygamber zama­nından itibaren süregelen yerleşik uygulamaya uygun olmak du­rumundadır. Artık Peygamber'in gerçek sünnetinin bilinmesi için insanların önünde iki yol vardı. 1. Saf ve devamlı olan şimdiye kadar ki uygulama; 2. Hadis. Fakat haber-i vahidin yerleşik uygulamaya uygun olmayabileceği yönünde şüpheler vardı. Bundan dolayı ilk dört halife tarafından, uygulamayı en azından hukuk alanında bozulmamış bir şekilde muhafaza etmek için önleyici tedbirler konulmuştur. Uygulama ile uyum halinde olmayan sahabe tarafından verilen herhangi bir haber ciddi testlere tabi tutuldu. Bu tür örnekler pek çoktur. İlk halifelerin, herhangi bir şaz rivayet ve haber-i vâhid olan hadisi kabul etme hususunda çok dikkatli olmaları da bunu gösterir. Ebû Bekir'in bir haber-i vahidi bir başka sahabeye teyid ettirdiği rivayet edilir. [273]İkinci halife Ömer, selefi olan Ebû Bekir'den daha tedbirli görünmektedir. Onun Peygamberden gelen bir hadisi iki kişinin şehadetiyle kabul ettiği bize anlatılır. Aynı şekilde dördüncü halife Ali'nin de haber-i vâhid'i yeminle teyid edilmesi halinde kabul ettiği söylenir. [274] Ömer'in hacc vesilesi veya benzer bir kamu toplantısı v b. bir çok vesileyle sahabilerle istişare ettiği haber verilir. [275] Onun belli bir mevzu hakkında kendisine haber-i vâhid ulaştığı zaman, bu habere karşı insanların gerçek sünneti bilmeleri için resmi anons yaptırdığı rivayet olunur. [276]Bu prosedür sünneti dıştan gelen yabancı etkilere karşı korudu. İşte bu, daha sonra hadis rivayetinin serbest kalmasıyla gelişen hukuk işlerindeki karışık durumun ilk dört halife döneminde olmamasının sebebidir. Şüphe-siz, o zamanda şahsi görüşlerin ortadan kaldırılmaması sebebiyle ihtilaf vardı. Aslında (bu tedbirler) Peygamber hadisi üzerine bina edilmeye başlayan esas amacı hukuk sahasında var olan ferdi görüşler arasındaki farklılığı ortadan kaldırmak içindi. Fakat bu durum farklılıkları ortadan kaldırmadı, çünkü farklılığı ortaya çıka­ran hadisin kendisiydi. Bununla birlikte ilk dönemde toplum, Kur'an ve Peygamber döneminde geldiği şekliyle yerleşik uygulama tarafından düzenlenmişti. Sünnetin bu evresi onun sürekliliği ve nisbî saflığı tarafından karekterize edildi. Bu sebeple hadis zabta geçirilmeye fazla ihtiyaç hissettirmedi. ilk dört halife döneminden sonra yaşam keyfiyeti bu saf ve sürekli sünnetten ayrıldı. Toplumdan, müslümanlar arasından teolojik sapkınlıklar ortaya çıktı. Her mezhep kendi doktrinini Isiâmî öğretinin parçası olduğunu ispat etmeye çalıştı ve bunları kati bir otorite tarafından da teyid etmeye gayret etti. Hadis riva­yetinin serbestliği önüne konan sınırlamalar artık kalkmıştı. Sonuç olarak insanlar sıklıkla hadis rivayet etmeye başladı ve uzun vadede bu rivayet çok arttı. İslâm'da bidat (yeni çıkan) ve fitne (genel bozulma) ortaya çıkmaya başladı. [277]Emevî halifeleri genelde ideal uygulamanın saflığını ve sürekliliğini muhafazayla pek ilgilenmemişlerdi. Bütün bir hukuk sistemi, hukuk adamları­nın özel sahası haline geldi ve hukuk-inşa faaliyetleri onların özel gayretleri çerçevesinde sürdü. Emevîler tarafından atanan hakimler ve adli yetkililer az veya çok onların kontrolleri altında çalışıyorlardı. Bu sebeple, bunlar tarafından verilen kararların objektifliği garanti altında değildi. Dolayısıyla Raşit Halifelerin ar­dından yerleşik ideal uygulama onun kendi uygulamalı şekliyle yaşatılamadı. Bu durum hadise dayanmaya ve sünneti hadisle ispat etmeye sebep oldu. Sünnete duyulan güven gittikçe zayıfladı ve nihayet hadis ideal sünnetin tek kanalı olarak kabul edildi. Rivayete göre, bu şartlar altında Ömer b. Abdülaziz, Ebû Bekr b. Amr b. Hazm'a hadisi veya Peygamber sünnetini ve ikinci halife Ömer'in hadisini toplamasını emretti.[278]Zamanla müslümanların uygulamaları artık sağlam bir hadisle desteklen­medikçe fiilen (ipso facto) sünnet olarak itibar edilmedi. Bu arka planı göz önünde tutarak toplumun ahlaken bozulduğu ve uy­gulamaya güvenin kaybolduğu bir zamanda hadisteki isnadın (râvî zincirinin) önem kazanmasını anlamak çok kolaydır. Serbest hadis rivayeti sonucu pekçok uydurma hadis ortaya çıkmışsa da hukuk alanının tamamen uydurmacılar tarafından işgal edildiğini kabul etmek pek mantıklı olmaz. Bunun sebebi fıkhî hükümlerin büyük bir bölümünü yaşayan müslümanlar tarafından uygulana-gelmekte ve herkes tarafından bilinmekte olmasıdır. Nerede bir ihtilaf varsa bu, farklı bölgelerde dolaşan hadislerin çelişkili olma­larının bir sonucuydu. Bu ihtilaf, esasları etkileyecek ölçüde ciddi ve esaslı değildi. Hukuk sahasının saflığına, Şîa vakıasına baka­rak karar verebilir. Öyle ki, onlar hukukta kendi hadislerine da­yanmalarına rağmen, ehl-i sünnetten sadece belli noktalarda farklılaşırlar. [279] Bu, durum hukukun, daha sonra şekillendirilen hukuk doktrinlerinden ziyade gerçek ve sürekli olan uygulamaya dayanmış olmasındandır.

Sahabe, bütün sosyal, dini ve politik işlere katılarak normal ve tabiî bir biçimde kendi işlerini sürdürdüler. Onların hayatının mümeyyiz tek vasfı diğer insanlar tarafından onların davranışla­rının, Peygamber'in ideal yaşantısının bir benzeri olarak takip edilmesiydi. Bu sebeple sahabe yaşantısının pratik yönü, gele­cek nesil olan tabiun üzerinde çok geniş bir etkiye sahipti. İşte bu durum, sahabenin belli konularda kendi içtihadlarını ortaya

koyduklarında, bu İçtihadlarm niçin insanlar tarafından bir otorite olarak kabul edildiği ve toplumun icması şeklinde görüldüğünün cevabıdır. Aslında bu, sahabenin sünnetiydi (Sünnetü's-Saha-be). Ümmetin onların içtihadını neden sünnetin bir parçası olarak gördüğü yeterince açıktır. İnsanlar şunu bilmişlerdir ki; Peygam-ber'in ashabı, özellikle ilk dört halife, hiçbir zaman Peygamber sünnetinin özünden sapmayan, İslâm'ın gerçek bağlılarıydılar. İç­lerinde, sahabenin özellikle de ikinci halife Ömer'in kendi görüş­lerini (rey) beyan ettikleri -ki insan yaşamının tabii bir sürecidir-pek çok olaylar vardır. Böylece, sahabenin içtihadı ile sünnetin içerisine şahsi görüş unsuru da girdi. Fakat şöyle bir şey de dik­kat çekebilir; Peygamber zamanından beri süregelen sünnete nazaran ortaya çıkan herhangi bir şey sahabe tarafından bidat (sonradan çıkan) olarak kabul edilmiştir. Ömer'in teravih na­mazı[280] hakkındaki meşhur mütalaası çok kesindir. Bu olay, sa­habenin Peygamberin gerçek sünneti ile onun dışından gelmiş olan sünnet arasına kesin bir ayrım koyma hususundaki titizliğini gösterir. Sözde bidat olan Ramazan (ayı)'nda cemaatle kılınan teravih namazı sonuçta sünnet olarak kabul edilmiş ve bugüne kadar bütün dünyada kılınagelmiştir. Hiç şüphesiz sahabe sün­neti birçok konuda kendi şahsi görüşleri üzerine kurulmuştur, fa­kat bunlar da ilk dönemde sünnet terimine dahil edilmişlerdir. Bu durum, hicri ikinci yüzyıl hukukçuları arasında, haber-i vahide sünnet olarak mı yoksa sahabe uygulaması olarak mı kabul edi­leceği konusunda ihtilafın çıkmasına sebep oldu. İşte bu, ilk (dönem) okullarının belli meseleler hakkında -daha sonra göre­ceğimiz üzere- tek kişinin rivayet ettiği hadise karşı sahabe dav­ranışını tercih etmelerinin sebebidir. Aslında bu, sünnetin iki ka­nalı yani uygulama ile nakil arasındaki mukayesedir. Emevî idaresinin kuruluşu sünnetin gelişimi için yeni bir çığır açtı. Bu dönemde sünnetin sahası daha da genişledi. Artık idari otoritelerin yönetimi ve her bölgenin hukukçularının icmasında sünnetin bu yeni muhtevasının izlerini ilk dönem otoritelerinin pek çok ifadelerinde bulmaktayız. Şeybânî bir şahid ve davacı­nın[281] yeminine dayanarak karar verebilme uygulamasını, Muavi-ye veya Abdülmelik'e hamlederken, bu uygulama Mâlik tarafın­dan sünnet olarak isimlendirilmektedir. [282] Ibn Mukaffa (h. 140) kan akıtmanın sünnet otoritesine dayandığını ifade eder, fakat bu sünnet derinlemesine incelendiğinde ortaya çıkan cevap; Ab-dülmelik'in veya diğer bazı idarecilerin bu tür bir davranışta bu­lunmuş olduklarıdır. [283] Evzâî ve Hicaz fakihlerinin medat es-Sün-ne (sünnet bu şekilde geldi) ifadesini, çok kullanmaları sebebiyle eleştirir. Ona göre onların refere ettikleri sünnet bir pazar teflişçi-sinin (muhtesib) veya bazı bölge valilerinin kâran olabilir. [284] Şafiî Medine'den Irak'a gittikten sonra Peygamber sünneti ve onun sonraki gelişimi arasındaki ayrımın farkına varır. Bu sebeple fiilî uygulamaya acımasızca saldırmaya başlamış ve onu (otorite) bir sünnet olarak kabul etmemiştir. Bu dönemde bize göre-eimme-tü'l-huda[285] gibi terimler gereği gibi liderlik yapan raşid halifeler ve dünyevi halifeler arasındaki farkı belirtmek için ortaya çıktı. Hukukta bireysel bağımsız düşüncenin gelişimiyle birlikte değişik bölgelerdeki hukuk bilginlerinin şahsi görüşleri de sün­netin bir parçası haline geldi. İşte bu, Ebû Yusuf'un hukuk nos­yonuna (fukaha) hukuk bilgisine sahip olanların yetki kaynağı olarak itibar etmesinin sebebidir.[286] Otoritelerin tekrar tekrar şöyle söylediklerini duyuyoruz; "uygulama böyleydi." (medat es-Sünne) veya "alimlerimizi şöyle şöyle söyler bulduk" vb. [287] Aslında bu ifadeler, hukukun kaynağı olarak tanınmış olan yerel âlimlerin konsensusuna işaret eder. Bu durum sünnet ve yerel icmanın ikisi arasındaki farkı ortaya koymayı zorlaştıracak ölçüde benzerliklere sahiptir. Şu konuda hemen hemen ittifak hasıl ol­muştur. Mâlik'e göre sünnet Medine insanlarının icması demektir. Bu konuya çalışmamız içerisinde tekrar değineceğiz. [288]

İlk Dönem İmamlarının Sünnet Anlayışı

Şimdi de ilk dönem imamlarına yani Evzâî, Mâlik, Ebû Yusuf ve Şeybânî'ye göre sünneti ele alalım ve onların bakış açılarını inceleyelim. [289]

Evzaî'nin Sünnet Anlayışı

Bu imamlardan en eskisi olarak Evzâî (h. 157), Peygamber zamanında kendisine ulaşan müslümanların uygulamalarına sık sık işaret eder. Ebû Hanîfe ile olan tartışmaları esnasında bir çok mevzuda öncelikle Peygamber'in davranışlarına dayanır. Sonra argümanını güçlendirmek için de sahabe ve ilk dönem müslü-manlarının uygulamalarına işaret eder. Yer yer delilleri teyid et­mek için siyasî liderlerin (eimme veya vulatü'l-müslimîn) davranış­larını, hatta Velid b. Yezid'in (h. 126) katline kadar olan Emevi uygulamalarını da zikreder. [290] Daha önce Ebû Yusuf'un, Evzâî'yİ (medat es-Sünne) deyimini kullanması sebebiyle nasıl eleştirdi­ğini belirtmiştik. Ebû Yusuf, bu uygulamanın hukuk bilimi ve iba­detler konusunda yeterince bilgi sahibi olmayan Suriyeli alimlerin görüşleri olabileceği endişesiyle Evzaî'nin müslümanların ve politik liderlerin sözlerini sık sık referans göstermesine karşı çıkmış­tır. [291] Ebû Yusuf'un Evzâî ile olan tartışmalarından da aşikar olan; bir hukukçunun Peygamber'in hayatından bir olayı konuyla alakalı olduğu düşüncesiyle seçip çıkarırken diğerinin farklı bir şekilde tartışması sebebiyle, herhangi bir konu hakkında (örnek) verilen sünnet farklılaşabiiir. Bir örnek verelim. Ebû Hanîfe'ye göre gayr-i müslim evini ve eşyalarını terkederek müslüman olursa, daru'l-harb müslümanların eline geçmesi durumunda onun eşyası ganimete dahil olacaktır. Evzâî bu görüşe karşı çı­karak Mekke'nin düşmesinde, Peygamber'in ne oradaki müslü­manların mallarını sahiplendiği ve ne de onları esir ettiği hük­münü delil olarak ileri sürer. Daha sonra şunları söyler: 'Takibe en çok layık olan ve sünnetine en çok bağlanılması gereken Peygamber'dir." O, Şurayh'ın şöyle dediğini de aktarır: "Sünnet senin kıyasından daha üstündür. Bundan dolayı onu takip et, bidat çıkartma. Hadise tabi olduğun sürece sapmazsın". Ebû Yusuf, hocasının görüşünü savunma sadedinde Mekke'nin dü­şüşünün bir istisna olduğunu belirtir. O, insanların Peygamber gibi olmadığını ileri sürer; ayrıca Arap olmayanların ve ehli kitap'ın durumunun Araplarla benzer olmadığını belirtir, Cizyenin ehl-i kitap olmayan Arap ve inanmayanlardan zorla toplanama­yacağını, onların öldürüleceğini söyler O, İslâm'da ganimetin sa­vaşçılar arasında dağıtılmasının sünnet olduğunu ve imamın bunu onlardan engelleme yetkisinin olmadığını söyler. Fakat Mekke'nin fethinde Peygamber'in böyle yapmadığını belirtir. Tekrar devamla şöyle der: "Eğer Peygamber'in bu uygulaması (Mekke'nin fethi) yerleşik uygulama olarak alınacak olursa, sa­vaşta hiçbir kimseye esir ve ganimet almasına izin verilmemesi gerekecektir". Kendi iddiasını güçlendirmek için Ebû Yusuf ben­zer bir başka örneğe yani Havazin savaşına işaret eder. O, bu savaşta Peygamber'in Benî Havazin'e esirlerini geri verdiğini söyler. Şu dikkate şayandır ki; Ebû Yusuf kendisinin istisna ola­rak kabul ettiğini de sünnet olarak karakteriz eder. Bunun öte­sinde Peygamber'in davranışı kendisi açısından doğru olduğunu, fakat başkaları onu emsal hüküm olarak almak durumunda olmadıklarını söyler.[292]

Yukarıdaki örnekten belli kesin sonuçları çıkarabiliriz. Birinci olarak, Evzâî'ye göre, başkaları da Peygamber sünnetinin üze­rine bağlanabileceği, Peygamber sünnetini tespit edebilirler. Ikin-ci olarak, sarih açıklamaların bulunmadığı durumlarda Peygam-ber'in hayatından durumla alakalı bir vakıa temin ederek sünnet rey tarafından tesbit edilebilir. Üçüncü olarak, tartışmanın temel-lerine dayalı olarak sünnetin tesbitinde farklılıklar olabilir. Dördün-cü olarak; genel kaidenin istisnası da sünnet olarak isimlendirile-bilir ve bir iddianın temelini teşkil edebilir. Ancak Ebû Yusuf istis-nayı sünnet olarak tanımlamakla beraber, onu uyulması gerekli yerleşik bir sünnet olarak kabul etmez.

Ebû Yusuf ve Evzâî'nin sünnet hakkındaki görüşleri ara­sında sonuçları itibarıyla çok farklılık yoktur. Yine de onların yak­laşımlarında birini diğerinden ayıran belli noktalar bulmaktayız. Evzâî genellikle Peygamber'den gelen herhangi bir hadisi formal metodla, râvî zinciriyle aktarmaz. İlk önce o rivayet formalitesine uymaksızın Peygamber hayatından belli bir olaya işaret eder. Bunun aksine Ebû Yusuf ise Şafiî'de olduğu gibi tam isnadıyla olmasa da, Peygamberden hadisi formal yolla aktarır. Hatta Ebû Yusuf hadis rivayetinin güvenilir (sika) kişilerden olması konu­sunda ısrarcıdır. Fakat Evzâî'de bu yönde bir işaret bulamıyoruz. Ebû Yusuf'un hadise vurgusu Evzâî'den çoktur. Bazı olaylarda Peygamber1! referans göstermeden sadece bir uygulamaya da­yandığı da olur. Ancak Ebû Yusuf'ta böyle bir durum çok nadir­dir. Evzâî bazen Peygamber'den gelen istisna olan emsallerle iddiasını temellendirirken, Ebû Yusuf daima Peygamberin genel uygulamalarına dayanır. Bununla beraber Evzâî'nin muhakemesi bize (Kur'an veya Peygamber kendisi bu veya şu sünnetin Peygamber'e has kılındığını belirtmesi durumu hariç-Şâfiî tarafından Evzâî'yi destekleyen bir argüman olarak ileri sürülmüştür) "genel ve istisna olsun Peygamber'in her sünneti takip edilmelidir" diye bir kural verdiği için önemlidir.[293]

Mâlik'in Sünnet Anlayışı

Mâlik'in Muvatta' adlı eserindeki metodu şudur: Her fıkhî başlık için öncelikle varsa, Peygamber'den gelen konuyla ilgili bir hadis söyler, ardından bazı sahabilerin, son olarak da hukukçu­ların görüş ve uygulamalarını genellikle de yedi fakihten birinin görüşünü sunar. Yer yer de Mervan b. Hakem, Abdülmelik ve Ömer b. Abdülaziz gibi Emevî otoriteleri tarafından verilen emsalleri aktarır. Bundan sonra da kendi okulunun/Medine insanlarının görüşünü belirli özel ifadeler vasıtasıyla ifade eder. Bunlar; medat es-Sünne {geçmişte uygulama böyle idi), es-sünne ındenâ (bize göre uygulama), es-sünne elletî lâ ihtilafe fiha ındena (bize göre hakkında ihtilaf olmayan uygulama), el-emru ındenâ (bize göre uygulama), el-emru müctema aleyhi ındenâ (bize göre icma olan uygulama) ve el-emru la ihtilafe fihi ındenâ (bize göre hakkında ihtilaf olmayan bizim uygulamamız). Bu ifadeler Muvatta'da Medine ehlinin yerleşik uygulamasını göstermek için dönüşüm olarak tekrar edilir. Daha önce de belirttiğimiz üzere[294] Mâlik, bazı durumlarda bir sahabenin ve tabiinin görüşü lehinde Peygamber'den gelen bir hadisi reddeder. Ona göre bunun sebebi Medine'nin üzerinde ittifak edilmiş ve yerleşik uygulamanın ideal uygulama olmasıdır. Bu durum onun Iraklı fakihler[295] ve Şafiî tarafından hadisi ihmal etmekle suçlanması sonucunu ortaya çıkardı. Medinelilerle mukayese edildiğinde Iraklılar'ın ve Şafiî'nin, hadis üzerine daha çok vurgu yapmalarının sebebi Medineliler'in Peygamber'den gelen yerleşik bir uygulamaya sahip olmamasıdır. Aslında Iraklılar, hadisi rey ile birleştirerek kendi hadislerini meydana getiriyorlardı. Şafiî bölgesel hadislere karşın, Peygamberi hadis için evrensel bir standart tesis etmek istedi. [296]Bu fenomenden hareket ederek Dr. Schacht şu sonuca ulaşır: "Şafiî dönemi öncesi Peygamber sünneti kavramına benzeyen kavramı kullananlar Medineliler değil İraklılardı. [297]Bununla birlikte bizim daha önce gösterdiğimiz üzere Peygamber sünneti kavramı ne Irak'ta ne de Medine'de yeni (çıkmış) idi, İslâm'ın başından itibaren mevcut idi. [298]

Mâlik'e göre sünnet, ne sadece Peygamber'den gelen ha­disleri kapsar ne de daima sahabe ve tabiundan gelenler ha­distir. Çünkü o, sıklıkla onların yerleşik sünnet olarak rivayet edi­len davranışlarını reddeder. Ona göre sünnet; Peygamber'den gelen hadislere dayanan, bazen sahabe ve tâbiûnun davranış­larına ve yer yer de Medine ehli arasında yaygın olan uygula­maya dayanandır. [299] Medine'deki müslümanların yerleşik uygu­laması, gerçek sünnetin tespit edilmesinin tek yolu olarak gö­rünmektedir. Mâlik'in sünnet terimini Medine'nin yerleşik uygula­ması anlamında kullandığı onun kendi ifadelerinden de ispatla­nabilir. Birincisi; o, sünnet ve el-emru müctema aleyhi ındenâ gibi terimleri birbiri yerine kullanır. İkincisi; bizzat kendisi bazı olaylarda uygulamayı (âmâl) referans gösterir. [300] Üçüncüsü; bazen Medine alimlerinin icmasını referans gösterir.[301] Muvatta"da bazı bölümler filan ve falan meselelerde sünnet olarak isimlendirilirken, diğerleri falan falan da âmâl olarak başlıklandırılmıştır. [302] Bu, onun için sünnet ve âmâl'ın aynı anlama geldiğine delalet eder. ŞâfİÎ, Medineli muhalifine şöyle der; siz sünneti iki yönlü olarak tesis ettiniz. Birincisi, sahabenin görüşüne uygun olması; ikincisi, insanların hakkında ihtilaf etmemiş olmaları. [303] Bu da göstermektedir ki; Şafiî, Medinelilerin sünnet olarak isimlendirdikleri Medine ehlinin icmasına (ittifak edilen uygulamasına) işaret etmekteydi.

Mâlik ve Medinelilerin yerleşik uygulamayı takip etmelerinin sebebi, sahabe, Peygamber'in her türlü durumda nasıl davran­dığını görmüştür ve böylece sahabe kendiliğinden, gelecek nesil tarafından model davranışa göre hareket ediyor olarak kabul edilmeleridir. Böylece, üçüncü nesil zamanı itibarıyla, Peygamber sünnetinin toplumda yerleşik hale geldiği kabul edilir oldu. Bu hipoteze dayanarak zamanın geçmesiyle Peygamberi sünnet halk adamı (sıradan insan) için daha çok görülür ve açığa çıkar hale geldi ki; eğer herhangi bir sahabi belli noktaları daha önce bilmiyor idiyse daha sonra onu öğrenir oldu. Medine'de yaşayan otuz bin civarında sahabi vardı. Onların tanınan, bilinen yerleşik uygulamaları haber-i vâhid'den daha güvenilir idi. Hatta, bir ha­dis bir, iki veya en fazla altı kişinin rivayetine dayanmakta iken uygulama ise binlerce insan tarafından bilinmektedir. Buradan hareketle onlara göre gerçek sünneti bilmek için uygulama kanalı rivayet zincirinden daha güvenilirdir. Bu, Medineli bir muhalif tarafından Şafiî'nin itirazlarına karşı geliştirilmiş argümanın özeti­dir.[304] Bu argüman da Şafiî tarafından çürütülerek reddedilmiştir.

Şimdi de, Mâlik'in kendi argümanlarında "Peygamber sün­neti" kavramı konusunda ne kadar net olduğu hususunu tartışa­lım. Bizim önümüzdeki problem Mâlik'e göre sünnet, Peygam­bere referans olmaksızın Medine'nin yerleşik uygulaması mıdır? Mâlik, bir bölüme "sünnetü'l itikaf olarak başlık koyar. Bu başlık altında, itikafın şartları hakkında konuşan bir alim işitmediğini ifade eder. Ardından da itikafın diğer dinî ibadetler, namaz, oruç ve hac gibi dini bir fiil olduğunu ileri sürer Bunları eda eden kim­seler geçmişteki uygulamayı (me medâ mine's-sünne) takip et­melidir. Yeni adet ortaya çıkartıp geçmişteki müslümanların uygu­lamasına aykırı hareket etmemelidir. Sonuç olarak şöyle söyler: "Peygamber itikafı yaptı ve müslümanlar da itikaf sünnetini yerine getirdiler. [305] Bu örnekte Mâlik açıkça Peygamber'in sünnetine işaret eder. Bununla beraber bazen de genellikle "Peygamber döneminden beri (süregelen) uygulamaya" işaret eder. Bu, onun belli konular hakkında söylediği tek tük görülen "Peygamber döneminden beri süregelen uygulama" ifadesinden daha açıktır. [306]Bunun ötesinde çoğu meselelerde kendisine açıkça hadis formunda nakledildiği şekliyle kendini Peygamber'in davranışlarına dayandırır. Örneğin, Mâlik kafaya yapılan yaralamalarda el-mûdıha diye bilinen yaralamadan daha aşağısı için tazminat olmayacağı görüşündedir. Bu görüşüne gösterdiği dayanak ise Peygamber Amr b. Hazm'a yazdığı mektubunu, el-mûdıha yaralaması için tazminatın beş deve olduğunu bildirerek bitirir. [307]

Mâlik'in talebesi olan Ibn Kasım'ın (h. 191) mütalaaları, Mâlik'in hadisin kabulü hususundaki konumunu daha net hale getirir. Mâlik bir kadının evliliğinin geçerli olabilmesi için velisinin iznini şart koşmuştur. Bu konuyu Ömer b. Hattab'dan gelen bir hadis (âsâr) ve Medineli iki fakîhin, Kasım b. Muhammed ve Salim b. Abdullah'ın uygulamalarını temel alarak iddia eder. Burada Mâiik, Peygamberden gelen ve kadının evliliğinin geçer­liliği için velisinin izin şartını aramayan hadisi takip etmez. Ibn Kasım hocasına destek sadedinde eğer muhaliflerin hadisine uygulama eşlik etmiş olsaydı, Mâlik onu kabul edecekti. Fakat durumun böyle olmadığını ifade eder. Peygamberden gelen ve ashabından birkaç hadisin rivayet edildiğini fakat bu hadislerin uygulama tarafından teyid edilmediğini de ilave eder. Genelde sahabe ve insanlar uygulamayla birlikte olan hadise tabi oldular. Bundan dolayı uygulamayla desteklenmeyen bu tür diğer ha­disler, ne yalanlandı ne de kendileriyle amel edildi. Tâbiûn bu hadisleri sahabeden aldı ve sonraki nesiller de güvensizlik duy­madan ve reddetmeden kendilerine ulaşanları aldılar. Bu se­beple şu sonuca varır; uygulamada olmayanlar, ihmal edildiler; fakat teorik olarak değer kaybetmediler, ve uygulamayla destek­lenenler de hem tabi olundu hem de onaylandı. [308]Buradan çı­kan sonuç; daha önce anlattığımız gibi uygulama ve hadis Peygamber'den aynı anda gelmiştir. Mâlik, genel olarak uygula­nan hadisleri takip etmiş fakat diğerlerini de güvensizlik besle-memiştir. Bir konuyla alakalı olarak şöyle dediği haber verildi; "hadis burada fakat onun gerçekten ne anlama geldiğini bilemi­yoruz. [309] Bundan dolayı Mâlik ve Medinelilerin sahabeden ge­len hadislere, Peygamber'den gelen hadislere nazaran öncelik verdikleri şeklinde bir genel sonuç ortaya koymak yanlış olacaktır.[310] Onlarda öncelik problemi yoktu. Sadece ideal sünnete yaklaşımın uygun kanalı uygulama mı, yoksa rivayet zinciri han­gisi olduğu meselesi vardı.

Ebû Yusuf'tan itibaren, her ikisi de hala ayrı kalsalar da ha­disin sünneti desteklemek için sık sık kendisine başvurulur hale geldiği dönem başlamıştır. Aslında Şafiî'nin ortaya çıkması için ortam hazırlanmıştı. [311]

Ebû Yusuf'un Sünnet Anlayışı

Ebû Yusuf, sünneti kendisinden sonra müslümanların uygu­ladığı Peygamberin davranış ve hareketleri olarak kabul eder. Onun argümanında sünnet ve hadis terimleri aynı paraleldedir. O, meşhur sünnete ve fakihler tarafından meşhur olan hadislere ters düşen haber-i vâhidlerin kabulüne esaslı bir biçimde karşı çı­kar. Ayrıca Evzâî tarafından kullanılan ve müphem olan medat es-sünne terimini kaynağı bilinmediği sürece tanımaz. Ona göre sünnet, fıkıh ve ilim anlayışına sahip kimselerce {ehlü'l-fıkh ve ehlü'l-ilm) bilinenlerdir. Aşağıdaki paragraflarda bu noktaları ör­nekleriyle açıklayacağız.

Halife Harun Reşit, Ebû Yusuf'a "kafirlerle savaşmadan ön­ce onlara bir çağrı (davet) yapmak gerekir mi?" diye sordu. Ayrı­ca çağrının kapsamı, onlarla savaşa girmek ve onların çocukları­nın esir edilmesi konularıyla alakalı sünneti kendisine bildirmesini istedi. Bu sorulara cevap olarak Ebû Yusuf, Peygamberin saha­beleri kafirlerle savaşa gönderdiği zaman verdiği talimatlar bütü­nünü ona nakletti. Bunun yanında sahabenin özellikle de Ebû Bekir ve Ömer'in uygulamaları hususunda onu aydınlattı. [312] Bu da göstermektedir ki; Ebû Yusuf'a göre sünnet sadece toplu­mun uygulaması değildir. O, sünneti öncelikle Peygamber'in, onunla amel edilmesinden dolayı çok bilinen ve ilk dönem müs-lümanları tarafından uygulanan davranışlarından alır.

Onun çalışmalarında genellikle sünnet ve hadis terimleri aynı anda yer alır. Bizim tahminimize göre bunu, sünneti hadis vası­tasıyla, vesikalarla ispat için yapar. Çünkü artık sadece uygula­manın tek başına delil olarak kabul edilmediği dönem yaklaşı­yordu. Evzâî'nin müslümanlarla beraber savaşa iştirak etmiş olan kadınlar ve zımmîlere belli bir pay verilmesi gerekliliği görü­şüne katılmaz. Ebû Hanîfe'yi savunma sadedinde Peygamber­den kesin hadisler aktarır. Sonuç olarak şunu söyler; "bu ko­nuda hadis çoktur ve sünnet de meşhurdur." Burada şu söy­lenmelidir ki; Evzâî kendisi de Peygamberce müslümanların ve onların politik liderlerinin uygulamalarına dayanarak iddiada bu­lunur. Fakat Ebû Yusuf, onun görüşünü, bunların hukuk nosyo­nuna sahip kimselerce (ehlü'l-fıkh) bilinmediği ve kendisi tarafın­dan bilinen birçok hadise ters düştüğü için reddeder.[313] Bu ör­nek göstermektedir ki; Ebû Yusuf çoğunlukla, yaygın şekilde bi­linen hadislere dayanır ve tek başına Peygamber'e referansı veya uygulamayı yeterli görmez. Onun için savaşta bir savaşçıya ait olan iki atın her birine ganimetlerden payların dağıtılması me­selesinde Ebû Yusuf sadece bir hadise dayandığı için Evzâî'den farklı görüşe sahiptir. O, Evzâî tarafından delil olarak ileri sürülen hadisi şaz olarak tanımlar, bu nedenle de kabul etmez. [314]Bu olayda onun hiçbir uygulamayı referans göstermediği söylenebi­lir. Öyle tahmin ediyoruz ki; ona göre şaz hadis, konu hakkındaki uygulamaya ve yaygın ve meşhur hadislere yabancı olandır. Bu örnek Ebû Yusuf'un uygulamadan hadise nasıl kaydığını göste­rir.

Şüphesiz Ebû Yusuf sık sık hadis rivayet eder, ancak onun hadisin kabul noktasında çok titiz olduğu görülmektedir. Hadisin sıhhatini tesbit için belirli kriterlere sahiptir. Kur'an ve meşhur sünnete aykırı hiçbir hadisi kabul etmez. Ayrıca, Kur'an ve meş­hur sünneti (es-sünnetü'l-ma'rûfe) standart ve rehber kılma hu­susunda ısrar eder ve yeni durumun sadece standartlarla "ölçülmesini" ister. [315]Yine hadis rivayetinin arttığının ve şaz ha­dislerin ortaya çıkmaya başladığının farkındaydı. Bu sebeple ha-ber-i vâhidlere karşı uyarır ve toplum tarafından takip edilen ve fakihlerce meşhur olan ve Kur'an ve sünnetle uyum içerisinde olan hadislere bağlanılmasını ister. [316] Bu bağlamda Peygam-ber'den bir hadis de nakleder. Bu hadis Şafiî tarafından tenkid edilmiştir. [317]

Ebû Yusuf, Evzâî ve Hicaz fakihlerine sık sık "medat es-sünne" ifadesini anlamsızca kullandıkları için kızgındır. Fakat Ebû Yusuf bu ifadeyi Zührî'den gelirse kabul eder. Çünkü bizce Zührî açıkça Peygamber ve sahabeyi gösterir. Zöhrî şöyle der: "Peygamberden ve kendisinden sonraki ilk iki halifeden sünnet olarak geldiğine göre ceza davalarında kadının şahitliği geçerli değildir. [318] Ebû Yusuf kendisi ara sıra mukayeseleri esnasında benzer ifadeleri kullanır. [319] Ona göre sünnetin kaynağı hayati öneme sahiptir. Aşağıdaki ifadeler onun bu husustaki bakış açı­sını bize açıklamaktadır. Ebû Yusuf şöyle der: "Haram ve helal konusunda hükümler 'insanlar bunu yapagelmekteydiler" gibi ifadelere dayanılarak verilemez, çünkü insanların helal olmayan ve yapmamaları gereken pek çok şeyi yaptıklarını görürsün. Dolayısıyla bir hüküm Peygamberin sünnetine, ilk dönem nesiller (selef) yani sahabe ve hukuk nosyonuna (anlayışına) sahip kim­selerin uygulamasına dayandırılmalıdır. [320]Fakat ne ilginçtir ki;

Ebû Yusuf, Evzâî'nin iddiaları esnasında referans gösterdiği Suriyeli alimleri nazarı dikkate almaz. Ebû Yusuf, EvzâFye uygu­lamalarını referans gösterdiği bu alimlerin ve siyasi liderlerin kim­ler olduğunu sorar ki; onların ehil ve güvenilir olup olmadığına karar verebilsin. [321]Buradan şu sonuca varabiliriz; ilk dönem okulları kendi yerel imamlarına diğerlerinden daha çok güveniyorlardı. Bu durum alimlerin yerel icmasının ve sünnette farklılıkların ortaya çıkmasına sebep oldu. [322]

Şeybânî'nin Sünnet Anlayışı

Şeybânî sünnet konusunda Ebû Yusuf'tan çok farklı değil­dir. Onun tarttşmalardaki usulü, öncelikle belli bir problem hak­kındaki sünneti ortaya koyar, sonra bunu desteklemek için Peygamber ve ashabın uygulamalarını aktarır. Son olarak ta Ebû Hanîfe'nin ve genel olarak Irak alimlerinin görüşlerini zikre­der. Örneğin, o Mecusiler'den cizye toplanması, onların kadınla­rıyla evlenilmemesi ve kestiklerinin (hayvanları) yenilmemesi sün­nettir der. Sonra şunu söyler; "Bize Peygamberden böyle riva­yet olundu. [323]

Ebû Yusuf gibi o da meşhur sünnete dayanır ve ara sıra "es-sünnetü'l-ma'rûfe" deyimini kullanır. [324]Fakat onun tekrarla­dığı "bu Ebû Hanîfe'nin ve bizim fakihlerin çoğunluğunun görü­şüdür" deyimi onun kararlarındaki bölgesel rengi yansıtır. O, kendilerinin rivayet ettikleri Peygamber hadislerini Mâlik ve Medineliler'in göz ardı etmesini şiddetle eleştirir, ve bu konuda, zaten Şafiî'ye doğru yakınlaşmış görünmektedir. Örneğin Mâlik namazdaki bir kimsenin önünden geçmenin bir mahzuru olma­dığını iddia eder. Şeybânî de Medinelilere insafsızca kendi riva­yet ettikleri hadislere uymuyorlar diyerek saldırır. Şeybânî, eğer istese onların kendi haberlerine dayanarak da onlara karşı tartı­şabileceğini ifade eder. Sonuç olarak bu konuda şunları söyler: "Onfar hadisleri bir kenara bırakıp herhangi bir âsâr veya sünnet tarafından teyid edilmemiş olan hoşlandıkları şeylere tabi olur­lar. [325]Pek çok meselede Ebû Hanîfe'den ayrılarak hadis temeli üzerinde Medinelilerle anlaşır. Tartışma konusu olan mevzu, otu­rarak namaz kılan, ayakta kılanlara imamlık yapabilir mi? Şeybâ-nî burada Medinelilerin de görüşü olan imamın ayakta namaz kıl­dırması gereklidir görüşündedir. Fakat Ebû Hanîfe aksi görüş­tedir. Şeybânî Peygamber'den bir hadis aktararak şöyle der: "Bi­ze hulefa-i raşidîn'den (eimmetü'l-hüdâ), Ebû Bekir, Ömer, Os­man, Ali ve diğerlerinden hiç oturarak namaz kıldırdıkları ulaşma­dı. Bu sebeple buna tabi oluyoruz, çünkü bu daha güvenilir. [326] Bu meselede sünnet kelimesini zikretmemekle birlikte hadise ve ilk dönem müslümanlarımn uygulamasına dayanmıştır. Dolayısıy­la hadisle desteklenen bu uygulama onun için sünnet anlamına gelmektedir.

Kendi isimlendirmesiyle talaku's-sünne'nin tarifini vermek için Peygamber'den gelen bir hadisi aktarır. Ona göre Peygamberin Ibn Ömer'e boşanmak için öğrettiği yol "talaku's-sünne" olarak bilinir. [327]Buradan ve benzeri diğer örneklerden şu sonuca va­rabiliriz; bu safhada hadis ve sünnet terimleri birbirine çok yakın­laştı. Aralarında küçük bir ayırım kaldı. Hatta Şafiî bu küçük ayı­rımı da ortadan kaldırdı. [328]

Değerlendirme

Yukarıda incelenen, ilk dönem otoritelerinin sünnet görüşle­rinden, sarih olarak ortaya çıkan; sünnetin muhtevasında, fakih-lerin kendi görüşlerini ve her bölgenin yerel rengini taşıdığıdır. Her bölgenin farklı çevre ve hukuk yapım materyallerine sahip olması sonucu sünnetteki farklılıklar doğaldı. Sünnetteki farklılığın keskinliği hususunda aşağıdaki örnek bir fikir verebilir. Mâlik ce­naze merasiminde ölünün arkasından yürümeyi sünnete aykırı (min hataes-sünne) olduğu görüşündeyken,[329] Şeybânî ölüyü takip etmenin (arkasından yürümenin) daha iyi (efdal) olacağı görüşündedir. [330] Buraya kadar aktardığımız üzere bu tür farklılık­lar küçük ayrıntılarla sınırlıdır. Onlar, Kur'an'da açıkça yasaklan­mış olan ribanın (faiz) düşman topraklarında (ardu'l-harp) yasak­lanmış olduğu hususunda Evzâî ile aynı görüşü paylaşırken, Ebû Hanîfe, Peygamber'den Mekhûl tarafından rivayet edilen bir hadise dayanarak buna cevaz verir. Evzâî'nin Suriye'de yaşa­yan biri olarak Mekhûl tarafından rivayet edilen hadisten haberi olmaması (ya da en azından sahih kabul etmemesi) ilginçtir. Tersine riba (faiz) olayının, Peygamber zamanında müslümanlar ve kafirler arasında olan muamelelerde yasak olduğuna dair bir­kaç argümanı delil olarak ileri sürer. [331] Mekhûl tarafından rivayet edilen hadisin Suriye'de yaygın olarak bilinmediği görülmektedir. Fakat bu fert haber Irak'ta yaygın olarak bilinmekte ve bu görüş İbrahim en-Nehaî, Süfyân es-Sevrî[332] ve Şeybânî tarafından tu­tulmaktadır.[333] Bu da sünnetin ilk dönemlerde, önemli mesele­lerde dahi nasıl bölgecilik tarafından karaterize edildiğini gösterir.

Bu arkaplanı göz önünde tuttuğumuzda şu hükmü çok iyi anla­yabiliriz: "Kur'an'a sünnetle hükmedilir, sünnete Kur'an'la değil".

İlk dönem hukukçularının müslümanların uygulamalarına ver­dikleri önemden, hadisin sonradan çıkarılmış olduğu sonucunu çıkarmak doğru olmayacaktır. Daha önce, ilk dönem hukukçuları­nın uygulamaya verdikleri önemin sebeplerini analiz etmiştik. Ha­dis Peygamber döneminden itibaren mevcut idi. Adetlerden ta­mamen ayrı olarak hadis koleksiyonu işleminin Peygamber za­manı ve sonrasında var olduğundan şüphe edilemez. Bunun se­bebi olarak da Peygamber etrafındaki insanlar onun fiilleri, söz­leri ve davranışları hakkında özellikle de Allah'ın Peygamber'e itaati farz kılmasından sonra konuşmuş olmaları gerekliliğini gösterir. Onun ölümünden sonra da bu tür konuşmaların daha önemli olduğu düşünülmüştür. Çünkü artık Peygamber araların­da yoktur. Nasıl olur da hafıza (ezber)larıyla meşhur olan Arap­lar, davranışları Kur'an'a göre onlar için "model" olarak gösteri­len Peygamber'in fiillerini ve sözlerini aktarma ve rivayet husu­sunda başarısız olurlar? "Bu tabiî fenomeni reddetmek -Prof. Fazlurrahman'ın tabiriyle- ciddi bir mantıksızlığa denk, tarihe karşı da bir cürümdür.[334]

ALTINCI BÖLÜM

İLK İCTİHAD MODELLERİ

I. Rey-Kıyas-lstihsân

İlk dönemde hukukun en temel kaynağı -sünnet tarafından açıklandığı, örneklendiği ve yorumlandığı şekliyle- Kur'an'dı. Böylece Kur'an ve sünnet hukukun tek bir kaynağını oluşturmuş oldu. Kur'an'ın vahyolunduğu toplum İslâm'ın dışa doğru geniş­lemesiyle tabii olarak daha da gelişmek durumundaydı. Müslümanların vahiy döneminde karşılaştıkları problemlerin ço­ğunun, sonraki nesillerin meselelerinden farkı, sonrakilerin İslâm ile ilişki içerisinde olduğu diğer kültürler ile etkileşim sonucu or­taya çıkmasıdır. Örneğin Peygamber döneminde KuKan-sünnet tarafından konulan hukuk, yeni problemleri çözmek ve onların cevabını bulmak için ilave edilmek, yeniden yorumlanmak ve genişletilmek zorundaydı. Dolayısıyla İslâm hukuku peygamber zamanından itibaren zaman zaman yeni problemlerin ortaya çıkmasıyla gelişti ve değişen şartlara göre oluşturuldu ve yeni­den oluşturuldu. Yorumlandı ve yeniden yorumlandı. Hukuku bağımsız olarak yeniden düşünmek, ve yorumlamak içtihad ola­rak bilindi. İlk dönemde rey (muteber şahsi görüş) içtihadın temel aracıydı. Daha sistematik prensipleri olan kıyas ve istihsânın al­tında büyüyen hukuka tekaddüm etmiş geniş bir terimdi. Fakat bu terim çoğunluk tarafından kıyas için kullanılmaya devam etti. [335]

İçtihâd Terimi

İlk dönemde içtihad terimi Şafiî ve daha sonraki kullanımın­dan daha dar ve özel anlamda kullanılmaktaydı. Yine hakkani­yetli, ihtiyari hüküm veya uzmanların görüşü anlamına da gel­mekteydi. İkinci halife Ömer hakkında şöyle bir haber vardır. Ramazan ayında, güneş görünür bir şekilde battığında orucun bittiğini ilan etti. Bir müddet sonra (güneşin) tekrar görüldüğü haber verildi (aslında güneş batmamıştı), bunun üzerine şöyle dediği rivayet edilmiştir. "Mesele kolay. Biz içtihad ettik (kad icte-hedna). [336]Bu içtihad teriminin sahabe tarafından ihtiyari karar anlamında kullanımına ilk dönem örneğidir.

İlk dönem otoritelerinden Mâlik't e bunun çokça kullanıldığını görüyoruz. O, bu terimi genellikle mesele hakkında Peygamber­den gelen) kesin bir çözüm ve anlaşılmış (ittifak edilmiş) bir uy­gulama bulamadığı zaman kullanır ve bu sebeple karar ver-mesi için meseleyi imamın İhtiyarına bırakır. [337] Örneğin, kör bir gözü yaralamak ve felçli bir elin kesilmesi fiilleri hakkında belli bir taz-minattn olmadığı görüşündedir. Meseleyi içtihada (hakkaniyetli tahmin) bırakır. [338] Ona, dağıtılmasından önce bir askere gani-met-ten mükâfat verilmesi konusu soruldu. O da bu konuda bir uygu-lamanın bilinmediğini, ancak meselenin, ganimetin dağıtıl-masın-dan önce veya sonra mükafat verilmesinin imamın ihtiya­rına (içti-had) dayandığını söyledi. [339] Mâlikin İçtihad terimini kul­landığı yer-lerde Iraklılar Hukûmetü'l-Adl {dürüst hakkaniyetli ka­rar (hakem usulü) terimini kullanırlar. [340] Iraklıların çalışmalarında içtihad terimi sık kullanılmaz. Bununla birlikte Ibnü'n-Nedîm; Şeybânî'nin "Kitâ-bu'l-lçtihad ve'r-Rey"adlı bir kitabını zikreder. [341]

Rey'in Tanımı

Lügatte rey, görüş (fikir) ve hüküm anlamındadır. Fakat Araplar bunu iyi düşünülmüş görüş ve işlerde kabiliyet anla­mında kullanılmışlardır. Zihni idrak ve doğru karar sahibi bir kimse zü'r-rey olarak bilinir. Zür-Rey'in tersi hüküm verme konusunda ve aklî melekesi zayıf olan, müfenneddir. Bu sıfatın (müfenned) sadece erkeklere hamledildiği haber verildi, kadınlara değil. Çünkü Araplar'a göre kadın yaşlılığı dönemini bırak gençliğinde bile rey sahibi değildir.[342]Ayrıca terim Haricîlerin görüşleri içinde kullanılmış ve onlar ehlü'r-rey olarak bilinmişlerdir. [343]Bunun se­bebi, onların görüşlerinin ehl-i sünnetin farklılaşması olarak gö­rünmektedir. Buradan şu sonuç çıkar ki; rey, diğerleri tarafından kabul edilmeyebilen, özel ve bağımsız, nevi şahsına münhasır bir özelliğe sahiptir. Kur'an, Nuh'un kavminin, onun davetini, zayıflar ve hüküm konusunda olgunlaşmamış kimseler ba'dı'r-rey tarafın­dan takip edilmesi sebebiyle reddettiklerine işaret eder. [344]

Buradan anlaşılan o ki, akli hüküm verme konusunda zihnî mükemmeliyet ve olgunluk uzun zamandır bir büyüklük kriteri ol­muştur. Kur'an, kendisi, âyetler üzerinden tekrar tekrar derin dü­şünmeyi ve tasavvuru şiddetle tavsiye eder. [345]Hukuki mesele­lerde aklın ve kişisel görüşün kullanılmasına çağırır. Peygamber, vahiy tarafından emredilmediği meselelerde sahabenin görüşle­rini kabul ederek, kendisi bizzat bu hususta örnek teşkil etmiştir.

Örnek vermek gerekirse; Bedir savaşı için Peygamber, müs-lüman güçlerin ordugahı olarak belli bir yer tespit eder. Bir sa-habi olan Hubab b. el-Münzir Peygamber'e bu yeri kendi görü­şüne (rey) dayanarak mı yoksa Allah'tan gelen bir vahiy üzerine mi seçtiğini sorar. Peygamber ona kendi görüşüne dayanarak seçtiğini söyler. Sahabe daha uygun bir yer önerince, Peygam­ber ona "sen doğru bir görüş belirttin (le kad eşerte bi'r-rey) de­di. [346]Peygamber'in sahabeye danıştığı, istişare ettiği ve onların görüşlerini kabul ettiğine dair örnekler çoktur. Kur'an'ın, farklı meselelerde sahabeyi istişareye teşviki, problemleri hükme bağ­lamada kişisel görüşün uygulanmasının uygun olduğunu ortaya koyar.

Peygamber hayatta iken meseleler çok karışık değildi, çünkü onun kararı son söz idi. Fakat ölümünden sonra meseleler bü­yüdü ve karışık hale geldi. Bunun sebebi, sahabenin yeni prob­lemleri karara bağlama hususunda iki kaynağa yani Kur'an'a ve Peygamber tarafından bırakılan hükümlere dayanmalarıydı. Kur'an hususunda şu söylenebilir: Belli bir konuya Kur'an âyet­lerinin uygulanabildiği veya uygulanamadıklarına dair rey, karar verme hususunda en iyi metottu. Hadis problemi, Kur'an'ın oldu­ğundan daha nazikti. Birincisi belli bir hadisin gerçekten Peygamber'den gelip gelmediğinin, ikincisi sahabenin hadisin manasını doğru anlayıp anlamadığının doğrulanması gerekir. Bu bağlamda Ibn Abbas ve Aişe'nin hadis talebelerince malum olan hadis konusunda yaptıkları birçok metin tenkidine işaret edebili­riz. Sonuç olarak, belli bir mesele hakkında âyet ve hadislerin var olması reyin kullanılmasına engel değildir. Bunun sebebi açıktır. Kur'an âyetleri ve hadisler mûslümanlar tarafından, belli bir âyet ve hadisin belirli bir meseleye kati olarak uygulanıp uygulanmayacağının tespiti için yorumlanmak durumundadır. Bundan dolayı yorumlama ve uygulama kişisel kararın uygulanmasını öngörür. Bu sebeple İslâm'ın ilk günlerinden itibaren hukukun metni ve ruhu arasında daima bir çelişki olagelmiştir. Dolayısıyla bir mesele hakkında reyin sadece âyet veya hadicin bulunmadığı zaman uygulanır demek doğru değildir. Şafiî'nin muhalifi, ihtilafın, hakkında Kur'anî emrin ve sünnetin bulunmadığı mevzular hususunda olabileceğini iddia eder. Şafiî bunu, "hakkında Kur'an ve sünnet'te kati kuralların olduğu noktalarda bile ihtilaflar vardır" diye cevaplar. Ardından Şafiî ilk fakihlerin sahabenin yorumları sebebiyle üzerinde ihtilaf ettikleri bir çok âyet ve hadis aktarır.[347]

Bazı sahabelerin özellikle ikinci halife Ömer'in içtihadî dava­larını gözden geçirdiğimizde Kur'an ve sünnetin talimatlarının ol­duğu durumlarda dahi rey'in uygulamış olduğunu görürüz. Olay şudur: Sahabe bir dava için bir âyet veya hadisi seçip çıkarırken, bir başkası tamamen farklı bir âyeti referans gösteriyor. Aşağıda, aynı konu üzerine Kur'an ve sünnet de zaten var olan emirlere göre hükümler verilebilecek iken, Ömer'in kendi görüşünü uygu­ladığı bir kaç örnek verelim.

Ömer'in Kur'an'da istendiği şekliyle "kalbleri ısındırmak için"belirli müslüman ve gayr-i mûslimlere verilen zekat payını kaldırması olayı çok meşhurdur. [348] Peygamber bu payı belirli Arap kabile reislerine, onları İslâm'a katmak veya müslümanlara zarar vermelerini engellemek için verirdi. Bu pay aynı zamanda İslâm üzerine sebatkar olsunlar diye yeni müslümanlara da veri­lirdi. Fakat Ömer, Ebû Bekir'in halifeliğinde bu esasa dayanarak belli toprakların belirli kimselere bağışlanması emrini de iptal et­miştir. O, Peygamber'in bu payı İslâm'ı güçlendirmek için verdiğini fakat şartların değişmesiyle birlikte bu payın geçerliliğini yitirdiğini ileri sürdü. [349] Ömer'in fiili zahiren Kur'an'a aykırı görünür. Fakat, aslında o durumun değerlendirilmesi ve Kur'anî emirlerin ruhuna (özüne) tabi olunması gerekliliğini dikkate aldı. Onun kendi görüşü; eğer Peygamber yaşasaydı, aynı şartlar içerisinde aynı şeyi yapardı kanısına götürdü. Ömer b. Abdülaziz de halifeliğinde bu payı belirli kimselere Peygamber'in hayatta iken hangi amaç için verdiyse o amaç için verdi.[350] Bu iki örnek de Kur'an emirlerinin uygulandığı veya uygulanmadığı yerlerde reyin nasıl hüküm verdiğini gösterir.

Mevzubahis konu için bir başka önemli örnek de, Ömer'in Irak ve Suriye topraklarını sahabeye dağıtmama kararıdır. Müslümanlar, Peygamber'in uygulaması uyarınca toprakların kendilerine paylaştırılmasinda ısrar ettiler. Onların bütün iddiala­rını Ömer "eğer toprakları dağıtmaya devam edersem, sınırları ve yeni fethedilen bölgeleri koruyacak orduyu nereden idame etti-receğim"diye cevapladı. Bundan dolayı sahabe, sonunda aynı görüşü paylaştı ve "senin ki doğru görüştür {er-rayü rayüke)" dediler. Daha sonra Ömer bu kararın meşruiyetini "ganimetten paylarını alan muhacirler, ensar ve gelecek olan nesiller olarak isimlendirilenlerin bulunduğu 59:6-10 âyetlerinde buldu. [351]Ömer açıkça ganimetin müslümanlar arasında dağıtılması emrini içeren âyetten ayrılmıştır. Kurala ve uygulamaya göre topraklar da ga­nimetin diğer parçaları gibi paylaştın İmalıdır. Fakat Ömer müslü-manların genel menfaatini (kamu yararı) fertlerinkinin önüne ge­çirmiştir. Sosyal adalet, bu fethedilen toprakların ordu arasında paylaştırılmamasını gerektirmektedir. Bu örnek, ilk dönem istih-sânın (uygulamasının) yani hakkaniyet yararına ve kamu menfa­ati için yerleşik kuraldan ayrılmanın önemli bir örneğini teşkil eder.

Habere göre birkaç köle bir deve çaldı ve onu kesip yediler. Dava Ömer'e götürülünce, Ömer ilk önce hırsızların ellerinin ke­silmesini emretti, fakat bir anlık düşünmeden sonra kölelerin sa­hibine hitaben "tahminim bu köleleri sen aç bıraktın" dedi. Bu sebeple kölelerin, deve sahibine dişi devenin bedelinin iki katını ödemesini emretti ve kölelerin ellerinin kesilmesi emrini de geri çekti.[352] Beytü'I-maldan bir şeyler alan kimsenin elini Ömer'in kestirmediğine dair bir hikaye de vardır. [353] Yine Ömer'in kıtlık za­manında hırsızların ellerini kestirmediği de tarihen bilinen bir olaydır. Bu davalarda Ömer açıkça hırsızların elinin kesilmesi em­rini İhtiva eden âyetlere ters düşmüştür. Fakat şurası bilinmelidir ki, Kur'an el kesme cezasının detayları konusunda sessizdir. Hangi durumlarda elin kesileceği veya kesilmeyeceğinin kararının verilmesi sünnete aittir.

Ömer'in efendisinden çocuk doğuran cariyenin (ümmü'l-ve-led) satılmasına veya hediye edilmesini veya miras olarak bıra­kılmasını yasakladığı rivayet olunur. Efendisinin ölümünden sonra, sahibi onun özgür olduğunu ilan etmiştir. [354] O, bu konu hakkında Peygamber ve onun halefi Ebû Bekir dönemindeki bu aşırı uygulamayı durdurmuştur. Elbette buna, onun Peygamberd­in sünnetini değiştirdi ve kendi görüşü doğrultusunda yeni bir sünnet tesis etti diye itiraz edilebilir. Buna cevap olarak şu söy­lenebilir; Ömer kendi seleflerinden tamamıyla farklı bir sosyal du­rumla karşılaştı. İnsanlar cariyeleri -ki Ömer döneminde yeni fe­tihler münasebetiyle çoğalan- bir müddet kendileriyle tutuyorlar, ardından bu köle kızlar bir başka sahibin eline geçiyor ve bu ka­dınların çocuklarının bakımını kimse üstlenmiyordu. Hatta bu uy­gulama kölelik müessesesinin büyümesine hızkâtıyordu. Ömer'in şu ifadesi durumun ne kadar vahim olduğunu ve onun meseleyi ne kadar önemsediğini gösterir. Muvatta'ya göre Ömer şöyle dedi: "Niçin insanlar cariyelerle ilişkiye giriyorlar sonra da onları serbestçe gitmeleri için terkediyorlar? Eğer bana bir cariye gelir de ve sahibi de onunla cinsel ilişkiye girdiğini ikrar ederse ben o çocuğu sahibine nisbet edeceğim. Bundan sonra ya onları ser­best bırakın ya da hepsini tutun. [355] Buradan anlaşılan ona göre bu problem şiddetli bir hal aldı ve değişen sosyal şartlara bağlı olarak bu sert tedbirleri almaya zorlandı. Ömer'in yukarıda zikredilen diğer davalar için de benzer mütalaalar serdedilebitir.

Bunlar Ömer'in vazıh emirlerden veya önceki uygulamalar­dan açıkça ayrıldığı yerleri gösteren birkaç örnektir. Fakat şu bi­linmelidir ki; bu gerçek bir ayrılma değil ancak kendi kişisel görü­şüne dayanarak emrin amaç ve gayesine bağlı kalmaktır.[356]

Re'y-Nass İlişkisi

Şimdi de birbirinin tersi gibi görünen rey ve nass ilişkisi soru­sunu tartışalım. Lügatte nass "bir şeyin açık (olması)" anlamın­dadır. Teknik olarak, Kur'an ve hadisteki belirli bir mesele husu­sunda metinle deiillendirilmiş, açık bir emir (talimat) anlamındadır. Problem; belli bir mesele hakkında nassın varlığı halinde hüküm verilirken reyin kullanılıp kullanılamayacağıdır. Klasik hukuk teori­sine göre, nassın olduğu yerde reye yer yoktur. Daha önce de işaret ettiğimiz üzere Kur'an veya sünnetteki her emrin mevcut duruma (göre) yorumlanması ve uygulanması gerekir. İşte bu bi­zim üçüncü bölümde gördüğümüz üzere sahabenin Kur'an âyetlerinin yorumunda ihtilaf etmelerinin sebebidir. Dolayısıyla, reyi kullanmaktan kaçış hatta nassın varlığında bile mümkün değildir. Fakat önemle not etmek gerekir ki, bir durum hariç her­hangi bir yoruma müsaade -edilmeyen yerde hüküm tabii olarak nass temeline dayanılarak alınacaktır.

Usul-ü Fıkıhla alakalı klasik literatürde nass, "tek bir anlamı olan metin" veya "yorumu metnin kendisi olan şey" olarak tarif edilmiştir.[357] Bize göre böyle bir nass tarifi sadece birkaç metne uygulanabilir, farklı yorumlara açık olmayan metinler çok nadirdir. Yukarıda verildiği şekliyle nassın tanımı orijinal anlamına nazaran geç bir gelişmedir. Aşağıda Şeybânî'nin es-Siyerü'l-Kebir'inden onun zamanında nassın farklı yorumlanabildiğine dair bir örnek vereceğiz. Düşmana eman verme problemini tartışırken şöyle der: "eman, özgür bir müslüman tarafından verilmiş ise kişi ister dürüst (adil) isterse sefih (fasık) olsun, bu eman tüm müslüman-lar için bağlayıcı olacaktır. Bu görüşü haklı çıkarmak için Peygamber'den şöyle bir hadis aktarır, "müslümanlar kanları hu­susunda eşittirler ve onlar cemaat harici bütün insanlara karşı tek bir el (yumruk) gibidirler. Onların en düşüğü onlar adına eman vermeye hak sahibidirler." (Burada en düşük olarak ter­cüme edifen) ednâ kelimesini yorumlarken şunları söyler. Eğer Kur'an 58:7 deki gibi bu kelime küçük anlamında ise küçük bir kişi tarafından verilen emanın geçerli olduğuna dair metinden bir delillendirme (tensîs)dir. Fakat Kur'an 53:9'daki gibi yakınlık an­lamına gelen "dunuvv" kelimesinin türevi ise, düşmana yakın olan sınır bölgesinde oturan (düşman toprakları üzerinde) bir müslüman tarafından eman verilmesinin (metin içerisinden) bir delillendirilmesi olarak alınacaktır. Hatta şunu da söyler: Eğer bu alçak gönüllülük (tevazu) anlamında olan "denaeh"den türemiş ise sefih (fasık) bir müslüman tarafından dahi verilen emanın ge­çerliliği için metinden yapılan bir delillendirme (tensîs) olacaktır.[358]

Şeybânî nass terimini kullanan ilk alimdir. Ondan önceki alimler bu terimi kullanmadılar. Şeybânî de bu terimi kendisinin son çalışması olan es-Siyeru'İ-Kebir[359] kullanır. İlk (dönem) fakihleri nass terimi yerine genellikle kitap ve sünnet terimlerini kullandılar. Aslında Şafiî nass terimini rey'in karşılığı olarak kulla­nır. Kanaatimizce nass, Şafiî'den önce hadisçiler halkası ara­sında geliştirilmiş olmalı. Fakat Şafiî bunu bir hukuk prensibi ola­rak adapte etmiştir. Şafiî'deki nass kavramı rey'e karşı bir reaksiyon gibi görünmektedir. Artık bu teori ile birlikte rey dışlanmış ve içtihad alanı daraltılmıştır. Böylece nass kavramı baskın hale gelmiş ve uygulama alanı genişlemiştir.

Şafiî'nin nass prensibini uyguladığı veya onun tarafından vazıh emirler olarak kabul edilenler, ister Kur'an'da olsun isterse hadiste olsun muhakemeye açık değildir. Şâfi? muhaliflerine nass fikrini bizzat kendisi açıklar. Bu da ilk dönem okullarını temsil eden muhaliflerinin artık kararlarla gelişmekte olan nass mefhumunu tam anlamıyla kavrayamadıklarına delalet eder. Şafiî, yeni ortaya çıkan problemlere (nazilat) Kur'an'ın ya doğrudan (nassan) ya da bir bütün olarak (cümleten) işaret ettiğini söyler. Hatta nass Allah tarafından sarih kelimelerle (nassan) yasaklanan veya emredilenler demektir der. Sonra da nass ve cümleye dair olan durumlar için sırasıyla örnekler verir. Nass kavramını açıklamak için kendileriyle evlenilmesinin yasak olduğu akrabalar, kan ve domuz eti gibi yasak yiyecekleri, ve dini temizliği zikreder. Ona göre cümle Allah tarafından zorunlu kılman namaz, zekat, hac gibi görevlerdir. Bu görevlerin Peygamber tarafından açıklanıp izah edildiğini söyler. Nass altında zikrettiği durumlar için Kur'an'ın yeterli olduğunu ve onun dışında bir delile ihtiyaç olmadığını söyler.[360] Bu demektir ki, Şafiî cümleten İçerisine giren durumlar için rey'in uygulanmasını geçerli sayar.

Şafiî, fî/sa/e'sinde nass terimini nass-kitap, nass-hüküm ve bazen nassu'l-kitab ve's-sünne gibi değişik formlarda kullanır. Risale'nin bu farklı bölümlerinde onun nass terimiyle Kur'an veya sünnetteki doğrudan metin delilini kastettiği görünmektedir. [361]

Bazen, Kur'an metnine özellikle vurgu yaptığı yerlerde nas-su'l-kitabı sünnetten ayırır. [362] O "Hakkında Kur'an Nassıyla

Birlikte Peygamberin sünneti de "Bulunan Farzlar (el-feraidu'l-mansûsa)" başlığıyla bir bölüm yazmıştır. Bu bölümde dini temizlik konusunda Kur'an'dan bazı âyetler zikreder ve Peygamber'in bunları nasıl izah ettiğine dair de birkaç hadis aktarır. Bu bölümü "Kur'an'da Yer Alan ve Hâss Olduğu Sünnet Tarafından Açıklanan Farzlar (el-fardu'l-mansûs)" adında bir diğer bölüm takip eder. Şafiî bu bölümde birkaç problemi miras, kati ve faizi tartışır. Bu bölümle alakalı olan Kur'an âyetlerinin ifadelerinden bu âyetlerin içerdiği emirlerin genel anlamda olduğu görülmektedir. Ancak Şafiî, Peygamber'den hadisler aktarmak suretiyle onların özel ve kati manalarının olduğunu anlatır.[363] Bu da nassın detaylara, tafsilata ve genişletmeye ihtiyacı olduğunu gösterir. Bu nedenle görüş farklılıklarına müsamaha gösterilebilir. İşte bu durum, faiz, kati ve miras konularında -Şafiî bunları mansus olarak tanımlasa da- fıkhî ihtilafların mevcut olmasının sebebidir. Hatta nass konusunu etraflıca tartışmasından şu sonucu çıkarabiliriz. Bu problem ilk dönem okulları için az veya çok yeniydi ve Şafiî onlara bunu bütün detaylarıyla anlatmak istedi. Daha sonraları nass teorisi, bazı hukukî meselelerde birinin kendi görüşünü doğrulamak, diğerterininkini reddetmek için kullanılan dogmatik bir vasıta halini aldı. Hatta nassa yapılan vurgu, hukukta reyin kullanım kapısını kapattı. [364]

Ehlü'l-Hadîs-Ehlü'r-Re'y

Rey'i tartışırken karşımıza çıkan bir başka problem de ehlu'l-hadîs ve ehlü'r-rey olarak bilindiği söylenen iki grup arasındaki çatışmadır. Şafiî çalışmalarının değişik bölümlerinde ehlü'l-kelam, ehlü'l-hadîs, ehlü'l-kıyas terimlerini zikreder. Ehlü'l-hadîs terimiyle, ikinci bölümde işaret ettiğimiz üzere konusunda mütehassıs olanları kastettiği görülür. Hicaz fakihlerini veya tamamıyla hadis temeliyle iddiasını ileri süren ve başlangıçtan itibaren reyi göz ardı eden kimseleri değil En azından Şafiî'de rey ve hadis birbirine karışıncaya ve değişik fıkıh faaliyet merkezlerindeki hukuk onfarın her ikisinden de besleninceye kadar bu böyleydi. Rey'i reddeden ve sadece hadisi savunan grup he"nüz doğmamıştı. Elbette Şafiî büyük hadis müdafii ve keyfi reyin muarızı idi. Bununla beraber reyi ve iddialarında da akıl yürütmeyi kullanmaktan kurtulamamıştır. Bu dönemde Zührî (h. 124), Şa'bî (h. 160), Süfyân es-Sevrî (h. 161), Süfyân b. Uyeyne {h. 198), Vekî' b. Cerrah (h. 197) gibi ve diğer kendilerini hadise adamış kimseler görüyoruz. Fakat onların rey ve aklı hukuktan sürüp çıkartmak istediklerini söylemek fazla (cüretkarlık) olur. Fakihin şartları hususunda Şafiî ve muhalifleri arasındaki fark, ilki hadisi çok sıkı bağlı olanlara öncelik verirken, diğeri hadisçiler tarafından kabul edilmiş olsa dahi hukuk anlayışına (nosyona) sahip kimseleri tercih etmeleridir.[365] Bu da gösteriyor ki, bu dönemde ehlü'l-hadîs ve fukaha rey ve hadise müracaat etmişlerdir. Ancak biri hadise öncelik verirken, diğeri reye daha büyük önem vermiştir.

Şafiî'ye göre ehlü'l-kelamın, hadisin mevsukiyeti konusunda şüphe duyan (muhtemelen Haricilerin de İçinde bulunduğu) [366] Mu'tezile olduğu görülmektedir. Onun çalışmalarından onların bu konuda farklı görüşlere sahip oldukları anlaşılır. Onlardan bir grup, hadisi tamamıyla reddedip Kur'an'ı tek kaynak olarak alır­lar. Diğerleri Kur'an'la uyum içinde olan hadisleri alır; ona aykırı düşenleri reddeder. Bir üçüncü grup ta meşhur hadisleri alır tek bir râvî tarafından rivayet edilen (haber-i vâhid) hadisleri redde­der. Şafiî onların iddialarını ve çürütülmesini özet olarak vermiş­tir.[367] Şafiî onları yer yer hukukta akla çok vurgu yapmaları se­bebiyle, ehlü'l-ukûl olarak isimlendirir. Şafiî ehlü'l-ukûl'ün içtihadı, Kur'an ve sünnet gibi usul bilgisine sahip olmakla birlikte, hâlâ akıl temelinde keyfi rey ve istihsânı uygulayanlardan daha çok uygulamaya hak sahibi olduklarını düşünür. [368]

İlk dönemde biri tamamıyla hadisi savunan diğeri de sadece reyi kullanan iki ayn grubun var olduğu tezi doğru görünmemek­tedir. Bunun sebebi de bu dönemdeki hadis alimleri akıl yürüt­melerinde reyi uygulamaktan bağımsız değillerdi ve fukaha için de tersi geçerliydi. Büyük bir hadis imamı olan Mâlik, Muvatta'da sık sık reyi uygular. Benzer şekilde Şafiî tarafından ehl-i kıyas olarak isimlendirilen Iraklılar çalışmalarından da belli olduğu üzere hadisten (bağımsız) değillerdi. Şafiî'nin muhalifleriyle olan tartışmalarında gördüğümüz üzere rey Hicaz ve Irak hukukçuları tarafından eşit bir şekilde kullanılmaktaydı. O, bu yüzden daima iki okulu da (Hicaz-lrak) reye nazaran hadisi ihmal etmekle suç­lar. [369] Bizim iddialarınızı güçlendiren bir başka ipucu buluyoruz. Zührî genellikle büyük hadisçi (muhaddis) olarak bilinir. Ancak büyük bir hukukçu (fakih) olarak dikkat çekmez. Şuna da dikkat çekilmesi gerekir ki, Şeybânî onu Medine'nin en büyük hukuk­çusu ve hadis alimi (rivayet) olarak isimlendirir. [370] Bu da gösteri­yor ki, ehl-i hadîs ve ehl-i rey arasında ilk dönemde kesin bir ay­rım yoktu. Şafiî sık sık hadis ve rey'in birleşimine işaret eden eh-lü'l-ilim bil'hadîs ve'r-rey[371] terimini kullanır. Hadis ve rey'e karşı şiddetli muhalefetin her mezhebin müntesipleri arasında mezhepçiliğin kök saldığı Şafiî öncesi dönemde geliştiği görülür. Fakat en azından ayrılma sürecinin Şafiî ile başladığı açıktır. Şafiî'den duyduğumuz üzere Medine zaten "sünnetin evi" (Dâru's-Sünne) olarak bilinmekteydi.[372] Bu şekilde ehlü'l-hadîs unvanı Medine hukukçularına, ehlü'r-rey de Irak hukukçularına verilmiştir.

Hadislerin toplanması süreciyle birlikte bir çok hadis müte­hassısı ortaya çıktı. Onlar her meselenin çözümü için klasik mec-mulardan delil olarak hadis rivayet ettiler. Şafiî zaten kendi za­manında, uygulamada bundan kurlu la masa da, sınırsız reyi kı­nadı. Şafiî sonrası dönemde de hadise dayanılarak rey kınan­maya başladı. Bazı hadis mecmularında"kıyas ve reyin kınan­ması" adlı bölümler buluruz. Bizim kanaatimizce rey, hadisin tersi olarak kabul edildi. Hadis konusundaki bu I it e rai ist zihni yaklaşım Ehlü'z-Zahir olarak bilinen bir hukuk ekolünün doğmasına sebep oldu. Bundan sonra hadis ve rey ehli arasındaki çatışma şiddet­lendi. Bu çatışmanın şiddetlenmesi sonucu olarak ilk dönem oto­riteleri Ehl-i hadîs ve Ehl-i rey şeklinde ayrılmış olarak tasvir edildiler. Iraklılar arasında Şa'bî {h. 103) rey muhalifi olarak sunulur. Ona, reyi kınayan bir çok hadis isnad edilir. [373]Fakat şurası kaydedilmelidir ki, hukukta ilk dönem akıl trendi, reyi dışarıda bırakarak kendilerini sadece hadise dayandıran alimlerin var olduğu iddiasını yalancı çıkarır. Hatta şu ilginç duruma da dikkat çekmemiz gerekir; reye dayanarak hüküm verilmesini içeren pek çok haberin isnadında Şa'bî görülür. [374] Bunun yanında Ömer b. Abdülaziz'in halifeliği döneminde kadılık görevine atandığı haberi verilir.[375] Bir hakim nasıl olur da rey kullanı­mından sakınabilir? Dolayısıyla sonraları ona atfedilen haberler­den ortaya çıkan tasvir, tarihi olarak doğru görünmemektedir. Aynı sebeplerle Medinelİ Rabîa b. Abdurrahman'a da (h. 136) Rabîatü'r-Rey isminin verildiği şüphelidir. Mâlik, Muvatta' adlı eserinde ondan pek çok haber rivayet eder fakat bu unvan orada görülmez. Bununla birlikte bu konu daha derin araştırma gerektirmektedir. [376]

Rey ilk dönem okullarında hukukî problemleri çözmenin te­mel ve tabii aracıydı. Değişik hukuk faaliyet merkezleri arasındaki fıkhî ihtilafları ve her okulun fakihleri arasındaki ihtilaflarda genel­likle rey'e dayanmaktaydı. Ibn Mukaffa hukukçular arasındaki bu aşırı ihtilafı tasvir ederek şunları anlatır: "Fıkhî görüşler arasındaki ihtilaf öyle karışık bir hal aldı ki, Hira'da meşru sayılan şey Küfe'de gayr-i meşru kabul edilir hale geldi. Böyle ihtilaflar Kûfe'nin bir kasabasında dahi aşikardı. Belli bir şey Kûfe'nin bir mahallesinde serbest iken diğer bir mahallesinde yasaktı. İrak ve Hicaz okulları kendi ellerindekini takip etmekte ısrar ettiler ve her biri diğerini kötülemeye çalıştılar. Hatta onların söylediğine göre sünnet hiçbir iken şey, bazı fertlerin Kur'an ve sünnet tarafından desteklenmeyen şahsi görüşleri önemli idi. [377]Şafiî'nin muhalif­leri ile olan tartışmalarını okuyan okuyucunun zihninde de aynı tablo ortaya çıkar. Şimdi meseleyi tartışacağız ve değişik fıkıh merkezlerinde hukuk yapımında rey nasıl çalışıyordu bunu göste­receğiz.

Said b. el-Müseyyeb'in haberine göre ikinci halife Ömer azı dişin yaralanmasına karşılık diyet olarak bir deveye kararı verir­ken, Muaviye, beş deveye karar vermiştir. Bunu yorumlama sa­dedinde şunları söyler: "Ömer'in kararında diyet azalırken, Muaviye'ye göre artmaktadır. Eğer Said b. el-Müseyyeb bu me­selede karar verecek olsaydı azı dişi yaralanması için iki deveye karar verirdi. Böylece diyet eşit olabilsin. Sonuç olarak her müçtehit mükafatlandırılacaktır" der. Önemle kaydetmek gerekir ki; bu meselede Said b. el-Müseyyeb Medineli çoğunluğun görü­şüne karşıdır. Onlar, yani Medineliler azt dişi yaralanması için beş deveye karar veren Muaviye'yi takip ederler. Mâlik, Peygamber'-in diş yaralanması için beş deveye hükmettiğini ileri sürer ve azı (dişinde) bir diş olduğuna göre onun diyeti beş deve olmalıdır der. [378]Bu örnekte Said b. el-Müseyyeb'in Ömer ve Muaviye ta­rafından verilen hükümleri terk edip kendi hükmünü vererek müstakil olduğuna dikkat çekelim. Elbette Mâlik azı dişi için değil ama diş için beş deveye hükmeden Peygamber'den bir hadisi referans gösterir. Ardından kendi reyini uygular ve (normal) bir diş olmak üzere aynı diyeti takip eder.

Köprücük veya kaburga kemiği yaralaması konusunda Ömer'in tazminat olarak bir deveye hükmettiği söylenir. Fakat Medineliler bu hükmü kabul etmezler ve köprücük veya kaburga kemiği için bilinen bir diyet yoktur derler. Onlar bu yaralamalar için hakkaniyetli bir diyetin (hüküme fi içtihad) tespit edilebileceği görüşündedirler. [379] Şafiî, Medinelilerin bu tür keyfi akıl yürütme­lerini şiddetle reddeder. O, diyetlerin (diyât) vahiyle Peygamber tarafından tespit edildiğini bu nedenle halife olarak Peygamber­in yerine geçen Ömer'in hükmü göz ardı edilmelidir der. [380] Bu iki olayda gördüğümüz şu ki; onlar ne Ibn Müseyyeb'in ne de

Ömer'in görüşünü kabul ettiler, fakat kendi doktrinlerini kurdular. Bu durum Şafiî'nin onları bazen Ömer'in görüşünü kabul ederek Peygamber'den gelen hadisi reddederlerken başka zamanlarda da tersini yapmakla suçlamasına sebep oldu. O, bu sebepler­den dolayı Medinelilerin keyfi olarak kendi görüşlerini aldıklarını ifade eder.[381]

Medinelilere göre kadına karşı yapılan yaralama diyet miktarı eğer tam diyetin (100 deve) 1/3 ne veya fazlasına ulaşırsa er­keğe karşı yapılan yaralamanın yarısıdır fakat 1/3 den daha az olduğu durumlarda ise eşittir. [382] Bu prensibe dayanarak Said b. el-Müseyyeb üç parmağın diyetinin sadece 12 deve olduğu gö­rüşündedir. O'na yaralama sayısının artmasına karşın diyetin azalmasından soruldu. O, "bu sünnetti" (yani Medine'deki uygu­lama) diye cevapladı. [383] Burada dikkatimizi çeken bu meselede Said b. el-Müseyyeb'in kendi reyine dayanmayıp onun çoğunlu­ğun görüşü ve ittifak edilen uygulamaya (sünnet) dayanmasıdır. Bu nazariye Zeyd b. Sabit'e atfedilir. Bu meselede Iraklılar Medinelilerle anlaşamazlar. Onlara göre kadına karşı yapılan ya­ralamaların diyeti, miktarına bakılmaksızın erkeğe karşı yapılan yaralama diyetinin yarısıdır. Onların nazariyeleri de Ömer ve Ali'ye atfedilir. [384] Şafiî her iki doktrini de mukayese eder ve bir görüşün diğerinden daha doğru olabileceğini söyler. Şafiî'nin Ömer, Ali ve Zeyd b. Sabit'e hamledilen prensipleri rey olarak isimlendirdiğini görmek çok ilginçtir. O, Ibn el-Müseyyeb tarafın­dan gelen ve referans gösterilen sünnet konusunda, bunun Peygamber sünneti mi yoksa reye mi dayandırıldığı hususunda kuşkuludur. [385] Bu örnek açık bir şekilde rey temelinde hukuk doktrinlerinin nasıl formüle edildiğini ve sahabenin hükümlerine aklın ışığında nasıl tabi olunduğunu gösterir. Şafiî öncesi hukuk okullarının hukuk doktrinlerindeki ihtilafın esas sebebi rey'di.

Medineliler kendi reylerini akıİ yürütme ve Peygamber'in ha­dislerini kabulde kullanırlar. Onların hadise karşı tavrı, muhalifleri nazarında tartışmalıdır. Onlar Peygamber'den bîr hadis rivayet eder fakat tabi olmazlar. Medine'de, hadis kabulünde dahi reyin nasıl çatıştığını göstermek için birkaç örnek verelim. Mâlik, Peygamber'in öğle ve ikindi namazlarını birleştirdiğine ve aynı şekilde herhangi bir yağmur korkusu olmadığı halde akşam ve yatsı namazlarını da birleştirdiğine dair bir hadis rivayet etti. Sonuç olarak Mâlik şunu söyler: "Benim düşünceme göre (erâ) bu yağmurlu bir günde oldu. [386]Halbuki hadis açıkça Peygam­ber'in herhangi bir özür olmaksızın namazları birleştirdiğini zikret­mesine rağmen Mâlik yağmur mazeretiyle böyle bir istisnaya cevaz vermeyecektir.

Medineliler Peygamber'den ve ilk dört halifenin uygulama­sında onların sabah namazında Kur'an'dan uzun sûreler oku­duklarına dair bir hadis rivayet ederler. Fakat onlar uzun sûrele­rin okunmasını meşakkatle sebep olacağından ötürü bu hadisi uygulamazlar. [387]

Şafiî, Medineli muhaliflerinin namazda rüku yaparken ellerin kaldırılmasını bildiren hadisi ihmal etmelerini eleştirir. Buna karşılık muhaliflerin sert cevabı şu olur: "Rüku yaparken elleri kaldırma­nın ne anlamı vardır. [388]

Bu örnekleri aktarmaktan kastımız, sünnetin evi olan Medi­ne'nin de reyden bağımsız olmadığını göstermektir. Daha sonra biz Iraklıların bile, Medineiileri hadise karşı bu tavırlarından dolayı eleştirdiklerini göstereceğiz.

İkinci bölümde Medine'deki reyin Medineliler'in ittifak edilen uygulaması formunda tebellür etmiş, Mâlik öncesi hukuk alimlerin görüşlerinin esası ve toplamı olduğunu belirtmiştik. Dolayısıyla Şafiî'nin yaptığı gibi kimse bunu keyfilik olarak niteleyemez. Mâlik'in bir hadisi rivayet edip onu uygulamaması olayı, dönemin ilim halkalarında hadis-reyin iç içe geçtiğinin en büyük delilidir. O bir hadis uzmanı olarak hadisi rivayet ediyor ancak bir hukukçu olarak onu uyguluyor ya da ihmal ediyor.

Iraklılar en azından fıkhî meselelerde reyin uygulanması hu­susunda Medinelilerle aynı seviyededirler. Şafiî onları akıl yürüt­mede rey ve kıyası çok kullandıkları için Ehlü'l-Kıyas olarak isim­lendirir. Bazen onlar akıla dayanarak bir hadisi incelerler. Musarrat hadisi konusundaki yorumları onların hukuktaki akılcılık­larına dair mevcut bir örnektir. Peygamber'in şöyle dediği bildirilir: "Ürünü daha büyük göstermek için devenin ve koyunun meme­lerinde sütü biriktirme. Eğer birisi musarrat bir hayvanı (onu ürü­nünü -sütünü- çok göstermek için bir müddet sütü memelerinde biriktirilen hayvan) satın alırsa, sütünü sağmış ise, ondan hoş-landıysa tutsun veya bir sa' hurmayla birlikte geri versin." Ebû Hanîfe geri veren kimse hayvanla beraber bir sa' hurma değil, sütün bedelini öder görüşündedir. Ibn Ebî Leyla'da bir sa' hur­mayla birlikte sütün bedelini de verir görüşündedir. Hayvanın memelerinde tutulan sütün değişik hayvan türlerine göre kalite ve miktarının farklı olabileceği nedeniyle Ebû Hanîfe böyle bir yo­rum yapmıştır. Hadiste herhangi bir kalite ve miktardaki süt için tazminat olarak belirlenen bir sa' hurma mantıken sütün bedeli olamaz. Buradan hareketle Iraklılar bir sa' hurma yerine sütün bedelinin ödenmesi görüşünü benimserler. Şafiî hadise literal olarak tabi olur ve Peygamber hadisine sorgusuz sarılmayı vur­gular.[389]

Iraklılar arasında at için ganimetten iki pay verilmesi konusu da tartışılmıştır. Ebû Hanîfe askere tek bir pay verilir ve onun atına aynı şekilde bir pay verilir görüşündedir. O, Ömer'in Suriye'deki valisinin böyle yaptığını ve bunun Ömer tarafından onaylandığını ileri sürer. İki pay verilmesi hakkında Peygamber'-den gelen hadisleri sağlam kabul etmez. Bir hayvanın payının bir müslümanınkinden daha büyük olmasının mantıksız olduğunu söyler. Fakat Ebû Yusuf ata iki hisse verilmesini onaylayan Pey­gamber hadisleri ve eserlerin hem sayıca daha çok olduğunu ve daha sağlam olduğunu ileri sürer. Bunun yanında meselenin ihtiyari yani öncelikli olmakla bir alakasının olmadığını söyler ve diğer türlü Ebû Hanîfe'nin görüşüne göre bir adam bir ata eşit olacaktır der. Ardından iki hissenin ata verildiğini böylece kişinin daha çok teçhizat taşıyabileceğini ifade eder. Bu durum insanların cihad aşkı için at beslemelerini teşvik edecektir. Zaten atın hissesi onun sahibine dönecektir. Dolayısıyla binicinin payı hayvanınkinden daha az değildir.[390]

Şeybânî, hocasının görüşünü reddederken şunları söyler: "Bir hayvanın İnsana üstünlük meselesi yoktur. Çünkü iki pay bi­niciye verilir hayvana-değil. Aslında burada binicinin piyade as­kere nazaran önceliği vardır. Sonra da biniciye üç pay verilmesi­nin gerekliliğini İspat eder. Birisi hayvanın bakım giderleri, diğeri at üstünde savaştığı, üçüncüsü de kendi bedeniyle savaştığı içindir. [391] Bu örnek aynı hadisin Ebû Hanîfe tarafından ihmal edildiğini öğrencileri tarafından ise akıl ve reye dayanılarak kabul edildiğini gösterir.

Şüphesiz Irak'ta hadis genellikle akli sebeplerle test edilmiş­tir. Fakat hadise karşı bu genel tavrın bazı istisnalarını görmek­teyiz. Iraklılara göre Ramazan orucu, unutarak yeme ve içme haünde bozulmaz. Bununla birlikte akıl orucun bozulmasını ve ye­rine bir başkasıyla kaza edilmesini gerektirirken, Iraklılar hadise dayanarak onun kaza edilmesi görüşünü kabul etmezler. Bu meselede Ebû Hanîfe'nin şöyle dediği bildirilmiştir. "Bu mesele hakkında hadis olmasaydı, bir başka gün oruçla kazasına hük­mederdim." Fakat şurası belirtilmeli ki; Medineliler bu hadisleri kabul etmezler. Onlar bozulan orucun yerine bir başka oruçla kaza edileceğinin söylerler. Med ineli I er in görüşü hakkında yorum yapan Şeybânî şunları söyler: "Bu tür hükümler reye dayanılarak verilemez fakat reddedilmeyen hadislere dayanmalıdır". Aynı za­manda bu konu hakkında Iraklıların fikir birliğine (icmasına) da işaret eder. [392]Burada şu söylenebilir ki; hadis veya rey teme­linde formüle edilen kurallar yerel icma tarafından da destek­lenmiştir. Alimlerin yerel icmaları, her bölge için bölgeyi diğerin­den ayıran belirgin bir özelliktir. Dolayısıyla her bölgenin alimleri diğerlerine karşı polemik içine girebilirler.

Şüphesiz Iraklılar sahabenin görüşleri (âsâr) temelinde tar­tışmaya meyyal idiler. Peygamber hadisleri hususunda şahid ol­duğumuz gibi sahabe ve tabiûn görüşlerine karşı da aynı eleşti­rel ve akli tavrı farketmekteyiz. Örneğin Şeybânî aşağıda gele­cek mesele hakkında Ebu'd-Derdâ'nın görüşünü eleştirme husu­sunda tereddüt etmez. Ebu'd-Derdâ'nın müslüman ordusu için düşman topraklarında buldukları yiyecekleri kendi evlerine gö­türmelerinin caiz olduğu görüşünde olduğu bildirildi. Hatta ona göre bunları satmadıkları sürece yiyebilir, hediye olarak da ve­rebilirler. Şeybânî bu görüş üzerine yorum yaparken Ebu'd-Derdâ hediye vermeyi yeme gibi zaruriyyattan saymıştır der. O bu sebeple, yemek İhtiyaç iken hediye etmek bir ihtiyaç olmadığı için hediye vermek caiz değildir diyerek sahabe görüşünü kabul etmez. O hediye vermeyi emniyeti suistimal {emanete hıyanet)

olarak görür. Bu görüşünü Peygamber'den gelen birkaç hadis»'' dayandırır. [393]                                                                                

Şeybânî bir başka konuda da Şafiî'nin kendi görüşü lehinde; delil olarak ileri sürdüğü Said b. el-Müseyyeb, Hasan el-Basrt, İbrahim en-Nehaî'nin görüşlerini reddetmiştir. Bununla alakalı olarak Şeybânî şöyle der: "Onların birinin görüşü ne benim için ne de senin için bağlayıcı değildir. Sonra Şafiî onu zaman za­man bu otoritelerin görüşlerine tabi olmak ve hataya düşmekle suçlar. Fakat Şeybânî (onların) Iraklıların görüşlerinin sünnet ve akı! (makul)dan yapılan analojik dedüksiyona (kıyas) dayandığını söyleyerek sert cevap vermiştir. [394] Bu örnekler de gösteriyor ki ilk dönem otoritelerinin görüşleri Iraklılar tarafından gözü kapalı bir şekilde kabul edilmemiştir. İşte bu Iraklıların akıl yürütmelerinde neden sık sık "era (bence) ve "eraeyte" (sence nedir) ifadelerini kullandıklarının izahıdır. Yukarıdaki analizden şu sonucu çıkarabi­liriz: Irak ve Medine hukukçuları reye verdikleri önemdeki farklılık-larıyla beraber hukukî problemleri çözmede aynı yaklaşıma sa­hiptirler.

İlk dönem otoriteleri tarafından reyin sık kullanımı değişik bölgelerde bir kaos durumu meydana getirdi. Bunun devam et-, mesi halinde İslâm hukuku hiçbir zaman birlik durumuna ulaşa­mayacaktı. Bu farklılık durumu, bu ihtilafları ortadan kaldırmak ve hukukta esas birliğine ulaşmak için başlıca dayanak olarak ileri sürüldü. Bu işlem, gelecek bölümde hakkında konuşacağımız konu olan icma tarafından yerine getirildi. Ibn Mukaffa, hukuk­taki bu ihtilaflarından bezmiş olarak birliğe ulaşmak için başka metod önerir. O, reyi uygulama hakkını sadece imama yani si­yasi otoriteye hasreder. İnsanların halifeye önerilerde bulunabi­leceklerini fakat onların şahsi görüşlerini dayatmak ve uygulat­mak hakkına sahip olmadıklarını söyler. Bu, gerçekte ferdi hukukçuiarın bağımsız yorumuna karşı bir tepkiydi. O "total hukuk" fikrini insanlar için dini çok katı hale getireceği endişesiyle red­deder. Bundan dolayı dinde kişisel görüş ve aklın uygulanmasını tavsiye eder. Reyin sebep olduğu ihtilaflardan dolayı sık sık reye çatar fakat onun kullanımını ortadan kaldırmak istemez. O belki de hukuktaki kaosu önlemek maksadıyla onu sınırlamak ister.[395]

II. Kıyas

Kapsamlı bir terim olan rey, ilk dönemde akıl yürütmenin en yaygın ve tabii modeliydi, zamanla onun keyfiliğini engellemek ve akıl yürütme prosesini sistematize etmek düşüncesiyle bir çok şarta bağlandı. Hukuktaki kişisel akıl yürütmenin sistematik formu kıyas olarak bilinegeldi.

Prof. Schacht kıyasın, yahudi kutsal kitabı tefsirine ait masdarı heqqes olan hiqqish kelimesinden geldiğine inanır. Bu da Arami dilinde beraber vurmak anlamına gelen nqsh kökünden türemiştir. Ardından şu anlamlarda kullanıldığını söyler: (a) Kendilerine aynı şekilde muamele edileceğini göstermesi açısın­dan İncil'de iki mevzunun yan yana konulması (b) Metinde zik­redilenleri mukayese eden müfessirin çalışmaları (c) Asıl ve feKde bulunan temel ortak özelliğin varlığı üzerine temellendirilmiş anolojik sonuç. Schacht "bu üçüncü anlamı -ki Hillel bu terimi kullanır- (Filistin Talmud 6, fol.33 a 14) bilinen kıyasla özdeştir" der. [396] Bu görüşü aşağıda sıralayacağımız nedenlerden dolayı kabul edemeyiz. Birincisi; dilbilim usulü, fıkıh kurumunun esasları ve kaynaklarını ortaya çıkarma konusunda kendi limit ve kusurla­rına sahiptir. Eğer birisi değişik dil ve kültürler hakkında derin ve yoğun bir araştırma yaparsa, kanaatimize göre bir dilde ve kül­türde geçerli olan terim ve kültürlerin pek çok sayıda benzerlerini bulabilir. Buradan hiçbir zaman bir kültürdeki kurumların (usuller) diğerinden alındığı sonucu çıkmaz.  Fakat bu konuda zaten i "birlikte vurmak" (manası) hiçbir sonuca götürmediği için dilbilim-sel delil de tamamen delil olmaktan uzaktır, kabul edelim ki, Prof. Sshacht'ın söylediğine göre güya İbranca'da hiqqish teriminin teknik kullanımında İslâm hukukundaki kıyas anlamı vardır, an­cak bütün bunlar müslümanların oradan aldığına dair bir delil olamaz. Terimin yabancı menşeli olduğunu tespit etmek için ye­terli delil gerekir. Arapça ve Ibranice aynı dil ailesine ait oldukları için her halde bu kök yakın anlamları çağrıştıran bir ortaklığa sa­hipti. İkincisi; sosyolojik bakış açısıyla da her toplum geliştikçe ih­tiyaçlarına göre kendi prensip ve kurumlarını  keşfeder.Bu kurumların sürekli mecburen yabancı medeniyetlerden alındığını farzetmek bir hata olacaktır. Dolayısıyla doğru yaklaşım, gerçekte prensiplerin sosyal olarak şart koşulduğunu farzetmektir. Kıyas doktrini, her ne kadar sonradan teorik bir temeli gerektirse de, sosyal zorunluluğun neticesi olarak ortaya çıkmış olmalıdır. Böylece onun herhangi bir yerden alınma problemi ortadan kal­kar. Aslında kıyas ilk baştan itibaren var olan reyin gelişmiş bir formudur.

Kıyas reyin sistematik formu olmakla birlikte, ikisi arasında büyük farklılık vardır. Rey, esnek ve dinamik bir yapıya sahiptir. Olaylar hakkında İslâm'ın ruhu, irfanı ve adaletinin ışığında hü­küm verir. O, doğru kararın peşinde olan kimsenin iyi düşünül­müş ve dengeli görüşüdür. İbn Kayyım ifadeleriyle rey; delaletle­rin karışık olduğu bir durumda gerçek için düşünme ve gerçek araştırmadan sonra zihnin ulaştığı karardır. [397]Bir başka deyişle rey; o konu ile alâkalı vahiy veya Peygamber olsaydı onlar tara­fından verilmiş olacak olan karardır. Kıyas aralarındaki benzerlik­ten dolayı iki paralel hüküm arasındaki mukayesedir. Teknik ola­rak "illet (serî değer)"olarak bilinen bu benzerlik her zaman tespit olunamayabiiir. İnsanlar bu konuda ihtilaf edebilir. Kıyas aslında bir emsal olarak kararın uzatılmasıdır. Bu sebeple kıyasın sahası reyden daha dardır. Reyde vurgu gerçek olay üzerine iken, kı­yasta ise olay ne olursa olsun vurgunun yalın analojinin üzerine olduğunu görürüz. İbn Mukaffa'da kıyasın bu sınırlı tabiatını gös­teren bir örnek bulmaktayız. O bunu şöyle örneklendirir: Farzet ki sana bir adam doğru mu yalan mı söylemesi gerektiği konu­sunda danışıyor. Tabii ki sen ona doğruyu konuşmasını önerir­sin. O tekrar her durumda mı diye sorar. Örneğin bir kişi diğerini öldürmek istemektedir. Yine doğru söyleyecek ve kovalayana kaçanın izini söyleyecek midir? Burada kıyas doğruyu söyleme­sini tavsiye eder, fakat rey hukuku ihlal etmesini yani doğruyu söylememesini, fakat genel yarar neyi gerektiriyorsa onu yap­masını tavsiye eder. [398]Bu örnek göstermektedir ki, kıyas dar sa­hası sebebiyle bir çok duruma uygun düşmemektedir. İlk dönem okullarında özellikle Irak'ta kıyas onu reye yakın tutacak şekilde biraz daha geniş anlamda kullanılmıştır. Fakat Şafiî onun saha­sını en alt seviyeyle sınırlamıştır. Şafiî kıyası nassa yaklaştıran pek çok kural koydu. [399] Şafiî'den itibaren reyin ciddi bir şekilde kınanmış olarak betimlenmesi sonucu rey, yerini kıyasa bıraktı ve kıyas akıl yürütmede etkin rol almaya başladı.

Kıyas ilk dönemlerde karışık değil basitti. Büyük öncül ve kü­çük öncül ortak esas sebep düşünceleri henüz ortada yoktu. Kıyas nakilde benzer karar ve kıyas edilebilir durumu içermek­teydi. Şafiî'de olduğu gibi katı ve formal değildi. Aşağıdaki pa­ragraflarda ilk dönem okullarında kıyasın özelliği ve uygulaması ve onun gelişimini gösteren örnekler sunacağız.

Azı dişine yapılan yaralamada Kur'an ve sünnet tarafından konulmuş bir tazminat yoktu. Bir habere göre İbn Abbas'a bu konudan soruldu. Onun cevabı ise şu oldu, parmakların büyük­lüklerinin farklı olmasına rağmen parmakların tazminatının eşit olması durumunda olduğu gibi azı dişi de diğer dişler gibi normal bir diştir.[400] Bu konuda hiç şüphe yok ki; Ibn Abbas kıyas yaptı fakat bu bizim rey olarak isimlendirebileceğimiz doğrudan basit ve doğal bir kıyastı. Sahabenin içtihad yaptığı durumlar üzerinde yapılan bir değerlendirme bizi onların akıl yürütmelerinin formel kıyastan çok rey tarafından karakterize edildiği sonucuna götü­rür.

Suriyeli Evzâî genellikle Peygamber'in bıraktığı emsal (karar)lar veya müslümanların uygulamalarına dayanır. Şüphesiz onun argümanlarında rey kelimesi açıkça zikredilmemiştir. Bununla birlikte onun kendi görüşlerini destekler mahiyette em­sallerin ve Kur'an âyetlerinin seçimi onun kişisel görüş uygula­masını yansıtır. Kıyası çok basit bir formda uygular. Aşağıdaki ör­nek onun karakteristiğini gösterir. Ebû Hanîfe, bir ümmü veled düşman topraklarında İslâm'a girer, sonrada İslâm toprağına gö­çer ve eğer hamile değilse evlenebilir ve onun için iddet konul­mayacağını iddia eder. Ebû Yusuf'a göre Ebû Hanîfe, Peygamber'den bir hadise dayanır. Fakat Evzâî bu konuda on­dan farklı düşünür ve şöyle der: Allah rızası için dinini korumak maksadıyla ülkesini terkeden kadının durumu Peygamber za­manında Mekke'den Medine'ye hicret eden kadınların durumu gibidir. İddiasını da şöyle açıklar: "Kadın muhacirlerin kafir koca­ları Mekke'de kalırken onlar Peygamberle gittiler. Onların id-detierinin sonuna kadar evlenemeyeceklerini söyler. Peygamber müslüman olan kişilere kadınları geri döndürdü ve onların iddetini    geçmiş    addetti. [401] Bu   ve   benzeri   örnekler göstermektedir ki, ilk dönem okullarında kıyas, daha sonra konulduğu şekliyle özel bir sınırlama olmaksızın benzerliğin ortaya konulmasıdır. Bu benzerliklerdeki sınır-çizgi olayları, ilk dönem otoritelerinin akı! yürütmelerinin ana parçasını oluşturdu. Ebû Hanîfe ve Evzâî arasındaki ihtilaflar Ebû Yusuf'un yorumlarıyla birlikte bu tür kıyasın canlı bir resmini verir.

Fıkhî meselelerin hükme bağlanması konusunda Medineliler de kıyası kullanırlar fakat hala bu da katı ve formel bir kıyas de­ğildir. Mesela misal, ke (gibi) ve bimenzile gibi kelimeler genellikle iki paralel arasındaki benzerliği göstermek için kullanılır. Hatta onlar için kıyası uygulamak ve ondan bir kural çıkarmak için kü­çük bir benzerlik yeterlidir. Bu onların sık sık Şafiî tarafından ol­gun ve uygun olmayan kıyas yapmakla suçlanmalarının sebebi­dir. Şurasını da belirtmemiz gerekir ki: Medine çevresinde kıyas, yer yer Iraklıların akıl yürütmesinden farklı bir şekilde ortaya çıkar. Medinelilerin kıyasa karşı tavırlarını göstermek için aşağıda bir kaç problemi tartışacağız.

Hırsızın elinin kesilmesi tartışmasında Mâlik şöyle der: "Birlikte çalışan işçi veya amelelerden biri diğerinin bir eşyasını çalarsa onun eli kesilmez. Bu olay hırsızlıkla paralel değildir fakat zimmet ile benzerdir ve zimmete geçirenin eli kesilmez. Buna ilaveten iki benzer örnek verir. Eğer adam diğerinden bir şey ödünç alır ve onu geri vermezse onun eli kesilmez. O, bu olayın borcunu kendi kusuruyla ödemeyi reddeden borçlunun durumuna teka­bül ettiğini söyler. Borcunu ödemeyi reddeden borçlunun eli ke­silmez. Üçüncü örnek olarak şunu inceler. Eğer bir hırsız evin içinde bir yere eşyaları toplarsa fakat dışarı çıkarmaz 1se bu hırsı­zın eli Medine'nin ittifak edilmiş uygulamasına göre kesilmez. Onun durumu önünde içki bulunduran fakat aslında onu içme­yen kimsenin durumu gibidir. Böyle bir suça bir hadd cezası uy­gulanmaz.[402]

Yukarıda verilen üç örnekten Medinelilerin kıyasa karşı yak­laşımları anlaşılmaktadır. Şurası önemle belirtilmeli ki; hırsızın eli­nin kesilmesi Kur'an tarafından konulmuş bir cezadır. Fakat Mâlik pek çok durumda kıyasa dayanarak bu cezayı ta'dil etmiştir. Üstelik, Mâlik'in yukarıdaki örneklerde uyguladığı kıyas tam ve ol­gun değil ayrıca ciddi itirazlara da maruz kalabilecek türdendir. Kendi görüşünü desteklemek için sunduğu benzerleri de tartış­maya açıktır. Diğer bazı olaylarda da Şafiî, Medine kıyasını eleş­tirir. Bunları Sekizinci Bölümde inceleyeceğiz.

Medinelilere göre hadd (ceza) uygulanabilmesi için çalınan eşyanın değeri en az çeyrek dinar olmalıdır. Bu bir kadının meh-rinin minimum miktarının esasını teşkil eder. Mâlik der ki: "Ben bir kadının, çeyrek dinardan daha az bir mehirle evlenmesini kabul etmiyorum (le era) ve bu miktar da elin kesilebileceği en alt de­ğerdir. [403]Bu da göstermektedir ki, Medinelİler'e göre mehrin en alt miktarı kıyasa dayandırılmıştır. Bu bir kıyas problemi olmasına rağmen Mâlik, hâlâ kıyas yerine rey terimini kullanır. Bu da Medinelilerin akıl yürütmelerindeki kıyasın esasının rey olduğunu gösterir. İlk dönem Medinelilerinin mehir için belirli bir miktar tespit etmediklerini belirtelim. Bu sebeple Şafiî, Mâlik'i bu konuda, kıyasın uygunsuzluğu ve Ebû Hanîfe'den etkilenmekle suçlar. [404]

Iraklılarda kıyas, reyin daha sistematik bir türü olarak görü­nür. Şüphesiz bu daha sistematik fakat Şafiî'deki gibi çok formel ve katı değildi. Medineliler ile Iraklıların kıyası arasındaki fark Medinelilerin daha çok genellikle ittifak edilmiş uygulamaya vurgu yapmaları Iraklıların ise daha çok mantıki uygunluk arama­larıdır. Iraklılar, sahasının sınırlı olması hasebiyle kıyastaki uygun­suzluğu ortadan kaldırmak için istihsân olarak bilinen reye ben-

zeyen bir başka rnetod icad ettiler. Bu mesele hakkında daha sonra konuşacağız.

Şüphesiz Iraklılar pek çok meseleyi kıyasa dayanarak araş­tırdılar. Önemle belirtmek gerekir ki, onların akıl yürütmelerinde kendiliğinden sıkça görülen bu terim teknik anlamından daha genel bir anlam ifade eder. O, aklî sebep ve hukukî kural anla­mına gelir. Şeybânî çalışmalarında sıklıkla "biz kıyası terkeder, is-tihsânı takip ederiz" veya "kıyası şöyle olacaktı, fakat biz ona uymuyoruz." der.[405] Şimdi bu hususu vuzuha kavuşturmak için bir örnek verelim. Tartışma konusu, bir eşya satıldıktan sonra ku­surlu çıkar ve alıcı tarafından da kullanılmış olursa, satıcıya geri iade edebilir mi yoksa onun tarafından kusuru tazmin mi edilir? Şeybânî şu görüştedir: eğer eşya rehin edilmiş veya alıcı tarafın­dan birine hibe edilmiş veya satılanın cariye olması halinde alıcı­nın onunla cinsel ilişkiye girmesi veya onu öpmesi bütün bu tavırlar kıyasa göre alıcının rızasını gösterir. Dolayısıyla satın alınan köle veya eşya satıcıya kusur iddiasıyla iade edilemez. [406]Bu örnekten de açıkça görülüyor ki kıyas açık bir biçimde içinde makıs aleyh {asıl dayanak) bulunduran teknik bir kıyastan ziyade, basit olarak genel akli sebep anlamına gelir.

Iraklıların kıyası üzerine birkaç örnek daha verelim. Şeybânî selem (ödemesi peşin yapılan) akdinde satıcı ve alıcı tarih tesbiti konusunda anlaşmazlığa düşerlerse -birisi tarihin tesbit edildi­ğini iddia eder diğeri de bunu reddederse- tarihin tayin edildiğini iddia eden tarafın iddiası (istihsâna dayanarak) kabul edilecektir, çünkü reddeden taraf akdin geçersizliğini amaçlamaktadır. Fakat kıyasa göre (kural), reddeden tarafın iddiası kabul edilecek ve akid, batıl (geçersiz) olarak kabul edilecektir, (çünkü tarih tespiti yapılmadan selem akdi olmaz.) [407]

Eğer bir kimse iki elbiseyi, ikisinden birisini 10 dirheme satın almak maksadıyla tercih hakkının olduğunu söyleyerek alırsa onlardan birini 10 dirhem karşılığında sahip olacaktır. Eğer onlar­dan birisi alıcı veya bir başkası sebebiyle kaybolur ve kusura uğ­rarsa, alıcı kaybolmuş veya kusurlu olanı zaten almış kabul edile­cek diğerini de iade edecektir. Her ikisinin de kaybolması ha­linde, ikisinin fiyatlarının yarısını öder. Şeybânî kıyasa göre böyle bir alış-verişin batıl olduğunu, çünkü o bilinmeyen ve tayin edil­memiş (yani tesbit edilmemiş) bir şeyi almıştır der. Fakat sadece iki veya üç parça elbise olması ve alıcının sahip olması (zimmeti­ne geçmesi) ve birini seçmesi şartıyla istihsâna dayanarak böyle bir akdi geçerli sayar.[408]

Şeybânî, anlaşmalı gayr-i müslimlerin (Ehlü'z-Zimme) içki ve domuz satışını geçerli sayar. Çünkü bunlar onlara göre değeri olan şeylerdir. Bu olayda, konuyla alakalı olarak Ömer'in bir uy­gulaması kendisine aktarıldığı için kıyası terk edip istihsânı uygu­ladığını belirtir. [409]Bütün örneklerde kıyas kelimesi akli sebep ge­nel kaide anlamında kullanılmıştır.

Iraklılar'a göre kıyasın mahiyetini göstermek için bir problemi tartışabiliriz. Müzaraa (tartm toprağının kiralanması) onlar ara­sında tartışılmıştır. Müsakata (meyve ağaçlarının kiralanmasına) cevaz verenler müzaraaya da cevaz verirler. Aynı şekilde müsa­kata cevaz vermeyenler müzaraaya da cevaz vermezler. Ibn Ebî Leylâ müsakata cevaz verir ve Peygamberin Hayber Yahudileri ile müsakat anlaşması yapmasına dayanır. Bu mukayeseyi mü­zaraa akdine de şamil kılar. Diğer taraftan Ebû Hanîfe ne müza­raaya ne de müsakata cevaz verir. O Peygamber'den Refî b. Hadîc ve Cabir b. Abdullah tarafından rivayet edilen ve bu tür akitleri yasaklayan hadislere dayanır. Ebû Yusuf kıyasa dayana­rak müzaraayı geçerli sayar. Ona göre müzaraa, mudarebeyle

 (yönetime katılmayan ortaklık) aynıdır. Mudarebede kâr olayı ve miktarı tespit edilmemiştir. Aynı durumun müzaraa için de geçerli olduğunu söyler. O, Peygamber'in Yahudilerle yaptığı müsakat akdiyle ilgili hadisi takip eder. O, müsakat konusundaki ha­dislerin, karşı hadislerden daha sağlam, sayıca daha fazla ve daha benzer olduğuna inanır. Şu söylenebilir; Ebû Yusuf'a göre müzaraa analojik bir genişlemeyle mudarebe üzerine temellendirilmiş ve mudarebe de zaten Peygamber'in müsakat akdinden analojik bir istidlaldir. Böylece müzaraa iki kıyası içerir ve bir başka kıyasın sonucu üzerine kıyastır.[410] Irak okulunda var olan bu tür kıyas örneği reyin özgür fakat sistematik bir tavırla kulla­nılma olayını aksettirir. Bunun yanında kıyas için emsalin temel esas şart olmadığını genel akli argumantasyonların yeterli oldu­ğunu da gösterir.

Bazen Şafiî'nin eleştirileri karşısında Iraklıların kıyasının çok zayıf ve mantık dışı olduğunu görürüz. Bir habere göre Ebû Hanîfe, kadın mürtedin öldürülmeyeceği fikrindedir. O, Peygam­ber'in düşman topraklarında kadınların öldürülmesini yasakladı­ğını ileri sürer. Şafiî bu analojiyi eleştirerek, düşman toprakla­rında bir kadının öldürülmesi ile kadın mürtedin öldürülmesi ben­zer değildir der. Ayrıca ilaveten şöyle der: "Peygamber düşman topraklarında yaşlı ve hizmetçi (ecir) olanların da öldürülmesini yasakladı. Benzer şekilde Ebû Bekir de savaşta rahiplerin öldü­rülmesini yasakladı. Bu halde eğer bu insanlar mürted olurlarsa öldürülmeyecek mi?" diye sorar. Tekrar şunları söyler: "Nasıl bir kadın zina ve kati olaylarında öldürülüyorlarsa aynı şekilde irtidat durumunda da öldürülürler. [411]Bu meselede Ebû Hanîfe'nin kı­yası makul değil ve Şafiî'nin ona karşı itirazları güçlüdür.

Iraklılar hadise karşı eleştirel tavırlarına rağmen yer yer akla ve genel prensiplere aykırı hadisleri kabul ederler. Şafiî'nin Iraklı bir muhalifi, bağlayıcı bir haber {haber-i lazım) karşısında kıyas geçerli değildir der. [412]Iraklılara göre namazda kahkaha ile güle­nin hem namazı hem de abdesti ikisi birden bozulur. Medineliler ise sadece namazın bozulacağını abdestin bozulmayacağı görü­şündedirler. Şeybânî bu bağlamda, mevzubahis konu hakkında hadisler (âsâr) olmasaydı, kıyas Medinelilerin görüşünü gerektir­mekteydi der. Fakat şunu ilave eder. Hadisin (asar) olması du­rumunda analojinin genişletilmesi söz konusu olmaz ve ha­dislere bağlılık gösterilmelidir. [413] Bu örnekte Medineliler kendile­rini hadislere bağlılığı vurgulayan Şafiî ile aynı seviyede olan Iraklılar'dan daha akli ve eleştirel olarak sunarlar. Bu noktada bizim işaret etmek istediğimiz husus Şeybânî'nin kıyas kullanı­mıdır. Kıyas teknik anlamda kullanılmamıştır fakat genel olarak akıl anlamında olmalıdır.

Iraklılar da Medineliler gibi kendi argümanlarında görüşlerini desteklemek için benzer ve yakın olaylar gösterirler. Onların yazı­larında sıkça geçen "ele tera" ve "eraeyte[414] ifadeleri bu duruma işaret eder. Bu da kıyasın daha geniş anlamda kullanılmasıdır. Bu aynı zamanda kıyasın, reyin az veya çok sistematik kullanımı olduğunu gösterir. Irak hukuku Medinelilerinkinden daha hüma­nist görünmektedir. Bir hırsızın el ve ayaklarının kesilmesi hususu bu durumu resmeden en iyi örnektir. Bu cezanın detaylarını ve­relim. Iraklılara göre, sol eli felçli olan bir kimsenin elsiz bir şekilde kalmaması için sağ eli kesilmez. Sağ ayağı felçli olan bir kimse­nin aynı taraftan hem elsiz hem ayaksız kalmaması için sağ eli kesilmez. Eğer sağ ayağı sağlam, sol ayağı felçli ise sağ eli kesi­lir. Tekrar yapacak olursa tövbe edinceye kadar hapsolunur. Eğer bir kimse dört sefer hırsızlık suçunu işlerse Iraklılara göre bu sebeple onun her iki et ve ayakları kesilmez. İlk önce sadece sağ eli kesilir, ikinci defasında sol ayak kesilir, üçüncü defasında da hapsolunur. Ebû Yusuf burada sebep olarak şunu zikreder; onun insani ihtiyaçlarını yerine getirebilmesi için bir el ve ayak bı­rakılmalıdır.[415] Fakat Medineliler de bu tür hümanist bir yaklaşım mevcut değildir. Eğer bir kimse dört defa hırsızlık suçu işlerse her seferinde birini keserek onun iki eli ve iki ayağı kesilir. Eğer be­şinci kez tekrar ederse hapsolunur. Yine onlara göre sağ eli ol­mayan birinin sol eli kesilecektir. [416]İlk dönem okullarındaki kıyas doktrininin buradaki izahında bu dönemde kıyasın gelişme ha­linde olduğu sonucunu çıkarabiliriz. Kıyas genellikle benzer, em­sal ve sebep anlamlarında kullanılmış ve illet konsepti, sonraki fakihler için olduğundan daha genişti. Bu onların çalışmalarında "illet" terimini görmememizin nedenidir. Kıyasın bu basit ve geniş sahasına işaret etmek için "bi menzile" ve "misal" veya "mesel" kelimeleri kullanılırdı. Bu basit şekildeki kıyas yerine zamanla Şafiî dönemindeki titiz mantıksal kıyasa bıraktı. Şafiî'nin bir mu­halifi şöyle der: "Diğerinin kaynağı kökü ve uygulaması baştan sona kadar (asılla) benzer olmadığı sürece bir olay diğerine anolojik olarak genişletilmemelidir ki, benzetilen asıl olanın terim­lerine tamamıyla dahil edilebilsin".[417]

III. İstihsan

İlk dönemde rey istihsân olarak farklı bir şekilde ortaya çıkar. Bu kamu yararı, hakkaniyet veya adalet lehine zahir (açık) ve sert kıyası terk ederek kişisel görüşün uygulanmasının yegane metodudur. İstihsân analojik akıl yürütmeden ziyade tam kıyasa dayanan bir karar veya belli bir durumda yerleşik kaideden "sebepsiz ayrılıktır". Bir hukukçu bazen belirli ciddi mütalaalar için bağlayıcı bir kuraldan ayrılmak zorunda kalabilir. Gerçekte bu bir kuralın nerede uygulanacağı ve nerede terk edileceği hususundaki hukukî dirayetine dayanır. Istihsân arzu ve keyfi görüş değil fakat duruma göre doğru kararı vermenin bir yoludur. Bu Iraklı fakihler tarafından kıyaslarında sıklıkla kullanılmıştır. Kıyası terk ederek içinde bulunulan duruma göre davranmak Iraklı hukukçu­lara has bir metod değildi. Ömer'in içtihad faaliyetleri, örneğin kıt­lık zamanında hırsızların ellerinin kesilmesini durdurmak, üç talak ilanını üçlü talak olarak ilan etmek, ümmü'l-veled'in satışını yasaklamak, belli durumlarda ehl-i kitapla evlenmeyi yasaklamak ve benzeri durumlar istihsâna girer. Bu terim Iraklılardan önce kullanılmamıştır, fakat prensip ve kavram olarak mevcuttu. Ömer'in bu kararlan alırken içinde bulunduğu durum yerleşik kuraldan, kamu yararı veya hakkaniyet veya benzer diğer nedenlerden ötürü sapmadır.

Bu terimi ilk kimin tanıttığı tartışmalıdır. Goldziher, Ebû Hanîfe'nin onu ilk kullanan fakih olduğu görüşündedir. Prof. Schacht'a göre Ebû Hanîfe'den önce bile istihsâna benzer bir metod ve kavram mevcuttu. Prof. Schacht bunu göstermek için ikinci dereceden deliller getirir. Fakat kendisi terimin İlk defa Ebû Yusuf tarafından tanıtıldığını iddia eder.[418] Ebû Hanîfe'nin fıkıh üzerinde kendi çalışması mevcut olmadığı için bu konuda yorum yapmak zordur. Fakat Şeybânî birçok olayda istihsânı Ebû Hanîfe'ye atfeder. [419]Bu yüzden bu terimi ilk defa Ebû Hanîfe'­nin kullandığına inanılagelmektedir. Bizim tahminimize göre Ebû Yusuf bu terimi Ebû Hanîfe'den almıştır. Schacht'ın söylediği gibi Ebû Yusuf bu kavramı ilk kullanan kişi değildir.

Iraklılar genellikle istihsân prensibini uygulama nedenlerini vermezler. Bundan dolayı, birisi onların yerleşik kuraldan ayrılma-larındaki kesin sebepleri ve genişlemenin tabiatını bilemez. Onların istihsân kaynak-materyali üzerinde yapılan bir keşif, on­ların kıyası, kamu yararının yanında belirli bir hadis veya bölgelerinde geçerli bir adet lehine de terkettiklerini gösterir. Bu, onların kıyasa nazaran hadise hadis olduğu için veya adet olduğu için öncelik verdikleri anlamına gelmez, sadece belirli bir hadis veya belirli bir adet kamu yararı noktasında kıyastan daha öndedir. Biz bunu, hukuktaki çalışmasına ve mahiyetine ışık tutacak şekilde Irak istihsân örnekleriyle izah edeceğiz.

Eğer imam (siyasi otorite) veya yönetici bir kimsenin hırsızlık yaptığına, zina yaptığına ve içki içtiğine şahid olursa, hukuken geçerli delillerle ispat olunmadıkça, kendi kişisel bilgisine daya­narak kişiyi cezalandıramaz. Bu istihsâna dayanır. Ayrıca Ebû Bekir ve Ömer'den bir hadis (âsâr) rivayet olunur. Fakat kıyas, o kişinin imamın kişisel bilgilen dayanılarak cezalandırılmasını ge­rektirir. [420]Şurası belirtilmelidir ki; hadis bir tarafa, konu ile alakalı verilen kararın kendisi mantıklıdır. Hukuki delillerin yokluğunda imam, düşmanı olduğunu söyleyip uygun bir suçla itham ederek hükmü infaz edebilir.

Ebû Hanîfe hacc esnasında ışâr (kurban kabilinden olan hayvanların bedenini yarma) adetini uygun görmez, çünkü bu adet, hayvanı vahşice çirkinleştirmektir. [421] Serahsî'nin anlattığına göre Ebû Hanîfe, aslında hadise dayanan iş'ar'a karşı değildi. Fakat bazen delmenin çok şiddetli yapılmasıyla Hicaz'ın sıca­ğında hayvanlar ölüyor ve sinekleri çekiyor ve hayvanlar ciddi problemlere sebep olduğu için bu adete karşıydı. [422] Bu aslında Ebû Hanîfe tarafından yerel adetin hayvanlarda ciddi problem­lere sebebiyet vermelerini göz önüne alarak istihsânı uygulaması örneğidir.

Bir kafir, müslümanların emanı altında İslâm topraklarına gi­rerse bir müslüman da onun eşyasını çalar veya elini keserse

Ebû Yusuf'a göre müslümanın eli kesilmez. Ancak o kıyasa göre onun elinin kesilmesi gerektiğini söyler. Fakat bu konuda bu gö­rüşün sahipleriyle anlaşma için istihsânı uygular.[423] Bu, istihsânın çok doğru görünmediğine dair ilginç bir örnektir. Ebû Yusuf'un kuralı terk etmek için zikrettiği sebep anlaşılır değildir. Kanaatimizce Ebû Yusuf'un buradaki niyeti, yabancıların islâm topraklarına girme konusunda onların cesaretini kırmak ve böy­lece toplumu yabancı etkilerden uzak tutmak olabilir.

Iraklılar yer yer bir kelimenin sıkı l'ıteral anlamına kıyas terimini uygularlar ve onu geniş anlamıyla aldıkları zaman istihsân olarak isimlendirirler. İstihsânın bu tür kullanımı aşağıdaki örneklerde açıktır. Belirli bir kasaba veya kale sakinleri, kale veya kasaba anlaşmanın içinde olmak üzere müslümanlardan eman isterlerse kıyasa göre sadece kale veya kasabaya eman verilmiş olur, onun içindekilere değil. Fakat Şeybânî istihsâna dayanarak emanı kale veya kasabayla birlikte içindekileri de kapsayacağı görüşündedir, genel adette (örf) kale ve medîne terimleri sadece binaları anlamında değil fakat onun tüm muhteviyatı anlamında­dır. [424]

Bazen kıyas ve istihsânın neticesinin hedefi maddi bakış açısıyla aynı olabilmektedir fakat istihsâna dayanarak alınan ka­rarlar kıyasa dayanarak geçersiz olarak ilan edilmiş bazı şeyleri geçerli saymak içindir. Bir örnek verelim. Selem akdinde alıcı, sa­tın alınan malların şart koşulan zamanda alıcının evine satıcı ta­rafından teslimini şart koşarsa, bu tür bir işlem kıyas ve bütün şartlı satışları yasaklayan bir hadise göre de geçersiz olur. Fakat Şeybânî istihsâna dayanarak bu tür bir selem işlemini geçerli sa­yar. Hatta o, açık bir şart olmasa bile, satıcının eşyaları alıcının evine tesliminin umulan bir şey olduğunu ileri sürer. Bu sebeple şart mevcut işleme, nasıl olsa her halükârda satıcı, eşyaları alıcının evine teslim edecek olduğu için koşulsuz bir satışa tabii ola­rak uygulanacak olan bir şeyden fazlasını ilave etmemiş olur der. Bundan dolayı Şeybânî şartsız satışa kıyası, şartlı satışı da istih­sânı uygular. Şartlı satışa istihsânın uygulamasının sebebi, eğer kıyası uygulayacak olursa tüm işlemin batıl sayılması gerekecek olması görünmektedir.[425]

Müslümanlar, kafirlerin bir içki mahzenine veya kalelerine hücum ederler ve onlardan bazıları da içerden kaleyi açma şar­tıyla ailelerinin ve eşyalarını korunmalarını isterlerse, bu insanlara açıkça kendileri için güvenlik garantisi istememiş olsalar da ken­dilerine de güvenlik verilir. İçki mahzeninde oturan kimseler dışarı çıkınca kendilerine güvenlik sözü verilen kimseler en iyi eşyalara ve değerli (maharetli) köleleri işaret ederek bunlar, şunlar bizim­dir deseler, adil müslümanların delil ortaya koymaları dışında kı­yasa (kural) göre onların sözleri kabul edilmez. Fakat Şeybânî bu konuda kıyasın tatbik edilebilir olmadığını ilave eder. Çünkü onlar içki mahzeninin kapısını açmadan önce onların ifadeleri hakkında şahitlik yapacak adil müslüman şahitler bulamazlar. Ardından da erkek olmak şartından, zaruri durumlarda yani er­keklerin doğru bilgi temin edemediği zaman vazgeçilir. Aynı şe­kilde zaruret sebebiyle mevcut durumda da genel şahitlik kuralı askıya alınacaktır. Bu sebeple istihsân prensibi uygulanmalıdır. Buna dayanarak kölelerin de kendilerinin ait olduklarını iddia et­tikleri ailelere aidiyeti konusunda onların şahitlikleri kabul edilir ve onlara da diğerleriyle birlikte güvenlik sağlanır. [426]Bu örnek gös­termektedir ki; esas niteliğindeki kurallardan bile zarurete dayalı olarak özel durumlarda vazgeçİlebilmektedir.

Bunlar Iraklıların yapmış oldukları pek çok istihsândan bir kaçıdır. Bu örnekler Iraklıların hukukî yetkinlik ve hünerlerini gös­terir. İstihsânın farklı vesilelerle onlar tarafından kullanılmasından anladığımız, aslında istihsân durum ve şartların gereğini anlama yöntemidir, ve kıyas da yerleşik kuralın adıdır.

İstihsân kullanımı sadece Iraklılara has değildir, onun izlerini Medinelilerin akıl yürütme (muhakeme)lerinde de görüyoruz. Onun üniversel bir şekilde kullanımının sebebi ilk dönem okulları tarafından kişisel görüşün sıkça uygulanmasıdır. Mâlik, Muvatta' da istihsân terimini kullanmaz, fakat onun yer yer kullandığı bazı ifadelerden istihsân kavramının orada mevcut olduğunu görülür. Örneğin o, Medineli iki fakihin görüşünü aktarır. Eğer bir dulun bekleme süresinde (iddet) gözünde ağrı olursa göz damlası kul­lanabilir veya parfüm içeren bir ilaçla tedavi olabilir (bu normal olarak bir dulun iddetinde yasak olan bir şeydir). Sonuç olarak şöyle der: "ihtiyaç halinde Allah dini kolaylaştırır. [427]Bu, şu an­lama gelir: İhtiyaç halinde kuralın istisnasını ortaya koyarak ko­laylık ve hafiflik için bağlayıcı kuraldan ayrılınabilir. İşte bu ne­denle Mâlik'in yaşlı ve zayıf bir adamın ramazan orucu keffareti meselesinde fakiri doyurmanın zorunluluk olmadığı şeklinde dü­şünmesinin sebebidir. O şöyle der: "Onun, bunu yapabilecek gücü varsa yoksulları doyurması", "bana daha hoş gelmektedir, (ehabbu ileyye). [428] Iraklılar tarafından kullanılan ehabbu ileyye (bana göre daha kabul edilebilir) ve estahsinu {ben tercih ede­rim) ifadeleri arasında ciddi bir fark olmadığı görülmektedir. Bu sebeple şöyle bir sonuca varırız: Aynı "tercih etme (öncelik)" me­todu ilk dönem okulları hukukuna da sokulmuştu.

Hatta Mâlik'in talebesi olan Ibn Kasım, hocasına istihsân ke­limesini atfeder. Müdevvene'de bu terimi kullandığının rivayet edildiği olaylarla karşılaşırız ve onun akıl yürütmesi Iraklılarınkİne çok benzer görünür, Fakat bu tür olaylar Iraklıların en azından istihsân kullanımı konusunda Medineliler üzerindeki etkisini yan­sıtır. Sahnun, Ibn Kasım'a bir adamı hamile bir kadının karnına

vurur ve düşük yapmasına sebebiyet verirse üzerine keffaret ge­rekir mi diye sorar. Ibn Kasım Mâlik'in şöyle dediğini haber verir; keffaret, hata ile öldüren özgür adama gerekir. Fakat düşük do­rumunda da suça keffaret uygulamayı tercih ettiği (estahsinu) haber verilir. [429] Biz Medine'deki istihsân konseptinin Iraklılardan alındığına inanmıyoruz. Çünkü daha önce de belirttiğimiz üzere Medine'de rey kullanımı Irak'takinden daha az değildi.

Evzâî'nin çalışmalarında istihsân terimine veya kuraldan zi­yade kamu yararını "tercih etme"ye rastlamıyoruz. Üstelik onun hukuka sıkı bağlılığı Iraklılar tarafından istihsâna dayanarak eleş­tirilmiştir. Aşağıdaki örnek bu noktaya bir ışık tutacaktır. Tartışma konusu olay, müslümanlar, kafirlerin kalesine, kafirlerin duvarla­rının önlerine müslümanları ve çocukları koyarak kendilerine siper etmeleri durumunda saldırabilirler mı? Ebû Hanîfe çocuklara değil gayr-i müslimlere nişan alarak saldırabilirler görüşündedir. Evzâî onlara ok atılamayacağını söyler. Fakat gayr-i müslimlerin dışarı çıkması halinde ona saldırılabilir der. Kur'an'ın 48:25 âye­tine dayanarak şu soruyu sorar: Müslümanlar kafirleri görmeden nasıl onlara saldırabilir? Ebû Yusuf, hocasını savunur veya Evzâî'yi âyeti yanlış tatbik etmekle suçlar. Bunun ötesinde bir emsal de gösterir. Peygamber savaşta kadın ve çocukların öldü­rülmesini yasakladı, fakat o İçerisinde kadın çocuk ve yaşlıların da bulunduğu Taif, Hayber, Benî Kurayza ve Benî Nadir belde­lerine saldırdı. [430] Şüphesiz burada Ebû Yusuf kıyasa dayanarak Evzâî'nin iddialarına itiraz eder. Fakat benzer (olay) mevzubahis noktayla tam anlamıyla örtüşmüyor. Bununla birlikte, bunun is­tihsân olayı olduğunu kıyas olmadığını düşünüyoruz, çünkü müslüman çocuklar ancak çok ciddi sosyal ve dini yarar duru­munda öldürülebilir. Şunu da belirtelim ki; Evzâî böyle bir yarar türünü göz önüne almaz fakat sadece katı kurala tabi olur. [431]

YEDİNCİ BÖLÜM

İLK DÖNEM OKULLARINDA İCMA

Üçüncü bölümde icma'nın usulde dört delil içindeki yerini, kı­yasla olan ilişkisini ve onun özellikleriyle alakalı bazı problemlere değinmiştik. Bu bölümde daha önce tartışılan noktalarını ve özel­liklede icma'nın daha da detayına inerek icma' konseptini tartışa­cağız. [432]

İcma'nın Tanımı

Esas konuya geçmeden önce klasik icma'teorisini hülasa edelim. Klasik fıkıh literatüründe icma'nın farklı tarifleri vardır. Bir tarif şöyle der: "İcma' İslâm toplumunun dini bir konuda fikir birliği etmesidir". Bir başka tarif de şöyle der: "Icma1, akli veya dini bir problem ortaya çıkmasıyla icma'ya yetkin kimselerin (ehlü'l-icma') ittifak etmesidir". Bir üçüncü tarife göre de şöyledir: "Belirli bir dö­nem fakihlerinin belirli bir konu üzerinde ittifakla fikir birliği etme­leridir. [433]İlk iki tarif hukukçuların kendileri[434] tarafından eleştirilir­ken üçüncüsü standart tarif olarak kabul olunagelmiştir. Şüphesiz bu tarif fakihler tarafından üzerinde anlaşılmış teorik bir tariftir. Şu kadarını söylemeliyiz ki bu tarif icma'nın gerçek tarihi sürecini vermez. Bu tarif, ittifakla icma'yı teşkil ettikleri farzolunan çağdaki bir fakihin dahi farklı görüşte olmasına müsaade etmez. Bunun sebebi de klasik icma' teorisine göre "fikir birliği edilen" hükme karşı içtihad ve re'ye yetkin birinin muhalefeti olması d rumunda icma' tamamlanmış olmaz. [435]Hatta "total (bütün) icma'yı desteklemek için şöyle denilir: "icma' akla bağlı değildir fakat o toplumun bir imtiyazı (kerameti) dir. Yanılmazlık bir bütün olarak toplum için geçerlidir, toplumun çoğunluğu için değil. [436]Burada şöyle bir soru akla gelir: Detay noktalarda total icma' mümkün müdür? Temel hususlar bir yana, üzerinde icma' hasıl olduğu söylenen pek çok noktada fakihler arasında hala ihtilaf­ların olduğunu görüyoruz. Bu da göstermektedir ki ya klasik icma' tarifinde bir hata vardır yahut icma' yalnızca teorik bir konseptir.

Zahirîler ve Ahmed b. Hanbel'e göre icma', sadece saha­benin ittifakıdır. Mâlik yalnızca Medinelilerin amelini geçerli sayar. Şiiler de sadece Peygamber'in aile fertlerinin ittifakını geçerli sa­yarlar. [437] Icma'nın mahiyeti hakkındaki farklı görüşler klasik icma' tarifinde iddia edildiği gibi "bütün {total)" değildir. Goldziher icma'nın sahasının çok geniş olduğunu ve dar bir şekilde tanım­lanıp sınırlandırılamayacağını söyler. Devamla şöyle der: fakihler bir çok icma' tarifi yapmışlardır, ancak total icma' özellikle inançla alakalı konularda görüş ayrılığının olmaması imkansız gibidir, çünkü bir grubun söylediğini diğer grup kabul etmemektedir. [438]

İcma'nın Oluşumu

Aslında icma' islâm Tarihinde, toplumun çoğunluğunun gö­rüşünün tedricen şekillenmesiyle problemlerin çözümünde doğal bir süreç olmuştur. Peygamber'in vefatı ve vahyin kesilmesinin ardından içtihadın yanılabilirliğini kontrol ihtiyacı doğdu. Öyle görünüyor ki icma', sonraları Kur'an âyetleriyle ve Peygamber ha-disleriyle teyit edilen sosyo-politik bir gereklilik olarak yaygın hale geldi. Peygamber döneminde icma'nın bu şekliyle mevcut oldu­ğunu düşünmüyoruz. Çünkü o dönemde ortaya çıkan problem­ler hakkında son söz, vahiy ve Peygamber'in ifadesiydi. Bu se­beple müslümanların yeni yeni problemlerle karşı karşıya kalma-larıyla birlikte icma'nın ortaya çıkışı tabii görünmektedir. Daha sonraları onların kişisel görüşlerine dayanarak vermiş oldukları kararların güvenilirliğini sağlama ihtiyacı duyulmuş olmalıdır, Peygamber'in vefatının ardından icma'nın ilk örneği Sakife b. Saide olayıdır. Bu toplantıda Ömer'in, Ebû Bekir'in halife olarak seçilmesi konusundaki görüşü oradaki müslümanlar tarafından kabul edildi ve sonra toplum tarafından da tanındı. Şüphesiz onun ifadelerinde bu düşünce vardır. Fakat buna rağmen bu olayın icma' konseptine teknik bir temel ve formulasyon oluştur­duğu söylenemez. Ortaya çıkan bir çok problemlere müslüman­ların buldukları çözüm yolları ümmetin zimmi onayı tarafından rey esasına dayanılarak garanti edilmiştir. Bir çok fıkhî konularda sahabenin şahsi görüşleri ve özellikle de Ömer'in görüşleri daha sonraları sahabenin icma'sı olarak kabul edilmiştir. Böylelikle icma' bireylerin kişisel hükümleriyle (veya içtihad) başlar ve uzun vadede toplum tarafından belirli bir görüşün kabulüyle evrensel­liğe ulaşır. İcma' ümmet üzerine dayatılmamış tersine kendiliğin­den ortaya çıkmıştır.[439]

İcma'ya Delil Olarak Sunulan Âyet ve Hadislerin İncelenmesi

Sonraki hukukçular icma'nın meşruiyyetini KuKan'ın 3:103 ve 4:115. âyetlerine ve gelecek bölümde tartışacak olduğumuz bir çok hadise dayandırdılar. İcma'nın delili olarak sunulan bu âyet­lerin müslümanların genel durumlarına ve birliklerine işaret etti­ğini belirtmemiz gerekir. Yani, hukukla alakalı değildir, özellikle de teknik anlamda müslümanların ittifaklarına işaret ettiğini söy­leyemeyiz. Zaten bu âyetler Peygamber ve onun ashabı tarafından da icma'ya işaret eden âyetler olarak anlaşılmadı. Sadece alimler icma' teorisini desteklemek için bir gayret içerisine girince onun meşruiyyeti bu âyetler tarafından sağlanmaya çalışıldı. İcma' hakkında olduğu söylenen hadislere gelince onların en önemlisi, "Ümmetim hata üzere ittifak etmez[440] hadisidir. Hadis bazı batılı araştırmacılar tarafından icma' lehinde söylenmiş uy­durma bir hadis olarak kabul edilmiştir. [441] Şu kadarını söylemek gerekir ki bu bağlamda aktarılan hadisler her ne kadar hukukçu­lar tarafından icma'yı delillendirmek için yorumlansalar da genel mahiyettedirler. Hatta Peygamberin bu sözleri özel bir bağlamda belirli bir vesileyle söylenmiş olması daha muhtemeldir ve hukuk­çular tarafından yorumlanandan daha genel şeyleri kastetmiş olabilir. Fakihlerin icma'yı bu hadise dayanarak demlendirmeleri bu hadisin uydurma olduğunu göstermez. Ayrıca hukukçular icma'yı doğrulamak için sadece hadislere dayanmadılar. Kur'an'dan da âyetler ileri sürdüler. Elbette Kur'an âyetleri uydu­rulmuş olamaz. Ancak onların tefsir veya tatbikinin yanlış oldu­ğunu belirterek tenkit edebiliriz. Aynı durum hadis için de geçer­lidir, her zaman uydurulmuş olamaz, fakat yanlış yorum veya uy­gulamaya sevk edilmiş olabilir. Bu sebeple mevzubahis hadis gerçek olabilir fakat sübjektif bir şekilde uygulanmış olabilir. Şah Veliyyullah Dehlevî bu hadisi farklı bir biçimde yorumlar. Peygamber toplumda daima kendi görevlerinin yerine getirecek (hakikati arayacak) insanlar olacağını yani hiçbir zaman toplu­mun tamamının hata içerisinde olamayacağını kastetmiş olabilir. Ayrıca Peygamber'in bu hadisle icma'yı kastetmediğini söyler. [442]Tartışma konusu hadis bir başka açıdan da eleştirilebilir. Hicretin ikinci yüzyılında Şafiî icma'ya delil olarak Peygamberden birkaç hadis aktarır. Fakat bu hadisten bahsetmez. O sadece şunu söyler: "Biz biliyoruz ki insanlar ne Peygamber sünnetine aykırı bir şey üzerine ne de hata üzerine birleşmezler.[443] Mevzubahis hadisin Şafiî'nin zihninde olduğunu ve bu ifadeyle ona işaret ettiğini söylemekte güçtür. Fakat Şafiî bu hadisi bilmiş olsaydı diğerleriyle birlikte bunu da aktarırdı. Bu durum mezkur hadisin Şafiî öncesi dönemde olmadığını ve fakat muhtemelen bu sözün daha sonraları hadis formunda ortaya çıktığını gösterir. Şu da söylenebilir; bir hadisin Şafiî tarafından bilinmemiş olması onun uydurma olduğunu göstermez. Şafiî çalışmalarında hiçbir zaman bütün hadisleri bildiğini ve hiçbir hadisin bilgisi dışında olmadığını iddia etmemiştir. Gerçek olan şu ki, bu hadisin onun döneminde icma'ya dayanak olarak zikredilmediğidir veya hadis Şafiî döneminde mevcut olup ancak daha sonraları farklı yorum­lanmış olabilir. Genel anlamda ümmetin yanılmazlığı konusunda şu belirtilmelidir ki; bunda (toplumun hata üzerine ittifak etmeye­ceği) geçmişte hiçbir toplumun tamamının bir hata üzerine ittifak etmiş bulunmaması gibi açık sebepten dolayı şüphe yoktur. Eğer bunun yanlışlığı ispatlanacak olursa toplum yok olmaya yüz tut­muştur. Çünkü, toplumun tamamı bir hata (dalal) üzerinde ittifak ederse toplumda doğruluk ve hakikat kalmayacaktır. Müslüman­ların geçmişte pek çok karanlık dönemler geçirdiği doğrudur. Fa­kat bu doğru bir bütün olarak ümmetin doğruluğunu ortadan kal­dırmaz. Müslümanlardan bir grup veya bazı şahıslar doğru yolda olduğu sürece bütün bir toplumun hata üzere ittifak ettiği söyle­nemez. Mevzubahis hadis şimdiye kadar doğru olarak gelmiş bir öngörü olarak kabul edilebilir. [444]

İcma'nm  Roma  Hukukundan  İktibas  Edildiği İddiasının Tenkidi

Prof. Schacht, alimlerin fikir birliği konseptinin Roma huku­kunda İmparator Severus (193-211) tarafından beyan edilmiş bir kural olan opinio prudentium (yani bilge görüşü) ile örtüştüğünü iddia eder. Schacht, Goldziher'in bunu Roma hukukunun Muhammed hukukuna bir etkisi olarak gördüğünü aktarır. [445]Kanaatimizce bu görüş kabul edilebilir değildir. Şunu belirtmeliyiz ki İslâm'da alimlerin icma'sının Roma Hukukundaki opinio pru­dentium ile bir alakası yoktur. Ayrıca bunlar pek çok açıdan da birbirinden farklıdırlar. İlk olarak İslâm'da İmparator tarafından tanınan"bilgelerin görüşü" şeklinde bir yetki ne topluma ve ne de bilinen başka bir otoriteye böyle bir alimler yetkisi tanınmamıştır. Bir başka deyimle İslâm'da hiyerarşi yoktur. Alimlerin kendileri için icma' hakkının olduğunu iddia ettikleri doğrudur. Fakat bu "dinde derin bilgi (anlayış) sahibi olan bir grup bulunsun" diyen 9:122 âyete dayanmaktadır. İkinci olarak hukuku yorumlamak hakkına sahip her müslüman, hukuku yeniden yorumlamak ve düşünmek hakkına sahiptir. Yine alimler tarafından verilen hükümlerin, İslâm öğretileri ile uygunluk arzetmediğini düşünen birisi bunları eleştirebilir. İslâm'da var olan bütün hukuku yorumlama ve alimlerin fikir birliğini tenkit etme özgürlüğü Roma Hukukunda yoktur. İcma' fikrini daha da netleştirmek için şöyle diyebiliriz; içtihad ve icma' devam eden bir sürecin birbirine bağlı iki aracıdır. İçtihad faaliyeti neticesinde belirli bir konuda bazı kişilerin fikirleri çok uygun görünür ve toplumun tamamı, geneli tarafından kabul edilir, sonuç olarak umumi bir uygulama halini alır. Fakat icma' noktasına ulaşan bu icma' hususunda, eğer gelecekte şartlar gerektirirse yeniden yorumlama ve farklı görüşlerin ortaya çıkmasına müsaade vardır. Böylece İslâm'da icma' devamlı bir süreç ve daimi bir faaliyet halini alır ve şartların değişmesiyle değişir. İslâm'da görüşleri "opinio prudentium" olarak kabul edilen bir şahıs ne geçmişte var olmuştur, ne de şimdi. Çünkü İslâm böyle bir kurum tesis etmemiştir.

İcma' İslâm hukukunun gelişiminde ciddi rol oynamıştır. Fıkhın mevcut hali uzun zaman süren içtihad ve icma' sürecinin sonucudur. Bu süreç hala devam etmektedir ve hala hukuka ila­velerde bulunabilir. Icma'nın ilk üç nesille sınırlı olduğu fikri içti­had kapısının kapandığı dönemde gelişmiş görünmektedir. Bu düşüncenin izleri Şafiî'de görülmekle birlikte o bu konuda çok net değildir. İçtihad ve icma iç içe geçmiş olduğu için öyle görü­nüyor ki hukukun esas yorumunun atlanması ihtimali olduğu zaman icma' geçersiz kabul edildi. Ortaçağ görüşü olan ilk üç dönemden sonra, icma'nm geçersiz olduğu fikri aslında sonra­dan çıkmış bir düşüncedir ve kabul edilemez. Icma'nın esas fonksiyonu belli bir problem konusunda farklı görüşleri tedricen birleştirmek ve kıyasın doğruluğunu tespit etmektir. Diğer önemli fonksiyonlarını da Snouck Hurgronje'nin şu sözleriyle özetleyebi­liriz: "İcma' Kur'an yorumunun doğruluğunu ve güvenilirliğini ve Peygamber sünnetinin sağlam olarak aktarıldığını garanti eder, analoji kullanımı ve sonuçlarını meşrulaştınr. Özetle farklı okulların bilinen ihtilaflarını içererek hukukun bütün detayını kapsar.[446]

İlk Dönem Okullarında İcma'

Şimdi ilk dönem okullarında icma'ya dönelim. Hukuk faaliyet­lerinin sürdüğü değişik bölgelerde pek çok problem hakkındaki ihtilafların bir sonucu olarak bizzat fakihler tarafından bir esas dayanağa ihtiyaç hissedilir oldu. Dördüncü bölümde Ibn Mukaffa'nın, hukukçuların ihtilafları konusundaki hoşnutsuzluğu ve bu nedenle bütün otoritenin halifeye bırakılması arzusunda olduğunu gördük. Ebû Yusuf, Ibn Mukaffa'nin tersine fıkıhtaki rey uygulamasını engellemek istemez, fakat o halifeye belli bir konudaki farklı görüşlerden müslümanların en fazla yararına ola­cağını düşündüğü ve İslâm'a en uygun olarak gördüğü görüşü uygulayabilmesi fikrini ileri sürer. Kitabu'l-Harac adlı eserinin farklı yerlerinde fakihlerin değişik görüşlerini sıralar ve şu ifadeyle biti­rir: "Ey adil lider! Uygun gördüğün ve müslümanlar için daha iyi-olacağını düşündüğün bir görüşü tatbik et, çünkü bu durumda bunu yapmaya müsaade edildin.[447] Ibn Mukaffa ve Ebû Yusuf'un bu önerileri hukuktaki kaosu kaldırmak ve idari erk ta­rafında birliğe ulaştırılması eğilimlerini yansıtır. Bununla birlikte bu sonuca devlet vasıtasıyla ulaşılamadı. Fakat tedrici bir fikir birliği ve müslümanların kendilerinin şahsi görüşlerini tanıma süreciyle ulaşıldı.

Üçüncü bölümde işaret ettiğimiz üzere ilk dönemdeki icma' konsepti Şafiî dönemi ve sonrası gelişen icma'dan tamamıyla farklıdır. Klasik icma' teorisi icma'yı, içtihad-icma' faaliyetinin ya­şayan bir süreci olarak değil biraz formel ve durağan olarak tas­vir eder. İşte bu durum klasik teoriye göre geçmişte oluşan bir icma'nın diğer bir icma' tarafından değiştirilemeyişinin nedeni­dir. [448] İlk dönem icma' fikri yeni ihtiyaçlar için yeni hukuk mey­dana getirmenin ve revizyonun yaşayan bir aracı olarak kıyass-icma' kompleksini kullanan bir ileri görüştü.

Aşağıda, Şafiî dönemi gelişimine kadar, icma'ya karşı ilk dö­nem okullarının tutumlarını gösteren Şafiî muhaliflerinin görüşleri vereceğiz. Şafiî hukuk bilgisi birkaç yola sahiptir der.

1.Geçmiş nesillerin genelinden (âmme) insanların geneli (âmme) tarafından aktarılan bilgiler. Temel görevlerin bilgisi gibi, namaz v.d;

2.Yoruma açık olan ve bu sebeple de ihtilaflı olan Kur'anî emirler. İhtilaf olması halinde insanların fikir birliğinin başka türlü olduğunu bildirmesi dışında onların açıklık (zahir) ve genellik (âmm) olarak yorumlanacaklarını belirtir.

3. Müslümanların üzerinde ittifak ettikleri ve öncekilerinde üzerinde ittifaklarının haber verildiği bilgi. Bu tür bir ittifak Kuran ve sünnete dayanmasa da ona göre ittifak edilen sünnet (es-sünnetü'l-müctema' aleyhi) ile aynı seviyededir. Buna sebep ola­rak şunu ileri sürer: Rey, görüş farklılıklarını ihtiva ettiği için müs­lümanların icma'sı (sadece) reye dayanmaz.
4. Alimlerin icma'sı (icma'u'l-ulema) hata ihtimali olmayan bir şekilde aktarılmadığı sürece tam bir delil (hüccet) olamaz.
5. Ona göre aralarında sıkı bir benzerlik olmadığı sürece iki şey mukayese edilemez.

Devamla şunları söyler: "Meseleler, insanlar onların asılların kaldırılması konusunda ittifak etmedikleri sürece asılları üzere ka­lırlar". O, icma'nın her şeyin üzerinde bir otorite olduğuna inanır. Çünkü onda hata ihtimali yoktur. O insanların icma'sı ile alimlerin icma'sını geçerlilikleri ve ehemmiyetleri hususunda aynı kefeye koyar. Fakat Şafiî ikinciye ciddi itirazlar yönelttiği için onu biraz daha izah eder. Ayrıntılarda âlimlerin icma'sına uyulmalıdır çünkü bu hususta ancak onlar gerekli bilgiye sahiptirler ve bir noktada ittifak etmişlerdir. Onların (âlimler) ittifakı bilmeyenleri için bir hüc­cet teşkil eder. Fakat alimler ihtilaf ederlerse onların görüşleri bağlayıcı bir durum arz etmez.

Şafiî'nin muhalifi tekrar Kıyas-icma1 süreci hakkında konuşur. Görüş farklılıklarının bulunduğu ihtilaflı noktalarda, onların ittifak ettikleri noktalara dayanarak kıyasa müracaat edilir der. O, bu konuda geçmiş nesil alimlerinin icma'sıyla ilgili gerçek bir haberin varolması gerektiğini düşünmez. Yaşamakta olan neslin ittifak etmesi veya etmemesini geçmiş neslin ittifak etmesinin veya et­memesinin bir işareti olarak kabul eder. O sadece üzerinde ittifak edilmiş icma' haberlerine itibar eder.[449]

Şafiî'nin muhalifi icma'nın esası olarak görüşlerinin birer hü­küm olarak kabul edilenlerin kendi bölgesi veya köyünde otorite olarak kabul görmesinin zorunluluğuna işaret eder. Ona göre bütün bölge fakihlerinin ittifak ettikleri dışında hiçbir şey otorite olmaz. Aralarındaki ihtilafa rağmen o aynı fikirde olanların kabu­lüyle üzerinde ittifak edilmiş görüşü kabul eder. "Aynı fikirde olanların kabulüyle" ile bütün icma'yı değil, çoğunluğun görü­şünü kastettiğini açıkça söyler. [450] Sahabe icma'sı konseptinin ilk dönem okulları zamanında zaten gelişmiş olduğunu görürüz. İlk dönem okulları, sahabenin zımmi onayının bulunduğu ve onların arasında ihtilafın olmadığı durumları icma'nın geçerliliği için yeterli delil olarak aldılar. Şafiî muhalifine, sahabenin icma'sıyla bütün sahabeyi {en masse), yani hepsinin aynı şeyi söylediğini, aynı fiili yaptığını mı, yoksa onların çoğunluğunu mu kastettiğini sorar. Muhalifinin cevabı şudur; total icma'yı kastetmediğini ve böyle bir şeyin olmadığını söyler. Fakat belli bir sahabenin Peygamber'-den bir hadis rivayet etmesi ve hiçbirinin buna karşı çıkmaması onların hepsinin rızasına ve onların bu haberi kendilerine aktarıl­dığı şekliyle aynen Peygamber'den geldiği noktasında fikir birliği içinde oldukları anlamına geiir. Buradan, bir hadis hakkında sa­habenin sükûtunun, onların icma'sı olduğu sonucunu çıkarır. Fa­kat Şafiî bu argümanlarla ikna olmaz ve faraziyeye itirazlar serdeder. Bu durum, gerçekten Şafiî tarafından kabul edilmeyen İcma' sükuti (zimmi icma') problemi konusunda bir çelişkidir. [451]Biz bu soruya Şafiî ite alakalı bölümde değineceğiz. Sahabenin icma'sı ilk dört halife zamanı uygulamasını sunar. Bu halifeler, özellikle de Ömer yeni problemler konusunda saha­beyle istişare eder onların kararlarını kamuya açık toplantılarda ilan ederdi. [452] Örneğin Ömer'in sahabeyle hırsızın cezalandırıl­ması konusunda istişare ettiği bildirilir. Habere göre onlar, ilk defa hırsızlık yapanın elinin kesilmesinde tekrar yapması duru­munda ayağının, üçüncü defa yapması halinde de hapsolun-ması konusunda ittifak ettiler{ecmaû). [453] Sahabenin önce ihtilaf edip sonra da bir hüküm üzerinde ittifak ettikleri olaylar da vardır. Örneğin insanlar Peygamber'in vefatının ardından ganimetten (humus) iki pay ayırma hususunda yani Peygamber'in ve onun erkek akrabalarının payı hususunda ihtilaf ettiler. Bazılar Peygamber ve onun erkek akrabalarının payının devlet hazine­sine (beytü'l-mal) verilmesi görüşünü benimsedi. Diğerleri Peygamber'in erkek akrabalarının paylarının yine onlara verilmesi gerektiğini savundular. Bir üçüncü grupta Peygamber'in erkek akrabalarını payının halifenin erkek akrabalarına verilmesi gerek­tiğini ileri sürdüler. Sonunda bu iki hissenin savunma amacıyla (el-kurâ ve's-silah) muhafaza edilmesi konusunda ittifak ettiler (ecmaû). [454]Tahâvî'ye (h. 321) göre bu icma' Ebû Bekir döne­minde hasıl oldu. [455] İlk dört halifenin humusu üçe böldüğü ve Peygamber ile onun erkek akrabalarının payının iskat ettiği ha­ber verilir. Fakat şu olaya da işaret etmeliyiz: Halife Abdülaziz'in Peygamber ve erkek akrabalarının payını Benî Haşim'e verdiği söylenir[456] Sahabenin yerleşik uygulamasının Abdülaziz tarafın­dan ihlal edilmesinin tam sebebini bilmiyoruz. Fakat bu durum şu sonucu ortaya koyar: Birisi akıl yürütmeye (muhakeme) dayana­rak sahabe icma'sından ayrılabilir. Bu örneklerden sahabe icma'sı ile onların sünneti arasında bir farkın olmadığını anlıyoruz. İlk dönem hukukçuları[457] hatta Şafiî tarafından[458]yaygm bir şe­kilde kullanılan medat es-sünne ifadesi gerçek veya farazi olsun sahabenin sünnet unsurunu ihtiva ettiğini düşünüyoruz. Şimdi de ayrı ayrı ilk dönem okullarına göre icma'yı tartışalım. Iraklıların genellikle kendi inanç konularında evrensel icma'ya dayandıkları bilinirler. Fakat konu ile alakalı deliller durumun böyle olmadığını gösterir. Esaslar üzerine olanlar bir yana detay noktalar üzerindeki gerçek icma' Irakta olduğu kadar Suriye'de de iddia edilenin aksine bölgeseldir.[459]

Iraklılara Göre İcma'

Iraklıların çalışmalarında el-emru'l-müctema' aleyhi (üzerinde ittifak edilmiş uygulama) ve aleyhi emru'n-nâs âmmeten (insanların çoğunluğunun uygulaması) ifadelerini görürüz. [460]Bu ifadeler insana bütün toplumun fikir birliğine referans gösterdik­lerini düşündürür. Fakat durum böyle değildir. Çünkü icmanın meydana geldiği konular Iraklılar ve diğer bölgelerin hukukçuları arasında ihtilaflıdır. Bu sebeple onların bütün müsiümanların değil sadece Iraklı fakihlerin fikir birliğine işaret ettiklerini düşünü­yoruz. Iraklılar çoğunlukla kendi fakihlerine dayanır ve diğerlerini eleştirirler. Pek çok konuda Evzai kendi görüşünün kategorik olarak alimlerin fikir birliğine (ehlü'l-ilm) dayandığını iddia eder. Fakat bu  durum  Ebû  Yusuf tarafından  kabul  görmez.O, Evzâî'den alimlerin güvenilir olup olmadıklarını bilmelerini sağla­masını ister. Yer yer onların temel hukuk bilgilerinden dahi şüp­helenir.[461] Bu da Iraklıların kendi icma'larına karşı tutucu tavırla­rını gösterir. Bu nazariye kendi yerel icma'lanndan, ardında şüp­heler uyandıran belirli ifadelerin kullanımıyla teyit edilmiştir. Bu ifadeler; "Bizim alimlerimizin üzerinde ittifak ettikleri budur", "hocalarımızın onun üzerine ittifak ettiklerini gördüm. [462] Şeybânî Muvatta'da her bölümün sonuna doğru şöyle der: "Bu Ebû Hanîfe'nin ve alimlerimizin çoğunluğunun görüşüdür. [463]bu tür ifadeler açıkça Iraklıların yerel icma'sından bahseder.

Önemle belirtmemiz gerekir ki, Suriye'de meşhur olan ve alimlerin üzerinde ittifak ettikleri bir hadis, Irakta şaz hadis olarak kabul edilebilmektedir. Evzâî, Peygamber'in Hayber savaşında öldürülen müslümanlara ganimetten pay verdiğini söyler. [464]Ardından da savaşta ölen veya öldürülen kimseye pay vermek Hulefa-i Raşidînin ittifak ettikleri uygulamalardan olduğunu söy­ler. Fakat Ebû Yusuf bu konuda ondan farklı düşünür ve Hayber savaşında Peygamber'in fiilinin bir istisna olarak tanımlar. [465]Şunu kaydetmek gerekir ki Ebû Yusuf birçok konuda Evzâî tara­fından sunulan delillerin birer istisna olduklarını dolayısıyla ko­nuyla alakalarının olmadığını belirterek onları reddetmiştir. Bununla birlikte Ebû Yusuf insanların çoğunluğunun (el-âmme) bildiği hadislerin kabulü ve şaz hadisler konusunda dikkatli olunması hususunda ısrarcıdır. Bu, Evzâî tarafından sunulan hadislerin şaz hadis olarak kabul edildiği anlamına gelir. [466] Aynı şekilde başka pek çok hadisi şaz oldukları için ihmal eder.[467] Beşinci bölümde Ebû Yusuf'a göre fert (şaz) hadisin manasın­dan bahsetmiştik. Bilinen meşhur hadislere vurgu yapması ha­dislerin evrensel bir şekilde bilinir olduklarını göstermez. Fakat Iraklıların çoğunluğu tarafından kabul edilmiştir. Aksi takdirde Suriyeliler tarafından bilinen hadisleri veya onların üzerinde ittifak ettikleri hadisleri reddetmezdi. Dolayısıyla şöyfe bir sonuç çıkarabiliriz: Iraklıların detaylar üzerindeki icma' konsepti Medineliler'-inki gibi bölgeseldi.

Şeybânî icma' fikrini desteklemek için Peygamber'den şöyle bir hadis nakleder: "Müslümanların iyi gördüğü Allah katında da iyidir, müslümanların kötü gördüğü Allah katında da kötüdür. [468]Önceki anlattıklarımızdan Peygamber zamanında teknik an­lamda bir icma'nın olmadığı görünmektedir. Eğer bu hadis ger­çek ise belirli bir bağlamda özel bazı anlamlan kastetmiş olabilir, icma'yı değil. Çünkü icma' fikri daha sonra gelişti. Ayrıca sonraki hadisçiler arasında mevzubahis hadisin Peygamber sözü mü yoksa Ibn Mes'ûd'un sözü mü olduğu konusunda ihtilaf vardır. Daha sonraları usul kitaplarında bu söz çoğunlukla istihsânı doğ­rulamak için hukukçular tarafından Ibn Mes'ûd'un sözü olarak aktarılır. Muhtemelen hadis Irak icma' fikrinin bir ifadesidir. Bu da gösteriyor ki her ne kadar pratikte daha önceki paragraflarda gösterdiğimiz gibi onların icma'sı evrensel değil yöresel olsa da İraklılar zihinlerinde bir evrensel icma' konseptine sahiptirler. Bu durum Şafiî'nin Iraklılara karşı tartışmalarından da açıkça görü­lebilir. [469]

Medineliler'e Göre İcma'

Medineliler Medine amelini (âmâl) hukukun en üstün kaynağı olarak kabul ettiler. Bu durum Mâlik'in Muvatta adlı eserinde "bizim indimizde ittifak olunan amel" ifadesinden de açığa çıkar. Onun üç çeşit icma'dan bahsettiği görülür.(1) Medine insanının ameli (2) Medineli alimlerin ittifakı (3) Siyasi otoritelerin uygulaması. Aşağıda ilgili örneklerle bu iddiayı destekleyeceğiz.

Mâlik üçte ikisi veya daha fazlası ağaç olan toprağın müsâ-kâtına (meyve ağaçlarının kiralanmasına) müsaade eder. Yine tersi durumda toprağın üçte ikisi boş üçte biri ağaçlı olması ha­linde arazinin kiralanmasını (kirâe'l-ard) geçerli sayar. Bu prensip için sebep olarak şunu ileri sürer; insanlar toprağın bir bölümü boş olduğu zaman müsâkât uyguladılar (emru'n-nâs) ve aynı şekilde ağaç az olduğu zaman da onu kiraladılar. Aynı şekilde Mâlik bir dirheme Kur'an'ın veya gümüşle kaplı bir kılıcın satılma­sını ve altınla süslenmiş bir yüzük veya kolyenin bir dirheme sa­tılmasına da müsaade eder. Bu tür işlemler insanların bunları yaygın bir şekilde uygulamaları sebebiyle izin verildiği belirtilmiş­tir. Ayrıca kendisine bu konuda kesin bir haberin aktarılmadığını söyler. Bu sebeple ona göre ittifak olunmuş uygulama (el-emr), insanların uyguladıkları ve kendileri İçin müsaade ettikleridir.[470] Yine Mâlik tarafından aynı türden olan çoğunlukla insanların icma'sına işaret için kiraz (borç verme) ile alakalı olarak sünnetü'l-müslimin ve kasame[471] (kollektif yemin ve para cezası) işlemiyle alakalı olarak da âmâlu'n-nâs ifadelen kullanılmıştır.

Mâlik pek çok probleme Medine alimlerinin fikir birliğine da­yanarak cevap vermiştir. Elbette Mâlik esasta bazı hadislere veya sahabeden bir hadise dayanmakla birlikte sık sık onların fikir birliğine destekleyici bir delil olarak başvurur. Fakat bazı du­rumlar görüyoruz ki oralarda alimlerin görüşü veya onların fikir birlikleri dışında bir dayanak görünmemektedir. Şevval ayında tu­tulan altı gün oruca hakkında alimlerden veya fakihlerden (ehlü'l-ilm ve'l-fıkıh) bu orucu tutan kimseyi görmediğini ve ilk nesillerden (selef) kendisine bir haberin ulaşmadığını söyler. Hatta daha da ileri giderek alimlerin bu uygulamayı mekruh gördüklerini ve icat (bidat) olmasından korktuklarını söyler.[472] Burada önemle not etmek gerekir ki Mâlik'in bu orucu mekruh sayma konusunda tüm dayanağı Medine alimlerinin ittifakı ve uygulamasıdır.

Şehitlerin cenaze namazlarının kılınması meselesinde kendi­sine alimlerden (ehlü'l-ilm) şehitlerin ne yıkanacağına ne de ce­naze namazlarının kılınacağına dair bir haberin gelmediğini belir­tir. Onlar şehit edildikleri elbiselerle birlikte gömülürler. Ardından bu sünnetin (uygulama) sadece savaş alanında ölen ve ölün­ceye kadar da oradan başka bir yere taşınmayanlar için uygula­nabileceğini söyler. [473]Iraklılar bu hususta Medinelilerden farklı düşünürler. Onlar savaş alanında ölen şehitlerin yıkanmayacak­larını fakat cenaze namazlarının kılınacağı fikrindedirler. İddiaları­nı Peygamberdin Uhud şehitleri hakkındaki uygulamasına dayan­dırırlar. [474] İlginç bir husustur ki Mâlik, Medine alimlerinin ittifakını ve uygulamasını sünnet olarak isimlendirir. Fakat Medinelilerden farklı düşünen Iraklılara göre bu sünnet değildir. Hatta Mâlik alimlerin ittifakına o kadar önem verir ki tek başına Uhud şehitleri emsaline değil yerel ittifaka dayanır. Bu örneklerde sünnet ve yöresel icma' yerellikleriyle tanımlanmıştır. Daha önce, icma'da olduğu gibi sünnette de pek çok farklılıklar olduğuna işaret et­miştik.

Şimdi de Mâlik'e göre icma'nın üçüncü çeşidini tartışalım. Bir çok yerde Mâlik'in şöyle dediğini işitiriz. "İmamlar (eimme) geç­mişte ve hazarda falan falan üzerinde ittifak ettiler". Geçmiş ve hazar kelimeleriyle neyi kastettiğini tam olarak bilmiyoruz. Geç­miş bazen ilk dört halifenin ve sahabenin uygulamasına işaret eder, bazen de Şafiî'ye göre müslümanların[475] onlara bağlılıkları zorunlu olmayan sonraki yöneticilere işaret eder. Ayrıca Mâlik'in pek çok[476]meselede siyasi otoritelerin ittifaklarına dayanarak iddialarda bulunduğunu görürüz. Örneğin kasamede yeminlerin idare edilmesinde şöyle der: Bize göre ittifak olunan uygulama ve kasame konusunda kendilerinden razı olduğum (erdâ) kimse­lerden duyduğum geçmiş ve şimdiki imamların ittifak ettikleri olay, yeminin davacıyla başlamasıdır. [477]Mâlik'in bu ifadesinden ve Şafiî'nin tartışmalarından görünen o ki Medinelilerin İcma'sı za­man zaman Medine'ye atanan fakihler, kadılar ve siyasi otorite­lerin idari uygulamaları tarafından çok ciddi bir biçimde etkilen­miştir. [478]

Medinelilere göre Medine icma'sı ve uygulamalarına daya­nan doktrin, tek bir râvi tarafından aktarılan hadislere dayanan doktrinden daha güvenilir ve sağlamdır. Medineliler daha önce zikrettiğimiz gibi bu prensibe dayanarak pek çok Peygamber hadisini, sahabe ve tabiun görüşünü reddetmiştir. Bu prensip onlar tarafından sıkı bir şekilde takip edildiği için, Medinelilerin ilk dönem imamları (yani Mâlik öncesi nesil) Şafiî tarafından hadisin baş düşmanı olmakla suçlanmıştır. [479] Onlar Peygamber'den sonra eimme (yani ilk dört halife) tarafından uygulanmamış bir Peygamber sünneti olabileceğine İnanmıyorlardı. [480]Bu nedenle

Medine'de uygulanmamış hadisler onlar tarafından kabul gör­medi. Onlar kendi duruşlarını doğrulamak için Ömer'in olaylara Medine sahabesini bir araya toplayarak karar verdiğini ve pek çok konuda onlara danışmasını delil olarak ileri sürerler. Medine demek, genellikle sahabenin (min âmmetihim) ittifakı anlamına gelir.[481] Sünnet bölümünde onların ilk dört halifenin pek çok farklı konuları -kamuya açık olarak kürsüde, hac esnasında, camilerde- tartışması, böylece Medine'de bilginin herkes için açık ve aşikar olduğu konusundaki iddialarını açıklamıştık. [482]Bütün bu argümanlar Şafiî tarafından çürütülmüştür.

Kanaatimizce Medine uygulamasının önceliği fikri Mâlik dö­neminde ortaya çıktı ve daha önce de yok gibi görünmektedir. Bunun nedeni de Mâlik öncesi Said b. el-Müseyyeb, Zührî, Urve ve diğerleri gibi Medine imamlarının farklı görüşlere sahip olmala­rıydı. Medine fıkhî ihtilaflar konusunda diğer bölgelerden farklı değildi. Buradan şu sonuç çıkar: Ciddi anlamda Medine'nin üze­rinde ittifak etmiş olduğu uygulama diye bir şey yoktu. Burada Şafiî şunu belirtir: Medine'de ihtilaflı olan konular diğer yerlerde de ihtilaflı idi. Medine üzerinde ittifak sağlanmış olan şeyler diğer bölgelerde de ittifak sağlanmış şeylerdi. [483] Şafiî'ye göre Medine'­nin her neslinde ihtilaf vardı ve hiçbir zaman tam bir icma' olmadı. O, Medineliler'in bazı hususi hükümlerde (hâssu'l-âhkâm) icma'yı kastetmiş olabileceğini inanır. Fakat sessiz kalarak görüşünü izhar etmeyenlere hiçbir görüşün atfedilemeyeceğini de ilave eder. [484]

Mâlik'in muhaliflerinin, "Medine'nin ittifak edilen uygula­masına karşı getirdikleri eleştirinin en dikkat çeken örneği, da­vacının yemini ile birlikte bir şahid delili prensibidir. Mâlik bu prensibin tesisi için Peygamber'den hadisler, bir kısım âsâr (sahabe sözleri) aktarır ve geçmişte bunun uygulama (sünnet) olduğunu belirtir. Fakat Iraklı muhalifler bu prensibin tartışmaların karara bağlanabilmesi için iki şahit şartını koyan Kur'an âyetine aykırı olduğu itirazını serdederler. [485]Mâlik bu "itirazı kendisinin ri­vayet ettiği hadis ve eserle değil kıyas ile cevaplar. Mâlik'e göre şahitlerin bulunmadığı bir olayda davalıdan yemin istenir, ve eğer bunu reddederse bu durumda davacıya yemin yöneltilir ve davacı lehine karar verilmesini emsal bir durum olarak getirir. Mâlik bu konuda hiçbir fakih arasında bir ihtilafın olmadığını zikreder, ve muhaliflerine bu prensip Kur'an'da zikredilmiş midir diye sorar. Eğer bu prensip herkes tarafından kabul edildi ise davacının yeminiyle birlikte bir şahide dayanarak hüküm verilmesi prensibi de kabul edilmelidir. Hatta şunu söyler: Kur'an'da zikredilmemiş olsa bile geçmişin uygulaması (me medâ mine's-sünne) onun geçerliliği için yeterlidir. [486] Bu durum Mâlik'e göre Medine icma'sı-nın önemini gösterir. Şunu önemle belirtmeliyiz ki Mâlik kendisini Peygamber hadisi veya sahabe sözleri temeline değil fakat itti-fak edilen uygulama temeline dayandırmıştır. Şafiî ise bu prensi-bi Medine'de ittifak olunmuş uygulama olduğu için değil, sağlam hadisler tarafından tesis olunduğu için takip eder.

Şeybânî bizlere, Zührî'ye dayanarak davacının yemini ile bir­likte bir şahit prensibinin bir bidat olduğunu ve bunu ilk defa uy­gulayanın da Muaviye olduğunu anlatır. Devamla Zührî'nin Medine alimleri arasındaki en büyük hadis alimi olduğunu söyler. Ayrıca İmam Ata'ya dayanarak Cüreyc'in şöyle dediğini aktarır: İslâm'ın İlk günlerinde davalar iki şahitle hükme bağlanırdı. Bu yeni prensibi ilk kullanan ise Abdülmelik b. Mervan'dır. [487]Şafiî kendisi bu prensibin bir müdafii olduğu için bu itirazları şöyle cevaplandırır:Hadis yoluyla Peygamber sünneti tesis olununca Ata ve Zührî'nin sözlerinin önemi yoktur. Ardından bu prensibi des­teklemek için bütün bölge fakihlerinin ittifak ettikleri şu emsali sunar. Kur'an ve sünnet tarafından belirtilmemiş olsa da kadın­larla alakalı mevzularda tek kadının şahitliği geçerlidir. Şafiî'nin Iraklı muhalifleri bütün bu argümanlara, müs I umanlar Kur'an ve sünnetinin anlamının daha çok farkındadırlar diye cevaplarlar.[488] Iraklı muhalifler "müs I umanlar" sözüyle Iraklı müslümanları kas­tetmiş olmalılar, çünkü Irak dışındaki müslümanların çoğunluğu davacının yeminiyle birlikte tek şahit delili prensibini kabul etmek­tedirler. Bu da Iraklıların icma'sının bölgesel karakterli olduğunun göstergesidir.

Kanaatimizce Mâlik zamanında Medine uygulamasının diğer bölgelerin hadislerine nazaran bir önceliği yoktu. O (Medine uy­gulaması) bu önceliğe müslümanların uygulamalarının saf ve de­vamlı olduğu ilk dört halife döneminde sahip olmuş olabilir. Kuşkusuz Peygamber Medine'de yaşadı ve pek çok sahabi Medine'ye yerleşti. Peygamber zamanında diğer bölgeler bu ay­rıcalıktan yoksundu. Medine'nin sahip olduğu bu öncelik ancak ilk dört halifenin vefatının ardından siyasi otoritelerin onları uygu­lamalarına sıkı bir şekilde bağlanmış olmalarıyla muhafaza edi­lebilirdi. Fakat Emeviler döneminde şartlar değişti ve uygulama inkıtaya uğradı. Biz burada sadece davacının yeminiyle birlikte bir şahit prensibinin Muaviye veya Abdülmelik tarafından sokul­duğunu ifade ettik. Ayrıca ilk dört halifeden sonra artık hukuk, fakihlerin (hukuk bilginleri) görüşlerine dayanılarak uygulanır oldu. Toplum, siyasi otorite tarafından uygulanan hukuka uymak durumundaydı. Böylece Medine'nin sonraki uygulamalarının her zaman Peygamber sünnetine veya sahabe uygulamasına da­yanmayabil iri iğ i ortaya çıktı. Gelen bilgilere göre Medine'deki si­yasi otoriteler (vulât) veya hukukçular (fukahâ) arasında bir uzlaşma yoktu. İmamlar davalarda kendi görüşlerine göre karar ve­riyorlardı.[489] Bu şartlar altında Medine uygulamasının diğer bölgelere üstünlüğünün olduğunu kim iddia edebilir.

Suriyeli Evzâî çoğunlukla, kendi esas dayanağına, peygam­ber sünnetine destekleyici olarak müslümanların uygulamasına (lem yezel el-müslimin alâ zelike) işaret eder. Yer yer de siyasi otoriteler ve alimlerin icma'sına da işaret eder. Onun yazılarında çokça tekrarlanan müslümanların uygulaması, eimmeh, cemaat ve selef gibi ifadeler Iraklılarda da gördüğümüz gibi açıkça müs­lümanların evrensel konsensusuna işaret eder. Fakat bu ifade­lerin bulundukları konularda Iraklıların Evzâfden farklı düşündük­leri görülünce, onun tüm toplumun icma'sına değil yerel icma'ya işaret ettiği açığa çıkar. Bu hadise er-Reddü alâ Siyeh'l-Evzâî'öe-ki tartışmalardan da anlaşılır. Burada Evzâî'nin icma'ya karşı tav­rını ortaya koyan bir örnek tartışalım. Ebû Hanîfe müslümanlarm haraç arazisine sahip olabileceklerini bu durumun müslümanlar için bir kerahiyet oluşturmayacağını düşünür. Evzâî ise bu uygu­lamayı mekruh görür. Peygamber'den bir hadis ve Ibn Ömer'den bir hadis (eser) aktarır ve ardından şöyle diyerek görüşünü teyit eder. Âlimler çoğunlukla (el-âmme min ehli'l-llm) bunu kerahati hususunda ittifak ettiler. Ebû Yusuf'ta hocasına destek sade­dinde haraç topraklarına sahip olan pek çok sahabe ismi akta­rır. [490] Bu örnekte şunu önemle not etmek gerekir ki; Evzâî açıkça müslüman dünyasının alimlerinin hepsinin ittifakına işaret eder bir şekilde alimlerin genelinden bahseder. Hiçbir yerde de Suriye alimlerini kastettiğini söylemez. Benzer bir ifade Şeybânî tarafında Muvatta'da kullanılmıştır. Fakat orada Şeybânî sadece Iraklı hukukçuları kastettiğini belirten "bizim alimlerimiz" şeklinde bir ifade kullanır. Evzâî, sık sık Medine alimlerine işaret eden "bizim bölgemizdeki alimlerin falan falan dediklerini duydum" ifadesini kullanır. Şurasını belirtmeliyiz ki Evzâî'de Iraklılar gibi Suriye dışına taşmasa da evrensel icma' iddiasını ortaya koyar. Beşinci bölümde izah ettiğimiz üzere Ebû Yusuf Evzâî'nin sün­nete referansını Suriyeli alimlerin görüşü olarak izah eder.[491]

Değerlendirme

Yukarıda anlatılanlardan şu sonucu çıkarabiliriz: Değişik böl­gelerdeki icma' fikri sadece her bölgenin kendi hukukçusunun görüşlerinin üstünlüğü anlamına gelir. Her bölgedeki icma' fikri tedricen fakihlerin bireysel görüşleri arasından tercih olunanlar olarak billurlaştyordu. Dolayısıyla icma'ya ulaşmak için bir birleşi­min yapılmamış olması ve hiçbir zaman İslâm'da böyle bir kurum (icma' yapma kurumu) teşekkül ettirilmemesi nedeniyle icma' her bölgede anortim olarak kaldı. Bu dönemde icma' bölgesel özelliklerden çok etkilendi. Öyle ki, ilk dönem okulları tarafından sunulan sahabe icma'sı referansı dahi onların kendi bölgelerinin dışına taşamadı. Örneğin Ebû Yusuf, Peygamber ashabının na­mazla ilgili hiçbir konuda, sabah namazının gün ışıyıncaya kadar kılınabileceği noktası üzerinde ittifak ettikleri derecede güçlü bir şekilde ittifaka* varmadıklarını iddia eder. [492]İlk bakışta Ebû Yusuf'un Irak uygulamasına yahut orada yaşayan sahabe uygu­lamasına işaret ettiği anlamı çıkar, aksi takdirde sahabenin bu konudaki iddia edilen evrensel icma'sına Mâlik ve Şafiî'nin ne­den uymadıkları sorusu ortaya çıkar. Şu söylenebilir; sabah na­mazının sabah ışığında değil de seher karanlığında (ğalas) kılın­masının tercihi ihtilaflı bir mevzudur. Fakat Ebû Yusuf bu konuda sahabenin evrensel icma'sının bulunduğundan bahseder. Öyle görünüyor ki Irakltlar'ın sabah namazında isfar vakti uygulamala­rının gerçek sebebi sahabe icma'sından başka bir şeye dayan­dığı görülür. Iraklı muhalifler bu konuyla alakalı olarak Peygam-ber'den iki hadis aktarırlar. Ardından isfarla alakalı Refi' b. Hadic tarafından aktarılan hadisi anlatır ve şöyle der: "Biz buna tabi olduk çünkü bu insanlar için daha kolaydır (erfaku bi'n-nâs). [493]Bu da göstermektedir ki bu konuda mevzu bahis hadisi sahabe­nin icma'sı olduğu için değil pratik faydası nedeniyle uygulamış­lardır. Şafiî'de Iraklılara kendisinin niçin ikinci olarak gelen tağlis hadisine uyduğunu şöyle izah eder: "Bu iki hadisten tağlis hadisi Kur'an'ın ruhuna (mana) daha uygun, hadis mütehassıslarına göre daha sağlam, ayrıca Peygamber sünnetinin bütününe da­ha uygun ve alimlerce daha meşhurdur. [494]

SEKİZİNCİ BÖLÜM

İSLÂM HUKUK BİLİMİNİN GELİŞİMİNDE ŞAFİİ'NİN ROLÜ

Şafiî, İslâm Hukuk tarihinin dönüm noktasında durur. Hukuk teorisinin gelişiminde onunla birlikte yeni bir dönem başlar. Hukuk prensiplerine bakışında onu önyargılı yapacak veya sınır­layacak hukukî faaliyetlerinin yürütüldüğü belli bir merkeze kesin bir bağlılığı yoktur. Geçen bölümde ilk dönem okullarının her biri­nin kendi bölgesinde belirli bir hukuku zaten sistematize ettikle­rini gördük. Elbette onlar arasında ihtilaflar vardı, fakat bunlar esasa müteallik değildi. Fakat bu ihtilaflar fıkhî problemlerin de­taylarıyla alakalı iken ara sıra olan şiddetli ihtilaflar haricinde on­ların temel akıl yürütmeleri ve meselelere yaklaşımları az çok ay­nıydı. Fakat Şafiî'nin İlk dönem okullarıyla farkı esasa mütealliktir. Bu sebeple onlarla aynı kefede tutulamaz. Şafiî'nin ilk dönem okulları ile ihtilafının sebebi, onun ihatalı hukuk çalışması farklı bölge hukukçularıyla tartışmaları sonucu, hukukta yeni kesin prensipler formüle ederek onları sıkı bir şekilde takip etmesidir. Bu prensipler onun eserlerinde özellikle er-Risâle" de serpiştiril­miştir. Seleflerinin doktrinleri kendi koyduğu teori ve prensiplere aykırı olursa bunları reddeder. Böylece o, sonraki hukukçular ta­rafından uygulanacak olan bir hukuk sisteminin öncüsü olmuş­tur.

Burada Şafiî'den önce hukukun açık ve kesin prensipleri var mıydı yoksa o bu prensipleri formüle eden ilk düşünür müydü so­rusu sorulabilir. Genellikle ilk defa hukuk teorisini sistematik bir şekilde ortaya koyanın Şafiî olduğu ileri sürülür. Onun hayatı hakkında bilgi veren yazarlar, onun hukuk bilimine (usul-ü fıkıh) katkısının, Aristo'nun mantığa, Halil b. Ahmed'in dil bilimine olan katkılarının benzeri olduğunu iddia ederler.[495] Bundan dolayı Şafiî hukuk bilimi sahasında yegane öncü olarak kabul edildi. Çünkü hukuk teorisi üzerine onun selefleri tarafından yapılan hiçbir eser günümüze ulaşmamıştır. Bununla birlikte ondan önce usul-ü fıkıh üzerine yapılmış bazı çalışmaların var olduğunu gös­teren haberlere rastlıyoruz. Ebû Yusuf'un Suriyeli alimleri usul-ü fıkhı bilmedikleri yönündeki eleştirisi, bunun en erken delilidir. [496] Bu devirde Ebû Yusuf'un açık bir biçimde usul-ü fıkıh terimini kullanması onun bu konuda kesin, ve yeterli bir konsept teces-süm ettirdiğini gösterir. Bunun yanında Ibnü'n-Nedîm (h. 385) Şeybânî'nin eserlerinin bir listesini verirken bunlar arasında usul-ü fıkha dair bir eserini de zikreder. [497] Ebû Yusuf'un eserlerini zik­rederken de usul üzerine bir eseri olduğunu ve ders verenlerin koleksiyonları arasında bulunduğunu söyler. [498] Ayrıca bize Mu'tezile tarafından Ehl-i Sünnetin yazdıklarına karşı olarak hu­kuk bilimi (usul-ü fıkıh) üzerine esaslı çalışmalar yapıldığı anla­tıldı. [499]Hukuk prensipleri üzerine ilk eserin Vâsıl b. Ata (h. 131) tarafından yapıldığı söylenir. Bu haberler göstermektedir ki, Şafiî'nin selefleri ve onun çağdaşı olan bazı hukukçular hukuk prensiplerini ondan önce formüle etmişlerdir. Mâlik, Ebû Yusuf ve Şeybânî'nin fıkıh üzerine yaptıkları çalışmalar ve Şafiî'nin Ehlü'l-Kelam ile olan tartışmaları, Ehlü'l-Kelamın Şafiî'den önce hukukta tutarlı bir teori ve akıl yürütme sistemi sahibi olduklarına işaret eder. İlk dönem fıkıh literatüründe Kitap, Sünnet, icma', kı­yas, rey, amel, istihsân, nesh, hadis ve şaz gibi anahtar terimleri görmekteyiz. Bu terimler, çoğunlukla ilk dönem hukukçularının bazı hukuk prensiplerine sahip olduklarına işaret eder. Fakat bunlar yazılı bir halde değil, onların zihinlerinde mevcut idi. [500]Şafiî kendi sistemini geliştirdi ve ona belirli bir şekil verdi. Bazı ilaveler dışında Şafiî tarafından kullanılan terimler seleflerinin kullandıklarının aynısıydı. Fakat onların tatbiki ve yorumlaması onun sisteminde değişti. Böylece Şafiî'nin hukuk prensiplerini or­taya koyan ilk hukuk düşünürü olduğu iddiası doğru görünme­mektedir.[501]

I. Şafiî'nin Çeşitli Usul Kaidelerine İlişkin Görüşleri

Şimdi de Şafiî'nin hukuktaki değişik doktrinler konusundaki görüşlerini inceleyelim. Risale'nin giriş kısmında hukukta Kur'an'ın konumunu tartışır ve onun bütün hukuk bilgisinin esası olduğunu ispatlar. O, Kur'an'ı hukukla ilgili bütün esas bilgilerin temel kaynağı olduğunu düşünür. O, Kur'an'ın müslümanın önüne çıkabilecek (nazile) herhangi bir vakanın çözümü içerdi­ğini söyler. Kendi söylemini doğrulamak için pek çok Kur'an âye­tini[502]delil olarak ileri sürer. [503] Her mesele hakkında Kur'an'ın emirlerini açık bir beyan (el-Beyan) olarak alır. Beyan konusu üzerine bir bölüm sunar ve Kur'an emirlerinin anlamlarının açık, bazısının diğerlerinden daha açık göstermek için birkaç alt kısma ayırmıştır. İlk bölüm namaz, zekat, hac ve oruç gibi hususi hukuk emirleri ve zina, (içki) içme ve kan içme, leş ve ölü eti yemek gibi kötü işlerden açık yasaklamayı kapsar. İkinci kısım namazların adedi, ne kadar miktarda zekatın gerekeceği ve zekat ödeme zamanı gibi detayları Peygamber sünneti tarafından açıklanan kesin görevleri ihtiva eder. Üçüncü kısımda Peygamber tarafın­dan tesis edilmiş, Kur'an metninde bulunmayan hukukî emirleri içerir. Bu Kur'an'ın müslümanlar üzerine Peygamber'e itaati farz kılması prensibine dayanır. Dördüncü kısım içtihad vasıtasıyla çı­karılan kuralları içerir.[504]

Şafiî, Kur'an üzerine derin bir çalışma yapmış ve Kur'an ifa­delerini genel (âmm) ve özel {hâss) olarak sınıflandırmıştır. O, bu konuda şöyle der: Tam anlamıyla umum (genel) ifadeler vardır ve bunlarla genel kastedilmiştir. Genel olan başka hususlar da vardır ki, ancak bazı olaylarda olduğu gibi özel bir duruma da işaret edebilir; yine görünüşte genel olan ifadeler vardır, fakat onların anlamları hususi (bir olaya) tatbik olunmadıkça belirlene­ni ez. Bu üç sınıf için bölümler yazmış ve örnekler vererek tartış­mıştır. [505]

Daha sonra Kur'an ifadelerini değişik sınıflamalara göre bö-lümlendirir. Bazı âyetler vardır ki bunların anlamı kendi bağlamı tarafından belirlenir. Diğerleri vardır ki onun sözleri dış veya literal manaya (zahir) değil, onların iç anlamına (batın) işaret eder. Ardından Kur'an'ın, sünnet tarafından umum değil hususiyet kastedildiği belirtilen, görünürde genel olan âyetler grubunu içerdiğini ifade eder. Bütün bu bölümleri Kur'an'dan örneklerle izah eder. [506] Şafiî'nin Kur'an âyetlerini sınıflandırması, kitabı doğru anlama yolunda yapılmış büyük bir katkıdır. Kuşkusuz Kur'an'ın ifadeleri farklı konumlara göre değişir. Eğer Şafiî'nin yaptığı gibi umum ve husus arasındaki fark belirtilmez ise Kur'an'ın ifadelerinin literal yorumunda büyük karışıklıklar doğabilir. Bu umum (âmm) ve husus (Hâss) ayrımı sonraki hukukçular tarafından kendi çalışmalarına uygulanmıştır.[507]

II. Şafiî'ye Göre Sünnet

İlk dönem okulları ile Şafiî arasındaki en tartışmalı konu sün­net konseptidir. Beşinci bölümde ilk dönem okullarının, müslü-manların adet ve uygulanan geleneklerini sünnet olarak aldıkla­rını ifade etmiştik. Onların bu tutumlarının izahını da yaptık. Şafiî, bu uygulamayı ortadan kaldırmak için bir hareket başlattı. Peygamber'den gelen âhâd hadisi geçerli saydı ve Peygamber sünnetini bilmenin tek yolunun hadis kanalı olduğunu ispata çalıştı. Onun ile ilk dönem okulları arasındaki tartışmanın önemli noktası haber-i vâhiddir, o toplumun uygulamasına hiçbir önem atfetmedi.

Şafiî, haber-i vâhid'in geçerliliğini savunan ilk hukukçu ola­rak görünmektedir. Risale adlı eserinde haber-i vâhid'e iki bölüm ayırır ve Kitâbü'l-Ümm'de de onun otoritesini ispat için uzun bir bölüm yazar ve muhalifleri tarafından geliştirilen argümanları red­deder. O, tezini Peygamber'den gelen hadislerle ispatlamaya çalışır.[508] Biz Şafiî'nin delil olarak ileri sürdüğü hadislerin genel olarak hadisin otoritesini desteklediğini, özelde haber-i vâhid destekleyici olmadığını düşünüyoruz. Dolayısıyla hadisin otorite­sini kabul etmekle bir şeyin güvenilir olup olmadığını kabul etmek arasında büyük fark vardır. Hatta O, Peygamber döneminden tek kişinin haberinin kabul edildiğine dair pek çok örnek zikreder. Şuna işaret edilmelidir ki; Peygamber döneminde sahabenin böyle bir uygulaması sonraki nesiller için kaçınılmaz bir uygulama teşkil etmez. İşte bu, bazı sahabenin ve en erken dönem fakih-lerinin böyle bir prensibi reddetmelerinin sebebidir. Onun bu konu üzerindeki tartışmalarından ilk dönem okullarının en az İki kişi tarafından rivayet edilen bir hadisi gerçek olarak kabul ettikleri açığa çıkar. Onlar hukukî delil ile Peygamber'den gelen bir hadis arasında bir ayrım gözetmediler. Fakat Şafiî, hadis rivayeti ile hukuk delili arasında bir ayrım yapar. O, muhaliflerinin bu iki­sinin aynı olduğuna dair fikirlerini çürütür. Şafiî, hadisin emsalsiz (aslun fi nefsihi=sui generis) olduğunu ve başka bir disipline benzeyemeyeceğini ileri sürer. Şafiî, hadis ile hukukî delilin riva­yeti konusunda bir kaç ayrım noktası zikreder. Hatta hukukî deli­lin ölçüsünün her zaman iki şahit olmadığını belirtir. Tamamıyla kadınlarla alakalı durumlarda Osman ve Zeyd b. Sabit'in tek ka­dının şahitliğini kabul ettiğini aktarır. [509]Ardından, yasal şahidin ortaya koyduğu delilden kendisinin etkilenmediğini, borcun ifası ve cezanın sukutu gibi hususların ispatının kendisine değil baş­kalarının üzerine düştüğüne işaret eder. Fakat bir hadis râvisi ve diğer müslümanlar belirli bir hadisten ortaya çıkan sorumluluk veya haklar noktasında aynı çizgi üzerinde dururlar. Hadis baş­kalarına olduğu gibi aynı şekilde ona da uygulanabilir. Ayrıca, bir hadis rivayetinin şartları hiç değişmez ama yasal şahidin şartları değişebilir. Yolculuk ve hastalıkta ölüm korkusu gibi bazı özel durumlarda güvenilir olmayan bir kişi geçici olarak doğruyu ger­çeği konuşabilir ve İnsanlar tarafından güvenilir kabul edilir. Fakat şartların değişmesiyle birlikte yalan söyleyebilir veya ha­berlerinde dikkatsiz hale gelebilir. İnsanlar bütün güvenilir olma­yan insanlara dayanabilecekleri için hadis râvileri, onların takva ve vicdani güvenilirlikleri sebebiyle güvenilmeye daha layık olanlardır. Yine hukukta çok büyük önemi olduğu için fıkhî ha­disler şüpheden uzaktır. Bu sebeple ona göre hadis râvisi ile yasal şahit arasında bir benzerlik yoktur. [510] Muhalifi olanlardan biri Şafiî'ye neden hadis rivayetini reddettiği bir kimsenin yer yer hukukî şahitliğini kabul ettiğini sorar. Şafiî bunu hadisin müslü­manlar arasında mühim yeri vardır diye cevaplar. Bir hadis gü­venilir ve adil bir kimse tarafından bile rivayet edilse, eğer bu râvi kelimelerini ezberlememiş ve manasını bilmeyen birisi ise Şafiî, hadisi kabul etmez.[511]

Şafiî haber-i vâhid'in meşruiyetini ispatlamak için başka delil­ler yanında ikinci halife Ömer'in Peygamber'den bir hadis gelince fikrini değiştirdiğinin örneklerini aktarır. Buradan iki sonuç çıkarır: Bunlar uygulama tarafından desteklensin veya desteklenmesin haber-i vâhid güvenirliği ve Peygamber'den bir hadis gerçek ola­rak sabit olduğunda daha önceki uygulamanın terkedilmesi ge­rekliliğidir. [512] Ona göre Ömer'in hadisleri kabul için en az iki şa-hid istediği belirtilince, o böyle bir durumda şu üç sebepten biri vardır der. Birinci olarak; kendisini tatmin için yapmıştır, bazen bir hukukî davada onay ve kesinleştirmek için üçüncü bir şahid ge­rekir. İkinci olarak; haber vereni tanımıyor olabilir ve onun tanıya­cağı bir kişi ve onun kabul edebileceği bir râvî istemiştir. Şafiî bazı haberlere dayanarak Ömer'in bunu bir kural olarak değil de önleyici bir tedbir olarak uyguladığını ispata çalışır. [513]Muhabera-yt (toprağı mahsulden bir pay karşılığı kiralanması) yapan Ibn Ömer'e Peygamber'in onu yasakladığı kendisine ulaşınca kendi reyini uygulamaktan vazgeçti ve "bu şimdiye kadar kimsenin iti­raz etmediği bir uygulamadır ve biz bunu bugüne kadar uygulayageldik" -Medineliler'in sıklıkla tekrarladıkları argüman[514] de­medi, O, haber-i vâhid temeli üzerine akıl yürütme uygulamasının ilk nesiller (selef) ve onun zamanına kadar gelen nesiller tarafın­dan takip edildiğinde ısrarlıdır. Üçüncü sebep olarak şunu zikre­der: Âlimlerin evrensel icma'sını (ilmü'l-hâssa) temsil ettiğini iddia ettiği haber-i vahidi tanımak meşru ise, Şafiî (ilk dönem) hukuk­çuları arasında bunların kabulü hakkında bir ihtilaf duymadığı için, onun haber-i vahidleri geçerli kabul etmesi hoş görülecektir. [515]İlk dönem okulların kendilerinin haber-i vâhid'i kabul ettikle­rini ispatlamak için bir örnek verir. Muhalifine masum bir insanın canına ve malına kastedilmesinin yasaklığını sorar. Muhalifi "evet yasak" der. Şafiî tekrar, eğer iki kişi onun bir adam öldürdüğüne ve eşyaları çaldığına şahitlik ederse bu durumda görüşün ne diye sorar. Muhalif suçlunun öldürüleceğini ve eşyalarının ondan alınıp ölenin mirasçılarına verileceğini söyler. Şafiî, tekrar şahitler yalancı şahitlik yapmış olabilirler mi diye sorar. Muhalifi de "evet" der. Bunun üzerine şunları söyler: Bir insanın hayatının alınma­sının yasaklığı daha kesin esaslara (ihata) dayanırken, kesin ol­mama ihtimali olan (gayri ihata) iki kişinin haberiyle onun hayatı­nın ve eşyalarının alınmasına müsaade ediliyor. Muhalif öldürme olayında (Kur'an tarafından) iki kişinin şahitliğini kabul etmekle emrolunduklarını söyler. Fakat bu durum Kur'an'da açıkça zikre-dilmemiştir. Ancak müslümanlar tam ittifakla onu Kur"an'dan çı­karmışlardır. Daha sonra şöyle der: Kur'an müslümanların üze­rinde ittifak ettikleri anlamı taşır ve KuKan'ın gerçek anlamı tek tek fertlerin gözünden kaçabilse de toplumun çoğunluğundan (âmmetühüm) kaçamaz. Şafiî buradan şu sonucu çıkarır: Icma' Peygamberden gelen haberlerden daha aşağı bir şey olduğu için muhalif, Peygamber'den gelen haber-i vâhidlerin tanınması prensibine başvurdu. [516] Şafiî'nin argümanının çok güçlü olma­dığı söylenebilir. Çünkü, yedinci bölümde belirttiğimiz üzere ilk dönem okullarına göre icma' Şafiî'nin iddia ettiği gibi bir habere dayandırılmış değil, fakat bütünüyle bir nesilden diğer nesile ak­tarılan bir olaydır. Dolayısıyla onlara göre "uygulamanın" mevcut durumu geçmiş nesillerin icma'sının bin indeksidir. [517]

Bununla birlikte Şafiî haber-i vahidi kayıtsız şartsız olarak kabul etmez. Onun kabulü noktasında belirli şartlar koyar. Ona göre râvî dininde güvenilir {itikadı sağlam) ve hadis rivayetinde sikalığı ile bilinir olmalıdır. Farklı sözler hadisin anlamını değişti­rebileceği için râvî rivayet ettiği şeyi anlamalı ve doğru zabtı iyi bilmelidir. O hadisin sadece anlam ve özünü değil hadisi kelime kelime aktarabilecek (lafzan rivayet edebilecek) kabiliyette olma­lıdır. Bu şartları şu sebepten dolayı koyar. Eğer râvî hadisin mana ve özünü rivayet ederse, farkında olmadan meşru olanı gayr-i meşruya veya tersini çevirebilir. Fakat hadisi literal (lafzen) olarak aktarırsa böyle bir şüphe olmaz. Ardından onu ezberin­den rivayet ediyorsa hıfz eden, yazılı malzemesinden rivayet edi­yorsa kitabına sahip olan birisi olmalıdır. Hadis, diğer hadis hafız­larının (ehlü'l-hıfz) rivayetiyle karşılaştırıldığı zaman onların rivayet-leriyle uyum içinde olmalıdır. Ayrıca râvî araya sokuşturan (müdellis) olmamalıdtr. Yani "A"dan bir şey rivayet ediyor, ger­çekte "A" ile buluşmuş: fakat aslında hadisi "A"dan işitmemiş ama söz konusu hadisi gerçekten "A"dan rivayet ediyormuş gibi imada bulunuyor. Bu râvi böylece güvenilir imamlar tarafından ri­vayet edilenler dışında kendisinden bir haberi Peygamber'e at-fedebilecektir. Şafiî bu şartlan rivayet zincirinin hepsi için gerekli görür.[518] Bununla birlikte ittifakla kabul görmüş sünneti, haber-i vâhidle aynı seviyede kabul etmez. Tek bir râvî tarafından riva­yet edilen hadiste hata olabilir dolayısıyla ona dayanarak alınan karar yalnızca zahiren (prima facia) doğrudur, fakat kabul edilen sünnette olduğu gibi hem hakikaten hem de prima facia (zahiren ve batınen) doğru olma özelliğinden yoksundur. [519]

Şafiî döneminde Hariciler ve Mu'tezile (ehlü'l-kelam) hâdise içerisindeki çelişkiler sebebiyle ciddi eleştiriler yönelttiler. Fakat Şafiî çelişkiyi ciddi bir kusur olarak kabul etmez ve Peygamber'­den gelen hadisi çelişki sebebiyle reddetmez. Öncelikle mümkün olduğunca ya yorumlar yahut Peygamber'in farklı davrandığı farklı değişik şartları zikrederek onların arasını telif etmeye çalışır.

Bazen bir hadisi diğeri tarafından neshedilmiş kabul eder. Risâle'de çelişkili hadislerin telifinin sağlanmasının izahı konu­sunda birkaç alt-bölüm yazmıştır. Teşehhüd gibi dua içeren ha­dislere gelince onların farklı versiyonlarına açık fikirli bir tavır takı­nır. O, duanın her versiyonu aynı anlama işaret ederse, duanın herhangi bir versiyonu kabul edilebilir der. Teşehhüd konusunda farklı farklı rivayetlerin dışında Ömer tarafından kürsüden cema­ate okunan bir haberi uygular. Fakat Şafiî diğer versiyonlar için de, onların her biri Allah'ın haşmetini tasvir eder der. Dolayısıyla onlardan herhangi biri uygulanabilir. Bir tabiinin şöyle dediğini aktarır: Eğer anlamları değişmez ise farklı ifadeli hadisler kabul edilebilir.[520]

Şafiî, bir konu hakkında farklı hadislerin bulunması duru­munda bunlar arasında tercihle alakalı belirli kurallar tespit etmiş­tir. Kur'an'la uyum içerisinde olması onun sağlamlığının bir gös­tergesi olduğu için farklı hadisler arasından tercih durumunda o hadisin Kur'an'la olan konumunun göz önünde bulundurulma­sını önerir. Eğer bu şartlar açıkça yerine gelmemiş ise hadisin sağlamlığıyla alakalı bir karar vermek için diğer kriterlere başvuru­lur. Bu kriterlerin en başta geleni; rivayet zinciri içerisinde hadis alimi olarak bilinen meşhur bir imamı veya hafızası ile meşhur kimseleri bulunduruyor olmasıdır. Bu şartlar da mevcut değilse Şafiî, iki veya daha fazla zincirle rivayet olunanf veya KuKan'ın ruhuyla daha çok uyum içerisinde olana veya Peygamber'İn meşhur diğer sünnetleriyle uygunluk içerisinde bulunana öncelik verir. Eğer bu şartlardan hiçbiri yok ise alimler tarafından en meşhur ofanı yada akla (kıyas) uygun olanı tercih eder. Son ola­rak da Şafiî sahabenin çoğunluğu tarafından takip edilen hadisi tercih eder. [521]

Şafiî sağlam hadisin Kur'an'a aykırı olamayacağına inanır. Onun muhalifleri de Kur'an'a ters düşen pek çok hadis örneği sunarlar. Şafiî bu örneklerin arasını uzlaştırır ve bunların* Kur'an'-ın bütünleyicisi olduğunu söyler ve bunların Kur'an'ı nasıl açıkla­dıklarını izah eder.[522] Şafiî, hadisin sağlamlığı konusunda Kur'an'ı kriter kabul eden Ebû Yusuf'la anlaşamaz. Ona göre hiçbir hadis Kur'an'a aykırı değildir. Ancak onun anlamını açıkla­maktadır. Hatta Şafiî, Ebû Yusuf'un kriterinin bizzat kendisine aykırı olduğunu söyler. Şafiî'ye göre Ebû Yusuf kendi kriteri uya­rınca çorap üzerine meshi, kızın teyzesiyle beraber tek nikah al­tında tutulması ve köpek dişi olan yırtıcı hayvanların etinin yen­mesi yasağını geçerli saymamalıdır. [523] Fakat bu hadisler Şafiî'nin anladığı şekliyle Kur'an'a bir aykırılık teşkil etmezler.[524]

III. Şafiî'de İsnad

Rivayet zinciri konusuna gelince Şafiî bunun mükemmelliği hususunda çok titizdir. Çoğunlukla ortada veya sonunda râvisi düşmüş hadisleri reddeder. Genellikle mürsel ve munkatı' ha­disleri (rivayet zinciri kopuk) hadisleri gerçek olarak kabul etmez. İslâm'ın ilk günlerinde hatta Mâlik dönemi ve Mâlik öncesi dö­nemde rivayet zincirine pek önem verilmemekteydi. Bundan do­layı ilk dönem fakihleri stk sık mürsel ve munkatı hadislere daya­narak ve bazen de hiç zincir zikretmeden delillendirmede bulun­muşlardır.

Mâlik ve Medineliler mürsel hadisi geçerli kabul ettiler. Muvatta'da birçok hadis ve ayrıca şehadeti tahammül konu­sunda Medinelilerin Şafiî ile olan tartışmaları aktarılır. Davacının yemini ile birlikte bir şahit prensibini ihtiva eden meşhur hadis Muvatta'da mürsel olarak rivayet olunur. Bu nedenle Şafiî tara­fından kabul edilmemiştir. Iraklılar arasında da mürsel ve munkatı hadis Medinelilerde olduğundan daha az geçerli değildi. Ebû Yusuf ve Şeybânî'nin "el-Asâr" adlı eserleri bunlarla doludur. Şeybânî tam bir isnad zincirine sahip bir hadisin mürsel tarafın­dan neshedilebileceğini kabul eder.[525]

Şafiî munkatı hadisin geçerli olabilmesi için belirli şartlar ko­yar. Muhalifleri Şafiî'ye munkatı hadisin delil olma (hüccet) yö­nünden diğer hadisler ile aynı seviyede olup olmadığını sorar. Münkati hadisin çeşitleri vardır. Eğer sahabeyi görmüş bir tabiî Peygamberden kopuk zincirle (münkatian) hadis rivayet ederse bu durumda hadis değişik yönlerden incelenmelidir. İlk olarak ri­vayet açısından incelenmelidir. Eğer söz konusu hadis, başka hadis râvileri tarafından Peygamber'den aktarılan aynı anlama gelen başka hadisler tarafından da teyit ediliyor ise bu durum râvinin güvenilir olduğuna işaret eder. İkinci olarak, eğer bu şart yerine gelmemiş ise bir kişi tarafından rivayet edilen mürsel hadis güvenilir râviler tarafından rivayet olunan başka mürseller tara­fından desteklenmesi durumunda kabul edilecektir. Şafiî bunu kabul eder. Ancak diğerlerinden daha zayıf görür. Üçüncü ola­rak, Peygamber'den mürseli destekleyen hadisler olmaması du­rumunda destekleyici deliller olarak ashaptan araştırılabilir. Peygamber'den aktarılan mürsel hadisin bu şartlardan birini ta­şıması râvinin hadisi sağlam bir kaynaktan aldığına delalet eder. Son olarak eğer mürsel hadis alimlerin çoğunluğunun görüşü ile uyum içerisinde ise râvinin gizli ve sakıncalı imamları zikretmemiş olması şartıyla hadis sağlam olarak kabul edilecektir. Munkatı ve mürsel hadisin kabulüyle alakalı olarak konulan şartlara rağmen Şafiî onların zayıflığını hisseder. Ona göre mürsel hadisler tam bir isnad sahibi hadislerle aynı seviyede değildir. Bunun sebebi de, munkatı hadisin râvisinin isminin açığa çıkması durumunda onun sakıncalı bir kimse olabilmesi ihtimalidir. Ayrıca bir mürsel hadisin başka bir mürsel tarafından desteklenmesi durumunda ikisinin de kaynağı aynı olabilmesi ihtimalinden dolayı imamlarca kabul edilmez. İlaveten mürsel hadisin sahabe görüşü ile uyum içerisinde olması da hadisin tamamen sağlam ve şüphe dışı olduğuna işaret etmez. Çünkü râvi yanlışlıkla sahabenin hadisle aynı fikirde olduğunu düşünmüş olabilir. Aynı ihtimal fakihlerin görüşleri için de geçerlidir.

Yukarıda sıralamış olduğumuz kurallar Peygamber ashabını sıklıkla görmüş yaşlı tabiiler tarafından rivayet edilen mürsel ha­disler için geçerlidir. Şafiî bu nesil sonrası tarafından herhangi bir konuyla alakalı olarak rivayet edilen mürselleri kabul etmek iste­mez. Bunun için bazı nedenler sıralar: Birincisi, onlar kimden hadis rivayet ettiklerine pek dikkat etmezler. İkinci olarak ha­disleri aldıkları kaynaklarda bazı eksiklik alametleri görülmüştür. Bu durum, onları kendilerinden mürsel hadis rivayetinde bulun­dukları kimselerin güvensizliğini ve yanlış anlama ihtimalini doğu­rur. Onun mürsel hadisler hususundaki bu olumsuz tavrının ne­deni kendisinin de belirttiği gibi bu türden pek çok hadisi incele­yip onların hatalı olduklarını tespit etmiş olmasıdır. Bu hadislerin râvilerinin rivayet ettiklerinin, benzeri veya daha sağlam ha­dislerin sonraki tabiun tarafından reddedilirken bu hadislerin râvi-lerinden kabul edildiğini gördü. Hatta eğer hadis alimlerinin ço­ğunluğunun görüşüne uygun ise uydurma şüphesi olsa bile ka­bul edilmiştir. Diğer taraftan alimlerin kabul gören görüşleri ile uyum içerisinde değilse reddedilmiştir.[526]

Şu ilginç hususu belirtmek gerekir ki; Şafiî'nin kendisinin is­nadın mükemmelliği konusunda yaptığı büyük vurguya rağmen, kendi akıl yürütmelerinde kopuk zincirli hadisleri delil olarak kul­lanmaktan kaçınamamıştır. Şafiî bazen "güvenilir bir kimse" bana falan falan diye haber verdi der fakat râvilerin isimlerini zikretmez. [527]Bu durum onun isnadın mükemmelliği kriterinin şekilsel bir şeyden ibaret olduğunu gösterir.

Şafiî bu ayrıntılı kuralları haber-i vahid ve munkatı hadislerin geçerliliğine karar verebilmek için formüle etti, çünkü o devamlı olan pratikten kabul edilmezliğe doğru ilk kopuştu. Böylece Şafiî hadisin sağlamlığına karar verme konusunda ilk standartları ta­mamıyla değiştirdi. Şunu önemle belirtmeliyiz ki; hadisin sağlam­lığını tesis etmek için isnadın mükemmeliyetini uygulama da ye­terli değildi. Hadisler tarihi arkaplan ışığında incelenmeli ve diğer metin deliller de göz önünde bulundurulmalıdır. Bu sebeple, ilk dönem okullarını hadisin bilinmesi ve uygulanması kriteri Şafiî'nin esasta formal kriterinden daha sağlamdır. Bununla birlikte biz İslâm kültürü tarafından ayırıcı özellik olarak geliştirilen- isnadın hadisteki önemini küçümsemiyoruz.[528]

IV.  Şafiî'ye Göre Hadis İle Sahabe Görüşü Arasındaki Tercihi

Şafiî, sahabe veya tabiun görüşünün güvenilir olması ha­linde Peygamber hadisine tercih edilebileceği fikrine şiddetle karşı çıkar. Hadis rivayeti sırasında bazı hatalar olabilir, bu se­beple hiçbir zaman hadisin tamamıyla güvenilir olamayacağına işaret edilmiştir. Şafiî, hadislerin sahabe tarafından, sahabe gö­rüşlerinin de tabiun tarafından aktarıldığını belirterek, niçin bir üst kaynağın haberi {yani sahabe) alt kaynağın haberinden (yani tabiun) daha az değerli sayılsın diye sorar. Dolayısıyla son otori­tenin (hüccet) Peygamber'den gelen hadis dışında başka bir şey olmadığını düşünür. [529] Şafiî, Peygamber hadisinin kendi ken­dine yeterli ve bağımsız bir otorite olduğunu, ilk dönem okulları­nın söylediği gibi "uygulama" dan bir teyide ihtiyacı olmadığı görüşündedir. Muhaliflerini, kendisinin bilgiyi üst kaynaktan (Pey­gamber hadisleri) alırken onları bilgiyi alt kaynaktan almakla suç­lar.[530]

Şafiî hukukta haber-i vahitlerin şartsız olarak kabulünün yanı sıra kendisinden önce problemleri tabii ve basit olarak çözme aracı olan reyin kayıtsız kullanımına şiddetle karşı çıktı. O sürekli olarak değişik bölgelerde hadis-rey olayının etkin olması taraftarı değildi. Muhalifleriyle olan tartışmaları onun hadis kritiği ve reyin sık kullanımını şekillendiren ilk dönem akıl yürütme modelleriyle beslenmiş olduğuna delalet eder. ilk dönem okullarının hadise karşı eleştirel tavırlarını hoş karşılamamış ve hadise mümkün ol­duğunca uyabilmek için esaslar ortaya koymuştur. Medinelileri şöyle diyerek eleştirmiştir: "İstediğin bölümü kabul edip istediğini reddettikten sonra ben senin hadis rivayet etmeni anlayamıyo­rum. Sen Peygamber'den hadis rivayet ediyorsun ama bilinene güvenmiyorsun. [531]Şafiî, Medinelilerin kendi görüşlerini "amel (pratik) ve icma' (fikir birliği)" olarak isimlendirdikleri, için "Medine amelini anlamsız bulduğunu söyler. Medineli otoriteler tarafından konulmuş kurallar ve alınmış kararları kendi görüşlerine dayan­dırdıkları ve ilk dönem Medine hukukçularından ayrıldıkları için geçersiz sayar. [532]Hadisin reyle karışması ve ilk dönem okulları tarafından harfiyen alınmaması olayı Şafiî'de hadise karşı bir sempati doğurdu. Aslında bu Şafiî'nin hukukçulara karşı sürekli olarak "siz daima zaten az rivayet ettiğiniz (hadisin) çoğunu ih­mal edersiniz" ithamını yapmaya sevkeden reye karşı gösterilmiş bir reaksiyondu. [533]

Şu ana kadar hukuk nazar-ı dikkate alındığında Zahirilerin yaptığı gibi hadis katı literal anlamıyla uygulanamaz. Rey ve akıl onun yorum ve uygulamasında kesinlikle kullanılacaktır. İşte bu Şafiî'nin açıkça rey kullanımına karşı çıkmasına rağmen argü­manlarında aklı kullanmaktan kaçınamamasının nedenidir. O, muhaliflerine doktrinlerinin Sünnet, âsâr ve mâkule (yani akla) aykırı olduğunu söyleyerek onların argümanlarına şiddetle karşı çıkar. [534]Şafiî Iraklıların abdest suyunun temizliği ile alakalı, on­lara akli olarak pek çok yönden itiraz yöneltir ve onları bu ko­nuda Hicazlıların görüşünün onlarınkinden daha iyi olduğunu kabule zorlamıştır. [535]Köpek satışının meşruiyeti hususunda Medinefi ve Iraklı hukukçuların görüşlerini aklî sebeplere dayana­rak mukayese etmiştir. Medineliler Peygamber'den köpek satışı­nın yasaklığına dair bir hadis aktarır. Fakat bununla birlikte onlar birinin köpeğinin bir başkası tarafından öldürülmesi durumunda köpeğin bedelinin ödenmesi gerektiği görüşündedirler. Diğer yandan Iraklılar köpek satışını yasaklayan hadisi kabul etmezler. Köpek satışını diğer hayvanların satışı gibi aynı görürler. Şafiî bu iki görüşü mukayese eder ve Iraklıların söylediklerinden anlaşılan onların sadece Medineliler tarafından rivayet edilen hadisi red­detmekten dolayı kınanabileceklerini söyler ve Medinelileri de kendi rivayet ettikleri hadisi reddetmekle suçlar. Medinelilere, köpek canlı iken ve faydası varken onun bedelini geçersiz sayı­yorlar. Fakat öldüğü zaman faydası kalmadığında onun bedelini geçerli sayıyorlar diyerek eleştirir. [536]Bu örneklerde göstermek­tedir ki Şafiî hukukta aklın kullanımına tamamıyla karşı değildir. Bununla birlikte öyle görünüyor ki ona göre sağlamlığı tesis edi­lince hadis harfiyen takip edilmelidir. Şafiî'nin bu hususla alakalı görüşü açıkça şu ifadesinde belirir: "Peygamber'den olduğu gü­venilir olarak tesis olunan şeye tabi olmanın dışında bir seçenek yoktur. Senin veya başkaların bu konuyla alakalı olarak "neden" veya  "nasıl"  diye  konuşmaları  önemsizdir.  Allah  kitabında Peygamber vasıtasıyla kullarına istediğini takdir etti artık sorgulamaya yer yoktur. Bu nedenle insanlar emredilenlere itaat et­meli ve tabi olmalıdır. "Nasıl" sorusu sadece ikincil (tabi') olanların görüşlerine uyarlanabilir birincil (matbu') olana değil. Eğer "nasıl" sorusunun bağlayıcı emirlere uygulanmasına müsaade edilecek olursa, bunlar akıl ve anoloji ile test edilebilir olacaklar ve görüş uygulamasının sonu gelmeyecektir. Görüş uygulaması sınırsız hale gelince de kıyas tahrip olacaktır.[537]

Bütün bunlara rağmen Şafiî bazen hadise sıkı bağlılık pren­sibini takip etmeyebiliyor. Çelişki olması durumunda hadislerin sağlamlığına karar verebilmek için kıyası uyguladığı olaylar görü­yoruz. Örneğin bir gayri müslim karşılığında bir müslümanm öldü­rülmesi konusunda ihtilaf vardır. Konuyla alakalı hadisler çelişki­lidir. Şafiî, akla dayanarak Iraklıların delil olarak ileri sürdükleri hadisi reddeder ve gayri müslimin müslümandan birkaç yönden farklı olduğunu ifade eder. Birincisi; Gayri müslim müslümanlarla beraber savaşsa bile ganimetten mahrumdur. İkincisi; bir ayıp olarak cizye (baş vergisi) gayri müslimlere konulmuş iken, Allah'ın kendisiyle kulunu temizlediği zekat müslümanlara konulmuştur. Üçüncüsü; bir gayri müslim müslüman bir kadınla evlenemezken, müslüman ehli kitap kadınlarıyla evlenebilir. [538] Aynı şekilde bir başka yerde şöyle der: "Bizim hadisimiz uyulmaya daha layıktır çünkü o akıl ve insanların çoğunluğu (kavlu'l-âmme) tarafından desteklenmiştir. [539] Kuşkusuz Şafiî Peygamber hadisine sorgu­suz bağlanmayı (ittiba1) ve çoğunlukla eleştiri yapmadan kabul etmeyi göstermeye çalışır. Musarrat hadisi (yani hayvan satıcısı­nın alıcıyı aldatmak maksadıyla, hayvanın sütünü daha çok gö­rünmesi için satış öncesi bir süre hayvanın sağılmamasıdır) hadis altıncı bölümde gösterildiği üzere akla aykırı olması nedeniyle lâf-zen uygulanmamıştır. Fakat Şafiî burada hadise lafzen uyarak onlara Peygamber'e ittiba nedeniyle bunu yaptığını ve burada kıyası reddettiğini söyler.[540] Bununla beraber yukarıda Şafiî'nin muhalifleri tarafından delil olarak ileri sürülen hadisleri akli se­beplere dayanarak reddettiğini gördük. Dolayısıyla Peygamber hadisinin sorgusuzca lâfzına bağlılık gerçek sebeplerden ziyade onun teorisinin formal gereklilikleri üzerine temellendirilmiş görün­mektedir.[541]

V. Şafiî'ye Göre Kıyas

Şafiî ihtiyari reyin kıyasın yolunu açtığı iddiasını çürütür. Hukuk bilgisini ittiba' (bağlılık) ve istinbat (istidlal) olmak üzere ikiye ayırır. İttiba altında bir kimse öncelikle Kur'an'a sonra sün­nete son olarak ta selefin çoğunluğunun (âmmetü selefinâ) itti­fak ettiği görüşlere uyacaktır. Eğer ittiba mümkün değilse önce Kur'an'a sonra sünnete son olarak da ilk neslin icma'sına dayalı olarak kıyas uygulamasına müsaade eder. Ktyası hukukun son esası olarak kabul eder, rey ve diğer ilgili terimlerden ayırır. [542]Altıncı bölümde ilk dönem okullarının kıyası daha serbest bir şe­kilde uyguladıklarını ve onun nassdan daha çok reye yakın ol­duğunu gördük. Şafiî'nin kıyas için koyduğu şartlarla kıyas artık quasi-nass yani yarı-nass haline geldi ve hukuk gelişimi üzerin­deki etkisini yitirdi. Şafiî kıyasın sahasını sınırlayarak hukukta sis­tematik akıl yürütmeye ulaşmak ve serbest rey kullanımı sonucu ortaya çıkan kaosu ortadan kaldırmak istemiştir. İşte bu, Şafiî'nin, Kur'an'a dayalı bir kıyasın geçerliliğinin delillendirilmesi-nin ve onun uygulamasını müslümanlar üzerine zorunlu bir va­zife olarak telakki etmesinin nedenidir. Kıyasın Kur'an'a dayalı olarak delillendirilmesine ilk defa Şafiî'de rastlamaktayız. Zaten üçüncü bölümde kıyas ve içtihadın ilk başlarda yeni problemleri çözmede sosyal bir ihtiyaç olduğunu daha sonra da Kur'an'a dayalı olarak meşrulaştırdığını belirtmiştik. Hatta Şafiî'nin aktardığı âyetler kıyastan bahsetmez. Herhangi bir olayda kıyası sınır­landırarak ve aslında etkisiz duruma getirerek çok teknik bir hale sokar. Margoliouth onun hakkında şunları söyler: "İkinci yüzyılın bitiminden önce henüz pek çok Yunan kitabının tercüme edil­memiş olmasına rağmen Şafiî'de Aristo mantığının bazı bilgileri görünür ve O "cins" (genus), "tür" (species) kelimelerinin anlam­ları konusunda çok nettir.[543] Bununla birlikte Şafiî'nin kıyas fik­rinin Yunan mantığından etkilendiği kanaatinde değiliz. Bizim or­taya koyduğumuz sonuç, dar kıyas görüşü ilk dönem okullarının serbest hukuk yorumlamasına karşı bir reaksiyon olduğudur. Şafiî bu serbest akımı iki şekilde sınırlamaya çalıştı. Birincisi, nasslara vurguyu ve Peygamber hadislerine bağlılığı ortaya koydu. İkinci olarak da reyi reddederek kıyasın sahasını daralttı. Aşağıdaki paragraflarda kıyası içeren ve bu konuda Şafiî ile onun muhalifleri arasındaki farkı gösteren birkaç problem tartışa­cağız.

Şafiî, Peygamber'den şöyle bir hadis aktarır: "Eğer bir kimse tozlaşmış döneminde hurma ağacını satarsa, alıcı açıkça alışve­rişe meyvelerin de dahi! olduğunu şart koşmadıkça meyveler sa­tıcıya aittir". Buradan tozlaşmamış hurma ağacının meyvesinin alıcıya ait olduğu sonucunu çıkarır. Iraklılar bu konuda farklı dü­şünürler. Onlar tozlaşmamış ağacın meyvesi de tozlaşmış ağaçta olduğu gibi satıcıya ait olduğu görüşündedirler. Onlara göre serî illet meyvenin ağaçtan ayrılmasıdır. Onlar yine, hamile bir cariye satılması durumunda çocuğun hamilelik döneminde alıcıya ait ol­duğunu fakat doğunca ve annesinden ayrılınca satıcıya ait ol­duğu görüşündedirler. Aynı şekilde ağaç tozlaştığı zaman meyve onun içinde gizli bir şekilde durmaya devam eder fakat ondan ayrılmış olarak da farzedilebilir. Bu sebeple onlar tozlaşmış ağaç ile tozlaşma olmadan meyve veren ağaç arasında fark görmezler. Şafiî'nin bu hadise yaklaşımı tamamen lafzıdır. Şafiî söz ko­nusu hadisin tozlaşma geçirmeden olan meyve ile tozlaşma ge­çirerek olan meyveyi birbirinden ayırdığını ileri sürer. Bundan do­layı Iraklıların mukayese ettikleri bu iki olay birbirinin emsali de­ğildirler. Şafiî'nin şu ifadeleri onun kıyastan nasıl sakınarak ha­dise bağlandığını İfade eder: "Biz Peygamber'in emrini onun em­rettiği şekliyle uyuyoruz ve ne onları eşitlemek için birinin anoloji-sini diğerine uzatıyor ne de bu iki olayı ümmü'l-veledin satışı üze­rine (analoji ile) temellendiriyoruz. Biz (nakıs) bir sünneti diğer bir sünnetle mukayese etmiyoruz fakat her sünneti mümkün oldu­ğunca uyguluyoruz ve kıyasla hadisi küçültmüyoruz.[544]

Medinelilere göre kıyas reye benzer, dolayısıyla çok katı ve formal değildir. Onların kıyas argümanı Şafiî'nin standartlarına göre küçük kalır. Bir örnek verelim. Medinelilere göre kişi hayatta iken onun yerine vekaleten haccetmek caiz değildir. Ancak öl­düğü zaman ve buna dair bir vasiyeti varsa caiz olur. Onlar bu fikri İbn Ömer'in, aynı mantıkla birisi bir başkasının yerine namaz kılıp, oruç tutmasın buna müsaade edilmemiştir sözünden çı­kartmışlardır. Bununla birlikte bir kimse kendisi yerine namaz kı­lınmasını ve oruç tutulmasını isteyen bir vasiyet bıraksa dahi bu geçerli kabul edilmeyecektir. [545] Bu eleştiri ile Şafiî, namaz ve orucu, hacdan bizzat kendilerinin ayırdığını göstermek niyetin­dedir. Daha önce geçen bir olayda Şafiî bir sünneti diğer sün­netle mukayese etmemiş ve burada da iki yerleşik kural (şeriat) arasında mukayeseyi yasaklamıştır. Altıncı bölümde, ilk dönem okullarına göre kıyasın birbirleriyle yakın benzerliği olmayan em­sallerin benzerliklerinin sunulmasından başka bir şey olmadığını göstermiştik. Fakat Şafiî kıyastan tıpatıp aynı veya yarı-benzer emsalleri anlar. Ayrıca Şafiî, ilk hukuk okullarının prosedürünü de hoş  görmez.  O  her iki olayda da tam bir benzerlik arar.

Yukarıdaki örnekte de açıkça görüldüğü üzere o, mümkün oldu­ğunca kıyastan sakınmaya hadisleri olduğu gibi lafzen kabul et­meye çalışır.

Altıncı bölümde ilk dönem okullarına göre kıyasın başka bir kıyasın sonucu üzerine de yapılabildiğini görmüştük. Müzâraa akdini (tarım arazisinin kiralanması)örnek olarak verdik. Şafiî buna karşı çıkarak kıyasın daha önce kıyasla çıkarılmış bir sonuç ve analojik bir temel üzerine değil de bağımsız bir temel üzerine kurulmalıdır der. Müzaraa problemini detaylarıyla birlikte tartışır ve İraklı okulların kıyasını çürütür. İbn Ebî Leylâ müzaraa akdini, Peygamber'in Hayber Yahudileri ile benzer bir akit yaptığını söy­leyerek geçerli kabul eder. O bu akdin Ömer, İbn Mes'ûd ve Osman tarafından uygulanan müdarabe akdine benzer oldu­ğunu iddia eder. Müzaraa akdi hadisle (âsâr) birlikte kıyasa da­yandırılmıştır. Hatta Sa'd b. Ebi Vakkas ve İbn Mes'ûd'un müza­raa akdi yaptığına işaret eder. Şafiî ise bu akdi Peygamber'in muhâkala (mısırın trampa usulü satışı) ve murabaha (tarım arazi­sinin ürününden bir kısmına karşılık kiraya verilmesi) gibi akitleri yasakladığı için geçersiz sayar, fakat müsâkât (meyve ağaçları­nın kiralanması) akdini Peygamber'in Hayber Yahudileri ile yap­tığı akit esasına dayandırarak geçerli sayar. Ayrıca Peygamber hadisi ile sahabe hadisi arasında analojik kıyasa müsaade et­mez. Bu da Şafiî'nin kıyasa getirdiği yeni bir fikirdir. Bu durumda onun kıyas temeline dayanarak yani Peygamber'in Hayber Yahudileri ile yaptığı akde dayanarak geçerli kabul ettiği müda-rebe problemi ortada kalır. O müdarebenin, kendisinden türeti­len ve üzerine kıyas yapılabilen (matbuan ve makîsan aleyhi) olarak değil türemiş ve benzeyen (taban ve kıyâsen) olarak ge­çerli olduğunu söyler. Bu sebeple İbn Ebî Leylâ'yı müzarat ak­dini, zaten kendisi müsakat akdine dayandırılan müdarebe ak­dine dayandırmak suretiyle kıyası yanlış uygulamakla suçlamıştır. [546]Bu Şafiî'nin dar kıyas fikrini yansıtır. Şafiî ne ilk dönem okullarında görülen ne de klasik kıyas teorisinde görülen mah­sus bir kıyas fikrine sahiptir. Ona göre eğer herhangi bir şeyin azı, küçük bir kısmı Allah veya Peygamber tarafından gayri meşru ilan edilmiş ise onun çoğu ve büyük miktarları da gayri meşru kabul edilmelidir. Aynı şekilde küçük bir fiil mükafatlandın-tıyorsa bunun büyüğünün de mükafatlandırılması gerekir. Bu ço­ğun aza üstünlüğü sebebiyledir. Aynı şekilde bir şeyin çoğuna izin verilmiş ise azına da izin verilmiş kabul edilir. Şafiî bu türü kı­yasın en güçlüsü olarak kabul eder. Şafiî örnekler vererek bunu izah eder. Burada onlardan bir kaçını zikredelim. Hadis uyarınca müminin kanını dökmek, onu aşağılamak ve onun malını almak yasaklanmıştır. Hadis ayrıca mümin hakkında hüsnü zan bes­lenmesini de ister. Şimdi burada onun iyiliği için söylenen dı­şında konuşmak ve aleyhinde söz söylemek (iftira), bu tür fiiller daha çok gayri meşru olacaktır. Yapılan kötülüğün büyüklüğü arttıkça yasaklamanın derecesi de artacaktır. Buna ilaveten bunu bazı hukukçuların kıyas olarak kabul etmediklerini söyler. Çünkü bir şeyin az veya çok olması onun kınanması veya tasvibi konusunda tek bir şeydir ve kıyası mümkün kılacak iki ayrı olay değildir. [547]

Belli bazı buyruklar vardır ki, Şafiî bunlarla alâkalı olarak in­san aklının uygulanmasına izin vermez. Dolayısıyla bu emirler hakkında kıyas mümkün değildir. Kur'an ve Sünnet'te birtakım konularla alakalı olarak genel hükümler vardır. Peygamber bu kurala bir istisna getirir ve burada istisna genelleştirilemez. Abdestte ayakların yıkanması genel kuralına getirilmiş bir istisna olarak gördüğü ayakkabı üzerine mesh olayını örnek olarak verir. Fakat ona göre kimse, ayakkabı üzerine mesh olayına dayana­rak baştaki örtü (takke) üzerine mesh yapamaz. Yine Peygamber'in genel kurala istisna getirdiği hadisleri zikreder. Şafiî bu tür istisnayı taabbudî olarak isimlendirir.[548] Tabbudî konseptini terim olarak olmasa da fikir olarak Ebû Yusuf'ta da görmekteyiz. [549]

Şafiî, Kur'ani emirlerin bilgisine sahip olmayan, talep ettiği görevleri, ahlaki prensipleri, nasih ve mensuh âyetleri ve genel olarak onun rehberliğini bilmeyen bir kimsenin kıyas yapmasına izin vermez. Ardından şunu önerir; Kur'an'ın kapalı âyetleri sün­netin ışığında yorumlanmalı sünnette yoksa icma'ya dayanarak yorumlanmalıdır, icma'da da bulunmazsa yorumlama kıyasa göre yapılabilir. Şafiî'ye göre kıyas, yapan kimse, kabul edilen sün­neti, selefin görüşlerini, insanların ihtilaf ve ittifak ettikleri nokta­ları iyi bilen ve Arap dilinde yeterli bilgiye sahip bir kimse olmalı­dır. Ayrıca birbirine çok benzer emsalleri ayırabilmen, zihni sağlam olmalı ve doğruluğundan emin olmadıkça görüşünü açıklamakta aceleci olmamalıdır.

Şafiî, kıyası İyi bilse dahi yukarıdaki bilgilere sahip olmayanın kıyas yapmasına müsaade etmez. Bunun sebebi olarak ta kıyası uygulayacağı esas emsali (hükmü) bilmeme ihtimalini gösterir. Örneğin, zihni sağlam olsa da piyasa fiyatlarında habersiz bir fakihe dirhem fiyatının takdir etmesine müsaade edilmemesi gibi. Hatta hukuk bilgisini ezber yoluyla elde etmiş fakat anlamayan kimseye de kıyas izni verilmez, çünkü bu kimse emsalin (aslın) anlaşılmasında yanılmış olabilir.

Yine ona göre, hafızası iyi fakat aklı olgunlaşmamış veya Arap dilinde zayıf bir kimsenin kıyas yapmasına müsaade edil­mez. Bu iki eksiklik çok ciddidir. Şafiî bunları kıyas uygulamasının temel aracı (alet) olarak görür. Şafiî kıyas yapılabilmesi için sıra­ladığı bu kadar şartlara rağmen o "kişi her zaman itaat edecek (ittibâ) ve kıyas yapmayacak diye iddia edilemez" der. [550]

Şafiî kıyas uygulamasının özelliklerini belirtmek ve sınırlarını tanımlamakla, hukuktaki şahsi görüş uygulamasını sınırlandırmayı amaçlamaktadır. Bu, dar kıyas uygulaması ancak, Kur'an ve Sünnetin literal anlamıyla çok yakından alakalı problemlerin çö­zümünü barındırır. Şafiî kıyası ikiye ayırır: (1) Benzerin çok yakın olduğu veya asılla esasta neredeyse aynı olan, (2) olayın birkaç asıl modele benzerliklerinin bulunması. Bu ikinci durumda asıllar­dan olaya benzerlik açısından daha yakın olanı model olarak alınır.[551] Bu taksim de göstermektedir ki; anolojik çıkarsamalarda bile benzeyen olayı asılla en yakın biçimde tutmak ister.[552]

Şafiî'ye Göre İçtihad

Şafiî'ye göre kıyas ve içtihad aynı anlamı ifade eden iki te­rimdir. İçtihadı tarif ederken şöyle der: Müslüman bir olayla karşı­laşınca varsa açık bağlayıcı emre uyacak yok ise ona doğrudan götüren işaretlerle içtihad etmeye çalışacaktır. İçtihadın kıyastan başka bir şey olmadığını söyleyerek, ardından şunları ilave eder: İçtihad her zaman işaretsiz (delalet) bulunamayacak olan bazı şeylerin araştırılmasına niyet etmektir, ve bu işaretlerde kıyası oluşturur. Diğer bir ifadeyle meseleyi çözmek için kişinin, sarfettiği çabaya içtihad derken araştırmasını dayandırdığı işaretlere yani araştırma tekniğine de kıyas demektir. O, hiç kimsenin içti­had etmeden sadece kendi hoşlanmasına (müstahsinen) daya­narak bir hükme varmasını caiz görmez. Şöyle der: Bir kimsenin Kabe cihetini bilmemesi durumunda istediği tarafa yönelerek namaz kılmasına izin verilemez, kişi Kabe tarafına yönelmek için gayret sarf etmelidir. [553] Onun içtihad anlayışına ışık tutacak bir örnek verelim. Savaş alanında düşman ganimetinin öldürene ait olması meselesini tartışırken, muhaliflerin meseleyi imamın ihtiya­rına bırakılması gerektiği yönündeki görüşlerini çürütür. Huneyn savaşında; Peygamberin ispat etmesi şartıyla ganimeti öldüren için olduğuna hükmettiğini söyler. Burada Peygamber'in ilanını delilsiz bir içtihad değil genel bir kural olarak görür. Ardından da şu soruyu sorar: eğer ganimet öldürene değil de savaşa iştirak edenlere ait olsa, imam ganimetin zaman zaman öldürene za­man zaman da diğerlerine verilmesi konusunda nasıl içtihad edecektir? Ayrıca imam sünneti ihmal ederse hangi esas üze­rine, içtihad edecektir? Aslında Şafiî'nin ileri sürdüğü içtihad sünnete bağlı olan içtihaddır ve dolayısıyla sünnete bağlı olan bir içtihad geçerli olabiliyorsa ondan daha üst seviyede olan sünnet daha bağlayıcı olmalıdır. [554]Bu örnek gösteriyor ki Şafiî mümkün olduğunca sünneti harfiyen takip etmek istiyor ve içtihada sadece literal sünnetin tamamıyla kabul edilemez olduğunda müracaat edilmesini istiyor.

Şafiî içtihadın meşruiyetini tespit için Kur'an'dan delili arar. Kıyas lehinde sunduğu bazı âyetleri sunar. Ayrıca Peygamber'-den de iki hadis aktararak içtihadın meşruiyetini gösterir. Bunlar­dan biri çok meşhur olan Muaz b. Cebel hadisi[555]diğeri ise, içtihadın isabet edip etmemesine göre müçtehidin alacağı mükafat derecesini anlatan -hadistir. Şurası belirtilmelidir ki içtihad fikri müslümanlar arasında onların yeni problemlerle karşı karşıya kalmasıyla ortaya çıktı. Bu sebeple onun meşruiyetin hadisler vasıtasıyla ortaya koymak pek doğru olmaz.

Şafiî'ye göre herkesin içtihadla ulaştığı fikirde olma özgür­lüğü vardır, aksi görüşe uyma zorunluluğu da yoktur. Eğer iki kişi içtihad eder ve farklı sonuçlara ulaşırlarsa, onların her biri Allah'a karşı görevlerini gerektiği gibi yaptıkları ve her birinin kendi içti-hadları göz önüne alındığı zaman doğrudur.[556] İşte bu Şafiî'nin neden, içtihada dayanılarak alınan kararların tamamının hakika­ten (batınen) değil de görünüşte (zahiren) doğru olduğu şek­linde düşünmesinin cevabıdır. Buna örnek olarak ta şunu verir: Müslümanlar için zorunlu olan bizzat Kabe'nin kendisine değil, Kabe   tarafına   yönelmektir. [557]  Ona göre,  kıyas ve içtihad

Kur'an'dan delillendirildiği için dolaylı (istidlali) olsa da, bu ikisine dayanılarak verilen hükümler Kur'an ve Sünnet gibi Allah'tan ka­bul edilecektir Bu ikisi arasındaki fark Şafiî'nin belirttiği üzere öncekinin cümle (kapalı) ikincisinin de ihata (kesin) olmasıdır.[558]

VI. Şafiî'ye Göre Istihsan

Kur'an'a sünnete veya icma'ya dayanan kıyas ve içtihad üzerine yaptığı vurguya rağmen, istihsân yoluyla yapılan akıl yü­rütmeyi hoş karşılamaz. O, istihsânı ihtiyari bir görüş ve sübjektif bir karar olarak yorumlar. Şafiî hukukta, Kur'an, Sünnet, icma' ve kıyasa dayalı olarak yapılan akıl yürütmeyi geçerli sayar. Ona göre istihsân ne esastır (vacip) ne de dört delilden birine dahil­dir[559]. Şafiî'ye göre bir hukukçu istihsânı uygularken dört delil­den birine dayanmaz fakat keyfi olarak düşünür. Bu sebeple bu işi bazen "kendini memnun etmek (telezzüz) [560] ve bazen de "dinde faraziyeli hüküm koyma (şeria fiddin) [561] şeklinde tanımla­yarak şiddetle hücum etmiştir. İstihsânı çürütmek için şimdi ince­leyeceğimiz pek çok argüman ileri sürer.

"İnsan başıboş bırakılacağını mı sanır? [562] âyetini verir ve âyette geçen "süde" (azgın) kelimesini ne herhangi bir şeyle em­redilmiş ne de herhangi bir şeyden yasaklanmış bir insan olarak yorumlar. Bunun ardında Allah'ın emrettiği ve yasakladığı her şeyi Peygamber'in insanlara bildirdiğini söyler. Yine Peygamber'in müslümanlardan cemaate bağlı kalmalarını istediğini iddia eder ki Şafiî bunu toplumun görüşüne bağlı kalmak olarak yani icma şeklinde yorumlar. Yukarıdaki âyet ve hadislerden insanın rehbersiz bir şekilde bırakılmadığı sonucunu çıkarır. Her şey ya açık bir şekilde yahut zimmen bildirilmiştir. Dolayısıyla nass veya kıyasa dayalı olması durumu hariç içtihadın geçerli olmadığı sonucunu çıkarır.[563]

Şafiî tekrar tekrar müslümanlardan namazda yüzlerini kıb­leye çevirmelerini bildiren âyete dayanarak delillendirmelerde bulunur. Şunları söyler: Kabe'yi gözle göremedikleri için, Allah'ın insanlara işaretleri araştırarak Kabe cihetine yönelmelerini em­rettiğine inanmak mantıklıdır. Bu sebeple insanlar istedikleri gibi (estahsinü) yahut akıllarına geldiği gibi değil işaretlere dayana­rak Kabe'ye yöneleceklerdir. Bu argümanla kendisinin istihsân olarak tanımladığı ihtiyari görüş kullanımını kötülemeyi amaçlar. [564]

Ayrıca Peygamber'in dahi vahiy gelmeyen konularda istih­sân yapmadığını delil olarak ileri sürer. Bu hususu desteklemek için de mağara hadisini, zihar (birinin karısını annesi olarak tavsif etmesi) ve kazif (zina isnadı) gibi birkaç örnek verir. Peygamber bu konularla alakalı bir şey sorulduğunda kendi görüşüyle cevap vermemiş vahiy beklemiştir. [565]

Yine Şafiî, eğer bir idareci veya alim yeni bir konuyla alakalı olarak nass veya kıyasa dayanmaksızın istihsânı kullanırsa, aynı konuda bir başka atim farklı bir hüküm verebilir. Sonuç olarak alimler aynı mesele hakkında aynı yerde dahi farklı hükümler ve­rebileceklerdir. [566] Burada Şafiî'nin bir çelişki içerisinde olduğunu belirtmeliyiz. ŞâfİÎ, istihsân uygulaması sonucu ortaya çıkacak olan kaostan korkar, fakat kendisinin şiddetle savunduğu kıyas ve içtihad uygulaması sonucu ortaya çıkan kaosu hiç dikkate al­mamaktadır. Esasında Şafiî icmâu'l-hâssa fikrinde de görüldüğü üzere herhangi bir icma1 ihtimalinin kabul etmemekle daimi görüş farklılığını kabul etmiştir.

Şâfiî istihsânı çürütmek için bir başka argüman ileri sürer. Şunları söyler: Akıl ve zeka konusunda alimlerden daha üstün olan rasyonalistlere (ehlü'l-ukûl) dahi akla dayanarak hüküm vermelerine müsaade edilmemiştir ki, bu konuda rasyonalistler­den daha aşağıda olan alimlere bu hususta nasıl müsaade edi­lebilir? Şafiî'nin muhalifleri onun bu argümanına karşı rasyona­listler emsali iyi bilmezler ama alimler bilirler diye cevaplar. Şâfiî bunun üzerine muhaliflerine, sahip oldukları usul bilgilerinin on­lara kıyası kullanmalarını mı yahut terketmelerini mi önerdiğini so­rar. Eğer onlar yani alimler usul bilgilerine rağmen kıyası terket-melerine müsaade edilmişse rasyonalistlere de müsaade edilir der. Hatta Şâfiî devamla şunları söyler: rasyonalistler hükümle­rinde isabet ederlerse övülmeye daha layıktırlar çünkü onlar em­salin bilgisine sahip değillerdir. Aynı şekilde kıyası terketmelerin-den veya emsali bilmemelerinden kaynaklanan hatalar konu­sunda da onları daha iyi bilen alimlere nazaran daha mazur gö­rülürler. Şâfiî, alimlerin kıyası terketmeleri konusunda rasyonalist­ler ve alimler arasında bir ayrım ortaya koymaz. [567]Burada Şafiî'nin argümanlarının mugalataya dayandığını belirtmeliyiz. Emsali bilen bir insan problemin çözümünde emsali hiçbir zaman ihmal etmez. Onun bu işi kamu yararı için yaptığı göz önüne alı­nırsa bu kişi meseleyi, durumun ve emsalin amacını bütün bun­ları tamamen ihmal eden ve sadece akla dayanan kimseden daha iyi bilmektedir. Bu ikisi eşit olabilir mi?

Şâfiî sadece Kur'an ve sünnete dayalı içtihad modelini tanır. Bu görüşü desteklemek için Muaz b. Cebel hadisini aktarır ve şöyle der: İnsanlar kendi görüşlerine değil Kur'an ve sünnete bağlanmakla emrolunmuşlardır. Kur'an ve sünnetten herhangi bir dayanak olmadan istihsân temelinde meselenin iddia edil­mesi Şafiî'ye göre birinin kendi görüşünü Kur'an ve sünnetle aynı seviyede tutması ve insanların güya ona uymakla emrolun-dukları bir üçüncü kaynak olarak telakki etmesi gibidir. Fakat bu durum Kur'an'a aykırıdır. Çünkü o insanlardan yalnızca Allah'a ve Peygamber'İne (yani akla başvurmaksızın) itaat etmelerini is­ter.[568] Böylece Kur'an temelinde bir hukuk kuralı olarak istihsânı geçersiz kabul eder.

Şafiî muhalifleri de istihsânı delillendirmek için şu olayı ak­tardılar. Peygamber Sa'd'a, Benî Kurayza meselesinde karar vermesini emretti ve o da kendi görüşüne dayanarak hüküm verdi. Bu karar üzerine Peygamber onun hükmünün Allah'ın hükmüyle mutabık olduğunu söyledi. Bu da göstermektedir ki Peygamber'den orijinal bir emsal temeline dayanmaksızın (alâ gayri aslin) onun kişisel görüşü uygun görülmüştür. İkinci olarak şu anlatılır.  Peygamber zamanında seyahatte olan bir grup müslûman, denizin dışına atılmış ölü bir balığı yediler ve bir kısım parçalarını da beraberlerinde Peygamber'e götürdüler. Peygam­ber de bundan küçük bir parça yedi. Burada müslümanların Kur'an veya sünnetten herhangi bir şeye dayanmadan kendi şahsî görüşleri sonucu balığı yedikleri görülür. Istihsâna üçüncü delil olarak da şu zikredilir. Peygamber, kabilelere İslâm'ı öğret­meleri için sahabe grupları gönderiyor ve insanlardan gönderdiği liderlerin Allah'a itaat ettiği sürece onlara itaat etmelerini istedi. Zaman zaman bazı liderler bir insanın kendisini ateşe atmasını istemesi gibi gayri meşru şeyler emrettiler. Bu liderler bunları kendi şahsi görüşlerine dayanarak yaptılar. Fakat bunlar daha sonra Peygamber tarafından onaylanmadı. [569]

Şafiî ise, bu argümanları tek tek çürütür. İlk olarak, Peygamber Sa'd'ın hükmüne rıza gösterdi, çünkü o isabetliydi. Bu sebeple Şafiî bir kimsenin görüşünün bazen doğru bazen de yanlış olabileceğini söyler. Fakat insanlar görüşleri yanılma tehli­kesiyle karşı karşıya kalan bir kimseye tabi olmakla emrolunmadı-lar. Peygamber ise Allah tarafından hataya düşmekten korun­muştur. Hatta insanlar için kendi kişisel görüşüyle içtihad eden ve bunu bir sebep olmaksızın tercih eden bir kişinin görüşlerine tabi olmasını isteyen kişi, aslında insanları görüşleri her zaman hata tehlikesiyle karşı karşıya olan bir kimseye tabi olmaya ça­ğırmış ve bu kimseyi de kendisine itaat zorunlu olan Peygamber yerine koymuştur, ikinci olaya gelince, sahabe balığı zaruret ol­maksızın yemişler ancak caiz olup olmadığını bilmedikleri için me­seleyi dönünce Peygamber'e sormuşlardır. Üçüncü delile gelince delilin kendisi kişisel görüş uygulamasının lehinde değil aleyhin­dedir diye cevaplar şunları ilave eder; Peygamber insanlardan Allah'a itaat ettikçe liderlerine itaat etmelerini istemiştir. Daha sorîra bizzat Peygamber onların kendi kişisel görüşlerine daya­narak yaptıklarını uygun görmemiştir.[570]

İstihsân delilinin çürütülmesi konusunda Şafiî'nin argüman­larını inceledikten sonra istihsânın ilk dönem okulları tarafından uygulamalarıyla alakalı olarak Şafiî'de bazı yanlış anlamaların ol­duğu kanaatindeyiz. Şafiî'nin söylediği gibi istihsâna, bir kimse­nin arzu, istek ve ihtirastan etkilenmiş hevası üzerine temetlen-dirilmiş keyfi görüş demek doğru değildir. Şafiî bizzat kendisi de itiraf eder ki sahabe ölü balığı ihtiyaç harici yedi. Şu da belirtilme­lidir ki; ihtiyaç istihsânın temel faktörüdür. İlk dönem okullarındaki istihsânın sadece akla ve vehme dayandığını ve Kur'an ve sün­netten bir temelinin olmadığını söylemek mümkün değildir. Evet kıyastan ayrılış sebebi ve esasının çoğunlukla gizli ve ilk bakışta görünmediği doğrudur. Bununla birlikte hukukçular kafalarındaki kaynakların -Şafiî tarafından şiddetle vurgulanan- her birine dahil sayılabilecek başka esaslara sahip olmalıdırlar. İşte bu, is-tihsâna dayandırılarak verilen bütün hükümlerin, akıl yürütmenin Kur'an ve sünnetteki bazı hükümlere bağlanabilmesinin sebebi­dir.[571]

Şafiî, kendisi eserlerinde istihsân ve istishab terimlerini kul­lanmıştır. Fakat O bunları teknik anlamları dışında kullanmıştır. Araye satışında (tekili: ariyye -fakir bir kimseye hurma ağacı meyvesinin tahsisi, sonra onun sıkıntısınının giderilmesi amacıyla da ağaçtaki meyvenin kuru hurmayla değiştirilmesi) bu tür trampa olayına bir istisna olarak cevaz veren Peygamber hadisi nedeniyle bizzat kendisi kıyastan ayrılır. Diğer yandan müzabene (kuru meyvenin ağaçtaki meyveyle değişimi) Peygamber tarafından genel kural olarak yasaklanmıştır. [572] Dolayısıyla kanaatimizce Şafiî'nin istihsânı tamamıyla külliyen hoş görmediği doğru değildir ya da bu olayda onun hadis temeline dayalı istihsânı kabul ettiği söylenmelidir.[573]

VII. Şafiî'ye Göre Icma'

Şimdi tekrar Safirde icma' prensibine dönelim. Eserlerinin bazı yerlerinde hukuk bilgisini (el-ilm); ilmü'l-âmme ve ilmü'l-hâssa olmak üzere iki kısma ayırır. Birincisiyle âkil ve baliğ müslümanın ihmal edemeyeceği yani bilmesinin zorunlu olduğu bilgiyi kaste­der. Bunun nedeni bu bilginin İslâm'ın esası olmasıdır. Bu bilgi; beş vakit namaz, Ramazan orucu, hac, zekat, zinanın, adam öl­dürmenin ve içki içmenin yasaklığı gibi bilgileri kapsar. Kur'an bunları açıkça zikretmiş ve çoğunlukla müslümanlar bunun bilgi­sine sahiptirler. Bu bilgiye, Peygamber'den onu öğrenen bütün insanların aktarması vasıtasıyla ulaşılmıştır. Onun evrensel akta­rımı ve zorunluluğu üzerinde ihtilaf yoktur. O, aktarılmasında veya yorumlanmasında hata yapma ihtimali olmayan tek bilgi tü­rüdür. Bu sebeple ihtilafa yer yoktur. İkinci bilgi türünden kastı da; Kur'an ve sünnette genişçe zikredilmemiş, esasların detayla­rıyla alakalı bilgidir. Bu bilgi türü sünnette olmakla beraber, insanların çoğunluğu tarafından değil fertler (ahbâru'l-hâssa) tarafından aktarılmıştır. Kıyas yoluyla elde edilecek olan bu bilgi türünde yoruma yer yoktur. Ona göre bu bilginin elde edilmesi ne herkese ne de alimlere zorunlu değildir, fakat sadece yeterli sayıda alime gereklidir. [574]Şafiî'ye göre icma' sadece ilk bilgi tü­ründe mümkündür, ikincisinde değildir. Şafiî bu iddiasını aşağı­daki paragraflarda inceleyecek olduğumuz birkaç argümanla delillendirir.

Şafiî, ilmü'l-Amme ve ilmü'l-hassa arasında temel bir farklılık olduğunu düşünür. İlk bilgi türü her müslümanda vardır ve varlı­ğında şüphe yoktur. Buna örnek olarak; namazların adedi, öğle namazının dört rekat olması gibi temel vazifeleri verir. [575] Toplum icma'sı konusunda iki ihtimalin olduğunu ileri sürer. Ya Peygamber'den gelen habere dayandırılmıştır ya da dayandırıl-mamıştır. Birinci durumda icma' kesin iken, ikinci durumda aynı değildir. Bununla birlikte İkincisini de insanların çoğunluğunun görüşü ile uyum içerisinde olması durumunda icma' olarak kabul eder. Çünkü, Peygamber sünneti toplumun tamamından (ammetihim) saklı kalamaz, fakat bir kısmı tarafından bilinmeyebi­lir. Ayrıca insanların tamamının Peygamber sünnetine aykırı bir şey üzerinde birleşmeyeceği de meşhurdur. Şafiî, bu tezini Peygamber'den iki hadis aktararak destekler: Birinci hadis şöy­ledir. "Allah, benim sözümü işitip ezberleyen ve onu iyice aklında tutup rivayet eden bir kulun gözünü nurlandırsin. Bir bilgiyi nak­leden bazı kimseler bilgin olmayabilir. Bir bilgiye sahip olan bazı kişilerde onu kendilerinden daha bilgililere nakledebilirler. Üç şey vardır ki müslümanın kalbi onlara hıyanet etmez. Bunlar Allah için amelde ihlas, müslümanlara nasihat ve müslümanların cemaatinden ayrılmamaktır. Çünkü İslâm'ın çağrısı onların arkalarından korur.

İkinci hadiste şöyledir: "Ömer b. el-Hattab Cabiye'de (Suriye'de bir yer) insanlara hitaben şöyle dedi: Peygamber bi­zim aramızda aynı benim sizin aranızda dikildiğim gibi dikildi ve şöyle dedi : Ashabıma saygı duyun, sonra onun ardından gelen­lere, sonra onun ardından gelenlere. Onlardan sonra yalan o kadar yayılacak ki kişiden yemin etmesi istenmeden yemin ede­cek, şahitlik yapması istenmeden şahitliği üstlenecek. Dikkat edin kim ki geniş cennette yaşamaktan hoşlanıyorsa cemaate tabi olsun. Şeytan tek kişi ile beraberdir fakat ikiden kaçar.[576] Bu hadislerle, Peygamber tarafından cemaate bağlılık vurgu­lanmıştır. Şafiî bunun anlamının, belirli bir konu üzerinde neyin meşru neyin gayri meşru olduğu konusuyla alakalı olarak, toplu­mun bir anlamı olmayan fiziksel bütünlüğü anlamına değil toplu­mun fikir birliği anlamına geldiğini söyler. Şafiî buradan şu so­nuca ulaşır: Toplumla aynı fikirde olan cemaate tabi olmuş ce­maatten farklı düşünen biri de cemaatten ayrı kalmış olacaktır. Ona göre hata ferdiyetçilikten gelir, fakat bir bütün olarak toptum Kur'an, sünnet ve kıyasın anlamlarıyla alakalı hususlarda hata etmez. [577]

Bunlar Şafiî'nin toplum icma'sını geçerliliği ile alakalı argü­manlardır. Şurası önemle belirtilmelidir ki; daha sonraları icma'nın meşruiyeti için âyetlerden delülendirme olarak Şafiî hiçbir Kur'an âyeti zikretmez. [578]Bu durum icma'nın Kur'anla delillendirilmesinin Şafiî'ye kadar olmadığını gösterir. Şafiî tarafından delil olarak ileri sürülen hadisler hakkında da şunları söylemeliyiz ki; bu ha­disler teknik anlamda icma' ile alakalı olarak Peygamberden her­hangi bir hususi ve kesin bir yaptırım içermemektedir. Bu hadisler eğer gerçek iseler, diğer bazı Kur'an âyetleri gibi müslümanların birliğine işaret eden genel anlamdaki hadislerdir. Ayrıca Şafiî, toplum icma'sını çıkarım yoluyla ispatlamaya çalışır. Bu hadisler özel anlamda icma' prensibinden bahsetmez. Geçmiş bölümde icma' fikrinin sosyo-politik gereklilik nedeniyle ortaya çıktığını tespit etmiştik. İcma' daha sonraki dönemlerde Kur'an ve sünne­te dayandırılarak delillendirilmiştir. Yukarıdaki analizden açıkça anlaşılmaktadır ki; Şafiî dönemi yaktn zamanlarında icma' prensi­bini delillendirmek için Kur'an âyetleri zikredilmemiştir. İkinci ola­rak Şeybânî ve Şafiî tarafından ileri sürülen hadisler genellikle çoğunluk tarafından bilinen hadisler değillerdi. Çünkü öyle görü­nüyor ki Şeybânî, Şafiî'nin sunduğu hadislerden habersizken Şeybânî tarafından aktarılan hadislerden de Şafiî'nin haberi yok görünmektedir. Bu, hicretin ilk iki asrında icma' prensibini delillen-dirmek için sunulan herhangi bir hadis üzerinde evrensel bir itti­fak olmadığı anlamına gelir.

Şafiî'nin aktardığı ikinci hadisten, onun tam icma'yı ilk üç nesille sınırladığı görülür. Böyle bir fikir ilk defa Şafiî'de ortaya çıkmıştır. Onunla olan tartışmaları sırasında muhalifleri hiç bu tür bir icma'dan bahsetmezler. Aksine Şeybânî tarafından icma'yla alakalı olarak aktarılan hadisler icma'nın geçerliliği için sınırlanmış bir dönemin olmadığına işaret eder. Şeybânî kendisi aktardığı hadis hakkında bir yorum yapmamıştır. Bu onun böyle bir fikirden haberdar olmadığı anlamına gelir. Şafiî tarafından aktarılan ha­dislerin doğru olması halinde, bunları sonraki nesillerin iyi çalış­malarını kınayan bir şey olarak değil, Peygamber'in önceden haber vermesi olarak anlarız. Ayrıca şunu önemle belirtmeliyiz ki; ic-ma'nın ilk üç asırla sınırlandırılması fikri Şafiî'nin "toplum hiçbir za­man hata üzere ittifak etmez" sözüyle ve "benim ümmetim hiçbir zaman hata üzere ittifak etmez" meşhur hadisiyle çelişmektedir. Kanaatimize göre bu tür hadislerin icma' prensibi ve onun uygu­laması ile bir alakası yoktur, ancak fakihler tarafından bu şekilde yorumlanmıştır.

Şimdi Şafiî'nin ilmü'l-hassa konusundaki fikirlerini tartışabili­riz. Daha önce Şafiî'nin alimlerin icma'sını geçerli kabul etmediği­ni belirtmiştik. Burada Şafiî'nin bu konuyla alakalı olarak görüşle­rini analiz etmeye çalışacağız.

Şafiî'nin muhaliflerine göre, kesinlik (ihata) her iki bilgi türü yani âmme ve hâssa için de gereklidir. Fakat Şafiî bu fikri çürü­tür. Ona göre kesinlik sadece öncekinde (âmme) vardır, diğe­rinde ise yoktur. Şafiî, Kur'an tarafından açıkça belirtilmemiş olan problemler hakkında ilk nesillerin ihtilaf ettiklerini belirtir. Bu se­beple onlar farklı sonuçlar ortaya çıkaran kıyası uygulamışlardır. Hatta kıyas yaparken hataya düşme ihtimali de söz konusudur, dolayısıyla bir kimse bir başkasının kıyasla çözümlediği bir hükmü hatalı olarak kabul edebilir. Bu nedenle ilmü'l-hâssa da nasıl olur da kesinlik olabilir?.[579]

Yine Şafiî'nin muhaliflerine göre, onların arasında bir görüş ayrılığı olmaması halinde alimlerin icma'sı otoritedir. Eğer ihtilaf varsa bu görüşler bir bağlayıcılık içermez çünkü hatalı olma ihti­mal dahilindedir. İhtilaf olması halinde, insanlar genellikle onun orijinal yerinden kaldırılmasında ittifak etmedikçe meseleler asılla­rına (el-eşyâ alâ usûlihe) rucu ettirilecektir. Şafiî'nin muhalifi daha sonra şunu söyler: Yaşayan bir nesil alimlerinin icma'sı, konuyla alakalı bir haber olsun veya olmasın bu alimlerin ittifakı veya ihtilafı geçmiştekilerin ittifakına tersi de ihtilafına işaret eder. bütün bu argümanları ve bu tür icma' lehine olan hadislerin çürütülmesini öngörür. O kendi neslinde alimlerin icma'sını göre­mediği için geçmişteki alimlerin ittifakı veya ihtilafına işaret eden bir haberin bulunmasının gerekliliğine inanır. Şafiî, muhaliflerinin ihtilafı durumunda meselenin aslına rucu ettirilmesi görüşlerine katılmaz. Şafiî muhalifine sonraki icma' görüşüne dayanması du­rumunda konu üzerinde umumi bir icma' olmadığı için evli zaniyi taşlama hakkının olmadığını söyler ve muhaliflerine şu soruyu so­rar: "Evli zaniyi taşlama cezasını muhafaza ediyorlar da neden meseleyi insanların tümünün onun öldürülmesi üzerine ittifak et­mesi şeklinde olan aslına rucu ettirmiyorlar? Dolayısıyla ona göre muhalifleri kendi koydukları prensibi kendileri ihlal etmiş oluyor­lar.[580]

Şafiî araştırmaya icma'nın geçerliliği için yeterli olacak alim sayısını sorarak başlar. Şafiî, muhalifine eğer on kişiden biri yok ise veya konuşmuyor veya onlardan biri ölürse veya delirirse do­kuz kişinin icma'sı geçerli olur mu diye sorar. Eğer beşi veya do­kuzu ölürse onlardan bir tanesi hüküm verebilir mi ve bu hüküm icma' olarak kabul edilebilir mi sorusunu sorar. Muhatap tüm bu sorulara çoğunluğun görüşüne tabi olacağını belirterek cevap verir. Şafiî bu sefer çoğunluk sayısı meselesine girer -örneğin on kişi olur mu veya böyle bir çoğunluğu dokuz kişi oluşturur mu?-. Muhalif bu soruya her iki rakam da birbirine neredeyse eşittir der. Çoğunluğu teşkil edecek olan sabit, belirli bir rakam zikretmez. Bunun üzerine Şafiî şunları söyler: Sayıyı belirsiz ve sınırsız bırakır ki hususi bir görüşü tercih ettiği zaman bu görüş çoğunluğun onayını taşır diyebilsin veya birinin görüşünü red­detmesi halinde de bu da azınlığın görüşü diyebilsin. Şafiî ar­dından şu soruyu sorar: "Eğer on kişiden altısı ittifak, dördü de muhalefet ederse kimin görüşü alınır?". Muhalif "altı kişinin" diye cevaplar. Bunun üzerine Şafiî sadece iki kişi farkıyla hatalı olup doğruyu terketme ihtimali söz konusudur fakat benim prensibime göre hatalı görüşe uyulmamış olacaktır der. Şafiî mekanik ve sayısal çoğunluğa dayalı tartışma türüyle, sağlanan alimlerin icma'sının saçmalığını ve çoğunluğun doğruluk ölçüsü olmadığını, ispata çalışır.[581]

Ayrıca Şafiî, alimlerin icma'sına mümkün olmadığını belirtmek için şunları söyler Ne muhtelif yerlerde ki fakihlerin her biriyle tek tek görüşüp onun verilen hükümle aynı görüşte olup olmadığını sormak, ne de onların rızalarının insanların çoğunluğundan ço­ğunluğuna aktarmak mümkündür. Bu sebeple vahid bir habere (haberu'l-hâssa) veya hadise dayanmak zorunda kalınacaktır. Aslında Şafiî, icma' veya hadiste haber-i vahitten kaçışın müm­kün olmadığını ispatlamak ister. Dolayısıyla bu durum muhalif ta­rafından icma'da kabul edildiğine göre bunu hadis meselesinde reddetmenin bir sebebi kalmaz.

Bütün bunlara ilave olarak Şafiî, farklı bölgelerdeki fakihler arasındaki ihtilaflarla alakalı müşahhas örnekler aktarır. Mekke, Medine, Küfe ve Basra fakihlerini sayar ve onlar arasında hiçbir .bölgede ittifak olmadığını söyler. Ayrıca bazı hukuk bilginlerinin bilgi veya zeka eksikliği nedeniyle yetersiz kabul edilirken diğer bazılarının da fıkhî konularda hüküm vermeye tam yetkili sayıldık­larını ileri sürer. "Bunların her biri diğerinde bir kusur bulursa bunlar nasıl olup ta bir görüş üzerinde ittifak edebilirler?" der. Şafiî tarafından alimleri icma'sı konusunda durmaksızın yönelti­len sorular karşısında donup kalan muarız, "herhangi bir konu üzerinde icma' var mı?" diye sorar. Şafiî de icma'nın sadece zo­runlu vazifelerle sınırlı olduğunu söyler. [582]

Son olarak Şafiî şunu iddia eder: Muhalifinin icma' diye ta­nımladığı şeyin aslında Şafiî'ye göre hiçbir zaman beraber olarak bir araya gelmemiş olan Ibn Mûseyyeb, Ata1, el-Hasan ve Şa'bî'nin yani farklı bölge fakihlerinin fikir birliğidir. Muhalif, onla­rın icma'sından ancak haberlere dayanarak bahseder ve Kur'an ve sünnetin sessiz kaldığı noktalarda ilk dönem imamlarının kıyas yaptıkları tahmin olunduğunu söyler. Fakat Şafiî bu düşüncenin bir zandan ibaret olduğunu, ilk dönem imamlarının kıyastan zi­yade reyi uyguladıklarını düşünür. Dolayısıyla, muhalifinin sa­dece bir zannı hüccet olarak kabul ettiğini söyler. Ayrıca, ilk dö­nem imamlarının bazı meselelerle alakalı fikirlerinin, zamanların­daki müslümanların tamamı tarafından kabul edilmiş olmadığını da ilave eder. Müslümanlar farklı görüşlere sahip olarak ölmüşler ve icma' hasıl olmamıştır. Bunun yanı sıra muhaliflerinin kendileri tarafından bu imamlardan ihtilaflı görüşler aktardıklarını ifade eder. Bu görüşlerle ilgili olarak ilk dönem imamları (Mâlik öncesi) kendilerini münferit haberler (haberu' I -infirat) temeline ve ihtilaf karşısındaki geniş tavırlarına (tevassuhum fi'l-ihtilaf) dayandırdı­lar. Ardından da münferit haberleri eleştirme durumunun kendi nesliyle başladığını önceki nesillerin onu kabul hususunda ittifak ettiklerini ileri sürer. Şafiî, muhaliflerinin ilk nesil (Mâlik öncesi) imamlarının bildikleri bir hususta hiçbir zaman sessiz kalmadıkla­rına dair olan görüşlerini çürütür. Şafiî, ilk nesiller tarafından icma' kelimesinin zikrediimediğini ve onların böylece vefat ettikle­rini iddia eder. Şafiî, Peygamberin vefatından sonra ittifak edi­len problemler harici icma' iddiasında bulunmadığı kanaatindedir. İhtilaflı konularda icma'nın geçerli olduğu fikrini iddia edenlerin yalnızca çağdaşı olanlar olduğunu tekraren söyler. Şafiî'ye göre bu kadar tartışma alimlerin icma'sının zayıflığının ispatı için yeter­lidir. [583]Ona göre, Peygamber, ashabı ve ikinci, üçüncü nesil ve tabiun herkes için zorunlu olan görevler harici bir mesele hak­kında ne icma' olduğunu iddia ettiler ve ne de kendi bildiğine göre dünyadaki bir alim böyle bir iddiada bulundu. [584]İşte bunlar Şafiî'nin, Medineli ve Iraklı muhaliflerinin ileri sürdükleri alimlerin icma'sı tezini çürütmek için Şafiî tarafından geliştirilmiş argüman­lardır. Bununla beraber şunu da belirtmek gerekir ki; Şafiî'nin id­dia ettiği gibi ilk nesiller icma' üzerinde rsrar etmedi iseler Şafiî ta­rafından aktarıldığı şekliyle hadise icma' üzerinde bir anlam tah­sis etmek zor olacaktır. Şafiî tarafından yukarıda zikredilen tar­tışmalardan açıkça anlaşılmaktadır ki; ona göre alimlerin icma'sı geçerli değildir. Fakat Risale'de görülen icma' konsepti ilk dönem okulları ile uyum içerisindedir. Şafiî bu eserinin değişik bölümle­rinde alimlerin İcma'sından bahseder ve argümanını bu prensibe dayandırır. Örneğin şöyle der: Alimler (ehlü'l-ilm) âkile (katilin kabilesi) hatayla öldürme olayında kan parasının (diyet) üçte biri veya daha fazlasını ödeme konusunda ittifak ettiler. [585]Bir başka yerde de müslüman alimler (icma" ulemau'l-müslimin) hiçbir za­man peygamber sünnetine aykırı bir konu üzerinde ittifak etmez­ler. [586] Bu ifade "biz biliyoruz ki insanların çoğunluğu (âmmetu-hum) hiçbir zaman Peygamber sünnetine aykırı bir hususta veya hata üzerine ittifak etmezler" ifadesinden açık bir biçimde farklı­dır. [587] Gerçekten bu durum bir çelişkidir, onun icma'yı zorunlu görevler konularıyla ve insanların çoğunluğunun fikri olması şar­tıyla sınırlamasından sonra ve yine onun alimlerin ittifakının ya­nılmazlığı hakkında önceki ifadesini özellikle de alimlerin İcma'sı ihtimalini çürütmek için harcadığı güç göz önüne alınınca bu sözleri nereye oturtabiliriz. İşte böylece Şafiî'nin alimlerin icma'sı konusundaki görüşü önceki görüşünden sonrakine doğru bir gelişim gösterir. Prof. Schacht ise farklı bir tez ileriye sürer. Ona göre Şafiî'nin icma' doktrini onun yazılarında devamlı bir gelişme gösterir. Schacht devamla şöyle der: "Şafiî, âlimlerin icma'sını kabulle işe başladı. Daha sonra bunun bir delil olamayacağına hatta onun varlığını bile inkara kadar ulaştı". Bununla birlikte bu fikir onda köklü bir şekilde yerleştiği için Şafiî'nin bunu yardımcı ve bir argü-man olarak kullanmaya devam ettiğini söyler.[588]

Şafiî Risale adlı eserinin sonlarında ihtilafa dair bir bölüm ayırır. Şafiî'ye göre ihtilaf serbest ve yasak olmak üzere iki kısım­dır. Bir konuyla alakalı olarak Kur'an sünnette bir şey varsa bunu bilenler için ihtilaf yasaktır. İhtilafı kötülemek için 3:115 ve 98:4 âyetlerini delil olarak ileri sürer. Anoloji yoluyla farklı yorumların yapılabildiği problemlerle alakalı olarak ihtilafa müsaade eder. Şafiî, İslâm'ın ilk günlerinden itibaren var olan görüş farklılıkları­nın aktarıldığı bir çok konuyu tartışır. [589] Bununla birlikte biz daha önce açık veya zimni olsun ihtilafın, metnin yorumu veya uygu­lamasının sonucu meydana geldiğine işaret etmiştik. Dolayısıyla bir kimse Kur'an'da açık bir âyetin veya hadisin belirli bir olaya uygulanmasında ihtilaf edebilir. Bu sebeple Şafiî'nin yaptığı şek­liyle ihtilafı kesin bir şekilde serbest ve yasak olan diye ikiye ayırmak sağlam bir temele dayanmamaktadır. Kuşkusuz kuralla­rın Şafiî tarafından formasyonu islâm Hukuk Bilimine sistematik bir şekil verdi. Şafiî hukuk kurallarına bir düzen getirdi ve selefin tek tük ve şaz olan görüşlerini birleştirdi. Haber-i vahidlerin icma' yerine konması rey-icma' sürecini inkıtaya uğrattı ve içtihad kapı­sının kapanmasına yol açtı. Onun tarafından İleri sürülen hukuk kurallarının, onun yönlendirmesi ve açık etkisi altında olması ge­lecek nesilleri temelli olarak etkiledi. Şafiî bütün bir hukuk sistemi ortaya koyan ve onu dengeleyen bir metodoloji ortaya koydu. Fakat bu formalizasyon içtihad özgürlüğünü yok etti ve daha sonra da yaratıcı ve orijinal ruhun ortadan kalkmasına yardımcı oldu. Hukukta var olan kaosu önlemek için hadis ve onun harfi­yen uygulamasına büyük önem verdi. Fakat hadis de problem­leri çözemedi. Çünkü hadisteki ihtilaf reyden daha az değildi.[590]

SONUÇ

Çalışmamızda, İslâm Hukuk Biliminin bizim İncelediğimiz dö­nemlerini hukuk sahasındaki yorum özgürlüğü ile tasvir edebiliriz. Bu dönemi sonrakilerden ayıran belirgin özellikler vardır. Hukuk kaideleri tarihi ile ilgili geçen detaylı tartışma ve analizin ışığında her bölümde ayrı ayrı ifade ettiğimiz bazı sonuçlara ulaştık. Bu sonuçları kısaca özetleyeceğiz. Aslında daha geniş anlamlara sahip olan fıkıh ve ilgili kelime­ler bugün daha dar anlamlarda kullanılmaktadırlar. Bu kelimelerin anlamlan zamanla değişti ve daraldı. İlk dönemlerde rey ve rivayet birbirlerinin tersi olarak kullanıldılar. Rey, hukuk (fıkıh) alanında gelişirken, rivayet de hadis sahasında gelişti, İlk dönemlerde rey ve hadis beraber iken Şafiî dönemi ile birlikte birbirinden ayrılmaya başladı.

İlk dönemde hukukun dört kaynağı tabii ve organik bağlarla birbirine bağlanmış birlik durumdaydılar. Kur'an ve sünnet tek bir kaynağı oluşturmakta, icma ile kıyas da onun ileri menzilleri du­rumundaydı. Dört kaynağın sıkı teknik sıralaması ilk defa Şafiî'de görülür. İlk dönem okullarında böyle formel bir prosedür yoktur. Rey ve icma prosedürü Şafiî tarafından değiştirildi ve bu durum rey ve icmanın etkisini ortadan kaldırdı. İcma onun tarafından ilk nesillerle sınırlandırıldı ve ancak hadis vasıtasıyla bilinebilir bir du­ruma geldi. Daha sonra klasik nesih teorisini analiz ettik ve Kur'an'ın hiçbir âyetinin neshedilmediği sonucuna ulaştık. Nesih

Peygamber'e kadar uzanmaz. Kur'an'daki âyetlerin tümü kendi tarihî perspektifleri içerisinde yorumlanabilirse bütün âyetlerin iş­ler vaziyette olduğu gösterilebilecektir. Sünnet geniş bir kavram ve hadis ile sünnet Şafiî öncesi dönemde İki ayrı terimdi. ŞâfİÎ sünnet ve hadis arasındaki ayrımı, sünnetin sağlamlığının sa­dece hadis vasıtasıyla sağlanabileceği tezini önemle işlemesi sonucu ortadan kaldırdı. Hadisin hukuka sokulma ihtiyacı, daimi normatif uygulamanın hukukî görüşler arasındaki aşırı görüş farklılıkları nedeni ile kesintiye uğrama tehdidi ile karşılaştığı za­man ortaya çıkmıştır. Peygamber sünneti kavramı, Kur'an müs-lümantara Peygambere itaati zorunlu kıldığı için Peygamber dö­neminde mevcuttu, fakat hadisin hukuka külli prensipler olarak sokulmasıyla birlikte sünnetin içeriği daha geniş hale geldi. Şafiî öncesi dönemde nass terimi baskın durumda değildi. Şafiî'nin metin deliline önem vermesinin bir sonucu olarak hukukî akıl yürütmede de baskın bir yer edindi ve rey ve icma fenomeninin bir yedeği oldu. Şafiî sınırsız rey tatbikine şiddetle karşı çıktı ve bu sebeple kıyas, doğal olarak nassla sınırlandı. Nass kavramı sürekli olarak hızlı bir biçimde gelişti ve kinaye ile imayı (istidlal) içine alan birkaç alt bölümü olan bir terim haline geldi. Modern çağ, İslâm ümmetinin önüne pek çok yeni problem­ler çıkardı. Kur'an ve sünnet kendilerine dayanılarak çözümlerin üretilebileceği belirli prensipler vazetmiştir. İlk dönem bize yeni şartlar bağlamında hukukun yorumlanmasının tabii ve pratik yo­lunu gösterir. Günümüzde içtihad edilirken problemlerin çözü­münde onu daha uygulanabilir ve yararlı hale getirerek kıyas genişletilmelidir. Rey-icma prosesi yeni hükümlerin yanlışlığını kontrol için yeniden canlandırılmalıdır. Bugünün çok önemli bir eksiği olan içtihad kapısını açmak noktasında kimin içtihad edeceği yetkin alimleri mi yoksa siyasi otorite mi sorusu ortaya çıkar. Buna ilaveten belli bir konuda ulaşılan icmayı kesinleştirmek için hangi metot uygulanacaktır. Bu soru büyük bir önemi haizdir. Çünkü ilk zamanlar icmanın formel olmadığı görülür. Öyle ki belli bir konuda icmanın hasıl olup olmadığının tespiti çok güçtür. Kanaatimizce içtihad yeterli alimler tarafından hükümetle işbirliği içinde yapılmalı ki yasama yoluyla kanunlaştırtlabilsin, aksi takdirde sadece teori düzeyinde kalacak alimler ile hükümet arasındaki çekişme sürüp gidecektir. Çünkü icma kendi kendini tedricen inşa eder ve zamanın geç­mesiyle de bir durgunluk ortaya çıkartır. Dolayısıyla acil problem­ler hususunda fikir birliğinin tahakkuku için kesin ve formel vasıtalar gereklidir.[591]

[1] Ahmet Hasan, İlk Dönem İslâm Hukuk Biliminin Gelişimi, Rağbet Yayınları: 11-13.

[2] İslâmî Araştırmalar, Nesh Teorisi, çeviren: Mehmet Paçacı, sayı: 3, Ocak 1987, S. 105-109.

[3] A.Ü. İlahiyat Fakültesi Dergisi, İlk Fıkhî Mezheblerin Kaynaklan, tercüme: Yard. Doç. Dr. Selahattin Eroğlu, c. XXIX, 1987, s. 313-328.

[4] Ahmet Hasan, İlk Dönem İslâm Hukuk Biliminin Gelişimi, Rağbet Yayınları: 15-17.

[5] Birinci Baskı, 1970.

[6] New York 1954.

[7] Ahmet Hasan, İlk Dönem İslâm Hukuk Biliminin Gelişimi, Rağbet Yayınları: 19-21.

[8] Ahmet Hasan, İlk Dönem İslâm Hukuk Biliminin Gelişimi, Rağbet Yayınları: 23-26.

[9] el-Cevheri, es-Sıhah, madde.

[10] Ibnü'l-Manzur, Usânu'I-Arab, Beyrut, 1956, XIII, 253.

[11] Lane, Edward VVilliam, Arabic-English Lexicon m; krş. Süyûtî, Celaluddin, el-Muzhir, Kahire, 1,638.

[12] Gazzâlî, Ihyau Ulûmi'd-dîn, Kahire, 1939,1, 38.

[13] Ibn Sa'd, Tabakâtu'I-Kübrâ, Beyrut, 1957, III, 363.

[14] Ibn Hişam, Sirsl, 1329, III, 32.

[15] Gazzâlî, 1,39.

[16] Ebû Hanîfe, Ftkhu'l-Ebsat, Kemaluddin Ahmet el-Beyadı rivayetiyle, Işarat et-Meram min Ibaratfi-lmarridn naklen, Kahire, 1949,28-29. Kişinin hak ve sorumfuluklannı bifmesidir (ç.)

[17] Ae.,28,30. ve Bilin ki; din bilgisi (el-fıkhu fi'd-dîn) ahkam (el-fıkhu) bilgisinden daha iyidir (efdal). Ayrtca tevhidin asit, İnanç esastan ve itikatla alâkalı diğer inanç mevzuları fıkhu'f-ekber'dir (ç.)

[18] Şehristânî, el-MSel V9'n-nihal, Kahire, 1317, f, 32.

[19] Ibn Sa'd, II, 336.

[20] a.e., V, 143, 208.

[21] Kufan, 20:114,

[22] Ibn Sa-d. II, 336.

[23] a.e., 348

[24] a.e., 386

[25] Şeybânî, Muvattâ, Deoband, ty., 391.

Ömer b, Abdilaziz, Ebû Bekr b. Amr ve Ibn Hazm'a şunu yazdı: Peygam­berin (s.a.v.) hadisini veya sünnetini veya Ömer'in hadisini ve diğerlerini muhafaza et. Muhakkak ki ben ilmin yok olmasından ve âlimlerin gidişinden (vefatından) endişelenmekteyim, (ç.)

[26] Ahmet Hasan, İlk Dönem İslâm Hukuk Biliminin Gelişimi, Rağbet Yayınları: 27-33.

[27] ibn Sa'd, I, 333, 345, 355. Görünen o ki Peygamber döneminde şeriat ve feraiz sinonimdiler ve ameli yükümlülükler anlamına geliyordu. Peygam-ber'in bir bedeviye mektup yazdığı ve bu mektubun olix*JI ^\j (sada­kanın esaslan-ç.) kapsadığı aynca yazdığı bir başka mektupta da İslâm  p (İslâm şeriati-ç.) geçtiği haber verildi (Ibn Sa'd, 1,307,327).

[28] Ibn Manzur, Usanu'i-Arab, m.

[29] Kuran, 5:51; 45:17.

[30] Ebû Hanîfe, 52-56.

[31] Ebû Hanife, Kitâbu'1-ÂIİm vû't-Müteallim, Haydarabat, Deccan, 1349, 5-6.

[32] Şafiî, Khâbu'l-Umm, Kahire, 1325, VII, 196-197. Bir şeriat (ibadet) diğerine kıyas edilmez (ç.)

[33] Şafiî, Cimâu'l-llm, Kahire, 1940,104.

[34] Fayzee, Asaf,AA., Outiines of Muhammadan Law, Londra, 1960, 21

[35] Ahmet Hasan, İlk Dönem İslâm Hukuk Biliminin Gelişimi, Rağbet Yayınları: 33-36.

[36] Ibn Sa'd, II, 52.

[37] Ibn Haldun, Mukaddime, Beyrut, 1900,446. Ibn Haldun'un bu ifadesi Şeybânî tarafından ifade edilen şu sözlerle desteklenir. Bu zamanlarda artık kim daha çok Kuran bilgisine sahipse dinde de en çok anlayış sahibi (fıkıh sahibi) odur.

Allah'ın kitabını çok okuyanlar denilirdi. Çünkü bu zamanda Kur'an'ı çok okuyanlar fakih olanlar idi. (ç.)

Şeybâni, Kitâbu'l-Âsâr, Karaçi, t.y. 68. Kurra teriminin Ibn Mes'ûd zamanında lügat anlamında yani okuyucu (Kuran okuyan) anlamına geldiği ve artık alim anlamına gelmediği görülmektedir. Bu sonucu aşağıdaki haberden anlıyoruz.

Abdullah b. Mes'ud, birine şöyle dedi: Sen Kur'an hükümlerini bilen, harflerini ihmal eden, fukahanın çok kurranın az olduğu bir zamandasın.

İnsanlar üzeri-ne öyle bir zaman gelecek ki o zaman Kur'an harflerini ezberleyen fakat hü-kümlerini ihmal eden kumanın çok olduğu, fakihlerin az olduğu bir zaman olacak, (ç.) Malik, el-Muvatta, Kahire, 1951,1,173.

[38] Ibn Sa'd, II, 378.

[39] ae.,V, 121.

[40] Zehebî, Tezkiretü'l-huffâz, Haydarabad, Deccan, t.y., 1,250.

[41] Ahmet Hasan, İlk Dönem İslâm Hukuk Biliminin Gelişimi, Rağbet Yayınları: 36-37.

[42] Prof. Schachfye göre "beş hüküm (vasıf)" taksimatı (el-Ahkârnu'l-Hamse), sonraki hukukçular tarafından Stoik Felsefeden iktibas edilmiştir, krş. Schacht, An Introduction to Islamıc Law, Oxfoıd, 1964,20. Bu doğru olabilir ancak şuna dikkat edilmelidir ki; kesin olarak bir düşüncenin tesiri ispat edilemediği sürece, başka kültürde benzerinin tulunması o terimin yabancı menşeli olduğuna İşaret etmez.

[43] Kuran,2:189ı215v9B:1 vd.

[44] Kur'an, 5:101.

[45] Ebû Yusuf, Ömer'in dahi bazı meselelerde Peygamberden gelen detaylı bil­gileri bilmediğine dair birkaç örnek nakleder. Bu sebeple Ömer'in insanlara danıştığı rivayet olunur. Bkz. Kitabu'l-Harac, Kahire, 1332,13,20,25,106.

[46] Ibn Sa'd, c. II, s. 76. Ibn Hazm bu bakış açısını doğrulayan bir kaç örnek zikreder. Bkz. Ibn Haznrı, et-thkam fi Usulil-Ahkam, Kahire, 1947, V. 72 vd.

[47] Ebü Yusuf, Ktiabu't-Asâr, Kahire, 1356,132.

[48] Şeybânî, ei-Muvatta, 249-250.

[49] Ebû Yusuf, Kitabu'l-Â$âr, 132. Ömer'e göre Fatıma Binti Kays tarafından rivayet olunan hadis, Kur'an'in 65: 6 âyetiyle çelişebilir.

[50] Malik, el-Muvatta, II, 581; Şafiî, KUabu'l-Ümm, V, 219.

[51] Şafiî, VII, 245.

[52] Kur'an, 2:228.

[53] Şafiî, VII, 245.

[54] Şafiî, Ihtilafu'l-Hadis {Kitabu'l-Umniun kenarında), Kahire, 1322, VII, 241,243; Kitabu't-Umm, VII, 163, krş. Şafiî, Risale, Kahire, 1321,40.

[55] Şafiî, Ihtilafu'I-Hadis, s. 140.

[56] Malik, 1,234; krş. Şafiî, Ihtilafu'I-Hadis, 266-267.

[57] Kur'an, 6:165.

[58] Bununla, Peygamber ve sahabe döneminde İslâm hukukunun sistematik hale getirilmediğini İfade ediyoruz. Tabiîn döneminden itibaren formal biçim al­maya, bir yapıya kavuşmaya ve bağımsız konu çalışmalarına mevzu olmaya başladı. Schacht gibi Batılı müellifler farklı bir İslâm Hukuku gelişimi çizer-ler. Onlara göre, son Emevi devri yaygın ve meşhur idari uygulaması İslâm Hukukuna dönüştürülmüştür (bkz. Macit Hadduri, Lawin the Middle East). Washington, 195S, s. 40, makale Joseph Schacht, Pre-lslamıc Background and Eariy Dgvelopment of Jurisprudence). Oryantalistlerin ihmal ettikleri nokta, müslümanların Kur'an'a, Peygamber ve ashabının bıraktığı hükümlere sahip olmalarını görmezden gelmeleridir. Herhangi bir hüküm veya açık bir emir olmadığı zaman şahsi görüşlerini ortaya koydular. Zaten bu durum da Kur'an ve sünnetin ruhuna aykırı değildir. Bütün bu

hammadde müslümanlar tarafından tatbik edildi, üretildi ve sistematik bir hukuk geliştirildi. Şüphesiz birtakım meşhur gelenekler hukuka tesir etmiş­tir, fakat bunlar İslâm'ın temel prensiplerinden sapmayı doğurmamıştır. "İslâm Hukuku tamamen yaygın Ümeyye uygulaması üzerine bina edilmiştir ve o kaynağını Kur'an ve Peygamber sünnetinden almaz görüşü" gerçeklere aykın ve kabul edilemez bir görüştür.

[59] Ahmet Hasan, İlk Dönem İslâm Hukuk Biliminin Gelişimi, Rağbet Yayınları: 39-47.

[60] Şeybânî sadece şu üç okula Irak, Suriye ve Medine'ye işaret eder.Bu İrak okulunun bağımsız bîr hukuk düşüncesine sahip olmadığını gösterir, bkz. es-S/ye/uV-Keb/r (Serahsînin şerhiyle birlikte), Kahire, 1957,1, 230.

Muhammed şöyle dedi: Savaş meydanında ölen şehid, Iraklılara ve Şamlılara göre ki bu bizim de görüşümüzdür, yıkanmaz fakat namazı kılınır -Medinelilef e göre İse namazı kılınmaz, Malik de bu görüştedir (ç.)

[61] Leys b. Sa'd'ın Malik'e yazdığı mektup Ibn Kayyım (ö. 751) tarafından l'lamu'l-Muvakkiîrtde rivayet edilmiştir. Fakat çok geç bir tarih olması ve ilk kaynaklarda bulunmamış olmasından dolayı biz onu nazan itibara almadık.

[62] Medine'nin yedi fakihi (fukaha seb'a el-Medine) terimi ilk hukuk metinlerinde bulunmamaktadır. Ibn Sa'd (ö. 230) bazılarını beraber listeleme yapar fakat bu terimi zikretmez (Ibn Sa'd, age. V, 334). Ibnü'n-Nedîm (ö. takriben 385) (el-Fihrist, Kahire, 1348, s. 315) adlı eserinde, Ibn Ebi'l-Zenâd'ın (ö. 174) Kitâb Reyü'l-Fukaha el-Ssb'a min Ehli't-Medine v& MahtelefÛ fîhi diye bilinen bir eserini zikreder. Bu da terimin hicri ikinci yüzyılın ortalarında bilindiğini gösterir, Schacht bu kitabın isminin Ibnü'n-Nedim'in kendi formülasyonu (tasavvuru) olarak kabul eder (The Origins vd. s. 350, aynca bkz: 243,244). Prof Schacht kendi tahmininde haklı olabilir. Ancak ilk olarak bu ismi Ibn Ebi'z-Zenâd'ın kendisinin olmadığı Ibnü'n-Nedim'in koyduğu sadece birzandır. İkinci olarak, bu isim sonraki tarihlerde ortaya çıkmış bile olsa önemli olan takriben ikinci yüzyılın ortalarında Medineli yedi fakihin görüşlerini ihtiva eden bir kitabın yazılmış olmasıdır. Bu da zaten Ibn Ebi'z-Zenâd'ın Medineli yedi fakihin görüşlerinin kaydedilmesinin önemli gördüğünü gösterir. Bunu belirttikten sonra bu tabir nisbeten önemsiz hale gelir.

[63] Prof Schacht, İbrahim en-Nehâîden (ö. 96) önceki dönemi Kûfe'de hukukun gelişim tarihinde efsanevi bir dönem olarak kabul eder. Ona göre fıkhı problemler hakkında, Ibn Mes'utfa, Onun arkadaşına ve Şurayh'a isnad edilen haberler uydurmadır. Hasan el-Basrfnin bir fakth hatta bir muhaddis olduğunu düşünmez. Ona göre Kûfe'deki hukuk düşüncesi gelişimi tbrahin en-NehaFden itibaren başlar. O aynı şekilde kolayca Medine'nin ilk otoriteleri olan Ömer ve Ibn Ömer'i de bir çırpıda şöyle diyerek reddeden "sahabeden olan hadisçiler gerçek olarak kabul edilemez." Bundan dolayı O araştırmalannı "Medine'nin yedi fakihi "nden başlatır (bkz. Schacht Joseph, The Origins ofMohammadan Jurisprudance, Oxford, 1959,229,237 ve 243-244).

Bununla birlikte bu ilk otoriteler hakkında araştırmanın biricik kaynaklan ilk hukuk metinlerinde yeterince bilginin olmadığı söylenebilir. Ancak sadece bu metinler bile bu otoritelerin hukukî altyapıları hakkında yeterli derecede bilgi vermektedirler. Onlara isnat edilen her ifade ve haberin, uydurma ve gerçek dışı olduğunu iddia etmek, oryantalistlerin alışılagelen birdavranışı olmuştur. Biz onlan sadece maalesef bize ulaşamamış kaynaklarından olan çalışma larından yargılayabiliriz. Konu hakkında bilginin azlığı, ilk otoritelerin efsânevî okluğunu kanıtlamaz, Biraz da onların biyografilerine dayanabiliriz. Basralı Hasan el-Basrînin görüş ve fetvalarının yedi ciltlik bir kitapta toplan­dığı rivayet olunmuştur (bkz. Ibn Hazm, el-lhkâm, V, 97). Schchfa göre fakih bile olmayan bir kişinin hukuki görüşleri nasıl derlenebilir? Kûfe'dekİ hukuki düşünce gelişimi tek başına geniş bir araştı ima konusudur. Bu Prof. Schacnftn uydurma diye söylediği haberleri kontrol edecek detaylı bir çalışma gerektirir. Çalışmamızın hacmi bu alana girmemize müsaade etmez.

[64] Şafiî, Kitâbu'l'Umm, VII, 246.

[65] a.e. 257.

[66] Ibn Abdi'l-Berr, Camiu'l-Beyani'l-llm, Kahire, t.y. 1,132; krş. Ibn Kuteybe, ©/-İmame  ve's-siyase (ona atfedilebilirce), Kahire, t.y. II, 155. Şu da belirtmelidir ki;bu anekdot Malik hakkındadır, meşhur olmasına rağmen bazen Mansur"a bazen Harun er-Rsşid'e bazende Mehdi'ye atfedilir. Bu bütün bir hikayeyi şüpheli hale getirebilir. Hertıalukarda bu okulların yöresel karakterlerine bir nebze ışık tutar (bkz. Shorter Ene. Of İslam, Joseph Schacht, Malik maddesi).

[67] Şafiî, Kitabul-Untm, VII, 129; Ebû Yusuf, Kitabu'l-Asâr, 70, 71; Şeybânî, Kitabu'l-Âsâr, Karaçi, ty. 112-113.

[68] Ebû Yusuf, Kjtabul-Harac, 50-51.

[69] Şafiî, Kitabu'l-Umm, VII, 245; Ihtilafu'l-Hadis, 47.

[70] lik dönem okullarından kastımız; Safi'den önce farklı bölgelerde hakim olan az çok belirli tanınabilecek geleneklerdir, ki Safi bunlara karşı deliller ileri sürmüştür. Böylece bizim terminolojiye göre Ebû Hanîfe eJ-Evzaî ve Malik ilk dönem okullarına dahil olurlar. Sürekli şu hatırda tutulmalıdır ki; zaten ilk dönem okulları belli değişiklikleri geliştirmiş ve tecrübe etmişlerdir. Bunların başhcalanndan biri, Ebû Hanîfe, Evzaî ve Malik tarafından farklı boyutlarda kullanılan hukuki hadisin gelişimi ve kabulüdür.

[71] Muvattâda geçen "el-Emru müctema' aleyh ındenâ" (bizim kabul ettiğimiz pratik) gibi tabirler Malik'in görüşüne işaret eder.

[72] Ebû Yusuf, er-Reddü a/â Siyeri'l-Evzaf, Kahire, t.y., 1, 20, 24, 30, 76 ve çeşitli yerlerde.

[73] Malik, İl, 671.

[74] Şafiî, Kitabu'l-Umm, VII, 247 (Joseph Sschacht tarafından sunulur, The Origins, 11).

[75] a,e.,202,147,211, 338.

[76] Şeybânî, 68,71,78 vs çeşitli yerlerde.

[77] Ebû Yusuf, Kitabu'l-Hamc, 43,99,101 ve çeşitti yerlerde.

[78] Şafiî, Kitabu'l-Umm, VII, 257.

[79] a.e.,207.

[80] a.e. 240,257 ve çeşitli yerler.

[81] a.e.230.

[82] a.e. 110, 170,174,194,275; IhtilaAı'l-Hadis, 34, 35.

[83] Ebû Yusuf, Kitabul-Haraç, 50.

[84] Şafiî, Cimau'i-llm, Kahire, 1940,12; amlf., Hsale, 8.

[85] Şafiî, Kitabu'l-Umm, VII, 170,194,275.

[86] Ahmet Hasan, İlk Dönem İslâm Hukuk Biliminin Gelişimi, Rağbet Yayınları: 47-57.

[87] Kur'an, 2: 173,275; 4:19; 5: 3, 96.

[88] Ebû Yusuf, er-Hedd ala Siyeri'l-Evzaf, 61-62,

[89] a.e.,70,76.

[90] Malik, el-Muvatta, II, 487.

[91] a,e., 1,230, ve II, 984.

[92] Ebû Yusuf, 72-73.

[93] a.e., 15, Onun şu sözleri önemlidir Nasıl muzaffer oldukları sürece helal ofur da bunun dışında haram olur (ç.) Aynca bkz. 66.

[94] a,e., 97,105.

[95] a.e.,70.

[96] eş-Şeybânî, Muhammet b. el-Hasan, ef-AsI, Kahire, 1954,3, 4, 5,6 ve çeşitli yerler.

[97] eş-Şeybânî, ei-Camiu's-Sağır, Luknov, 1291,8,9,10, 92, çeşitli yerler.

[98] eş-Şeybânî, el-Muvatta, 104.

[99] a.a, 162,192.

[100] a.e., 72-73. Muhammed dedi ki: Cuma günü yıkanmak vacip değil efdaldir. (ç.)

[101] a.e., 16, 76,103.

[102] eş-Şeybânî, es-S/yeruV-Keöfr(Serahsî şerhiyle birlikte), Kahire, 1957,1, 23, 94,187.

[103] Şeybânî, Cami'u-Sağır, 20.

[104] a.e., 10,37; a.mlf,, el-Muvatta', 105,110,123 çeşitli yerler

[105] ae, 10.

[106] a.e., 112,149; es-Siyeru'l-Kebîr, 1,226.

[107] eş-Şeybânî, el-AsI, s. 3,6,20,86,100 çeşitli yerler.

[108] Şafiî, ftftabu'l-Umm, VII, 265; krş. amlf., er-RisafB, 48 vd.

[109] Şafiî, Risale, 43.

[110] Mubah terimi Şeybânî tarafından teknik anlamında kullanılmamıştır bkz. Şeybânî, es-Siyeri'l-Kebir, 1,191, 318.

[111] a.e., 49.

[112] Öyle görünüyor ki zorunluluğun bir alt birimi olan kifaye ilk defa Şafiî tarafından tanıtılmıştır, fakat farzı 'ayn ve kifaye Şafiî'den Önce mevcuttu.Bunun için Şeybânî acil durumlarda cihad bütün müslüman fertler üzerine zorunlu (vacip) kabul eder ve bu mücadelenin her zaman devam etmesi gerektiğinde ısrar eder. Şunu da İlave eder, müslümanlann toptan (en masse) terketmeleri halinde tamamı günahkar olur. Yine cihad bir kısım müslümanlar tarafından amacına ulaşırsa kalanlardan görev sorumluluğu kalkar. Bu görüş Şeybânî tarafından Ebû Hanîfe'ye atfedilir. Şeybânî, es Siyeru'l-Kebir, 187,189.

öyle görünüyorki cenaze namazı, cihad, toplulukta selamın iadesi gibi yerleşmiş eski adetler İslâm'ın ilk günlerinden İtibaren tüm müslümanlar tarafından değil onlann bir kısmı tarafından yerine getirilmiş olmalıdır. Hukuk terminolojisinde bu uygulama ŞâfİÎ tarafından Kifaye olarak tanımlanmıştır.

[113] Şâfiî, Risale, s. 50-51.

[114] Ahmet Hasan, İlk Dönem İslâm Hukuk Biliminin Gelişimi, Rağbet Yayınları: 59-67.

[115] Şa'brden şöyle dedi; Ömer Şurayh'a şunları yazdı: Sana bir olay geldiğinde Allah'ın kitabında bulursan onunla hükmet, sakın ola ki İnsanlar seni ondan esinler- Allah'ın Kfebında yoksa Resul'ün (s.a.v.) sünnetine bak. Alah'ın kitabında ve Resul'ün sünnetinde ve doğru imamların (eimmetü'l-nüda) kararlarında da bulamaz isen, kendi görüşünle içtihat etmek veya bana danışmakta serbestsin. Benimle istişare etmen senin için ancak hayra vesile

Krş. İbn Abdilberr, Camiu'l-Beyan el-llmi ve Fadlihi, II, 56, 57.

[116] Şafiî, Kitabu'l'Umm, VII, 255.

[117] Ibnü'l-Mukaffa, Risale fi Sahabe, Rasail al-Bulagha içinde, Kahire, 1954,127,

[118] Ebû Hilal el-Askeri, Kitabu'l-Evail, Shabbir Ahmad Khan Ghavvri, tarafından

Maarif, Azahgarh, Nisan, 1962, LXXXIX, no: 4, s. 278 "İslâm Mayn ilm va hikmat ka aghaz" (İslâm'da öğrenme ve felsefenin başlangıcı adlı makaleden aktan İdi).

O, şunu ilk defa söyleyen kimsedir; hakikat dört yolla bilinir Kitabın mantuku, üzerinde icma edilen haber, aklî delil, ümmetin İcması (ç.)

[119] Ahmet Hasan, İlk Dönem İslâm Hukuk Biliminin Gelişimi, Rağbet Yayınları: 67-70.

[120] Kuran, 5:47,48, 49, 50.

[121] Kur'an, 7:156; 23:4.

[122] Coulson, N. J., A History of Islamıc Law, Ednburg, 1964,12.

[123] Kuran, 6:38;7:52; 12:111.

[124] Schacht Joseph, The Origins of Mohammadan Juriprudence, Oxford, 1959, 224,226.

[125] a.e.,224.

[126] a.y.

[127] Malik, II, 513.

[128] a.e.,833.

[129] Ahmet Hasan, İlk Dönem İslâm Hukuk Biliminin Gelişimi, Rağbet Yayınları: 70-76.

[130] Kutan, 3321; 66:4.

[131] Kuı'an, 5:48, 49.

[132] Kuran, 16:44.

[133] Kutan, 3:164.

[134] Kutan, 4:65.

[135] Şafiî, Kitabu'I-Umm.VU, 177,179, 184 vg çeşitli yerler.

[136] Şafiî, 13.

[137] a.e., 7.

[138] Şafiî, Kitabu'l-Umm, VII, 199.

[139] Schacht, Joseph, 16.

Ahmet Hasan, İlk Dönem İslâm Hukuk Biliminin Gelişimi, Rağbet Yayınları: 76-79.

[140] itabu't-Umm,, 199.

[141] a.e.,s. 246; krş. Şafiî, Risale, 82.

[142] es-Siyeru'l-Kebir, II, 260.

[143] Ebû Yusuf, Küabu'l-Harac, Kahire, 1302,90.

[144] Şafiî, Kitabu'l-Umm, VII, 221, 246.

[145] a.e.,41.

Ahmet Hasan, İlk Dönem İslâm Hukuk Biliminin Gelişimi, Rağbet Yayınları: 79-81.

[146] el-Müberred, el-Kamil, Kahire, 1936,1,14.

[147] Şafiî, er-Ri$ale, s. 82.

[148] Kur'an, 11:150.

[149] Şafiî, Risale, 66; amlf., Küabu'l-Umm, Vlt, 272. vd.

[150] Ahmet Hasan, İlk Dönem İslâm Hukuk Biliminin Gelişimi, Rağbet Yayınları: 81-83.

[151] Şafiî, Risale, 66.

[152] Şafiî, Kitabu'i-Umm, VII, 246.

[153] a.e.,VI,203.

[154] a.e., 271; a.mlf., Risale, 4.

[155] Ahmet Hasan, İlk Dönem İslâm Hukuk Biliminin Gelişimi, Rağbet Yayınları: 83-85.

[156] Ibn Manzur, Lisanu'l-Arab, m., bkz. 2: 106. âyetin tefsirleri. Buna benzer  (ihtiyarlık gençliği yok etti-ç.) ve  (rüzgar yürüyüş İzlerini sildi-ç.) türünden başka ifadeler vardır, krş. el-Amidî, Seyfüddin Ebu'l-Hasan 'Ali, Bl-lhkam fi usuli'l-Ahkâm, Kahire, 1914, III, 146.

[157] Ahmet Hasan, İlk Dönem İslâm Hukuk Biliminin Gelişimi, Rağbet Yayınları: 87.

[158] Kur'an, 17:73-75.

[159] Kur'an, 22:52.

[160] Kur'an, 2:120.

[161] Tercüme: Alfred Guillaume, islâm, Edinburgh, 1962, 189.

[162] Kur'an, 22:52.

[163] Ibn Ishak, Meğâzî, elyazma, varak, 56/b (M.S. fo, 56, b), tercüme: Alfred Guillaume, New Light on the Life of Mohammad, Cambridge, t.y. 38; Ibn Sa'd, Bt-Tabakâtu'l-Kübrâ, I, 205; Taberî, Câmiu'l-Beyân fi Tefsîri'l-Kur'ân, Kahire, 1328, XVI, 131.

[164] Zurkânî, Muhammed, b. Abd el-Bâkî, Şerhu'z-Zurkânî ale'l-M&vâhİbu'l-Leduniyyah, Kahire, 1291,1, 326,327 vd..

[165] Şunu önemle belirtmeliyiz ki; şeytan tarafından ayet atılması Mekkelileriçin yeni   bir   şey   değildir.   Kureyşliler'in   Kabe'yi   tavaf   ederken  (Gerçekten onlar (putlar) yüce bakirelerdir.(ğaranik) ve onları şefaati arzuianmalıdır-ç.) sözlerini okuduklan riveyet rivayet olunur. Bakınız: Yakut, Mu'cemu'l-Buldân, j>JI (el-lzzî) maddesi. Şİblî Nûmânfnin söylediği gibi Peygamber Necm sûresini okurken bazı inanmayanlar bunu okumuş olabitirrler.Hikaye daha sonra zamanın geçmesiyle değişik rivayet şekillerinde tezahür etti. krş. Şibli Nûmânî, Sîretü'n-Nebî, Azamgarh, t.y. altına baskı, 1,242.

[166] Kur'an, 75:16.

[167] Kur'an, 2:106.

[168] Ahmet Hasan, İlk Dönem İslâm Hukuk Biliminin Gelişimi, Rağbet Yayınları: 88-91.

[169] Kur'an, 2:106.

[170] Kur'an: 16:101.

[171] Kuran, 13:39.

[172] eş-Şeybânî, Muhammed b. el-Hasan, Kîtâbu'l-Âsâr, 282.

[173] Malik, Muvatta, II, 765.

[174] Âmidî, III, 167,201.

[175] Razî, Fahruddin, Tefsîm'l-Kebîr, Kahire, 1307,1, 446.

[176] Taberî, Abdu'l-Mutaâ'l Muhammed, en-Nesh fi'ş-Şerîati'l'Islâmiyyi, Kahire 1961,61.

Her iki kavram arasında büyük farklılıklar olmakla birlikte, Şiiler neshin karşılığı olarak beda' teorisine sahiptirier.Beda' diğerine göre daha katı ve aşırıdır. İkisi arsındaki farklar için bkz. Âmidî, age., III, 157, krş. İslâm Ansiklopedisi, Beda' maddesi

[177] Ibnü'n-Nedîm, el-Fıhrist, Kahire, 1348, 56.

[178] Süyutf, Celaluddin, el-ltkân fi UlÛmu'l-Kur'an, Kahire, 1317, II, 20.

[179] Nahhâs, Kitâbu'n-Nasih ve'l-Mensûh fi'l-Kur'ani'l~Kerim, Kahire, 1323,4-5.

[180] İbn Kayyım, I'lâmu'l-Muvakktîn, Delhi, 1313,1,12.

[181] eş-Şâtıbî, el-Muvâfakât, Tunus, 1302, III, 58.

[182] Kur'an, 17:18

[183] Kur'an, 4220.

[184] Kur'an, 26:224

[185] Kur'an, 26:224

[186] Şah Veliyyullah Dehlevi, e/-Fev2ü7-Keb/r(Urduca tercümesi), Karaçİ, 1960, 78.

[187] Kur'an, 2:184.

[188] Kur'an, 2:185.

[189] Buhârî, Camiu's-Sahih, Leiden, t.y., III, 2O2.Aynı sûrede benzer başka örnekler görülebilir. Ibn Zübeyr'e göre 2:240 âyetin mensuh olduğu belirtilirken, Mücahicfde âyetin yürürlükte olduğu görüşündedir (a.e., 207). Aynı şekilde bazıları 2: 180 âyeti mensuh kabul ederken diğerleri de reddeder. Taberi, et-Tefsîr, Kahire, t.y. edisyon: Şakir, III, 285 vd. ibn Abbas'ın 4:7 âyeti hakkında şunları söylediği rivayet edilmiştir Insanlarbu âyetin neshedildiğini İddia ediyorlar. Hayır vallahi. Ancak bu âyet insanların geçişti rdiklerindendir. (ç.) Buhârî, II, 191 (Kitabu'l-Vesâye).

[190] Mensuh olduğu iddia edilen âyetler aşağıda sıralanmıştır

(1) Münferiden nesholunan âyetler, 201 âyet

(2) Ahzap sûresinden nesholunan âyetler, 213 âyet

(3) IX. sûre (tevbe) sûresinin yerine indirildiği tamamı nesholunan sûre, 130 âyet

(4) el-Halâ ve'l-Hafd olarak bilinen nesholunan iki birleşik sûre, 18 âyet

(5) Çocuk emzirme, zaninin taşlanması hakkında iki âyet, 2 âyet Toplam 564 âyet.

el-Cabirî, Abdü'l-Müteal, 71.

[191] Kuran, 9:5.

[192] Kur'an, 15:18 gibi âyetler. İbn Huzeyme bu tür âyetleri bir arada üstelemiştir. bkz. İbn Huzeyme, el-Mecâz ffn-Nasih ve'l-Mensûh, Kahire, 1323, 265.

[193] er-Razi, Fahruddin, a.e., 1,444; el-Âmidi, a.e., III, 165,

[194] Süyutî,a.e.,ll,23.

[195] Şah Veliyyullah Dehlevi, 96. Aynca bkz. 78, 96.

[196] eş-Şehristânî, Kİtâb Nihâyâti'l-ikdâm fî limi'l-Kelâm, edisyon ve çeviri: Alfred Guillaume, Oxford, 1934,158-159, Donaldson Dwight M. tarafından aktarıldı, StucSes in Müslim Ethics, Londra, 1953, 52.

[197] Muhammed Abduh, 7efe//u'/-/Wefiâr, Kahire, 1954, II, 138vd.

[198] ae., 141.

Muhammed Abduh bu teoriye karşı gevşek durur. Ancak bununla birlikte âyetlerin neshinin kolayca kabulüne karşı uyarır.

[199] Seyyit Ahmet Han, Tefsîru'l-Kurân, Lahore, ty., 137,140 vd.

[200] Muhammet el-Hudari, Usulu'l-Fıkh, Kahire, 1938,246-251,

[201] Balkın J. M. S. tarafından aktarılmıştır, Modem Müslim Koran Interprstation, Leiden, 1961,49.

[202] Abdu'l-Müteâl'in, en-Nesh fi'ş-Şsriati'l-lslâmiyyi adlı eser nesih teorisini reddetme teşebbüsüdür. Hatta Şah Veliyyullah Dehlevi bile beş âyetin mensuh olduğunu kabul etmekle birlikte fakihlerin bu konudaki görüşlerini kabul ederken dikkatli olunmasıry tavsiye eder. Şah Veliyyullah, ef-Tefhfmâtu'l-llâhiyyi, Bijnor, 1936, II, 173. Mevlana Ubeydullah da bu konuyla afâkalı olarak zikredilmelidir.

[203] el-Âmİdî, III, 165.

[204] Yeni Ahit, Pavlus'un mektupları, Efesoslulara, 2:14,15, Koloseslİlena, 2:15.

[205] Nöldeke, Theodor, Geschhht9 cfes Oorans, Hİktesheim, 1961,52.

[206] Von Grunebaum, G. E., İslam, Londra, 1961,85.

[207] Guıllaume, Alfred, İslam, 189; krş. a.mlf., Newüghton The Life ofthe Prophet, 38.

[208] Ahmet Hasan, İlk Dönem İslâm Hukuk Biliminin Gelişimi, Rağbet Yayınları: 91-99.

[209] Kuran, 2:106.

[210] lbn Hi?am. Ebû Muhammed Abdulmalik, Sîretu'n-NebîII, 152-176.

[211] Lane Edvvard VVılliam, Arabic-English Lexicon, Kitap: 1, Parça: 1,135.

[212] a.e., 135.

[213] as., 136.

[214] Kur'an, 17:12; 19:21.

[215] Kur'an, 6:35; 7:106.

[216] Kur'an, 6:125.

[217] Kur'an, 20:47; 36:46,

[218] Kur'an, 6:4.

[219] Kur'an, 16:101.

[220] Kur'an, 16:102. Ayet şöyledir: "De ki: Onu, Mukaddes Ruh (Cebrail) İman edenlere sebat vermek, müsiümanları doğru yola iletmek ve onlara müjde vermek için, rabbin katından hak olarak indirdi".

[221] Kur'an, 16:103.

[222] Ahmet Hasan, İlk Dönem İslâm Hukuk Biliminin Gelişimi, Rağbet Yayınları: 99-101.

[223] Bu çeşit âyetler, Ali Hasan Abdülkadir tarafından Nazra Âmmefi Târîhi'l-/s/âmf adlı eserinde derlenmiştir. Kahire, 1956,46,49.

[224] Ömer'in tam ifadesi şöyledir.

Ömer dedi ki: Recim âyeti hakkında biriniz şöyle diyerek helak olmaktan sakınınız; Allah'ın kitabında had (ceza) bulamıyoruz. Elbette Peygamber recim yaptı, biz de yaptık. Nefsim elinde olana yemin ederim ki "Ömer Allah'ın kitabına ilave etti" demelerinden korkmasaydım, kitaba 'erkek ve kadın zina ettiklerinde recmedin' yazandım. Çünkü biz bunu okuduk", (ç.) Malik, a.e., II, 824. Diğer klasik sünenlerde hadis şöyle geçer:

Erkek ve kadın zina ettiklerinde onlan Allah'tan bir ceza olarak recmedin.

Allah azizdir, hakimdir, (ç.) el-Beyhaki, es-Sünenü'l-Kübrâ, Haydarabad, Deccan, 1354, VIII, 211.

Önceki İfadesinin yorumu olabilecek bir başka ifade örneğe atfedilir. O şöyledir:

Erkekler ve kadınlardan zina edenler İçin ispatlanması, hamilelik veya itiraf şartıyla Allah'ın kitabında recim virdır. (ç.) Malik, II, 823.

"Kitabullah" terimi geniş anlamıyla, bazı alimler tarafından Tevrat veya hukuk kodu (şeriat) olarak yorumlanmıştır, kuran olarak değil.Bakınız: Maarif (Urduca) Azamgarh, LXXXII, sayı: 5 Kasım, 1958, 386, Muhammed İsmail, makale Chand Naskh Wa Mansukhayat Taşlama cezasının yazıldığı sayfanın bir koyun tarafından yenildiği rivayet edilir. Ibn Kuteybe, Tevili Mutelifi'l-Hadîs, Kahire, 1326, 397-398.Bu âyetin uydurma olduğu bu haberierden anlaşılır.

[225] Malik, II, 608.

Aişe'nin ifadesi söyledin

Kur'an'dan indirilende 10 malum emmenin haram kıldığı vardı, sonra 5 malum emme emri İle nesholundu. Peygamber (s.a.v.) vefat ettiğinde bu kısım Kur'an'dan olarak okunmaktaydı, (ç.)

[226] Şafiî, KJtabu'l-Umm, Kahire, 1324, VII, 208.

[227] Malik, II, 603.

[228] eş-Şeybânî el-Muvatta, 278.

[229] Ibn Kuteybe, 32.

[230] Ahmet Hasan, İlk Dönem İslâm Hukuk Biliminin Gelişimi, Rağbet Yayınları: 101-104.

[231] el-Eşârî, Makâlâtu'l-lslâmiyyîn ve thtilâiü'l-Musallîn, Kahire, 1959, II, 251.

[232] en-Nahhâs, 5.

[233] Dârimî, Sünen, Kahire, 1349,1,145.

Sünnet, Kur'an üzerinde hüküm vericidir, Kur'an sünnet üzerinde hüküm verici değildir, (ç.)

[234] el-Âmidî, 111,213.

[235] Şafiî. Risale, Kahire, 1321,17.

[236] Kur'an, 2:275.

[237] Kuran, 242.

[238] Kur'an, 5:38.

[239] Şafiî, Risale, 17-18.

[240] as., 17.

[241] as., 21-22. .

[242] Malik, li, 765.

[243] Ahmet Hasan, İlk Dönem İslâm Hukuk Biliminin Gelişimi, Rağbet Yayınları: 104-108.

[244] Kur'an, 16:126,127.

[245] Kuı'an, 9:15.

[246] Ahmet Hasan, İlk Dönem İslâm Hukuk Biliminin Gelişimi, Rağbet Yayınları: 108-110.

[247] Ahmet Hasan, İlk Dönem İslâm Hukuk Biliminin Gelişimi, Rağbet Yayınları: 111.

[248] Bütün ana sözlükler.

[249] Kur'an, 17:77; 33:62.

[250] Kur'an, 8:38; 15:8.

[251] Kur'an, 35:43; 48:23.

[252] el-Muallakatü'S'Seb'a(ez-Zevza.nTnm şerhiyle), Kahire, 1315,102.

[253] Hassan b. Sabit şöyle dar Yazar burada iki beyti sunmuş. Mevzunun daha iyi kavranabilmesi için

arada atlanan beyti ve tamamının tercümesini sunuyoruz. Bkz. Divan-ı Hasan b. Sabit el-Ensarî, şerh. Yusuf 'İd, Daru'l-Ceyl, birinci baskı, 1412/1992, 232 (ç.)

Kureyş'İn asilzadeleri (muhacirler) ve onların kardeşleri (ensar)

İnsanlara peşinden gidilecek bir yol gösterdiler

Savaştıkları zaman düşmanı perişan ederler

Yardıma koştuklarında da bunu tam yaparlar

Onların bu tavn, onların karakteridir sonradan olma değildir

Bilesin ki huyların en kötüsü sonradan olandır.

bkz. Divan-ı Hassan b. Sabit(Xhk. Aburrahman el-Berkûkî), Kahira, 1926, 248.

[254] Ebû Yusuf, Kitabü'l-Harâc, 3.

[255] a.e.,33.

[256] Ebû Davud, Sünon, Cavvnpore, 1928, II, 105.

[257] Aişe'nin bir ifadesi şöyledir  Berira'da (hadisinde) üç sünnet vardı. Mâlik, el-Muvatta", II, 562.

[258] Ebû Nuaym el-lsfahânî, Hilygtû'l-Evliyâ, Kahire, 1936, VI, 332.

[259] Ebû Yusuf, er-Redd alâ Siyeıi'l-Evzâi 31; eş-Şa'bİ ve ez-Zührfnin geçmiş sünnetleri en çok bilenler olduğu rivayet edildi., Ibn Sa'd, II, 389; VI, 254.

[260] öyle görünüyurki, Şafiî sünneti hadisle tanımlayan ilk kişi değil, geçmişte Salih b Kayşan (ö. 140) gibi bu görüşte olan bazı kişiler vardı. Ibn Sa'd, II, 388 vd.

[261] Ebû Yusuf, Kitabü'l-Harâc, 11;ömer Ibnü'l-Hattap hakkında bir eserle

alakah.Malik şöyle der Bu hadis, ne üzerinde ittifak edilmiş ne de kendisiyle amel edilen bir hadistir.

(Ç.)

bkz. Mâlik, II, 449; Ömer b. Abdülaziz Ömer'in hükümlerini Ömer'in hadisi olarak isimlendirir, bkz. eş-Şeybânî, el-Muvatta\ Diyobend, t.y. 391, Şeybânî, Tabiun olan Mekhul'un sözlerini hadis olarak isimlendirir. eş-Şeybânî, es-Siyeru7-Karj/r{Serahsrnİn şerhi ile beraber), II, 259,

[262] Kur'an, 33:21.

[263] Schacht, Joseph, The Origins of Muhammadan Jurisprudence, 349; Ibn Hişam, Sîretü'n-Nebî, Kahire, t.y. (Edisyon: Muhammet Muhyiddin Abdülhamit) ,IV, 337.

[264] Ibn Hişâm, IV, 276

[265] Ebû Yusuf, Kitabü'l-Harâc, 8, 66.

[266] İbnu'l-Murtazâ, Ahmed b. Yahya, Kitabü Tabakâtü'l-Muİezile, Beyrut, 1961, 19.

Muhakkak ki bizler Allah'ın emrini ikame eden ve Peygamber (s.a.v.) sünnetiyle amel edenlere ulaştık, (ç.) krş. Der İslam, Band: 21, 68,

[267] Mâlik, II, 833, 899, 983; Ebû Yusuf, er-Reddalâ Siyeri'l-Evzâî, 57, 67, 131; Ebû Yusuf, Kitabü'l-Harâc, 8,43,66; eş-Şeybânî, el-Muvatta', 317, 391.

[268] Schacht, Joseph, An Introduction to Islamic Law, Oxford, 1964,17-18.

[269] Mâlik, II, 513.

[270] Schacht, Joseph, The Origins ofMuhammadan Jurisprudence, 4,5, 20,30, 40, 61,63, 76, 80. Ayrıca bkz. a.mlf., makale, "Pre-lslamic Background and Eariy Development of Jurisprudance", The Law in the Mİddle East içerisinde (edisyon: Mecİt hadduri) Washington, 1955,1.

[271] krş. Yusuf, S. M., "The Sunnah-its-Transmission, Development and Revision" Islamic Cultum, XXXVII, Sayı: 4, Ekim, 1953, 276,279.

[272] Ebû Yusuf, Kitabüt-Harâc, 66. Ömer'in bu konuyla alakalı olarak şu İfadeleri önemlidir: Ey   topluluk,   muhakkak   ki   siz insanların sizlere uyduğu imamlarsınız (ç.) ve Vallahi eğer bunu yapsaydım bu sünnet olurdu, (ç.) Bakınız: Malik, a.e., 1,50, 326.

[273] Malik, II, 513.

[274] Ebû Yusuf, Br-Reddü alâ Siyerİ'l-Evzaî, 30-31, "Ömer'in hadis rivayetini yasakladığı (a.y., 30) ve bu yasağı ihlal nedeniyle üç sahabeyi hapsettiği rivayet edilir (Heykel Muhammet Hüseyin, el-Fârûk Ömer, Kahire, 1346, II, 288).

[275] Ebû Yusuf, Kitabu'l-Harac, 196.

[276] Şeybânî, Kitabu'l-Hucac, 49; krş. Ebû Yusuf, Kitâbu'l-Âsâr, Kahire, 1355, No: 872. Bakınız; Şafiî, Ihtilafu'l-Hadis, Kahire, 1325,17 {Kttabu'l-Umrrtıin kenarında VII).

[277] Abdülaziz Ömer için yazdığı mersiyede şöyle den

İslâm'da ilim ve sünneti ihya ettin, gaflet İçinde bir hüküm icat (bidat) etmedin,

Her gün bir bidat kaldırıyordun, kaldırdıklarının yerine bizim için bir sünnet koyuyordun, (ç.) krş. Şâtıbî, el-l'tisâm, Kahire, t.y. 1,102. Basralı Hasan'ın şunları söylediği

rivayet  edilir.Kötülük yayıldı, âlimler azaldı, sünnet silindi ve bidat yayıldı, (ç.) Cahİz, el-Beyân ve't-Tebyîn, Kahire, t.y., 1949, III, 133. krş. Yusuf, S. M., The Sunnah-its Transmission, Development and Revision", Islamic

Cultum, XXXVIII, Sayı: 1, Ocak, 1964,19, dipnot. EvzaFninsözleri de mühimdir. Ebû Yusuf, er-Reddü alâ Sİyeri'l-Evzaî, 20.

[278] Şeybânî, e/-Aft/vatta, 391.

[279] Ali Hasan Abdülkadir, NazraÂmme fi Târihi'l-Fıkhi'l-lslâmî, Kahire, 1956, 189; Goldzİher Şii ve Sünni fıkhı arasında 17 faklı nokta tespit eder. Bakınız: Goldziher, Le Dogme et la Loi de t islam, Paris, 1958,191.

[280] Malik, I, 114. Ne güzel bidat bu. (ç.)

[281] Şeytani, Muvatta, 363.

[282] Malik, II, 722, 725.

[283] Ibnü'l-Mukaffa, Risale fi's-Sahabe, Rasaili't-Bulgha içerisinde, Kahire, 1954, 126.

[284] Ebû Yusuf, er-Reddü alâ Siyeri'l-Evzaî, 11,

[285] a.e., 238, Karşılaştınnız: Ebû Yusuf, Kitabu'l-Harac, 32; Hulefayı Raşidin terimi Şafii dönemine kadar görülmemektedir (Şafii ö. 204). Karşılaştırınız: Coulson, N. J., A Hisyory of Islamic Law, EcSnburg, 1964,36.

[286] Ebû Yusuf, er-Reddüalâ Siyeri'l-Evzaî, 76.

[287] a.e., 41, 46 ve çeşitli yerler, Malik, I, 268, 280 ve çeşitli yerler; Ebû Yusuf, Kitabu'l-Harac, 33, 99,105.

[288] Ahmet Hasan, İlk Dönem İslâm Hukuk Biliminin Gelişimi, Rağbet Yayınları: 111-126.

[289] Ahmet Hasan, İlk Dönem İslâm Hukuk Biliminin Gelişimi, Rağbet Yayınları: 126.

[290] Ebû Yusuf, er-Reddüala Siyeri'l-Evzaî, 20.

[291] a.y,,21.

[292] a.y., 13l-l35.lstisanın daha çok örnekleri için bkz. s. 24,108-109, Aynca bakınız: 126-130.

[293] Şafiî, Kitabul-Umm, Kahire, 1325, VII, 329.

Ahmet Hasan, İlk Dönem İslâm Hukuk Biliminin Gelişimi, Rağbet Yayınları: 126-129.

[294] Bakınız: İhtilafu'l-Malik ve'ş-Şâfiîadlı eser, Kitabu'l-Umm içerisinde, VII, Muvatta'da geçen Hıyaru'l-Meclis meselesine işaret edilebilir

[295] Bakınız: Şeybânfnin Kîtabu'l-Hucadda Medineliler'i eleştirisi.

[296] Coulson, N. J., a.e., 50, 57, 98-99.

[297] Schacht, J., The Origins of Muhammadan Jurisprudence, 76.

[298] Malik, 748, 851.

[299] a.e., 1,61,71, 177,222-223,225-226; II, 708-709,788, S54 ve çeşitti yerler.

[300] a.e., 18,206 ve çeşitli yerler.

[301] a.e., I, 268, 276 ve çeşitli yerler.

[302] a.e., I, 18, 40, 100; II, 921, 926.

[303] Şâfiî, Kitabu'l-Umm, II, 240.

Sünnetin iki yolla tespit edilebileceğini iddia ediyorsun; birincisi, Peygamber1! (s.a.v.) ashabının sözlerinin ona uygun olması, ikincisi insanların hakkında ihtilaf etmemiş olması, (ç.)

[304] a.e.,242.

[305] Malık, a.e., 1,314.

[306] a.e, 1,177; II, 514, 854.

[307] a.e., II, 859. Ayrıca Mâlik'in ana argümanını oluşturan Peygamber'in davranışlarına bakınız, a.e., I. 341-342; II, 456, 475, 476, 650, 677.

[308] Sahnun, et-Müdevvenetü'l-Kübrâ, Kahire, 1323, IV, 28. Şunu söylemek gerekir kî, Schachf in iddia ettiği gibi sadece uygulamaya dayanmaz (The Origins, 63 dipnot) fakat uygulama ile desteklenmiş hadislere dayanır.

[309] a.e., I, 5.

[310] Schacht J., 77ie Origins of Muhammadan Jurispıvdence, 24.

[311] Ahmet Hasan, İlk Dönem İslâm Hukuk Biliminin Gelişimi, Rağbet Yayınları: 129-134.

[312] Ebû Yusuf, Kitabt/l-HaMC, 118 vd.

[313] Ebû Yusuf, er-Reddü ala Sİyeri'l-Evzaî, 37, 40.

[314] a.e.,41.

[315] a.a, 32.

[316] a.e.,31.

[317] a.e., 24-25; krş. Şafiî, Kitabul-Umm, VII, 399-401.

[318] Ebû Yusuf, Kitabu'l'Harac, 99.

[319] Ebû Yusufi er-Reddü ak Sİyeri'l-Evzaî, 57, 77.

[320] ae.,76,

[321] a.e., 41-42.

[322] Ahmet Hasan, İlk Dönem İslâm Hukuk Biliminin Gelişimi, Rağbet Yayınları: 134-137.

[323] Şeybânî, Muvatta, 176.

[324] Şeybânî, Kİtabu'l-Hucac, 88,188 ve çeşitli yerter.

[325] as., 60.

[326] a.e., 32; Şeybânfrıin Medİneliler'le zimminin kan parası (diyet) konusunda ihtilaf etmesi onun hadise bağlılığını gösteren mevcut örnektir, O MedinelNe^  Peygamber hadisini ve  Ebû  bekir,  Ömer,  Osman'ın uygulamalarını reddederek Muaviye'nin uygulamasını tercih etmekle suçlar. krş. Şafiî, Kitabu'l-Umm, VII, 290-291.

[327] Şeybânî, el-Muvatta, 254.

[328] Ahmet Hasan, İlk Dönem İslâm Hukuk Biliminin Gelişimi, Rağbet Yayınları: 137-138.

[329] Malik, I, 225-226.

[330] Şeybânî, el-Muvatta, 168.

[331] Ebû Yusuf, er-Reddüalâ Siyaıfl-Baaf, 96-98.

[332] Tahâvî, Ahmet b. Muhammed, Müşkili'l-Asâr, Haydarabad, Dekkan, 1333, IV, 245.

[333] Şeybânî, es-Siyeru'l-Kebir, III, 228.

[334] FazlurRahman, Islamic Methodology in History, Lahor, 1965,32.

Ahmet Hasan, İlk Dönem İslâm Hukuk Biliminin Gelişimi, Rağbet Yayınları: 139-140.

[335] Ahmet Hasan, İlk Dönem İslâm Hukuk Biliminin Gelişimi, Rağbet Yayınları: 141.

[336] Malik, el-Muvatta, Kahire, 1951,1, 303.

[337] a.e., 11,853,859.

[338] a .e.,858.

[339] a.e., 455, 456.

[340] Şeybânî, Muvatta, 294.

[341] Ibnü'h-Nedîm, el-Fihrist, 288.

Ahmet Hasan, İlk Dönem İslâm Hukuk Biliminin Gelişimi, Rağbet Yayınları: 142.

[342] Ibn Manzur, Lisanu'l-Arab, madde.

[343] a.e., m. krş. Ibn Sa'd, Tabakatu'l-Kübrâ, V, 293-293.

[344] Kur'an, 11:27.

[345] Kur'an, 47:24.

[346] ibn Hişam, Sîretu'n-Nebi, II, 210-211.

[347] Şafiî, Kitabul-Umm, VII, 245.

[348] Kur'an, 9:60.

[349] Cassas, Ebû Bekirer-Râzî, Ahkâmu'l-Kur'an, İstanbul, 1325, III, 123-124.

[350] İbn Sa'd, V, 350.

[351] Ebû Yusuf, Kitabu'l-Haıac, Kahire, 1302, 13-15; krş. Fazlurrahman, Islamic Methodology in Histoty, 180-181.

[352] Malik, II, 748.

[353] Ebû Yusuf, 14.

[354] Malik, II, 776; krş. Fazlurrahman, 182.

[355] a.e., 742, 743; krş. Fazlurrahman, 185.

[356] Ahmet Hasan, İlk Dönem İslâm Hukuk Biliminin Gelişimi, Rağbet Yayınları: 143-148.

[357] el-Cüveyni, Imamu'l-Harameyn, Abdülmalik, el-Varakatu fî Usuli'l-Fıkhi, Mecmu'Mutûn Usuliyi, Damaskus, ty., 32.

[358] Şeybânî, es-Sİyeru'l-Kebİr(SerahsTnm şerhiyle birlikte), 1,252-253.

[359] a.e., 170,253,306,328.

[360] Şafiî, VII, 271.

[361] Şafiî, Risala, 5, 7, 16, 50, 66.

[362] a.e., 21,24, 63. Şunu kaydetmek gerekir ki; Hukuk bitimi üzerine yapılan sonraki çalışmalarda nass; Ibâratu'n-Nass, Işâratu'n-Nass, Delâlaetü'n- Nass, ve iktidâu'n-Nass olmak üzere dört kısma ayrılmıştır. Daha sonra hukukçular ifadenin açıklık derecesini belirlemek üzere dört kategori belirlemişler. Bunfar; Zahir, Nass, Müfesserve Muhkem. Bunlar Şafiî'nin eserlerinde görülmez, bunlar nass doktrini konusundaki sonraki gelişmeler olduğu açıktır.

[363] a.e.,22,24.

[364] Ahmet Hasan, İlk Dönem İslâm Hukuk Biliminin Gelişimi, Rağbet Yayınları: 148-151.

[365] Şafiî, Kitabu'l-Umm, VII, 256.

[366] Ibn Kuteybe değişik kelamİ mezhepleri, Ehlü'l-Kelam olarak isimlendirir, bkz. Te'vilİMuhtelifi'l-Hadis, Kahire, 1326,2, 6 ve devamı.

[367] Şafiî, Cimâu'l-llm, Kahire, 1940, edisyon: Şakir, 13, 28, 46-47.

[368] Şafiî, Kitabu'l-Umm, VII. 273.

[369] a.e., 187, 221, 231, 240, 242; Şafiî, Ihtilâfu'l-Hadis, Kitâbu'l-Ummkenarında, VII, 115.

[370] Şaybânî, Muvatta, 319; Şafiî, Kitabu'l-Umm, VII, 291.

[371] Şafiî, Ihtilafu'l-Hadis, 197.

[372] Şafiî, Kitâbu'i-Umm, VI1,291.

[373] Ibn Sad, VI, 251; krş. Dârimî, Kahire, 1349,1, 46, 67 vd.

Şu ilginç bir noktadır ki, ravilerinden birinin de Şa'bi'nin olduğu, rey lehine pek çok haberi Ibn Hazm zikreder, bkz. Ibn Hazm, ei-lhkâm fi Usulü'-Ahkâm, Kahire 1347, VI, 29. Bu rivayetler arasındaki çelişki onları şüpheli hale sokar.

[374] Ebû Yusuf, 25; krş. Şafiî, Kitabu'l-Umm, VII, 162,170.

[375] lbnSa'd,VI,252.

[376] Hicri birinci yüzyılı sonlan ve ikinci yüzyılın başlarında hadis-re/in etkin konumu göz önüne alındığında, Kanatimizca Sabi ve diğerlerini atfedilen rey lehinde veya aleyhindeki haberlerin sağlamlığından şüphe etmekteyiz. Rabiatu'r-Rey olarak isimlendirmede de durum aynıdır. Fakat şurasını önemle belirtelim ki, Küfe ve Medinede'ki hukuk gelişimine onların katkısını Prof. Schacht gibi masal türünden sayarak reddetmiyoruz {The Origİns of Muhammadan Jurisptvdence, Oxford, 1959,24,230.)

[377] Ibnü'l-Mukaffa, Risale fi Sahabe, Rasaili'l-Bulagha içerisinde, 126.

[378] Malik, II, 861-862; krş. Şafiî, Kİtabu'l-Umm, VII, 218.

[379] Şafiî, Kİtabu'l-Umm, VII, 218.

[380] ay.

[381] a.y.

[382] Malik, II, 854

[383] a.e., 860.

[384] Şeybânî, Kitabu'l-Âsar, 257-258; krş. Kitabu'l-Umm, VII, 282.

[385] a.e., 282.

[386] Malik, I, 144.

[387] Şafiî, Kitabu'l-Umm, VII, 192.

[388] a.e., 186,233.

[389] Şafiî, thtİlafu'l'Hads, 336, 342.

[390] Ebû Yusuf, Kitabu'l-Harac, 11; krş. Ebû Yusuf, er-Reddü ala Siyeıi'l-Evzaî, 21.

[391] Şeybânî, es-S/yertJ7-/<e£w"(Serahsî şerhiyle birlikte), II, 176.

[392] Şeybâni, Kitabu'İ-Hucac, 104.

[393] Şeybânî, es-Siyeru'l-Kebir, II, 260.

[394] Şafiî, Kitabu'l-Umm, VII, 283.

[395] Ibnü'l-Mukaffa, 121-122-125 ve 127.

Ahmet Hasan, İlk Dönem İslâm Hukuk Biliminin Gelişimi, Rağbet Yayınları: 151-163.

[396] Schacht, Josepht, 99.

[397] İbn Kayyum, I'lâmu'i-Muvakkıîn, Delhi, 1313,1, 23.

[398] Ibntfl-Mukaffa, 127.

[399] bkz. bölüm 8.

[400] Malik, II, 862.

Dördüncü halife Ali'nin, Kur'an tarafından belirlenmiş olan kazf (zina iftirası) cezasına dayanarak içki içmenin cezası olarak seksen kırbaç cezası önerdiği rivayet edildi.Ali şöyle bir önerme yapar: bir kimse içki içerse sarhoş olur, sarhoş oluncada hezeyana düşer. Hezeyana düşünce de iftira atar(a.e., II, 802). Bu tür akıl yürütme mantıki kıyasa basit kıyas usulünden daha yakındır. İlk dönem için çok biliçli bir yorumlu haberi şüpheli duruma sokar.

[401] Ebû Yusuf, er-Reddü ala Siyeri'l-Evzaî, 99-100.

[402] Malik, 1,841.

[403] a.e., 528.

[404] Şafiî, Kitabu'l-Umm, VII, 207.

[405] Şeybânî, el-Asl. I, 23,181-182, 218, 222.

[406] a.e., 181.

[407] a-e., 23.

[408] ae., 136.

[409] a.e., 222.

[410] Ebû Yusuf, Kitabu'l-Hanac, 50-51; krş. Kitabu'l-Umm, VII, 101,102.

[411] Şafiî, Kitabu'l-Umm, VII, 147.

[412] Şafiî, Ihtilafu'l-Hads, VII, 117.

[413] Şeybânî, Kitabu'l-Hucac, 46. Ayrıca bkz. Ebû Yusuf, Kitabu'l-Âsâr, 28.

[414] Ebû Yusuf, er-Reddü ala Siy&ri'l-Evzaî, 23, 43, 51.

[415] Ebû Yusuf, Kitebu'l-Harac, 106.

[416] Sahnun, el-Müdevvenetü'l-Kübrâ, Kahire, 1323, XVI, 82.

[417] Şafiî, Cimâu'NIm, 50.

Ahmet Hasan, İlk Dönem İslâm Hukuk Biliminin Gelişimi, Rağbet Yayınları: 163-173.

[418] Schacht, Josepht, 112.

[419] Şeybânî, ei-AsI, I, 298.Aynca bkz. amlf., Camİu's-Sağîr, 84.

[420] Ebû Yusuf, Kitabu'l-Harac, 109.

[421] Şafiî, Kitabu'l-Umm, VII, 134. Aynca bkz. Şeybânî, Camiu's-Sağîr, 31.

[422] Serahsî, Mebsut, Kahire, 1324, IV, 138. Ibn Ebî Leylâ, Ebû Yusuf ve Şeybânînin Peygamber hadisine dayanarak bu adeb kabul ettikleri görülür.

[423] Ebû Yusuf, Krtabı/7-Harac, 117.

[424] Şeybânî, es-Siyeru'l-Kebİr (Serahsî şerhiyle birlikte), 1,276. İstihsânın benzer kullanımının bir çok örnekleri için bkz. 208,209,219,279.

[425] Şeybânî, 9İ-Asl, 1,27.

[426] Şeybânî, es-Siyeru'l-Kebir(Serahsî şerhiyle birlikte), I, 308-309.

[427] Malik, II, 599; aynca bkz. 1,302.

[428] a.e., 1,307.

[429] Sahnun, el-Müdewenetü'l-Kübm, XVI, 200. Aynca bkz. 228.

[430] Ebû Yusuf, er-Reddü ala Siyefl-Evzaî, 65-68,

[431] Ahmet Hasan, İlk Dönem İslâm Hukuk Biliminin Gelişimi, Rağbet Yayınları: 173-179.

[432] Ahmet Hasan, İlk Dönem İslâm Hukuk Biliminin Gelişimi, Rağbet Yayınları: 181.

[433] Abclülaziz el-Buhari, Keşfu't-Esrar ala Usuli'l-PBZdevi, İstanbul, 1308, 227.

[434] ay.

[435] el-Pezdevî, Ali b. Muhammed, Usulu'l-Pezdevi (Keşfu'l-Esrarkenarında), III, 245.

[436] a.e., 242, 243,245.

[437] Abdülaziz el-Buhârî, III, 240-241. İcma' hakkında farklı bakış açılan için bakınız, el-lhkâm fi Usûlı/I-Ahkam, Kahire, 1345, IV, 143,147.

[438] Goldziher, Ignaz, Le Dogme et La Loi de I'lslam, Paris, 1958,152.

Ahmet Hasan, İlk Dönem İslâm Hukuk Biliminin Gelişimi, Rağbet Yayınları: 181-182.

[439] Ahmet Hasan, İlk Dönem İslâm Hukuk Biliminin Gelişimi, Rağbet Yayınları: 182-183.

[440]  Bu hadis klasik hadis kitaplarında aşağıdaki şekliyle rivayet edilmiştir.

(1) el-Buhârî, Cami'u's-Sahih (Kitabu'l-Fiten)

(2)  Camiu't- 77/m/z/(Fİten)

(3) Sünen i. Mace (Menasik fiten).

(4) Ahmed b. Hanbel, Müsned t.y., eski baskı, IV, 101 ve V, 145.

[441] Watt, W. Montegomery, İslam and the Integration of Society, Londra, 1961, 204,

[442] Şah Veliyyullah, et-Tefhîmâtü'l-llâhiyyi, Bişnor, 1336, II, 118.

[443] Şafiî, Risale, 65,

[444] Ahmet Hasan, İlk Dönem İslâm Hukuk Biliminin Gelişimi, Rağbet Yayınları: 183-185.

[445] Schacht, Josepht, The Origins ofMuhammadan Jurisptvdance, 83.

[446] a.y., 2; krş. Coulson, N. J., Conflicts and Tensions in tslamic Jurisprudence, Chicago, 1969,22,24.

Ahmet Hasan, İlk Dönem İslâm Hukuk Biliminin Gelişimi, Rağbet Yayınları: 186-187.

[447] Ebû Yusuf, Kitabu'l-Haıac 11,31, 34, 39, 54.

Ey müminlerin emiri, iki görüşten uygun gördüğünü seç ve müslümanlar için daha iyi ve daha hayırlı olacağını düşündüğünle amel et çünkü bu hususta sana müsaade verilmiştir, (ç.)

[448] Klasik alimler arasında Pezdevi bir istisnadır.Pezdevi (ö. 482) icmanın bir sonraki, tema tartından değiştirilebileceği görüşündedir.bkz. el-Pezdevi, III, 262.

[449] ŞâfİÎ, Cimâu'l-llm, 49, 53.

[450] a.e.,53, 56, 58, 64 vd.

[451] a.e., 88-90.

[452] Şafiî, Kitabu'l-Umm, VII, 242; Ebû Yusuf, Kitabu'l-Asâr, 192.

[453] Ebû Yusuf, Kitabu'l-Harac, 106.

[454] a.e., 12.

[455] Tahavi, ŞeıtıuMeâni't-Âsâr, Diyobent, t.y., II, 133,148.

[456] Ebû Yusuf, Kitabu'l-Harac, 11 -12.

[457] Malik, Muvatta, II, 792; Ebû Yusuf, Kitabu'l-Hamc, 33; a.mlf., er-Reddü ala Sİyen'l-Evzaî, 46 vd.

[458] Şafiî, Kilabu'l-Umm, VII, 163.

[459] Ahmet Hasan, İlk Dönem İslâm Hukuk Biliminin Gelişimi, Rağbet Yayınları: 187-192.

[460] Şeybânî, Kitabu'l-Hucac, 188,241.

[461] Ebû Yusuf, er-Reddü ala Sİyeri'l-Evzaî, 21, 41 ve çeşitli yerler.

[462] Ebû Yusuf, Kitabu'l-Harac, 29, 43,92 ve çeşitli yerler.

[463] Şeybânî, Muvatta, 71,78 ve muhtelif yerler.

[464] Ebû Yusuf, er-Reddü ala Siyen'I-Evzaîadlı eseri s. 23 te sadece (doğru imamlar-ç.) diye zikreder, fakat Taberi (ehtü'l-ilm-ç.) de zikreder, bkz. Ihtilafu'l-Fukaha m..

[465] Ebû Yusuf, er-Reddü ala Siyeri'l-Evzaî, 24, 34,134,135.

[466] a.e., 24 ve çeşitli yerler.

[467] a.e.,41.

[468] Şeybânî, Muvatta, 144.

Şeybânfni Muvatta, s. 144, adlı eserinin kenarındaki şerhlerde hadisçilerin hadis hakkındaki yorumlarına bakınız.

[469] Şafiî, Kfabul-Umm, VII, 244.

Ahmet Hasan, İlk Dönem İslâm Hukuk Biliminin Gelişimi, Rağbet Yayınları: 192-194.

[470] Malik, El, 708, 709.

[471] a.e., 690, 693, 879 ve çeşitli yerler.

[472] a.e., 1,311.

[473] a.e.,ll,463,

[474] Şeybânî, Khabu'l-Hucac, 91.

[475] Malik, 11, 879.

[476] Şafiî, Kitabu'l-Umm, VII, 297.

[477] Malik, II, 879.

[478] Şafiî, Kitebu'l-Umm, VII, 242; krş. a.mlf,, Risale, 73

[479] Şafiî, Kfabu'l-Umm, VII, 193, 248.

[480] a.e., 243.

[481] a.e., 215.

[482] a.e., 242.

[483] a.e., 188,218.

[484] Şafiî, Ihtilafu'l-Hadis {Kitebu'l-Umm kenarında), VII, 141,143; krş. Kitabu'l-Umm, VII, 249.

[485] Kuı'an, 2:282.

[486] Malik, II, 724.

[487] Şeybânî, Muvatta, 363.

[488] Şafiî, Kitabut-Umm. VH, 10.

[489] a.e.,240.

[490] Ebû Yusuf, er-Reddü ala Siyeri'İ-Evzaî, 91.

[491] Ahmet Hasan, İlk Dönem İslâm Hukuk Biliminin Gelişimi, Rağbet Yayınları: 195-202.

[492] Ebû Yusuf, Kitabu'l-Âsâr, 20.

[493] Şafiî, Ihtilafu'I-Hadis, 210.

[494] a.e.,210.

Ahmet Hasan, İlk Dönem İslâm Hukuk Biliminin Gelişimi, Rağbet Yayınları: 202-203.

[495] Er-Razî, Fahruddin, Menâkib el-tmâm eş-Şafi, Kahire, t.y., 56-57.

[496] Ebû Yusuf, er-Reddü alâ Styeri'l-Evzaî, 21.

[497] Ibnü'n-Nedîm, el-Fihrist, 1348, 288.

[498] a.e., 286.

[499] Hacı Halife, Mustafa b. Abdullah, Keşfu'z-Zunûn an Esâmi'I-Kutup ve'l-Funûn, İstanbul, 1360,1,110.

[500] Ebû Hilal e!-Askerî, Kitâbu'l-Evâil, Şabir Ahmet Han Gavrî tarafından aktarıldı, İslâm Mayn ilm ve Hikmet ka Ağaz* Maarif, Azamgarh, LXXXIX, No: 4, Nisan, 1962,278.

Muhammet Bakır (ö. 114) ve Cafer es-Sâdık (ö. 148) ilk defa hukuk kaidelerini düzenledikleri ve öğrencilerine yazdırdıkları haber verilir. Muhammet Ebû Zehra bu görüşü eleştirerek şöyle der: Bunlar Iraklılar ve Medi nailler1 de olduğu gibi gelişmemiş temel nitelikli kaidelerdir. Fakat bunlar Şafiî'nin yaptığı gibi sistematik bir çalışma bırakmadılar, bkz. Muhammet Ebû Zehra, Usûlu'l-Fıkh, Kahire, 1957, 14-15.

[501] Ahmet Hasan, İlk Dönem İslâm Hukuk Biliminin Gelişimi, Rağbet Yayınları: 205-207.

[502] Kur'an, 14: 1; 16:44, 89; 42: 52.

[503] Şafiî, Ftisâle, 4.

[504] a.e., 5-10.

[505] a.e., 10-11.

[506] a.e., 11-12

[507] Ahmet Hasan, İlk Dönem İslâm Hukuk Biliminin Gelişimi, Rağbet Yayınları: 207-209.

[508] a.e., 55, vd.

[509] a.e., 52,60.

[510] a.e., 54.

[511] a.e., 53.

[512] a.e., 58-59.

[513] a.e., 59-60.

[514] a.e.,61.

[515] a.e., 63.

[516] Şafiî, Kitâbu'l'Umm, VII, 252.

[517] a.e., 255.

[518] Şafiî, Risale. 51.

[519] a.e., 82.

[520] a.e.,39.

[521] a.e., 40-41.

[522] a.e., 30,32,33, vd.

[523] a.e., 32-33; krş. Kİtâbu'i-Umm, VII, 308-10.

[524] Ahmet Hasan, İlk Dönem İslâm Hukuk Biliminin Gelişimi, Rağbet Yayınları: 209-215.

[525] Şeybânî, el-Muvattâ, 115-117.

[526] Şafiî, Risale, 63-64.

[527] Şafiî, Kitâbu'l-Umm, VII, 249, 297. Ayrıca bkz. Ihtilâfu'l-Hadîs, el-Umm kenarında, VII, 61, 68, 90, 95,175, ve çeşitli yerler.

[528] Ahmet Hasan, İlk Dönem İslâm Hukuk Biliminin Gelişimi, Rağbet Yayınları: 215-218.

[529] Şafiî, Kitabu'l-Umm, VII, 179.

[530] a.e.,246.

[531] a.e.,242.

[532] a.e., 240.

[533] ay.

[534] a,e., 190, çeşitli yerler

[535] Şafiî, Ihtilâfu'l-Hadts, 116-21.

[536] Şafiî, KMbu't-Umm, VII, 206.

[537] Şafiî, Ihtilâfu'l-Hâdis, 339-40.

[538] Şafiî, Kitâbu'l-Umm, VII, 291-92.

[539] Şafiî, Ihtilâfu'l-Hadis, 218-21.

[540] Şafiî, Risale, 76-77.

[541] Ahmet Hasan, İlk Dönem İslâm Hukuk Biliminin Gelişimi, Rağbet Yayınları: 218-222.

[542] Şafiî, Ihtilâfu'l-Hadis, 148.

[543] Margoliouth, D. S., The Early Developmentof Mohammedanİsm, Londra, 1914,97.

[544] Şafiî, Kitâbul-Umm, Vil, 181; krş. Risale, 48.

[545] Şafiî, Kitabu'l-Umm, VII, 197.

[546] a.e,, 102.

[547] Şafiî, Risale, 70-71,

[548] a,e., 75-76.

[549] Ebû Yusuf, er-Reddü alâ Siyeri'l-Evzai, 24,135.

[550] Şafiî, Risale, 70; krş. Mecit Hadduri, Islamıc Jurıspmdence, Baltimore, 1961,306-307.

[551] a.e., 66.

[552] Ahmet Hasan, İlk Dönem İslâm Hukuk Biliminin Gelişimi, Rağbet Yayınları: 222-228.

[553] a.e., 66, 70. krş. Kitabu'l-Umm, Vl, 85.

[554] Şafiî, Kitâbu'l'Umm, VII, 211.

[555] a.e., 273,275.

Içtihadu'r-Rey'le alakalı Muaz B. Cebel hadisi aşağıdaki imamlar tarafından haber verilmiştir:

(1) Ebû Davut, Sünen (Bâb Içtihâdu'r-Rey fi'l-Kadâ)

(2) Tirmizi, Câmf (Bâb Me Cee fi'l-Kadâ Keyfa Yekdî) Bunu rivayet ettikten sonra Tirmizi şunları söyler: Bu hadisi sadece bu kopuk (muttasıl)zincirle biliyoruz.

(3) İbn Sa'd, Tabakâtu'l-Kübrâ, Beyrut. 1376, III, 584.

(4) Ahmet b. Hanbel, Müsned, Kahire, t.y., eski baskı, V, 230.

İbn Mace, bu hadisi meşhur olanından farklı bir versiyonu ile aktanr.hadis şöyle der

Muaz şöyle dedi: Resul (s.a.v.) beni Yemen'e gönderdiği zaman şunlanı söyledi; Sadece bildiğin hususlarda hüküm ve karara bağla. Eğer bir konu sana zor gelecek olursa, anlayıncaya kadar bekle veya o hususta bana yaz. (Ç)

(Sadece bildiğinle hüküm ver tafsil et. Eğer mesele senin için zorlaşırsa mesele sana açık oluncaya kadar bekle yada meseleyi bana yaz.) Ibn Kayyım el-cevzi bu hadisin yorumunda şunları söylen Bu versiyonun zinciri meşhur versiyondan daha iyidir (Ibn Kayyım el-Cevzi, Tezhib, Kahire, 1949, V, 212). Ibn Hazm'a göre bu hadis uydurmadır. O zincirde olan Haris B. Amfin müdellis olduğunu söyler. Aynca hadisi akli olarak ta eleştirir (Ibn Hazm, el-ihkâm fî Usûlu'l-Ahkâm, Kahire, 1347, VI, 35). Şunu önemle belirtmek gerekir ki; Buhârî ve Müslim eserlerinde (sünen) Peygamber tarafından bildirilen usulleri haber verirler fakat içtihat hakkında hiçbir şey zikretmezler. Bununla beraber hadis mütehasstslan da bu hadisin sağlamlığı hakkında kesin değillerdir. Dolayısıyla tartışmaya açık bir konudur, krş. Fazlurrahman, Kemal Faruki sayısı, Islamıc Junsprudence, Islamic Studies, c. II, No: 2 (Haziran, 1963) 288-289, "Book Revievvs" içerisinde. Ilgiç bir durumdur ki Şafiî Muaz hadisini onu şiddetle eleştirse de rey uygulamasının lehinde olarak zikretmiştir.

[556] Şafiî, Kitâbul-Umm, VII,

İçtihat etmeye ehil olanlar, içtihat ettiklerinde Kitap, Sünnet ve icma anlamında delaletten bulduklarını (ulaştıkları sonucu) söylemeye hakları vardır, (ç.)

[557] a.e., 272; krş. Risale, 69.

[558] a.e., 272

Ahmet Hasan, İlk Dönem İslâm Hukuk Biliminin Gelişimi, Rağbet Yayınları: 228-231.

[559] a.e., 271

[560] Şafili, Risale, 70

[561] Şafiî, Kitâbu'l-Umm, VI, 207.

"Ben istihsân ediyorum" sözüyle bunu yapması haram olur, çünkü kendisi için İstihsanı caiz görmesi, kendisi için dinde şeriat koymayı caiz kılması demektir, (ç.)

[562] Kur'an, 75:36.

[563] Şafiî, Kitâbu'l-Umm, VII, 271.

[564] a.e.,272.

[565] a.e.,271.

[566] a.e.,273.

[567] a.e.,273.

[568] a.e.,VI,203.

[569] a.e., 205

[570] a.e.,206.

[571] a.e, VII, 190, 239.

[572] a.e., 182.

[573] Ahmet Hasan, İlk Dönem İslâm Hukuk Biliminin Gelişimi, Rağbet Yayınları: 231-236.

[574] Şafiî, Risale, 50.

[575] Şafiî, Kitâbu'l-Umm, VII, 255.

[576] Şafiî, Risale, 55, 65. krş. Fazlurrahman, Islamic Methodolojy in History, 45, 53.

[577] Şafiî, Risale, 65.

[578] Şöyle bir haber aktarılır. Şafiî'ye icma'nın Kur"an'dan delili sorulunca, O bunun üzerinde üç gün düşündükten sonra Kur'an 4: 115 âyeti zikretti. Tacuddi es-Subki, Tabakatu'ş-Şafiys el-Kübtâ, Kahire, t.y. li, 19-20. Biz bu haberin sağlamlığı konusunda şüpheliyiz. Çünkü Şafiî kendi eserlerinde icma'ya delil olarak Kur'an'dan hiç âyet aktarmamıştır.

[579] Şafiî, Kitâbu'l-Umm, VII, 255.

[580] a.e., 255-256.

[581] a.e, 256.

[582] a.e., 257.

Söyle İcma var mıdır? Dedim ki; evet Allah'a şükür. Bilinmemesi mümkün olmayan cümletü'l-feraiz de çoktur, (ç.)

[583] a.e., 258.

[584] Şafiî, thtilafu'l'Hadis, 147.

[585] Şafiî, Risale, 73.

[586] a.e., 46.

[587] a.e.,65.

[588] Josepht Schacht, The Origins, 88-89.

[589] Şafiî, Risale, 77 vd.

[590] Ahmet Hasan, İlk Dönem İslâm Hukuk Biliminin Gelişimi, Rağbet Yayınları: 236-245.

[591] Ahmet Hasan, İlk Dönem İslâm Hukuk Biliminin Gelişimi, Rağbet Yayınları: 247-249.

Fıkıh Kitaplar