İSLAM HUKUKUNUN KAYNAKLARINDAN KIYAS, ISTIHSAN VE ISTISLAH

ÖNSÖZ

Bu eser, A.Ü. İlahiyat Fakültesi Öğretim Üyelerin­den Prof. Dr. Mehmet Taplamacıoğlu, Prof. Muhammed b. Tavit et-Tancî ve Prof. Dr. Neşet Çağatay'dan kurulu jüri tarafından 3 Mart 1971 tarihinde doktora tezi ola­rak kabul edilmiştir.

Elif Matbaacılık Sanayii, Tel : 17 40 72 Ankara, 1974

Bu eseri, bir doktora çalışması olmak üzere, kıyas, istihsân ve istislah'm islâm Hukuku için birer kaynak teşkil edip etmediğini tesbit ve bunların haiz olduğu içtihadı kıymeti ortaya koymak amacıyla hazırlamış bulunuyoruz.

Konumuz, İslâm Hukuku'nun metodolojisi, diğer bir deyişle, teşri' (yasama) usûlü bulunan "Usûl-ı Fıkh"a girmektedir. Bu çalışmalarımızın başlıca bölümlerini, İslâm Hukuku'nun kaynak­larından kıyas, istihsân, istîhlâh ve masalih-i mürsel teşkil etmek­tedir. Biz, bu kaynaklar için bir zemin mahiyeti arz eden re'y ve ictihâd üzerinde de durmak mecburiyetinde kaldık ve tezin birinci bölümünü de bu konuya ayırdık. "Konuya Girmeden Önce" başlıklı kısımda ise, İslâm Hukuku'nun doğuş yeri olan Arabis­tan'ın genel durumu, fıkh'ın doğuşu, tarifi, mahiyet ve tedvini, usûl-i fıkh'ın tarifi, tedvini, İslam Hukuku'nun önemi ve fıkh'ın kaynakları hakkında kısa bir bilgi verdik.

Genel olarak tez konumuz, fıkıh usûlüne dair yazılmış olan eselerde yer almaktadır. Bibliyografyamızın tetkikinden de anla­şılacağı gibi, çalışmalarımız sırasında başvurduğumuz eserleri şöylece üç kısımda mütalâa  etmek mümkündür :

1) Konumuzu teşkil eden problemlerin münâkaşa yapıldığı ilk yılların mahsûlü olan eserler. Birinci elden kaynak diyebilece­ğimiz bu eserlere  misal olarak, İmam Şafiî'nin "er-Risâle"si, "el-Umm"ü ve "İhtilafü'l-Hadîs"i;  îmam Mâlik'in "el-Muvatta"ı ve onun görüşlerini içine alan ve Abdurrahman b. el-Kasim yoluyla Sahnun tarafından rivayet edilen "el-Müdewenetü'l-Kübrâ" ile imam Ebû Yûsuf ve îmam Muhammed eş-Şeybânî'nin bibliyografyamızda gösterilen eserleri anılabilir.

2) Fıkıh ve usûl-i fıkh'a dair yazılmış bulunan önemli eser­ler. Şemsü'l-Eimme es-Serahsî'nin "el-Mebsût" ve   "Usûlü'l-Fıkh"ı, İbn-i Hazm ile Seyfuddin el-Âmidî'nin "el-îhkâm fî Usûli'l-Ahkâm" adlı eserleri; Fahru'l-İslâm    el-Pezdevî'nin  "Usûlü'I-Fıkh"ı ve eş-Şâtıbî'nin "el-Muvâfakât"i  gibi eserler, bunlar arasındadır.

3) Konumuzla ilgili bulunan bir kısım çağdaş inceleme ve te'lifler.

Çalışmalarımız sırasında mümkün olduğu kadar mezheb, müctehid ve yazarların görüşlerini kendi eserlerinden vermeye gayret ettik. Ancak, elde etme imkânı bulamadığımız bazı eserle­re, elimizdeki yeni teliflerden atıflar yapmakla yetindik.

Eksik ve kusurlarımız bizden, başarılarımız ise yalnız Allah'tandır-

28 Şubat 1971 - Ankara.

Abdulkadir Şener [1]

KONUYA GİRMEDEN ÖNCE [2]

I.  İSLÂM HUKUKUNUN DOĞUŞ YERİ OLAN ARABİSTA­N'IN GENEL DURUMU

A- Coğrafî Durum :

Arabistan, Asya kara parçasının güney batısında yer alan ve yaklaşık olarak üç milyon kilometre karelik dikdörtken biçiminde büyük ve eski bir kıtadır. Burası, güneyden Hint Okyanusu, doğu­dan (Uman) Denizi ve Basra Körfeziyle Hindistan ve İran bölgesi'hden ayrılır. Üçüncü jeolojik devirde Kızıl Deniz'in çökmesiyle batıda -da Afrika'dan ayrılmıştır. Afrika ile bitişik olan diğer kıs­mı ise, Süveyş Kanalı ile Mısır'dan ayrılıp kuzey batıya doğru çı­kıldıkça Akdeniz'le çevrildiği görülür. Kuzeyde Suriye ve Mezo­potamya ile Asya'dan ayrılır. [3]

Bir yanmada olan Arabistan'ın batı tarafları, genel olarak, yüksek olup doğusuna doğru gidildikçe derece derece alçalan bir yayla meydana getirdiği görülür. Güneyde Yemen'in merkezi olan San'â'nın batısında Cebel-i Nebi Şuayb'ın doğusunda 3760 metre yüksekliğe ulaşan Serat sıra dağları, Yarımada'nın batısında yer alır. Bu sıra dağların önünde, elli kilometreye kadar genişleyen ve kuzeydeki dağlarla birlikte "Hicaz" adını alan Tihâme sahil ova­sı uzanır. Şerit halinde uzayıp giden kıyı dağlarında, baştan ba­şa sönmüş volkanlar bulunur. Bu sıra dağlar, doğuya doğru Me­dine'nin kuzeyindeki ovaya Acâ ve Selmâ kollarını uzatır ki, bu­gün Selmâ'ya "Şemmer" adı verilmektedir. [4]

Doğuda alüviyonlu Fırat ve Dicle ovasına, batıda Filistin-Suriye kireçli sahasına, güneyde Nufud çölüne kadar uzanan ve Necid'in merkez yaylasından ayrılan ilkel kayalıklardan meydana gelmiş olan büyük Suriye çölü,   doğuda Basra Körfezi'ne  doğru gittikçe incelen bir kum tabakasıyla örtülüdür. [5]

Arabistan'ın batı kısmı, Yemen ve Hicaz olmak üzere ikiye bölünür. Hicaz bölgesi, Akabe  (Eyle)'den Yemen'e kadar uzanır ve çok sıcak olmakla birlikte Taif gibi serin kısımları da vardır-Halkının çoğu göçebe ve bedevî olup, Mekke ve Medîne şehirleri gibi ticarî merkezler, ülkenin kuzeyini güneyine bağlayan yollar üzerindedir.  Yemen, Hicaz'ın güneyinde olup zengin ve verimli topraklara sahiptir. Aden ve Necran da bu bölgededir. Yemen'in doğusunda Hadramavt, buranın kuzey doğusunda Ahkaf çölü (er-R.ub'u'1-Hâlî) ve daha doğusunda da Zafâr bölgesi yer alır. Yarımada'nın güney doğusunda bulunan Uman (Umman), sahil boyun­ca dağlık bir bölge olarak göze çarpar. Hicaz dağlarından Bahreyn çölüne kadar uzanan yüksek  yaylalıklar Necid adını ahr. Az çok tarıma elverişli yerleri bulunan bu bölgenin havası da iyidir. Ne­cid ile Yemen arasında yer alan Yemame, doğuda   Bahreyn'e ye batıda Hicaz'a ulaşır. Ünlü panayır yeri olan Ukaz, Yemâme ile Tihâme'nin sınırında bulunmaktadır.  [6]

Stepi kateden en önemli vadilerden kuzeyde Sirhan vâdîsi, güneyde Rumma ve Devasir vadileri, bazan yağmur mevsimlerin­de kısa bir zaman için şiddetli seller halinde, bazan da damla damla akarlar. Kuzey batıda en meşhurları Teymâ ve Hayber olan bir kaç vahada su damlaları toplanıp derin kuyular halin­de çıkar. Yalnız güneyde Alusson rüzgârlarının kıyı dağlık bölgesi eteklerine yağmur getirdiği yerlerde biriken suların dikkatli kulla­nılmasıyla verimli tarım yapılabilmektedir. Kuzey sitepleri, vaha­lar hariç, bazı cılız otlardan başka bitki yetiştirmez. [7]

Arabistan'da ırmak denilecek büyük su akıntısı pek yoktur. Yağmur nâdirdir. Kızıl Deniz ile Basra Körfezi yağmur çekecek kadar geniş değildir. Hind Okyanusu'ndan gelen su yüklü bulutlar, Yemen'in yüksek dağlarına, Akdeniz'den gelenler ise Lübnan ve Anti Lübnan dağlarına çarpıp, oldukları yerlerde kalırlar. [8]

Yarımada'nın iklimi, genel olarak, gündüzleri son derecede sıcak olup, geceleri serinler. En iyi rüzgârı "sabâ" adı verilen do­ğu yelidir. Bunun tersi olan ve "semum" denilen yel pek fenadır. En iyi mevsimi de ilkbahar olup yağmurlu günleri takip eden bu mevsimde deve ve diğer hayvanların faydalanacağı otlar yeti­şir. [9]

B- Etnik Durum :

Araplar; Tevrat'a dayanan rivayetlere göre ikinci Âdem dî­ye anılan Hz. Nuh'un oğlu Sam soyundan geldikleri ileri sürülen ve genel olarak dillerinin temel bakımından bir olması veya bir­birine benzemesi dolayısıyla Sâmî Uluslar adı verilen, iç ve Gü­ney Arabistan'dan yaptıkları göçlerle Mezopotamya, Suriye ve Filistin'i Sâmî bir ülke haline getiren ve Arap, Yahudi (İbrânî, İsrâilî), Âramî, Süryânî, Habeşî ve Finike'lilerin dahil bulundu­ğu toplulukların baş tipini teşkil ederler. [10]

Arap -kabilelerinin soy ve menşe'leri üzerinde yazılan "ensâb" kitaplarına göre en eski Arap ulusları, zamanla ortadan kalkmış olan Âd, Semûd ve İmlîk (Ç. Amâlika) kavimleridir, ki bunlara, helak olmuş arablar anlamına "el-Arabu'1-Bâide" ve asıl arablar anlamına "el-Arab'ul-Âribe" veya "el-Arabu'l-Arbâ" deni­lir. Hz. Nuh'un torunlarından Kahtan (veya Yaktan)'dan türe­miş olanların el-Arabu'1-Âribe'lerle karışmasından meydana gel­miş olan arablara "el-Arabu'l-Mütearribe", bunlardan Hz. İsmail soyundan gelenlerle karışanlara da "el-Arabu'1-Müsta'ribe" denilir. Diğer yönden Arablar ikiye ayrılırlar:

 1) Güney Arabları, bunlara Yemenliler veya Kahtanlılar denilir;

 2) Kuzey Arabları, bunlara da Hz. İsmail'in torunlarından bazılarına nisbetle Adnanlılar, Maadllıar veya Nizarhlar adı verilir. [11]

Kahtanlılar "Kehlan" ve "Himyer", Adnanlılar da "Rebi'a" ve "Mudar" olmak üzere ikiye ve bunlardan herbiri bir çok kol­lara ayrılırlar. Fakat Arabların soyları hakkındaki "ensâb" kitap­larının verdiği bilgilerin kesinliği şüphelidir. Diğer taraftan ku­zey ve güney Arabları arasında elbette kuraklık ve sair sebeblerle yapılan karşılıklı göçler sonucunda karışmalar olmuştur. Genel olarak güneyliler medenî, kuzeyliler de bedevî idiler. [12]

İslamiyetin doğuşu sırasında Suriye ve Irak bölgelerinde bulunan ehâlinin büyük kısmı; kuzey ve doğuda Süryânîler; güney­de Yahudiler, Âramîler'le Nabathlar'ın kalıntıları, Arab olan Gassanîler'le Münzirîler ve diğer Arab kabilelerinden meydana geli­yordu. Sahillerde Romalılar'dan kalma bir takım halk ile daha kuzeyde İranlılar'dan türeme halklar biribirine karışmış vaziyet­le idi. Aralarındaki bağ, dil ve soydan ziyade dînî rabıta idi. [13]

Siyasî Durum :

Bahtiyar Arabistan anlamına gelen Yemen'de, yaklaşık olarak M.Ö. 1400 yıllarında Main (Mina) ve M.Ö. 700 yıllarında Saba' medeniyetlerinin serpilir geliştiği ve bu adlar altında devletler ku­rulduğu, bu devleterin babadan oğula geçen krallıklarla yönetil­diği bilinmektedir. [14] Büyük bir ihtimale göre Yemen'deki "Ma'rib" şeddinin, "arim seli" diye bilinen su baskını ile yıkılma­sı. Saba' devletinin çökmesine ve güneyden kuzeye doğru yapıl­mış olan büyük göçlere sebep olmuştur. [15]

Yemen'de Saba'lılar'ın yerini alan Himyerliler,  zamanla hü­kümranlık sahalarını çok genişletmişler.  Helen-Roma  devrinde Hind ticareti kısmen Mısır'a doğru yön değiştirince zenginlikle­rinin esaslı  bir kaynağını kaybetmişler ve zamanla Roma İmparatorluğu'nun siyasî nüfuzuna girmişlerdir. Diğer taraftan Him­yerliler arasında yahûdilik çok güçlenmişti; hattâ Yahudi olan hü­kümdar Zû Nuvas (Ö. 525  M.), ülkesindeki Hiristiyanlara fena şekilde baskıda bulunuyordu. Buna karşılık, Habeşistan'da Himyerliler'in nufûzu tamamen söndüğü gibi, burada Hıristiyanlık hâ­kim duruma gelmişti. Himyerliler'in güvendiği İran'ı, eski rakibi Bizans  güneyde  de takib etmek istiyordu. Bu yüzden Bizans'ın kışkırtmasıyla 525-530 M- yıllarında Eryat ve Ebrehe gibi kuman­danların sevkettiği  Habeş ordusu Yemen'i zaptetti.  Kırk yıl gibi kısa bir zaman sonra burası, Sâsânî hükümdarı Husrev I. Anûşîrevan'ın bir kumandanının eline geçti. Bunun üzerine Yemen, İslam fethine kadar İran'ın elinde kaldı. [16] İran Sâsânîleri do­ğu Arabistan'ı da ele geçirmişlerdi; yalnız merkezî Arabistan ya­bancı  işgaline uğramamıştır. [17]

Kuzey Arabistan'da M.Ö. beşyüzöncü yıldan M.S. 106 yılına kadar ayakta kalmış ve merkezi Petra şehri olan Nabatlılar devle­ti, Filistin'in Edom bölgesinde kurulmuş olup sınırını güneyde Akebe Körfezi'nin aşağısına kadar genişletmişti. [18] Bilhassa tica­ret bakımından Nabatlıların yerini alan ve merkezi Şam'ın 260 ki­lometre kuzey doğusundaki Palmir (Tedmur) şehri olan Palmirliler (Tedmurlular) devleti, M. 273 yılma kadar kudretini devam ettirmiştir. Başkentleri Şam şehri olan ve M.Ö. 500 yılından evvel kurulup Hz. Ömer devrindeki İslâm fethine kadar (M. 630) kalıntısı süregelen Gassanîlerden V. el-Hâris, kendisine Bizans İmparatoru Jüstinyen tarafından Patrik unvanı [19] verilerek, M. 529 yılında ku­zey Suriye Arabları üzerine başkumandan tayin edilmiş ise de, bunun ölümünden sonra küçük prensliklere bölünen ülkesi doğ­rudan doğruya Romalı valiler eliyle yönetilmiştir. Bu valilerin ba­şında, onları tayin ve azle yetkili bir genel vali bulunur ve Antak­ya'da otururdu.  [20]

Irak'taki Hîre şehrinde (bugünkü Necef'in güney dokusunda) milâdî III. yüzyılda kurulan Hîre'liler (Lahmîler, Münzir oğulları) devleti, İran'a bağlı yarı müstakil bir Arap devleti olup M. 633 yı­lında Halid b. el-Velid'in İran fütuhatına kadar kalıntısı sürüp gel­miştir. [21]

İslâm fütuhatından bir süre öncesine dek İran'la Bizans arasın­daki savaşlar devam etmişti (M. 604 - 633). Bu sırada kısa bir zaman için Bizans'ın bütün Asya vilâyetleri ve Mısır, İran'ın eline geçmişti. VI. yüzyılda İranlılar tarafından Suriye şehirleri yıkılmış zeytin ağaçları kesilmişti. Bu tahribatın izleri yüz yıl sonra bile gö­ze çarpıyordu. [22]

Hucr b. Amr tarafından milâdî beşinci yüzyılın ilk yarısında Arabistan'ın Necid bölgesinde kurulan Kindeliler devleti, ünlü şâir İmru'u'l-Kays'm babası hükümdar Hucr (Ö. 550 M.) zamanında ay­rı ayrı prensliklere bölünmüş olup İslâm'ın zuhuru sırasında Necran, Bahreny ve Dûmetu'l-Cendel'de "bunlardan bazı küçük emirlik­ler vardı.[23]

İslâmiyet bakımından Arabistan'ın en önemli bölgesi olan Hi­caz'a gelince; çok eski zamanlardan beri Ka'be'nin bu bölgede bu­lunuşu, buranın değerini artırmıştı. Mekke'nin bulunduğu yerde es­kiden Amâlika, Âd, ve Semûd kavimlerinin kalıntısı olan Cürhumlalar oturuyordu [24] Hz. İbrahim'in oğlu İsmail burada, Cürhunliular'dan bir kaç kadınla evlenmiş, çocukları olmuş ve İsmâilîler (Adnanlılar) denilen bir topluluk meydana gelmişti. Mekke ve Ka'be'nin yönetimi de Cürhumluların elinde idi. Sonraları bu yöneti­mi. Yemen tarafından gelen Huzaahlar ellerine almışlardı. Milâdî V. yüzyılda, Adnanlilar'dan Kinâne kabilesinin bir kolu olan Kureyşliler'in başında Kusay (Ö. 480 M.) bulunuyordu. Kusay, bir kı­sım mücadeleden sonra Kabe'nin idaresiyle hacılara hizmet işlerini eline aldı. Kendisinden sonra oğlu Abdumenaf, sonra Abdumenafın oğlu Hâşim, daha sonra da Hâşim'in oğlu ve Hz. Peygamberin dede­si Abdulmuttalib aynı görevi üzerlerine almışlardır. [25]

Medine (Yesrib) şehri de eski zamanlarda Amâlika'nın yurdu idi. M.Ö. VI. yüzyılda Bâbil Kralı II. Nabu-Kuduru Sur (saltanatı M.Ö. 605-562),Kudüs'ü zaptedip Yahudileri Bâbil'e esir olarak götürdüğü sırada onlardan güneye doğru kaçıp kurtulanlar Hayber, Vâdi'1-Kurâ, Fedek ve Medine'ye yerleştiler. Daha sonra Medi­ne ve civan, Yahudiler'den Kurayza, Nadîr ve Kaynuka kabilele­rinin merkezi haline geldi. Yemen'den Suriye'nin Gassan bölgesine gelen Ezd kabilesinden ayrılan bir grup, önce Haybere gelmiş, son­ra da Evs ve Hazrec diye ikiye bölünerek, milâdî II. ve III. yüz­yıllarda Medine'ye gelip Yahudilerle hayli mücadeleden sonra burada üstün duruma geçmişti. İslâm'ın doğuşu sırasında Medine ve civa­rında Yahudiler, aynı zamanda birbirinin rakibi olan Evs ve Hazreç kabileleri, birlikte yaşıyorlardı; fakat aralarında karşılıklı düş­manlık ve kin hüküm sürmekteydi.[26]

D- Dînî, İçtimaî ve Hukukî Durum :

1) Dînî Durum:

Fazla dindar olmayan bedevi Arablarda genel olarak puta tapıcılık (paganizm) hâkimdi. İslâm'dan önce müşrik Arabların dîni çok tanrılı, bazan Bâbil dinlerinde olduğu gibi, üçlü sisteme ve baştanrı esasına dayanırdı. Bilimsel yönden bu din anlayışını, tabiat kuvvetlerine tapınma olarak niteleyebiliriz. [27]

Her kabilenin kendisine göre bir tanrısı vardı. Tanrıların yeri belli idi. Oradan göç eden kimseler, yılın belirli günlerinde gelip onları ziyaret ederlerdi. Bununla beraber bir kabileye bağlı olanlar, öteki kabilelerin tanrılarınada saygı gösterirlerdi. Hz. İbrahim'in yerleştirmeye çalıştığı Tek Tanrı inancı unutulmuş, Ka'be, üçyüzden fazla putun bulunduğu bir yer haline gelmişti. Bu putların önünde fal okları atılır, kur'alar çekilir, onlara adak ve kurbanlar sunulurdu. [28]  Özellikle Lât (Uzzâ (ve Menât adlı tanrıçalar, üçlü bir sistem teşkil eder

ve çok üstün sayılırlardı. Bunlardan Lât, Babilonya'nın İştar veya Asterte'sine benzer ve Taif'de idi. Uzzâ, çok güçlü demek olup Venüs gezegenini temsil eder ve buna Mekke'de Kureyşliler taparlardı. Menat ise, baht tanrıçası olup Mekke'de idi. Ayrıca Ka'be'de ay tan­rıçası olarak kabul edilen Hübel vardı. [29]

Güneyde önemli devletler kurmuş olan medenî Arablarda da çok tanrılı inanışlar hâkimdi. Meselâ, Yemen'de Astar (Babild'e İş­tar), gök tanrısıdır. Şems (Babil'de Şamas), güneş tanrıçasıdır. Vedd veya Sin, en yüksek tanrı, yani ay'dır. Nekruh, Zuhal veya Merih yıldızıdır. Güney Arabistan'da, milâdî VI. yüzyılda yahûdilik ve hıristiyanlık (bilhassa Necran'da) hayli yayılmış ise de, M. 630 yılına doğru bu bölgelerde tamamen İslâmiyet hâkim olmuştur. [30]

Arablar, Hicaz bölgesinde bulunan Yesrib (Medine), Hayber ve Teymâ'da oturan yahûdilerin dînine fazla rağbet göstermemişler­dir. Kuzeyde Gassanîlerle Hîreliler arasında hıristiyanlık oldukça yayılmıştır. Bizans İmparatorluğundan himaye görmeyen Ya'kubî, Nasturî ve Melkitler yoluyla hıristiyanlık, Arabistan'ın içlerine ka­dar sokulmuşsa da, çöl Arablarınca genel bir kabul görmemiştir. Bir çok kabileler, Mekke'ye hayli uzak yerlerden gelip Ka'be'yi ta­vaf ederlerdi. Arabların Ka'be'den başka Tâgût (Ç. tavâgît) deni­len tapmakları da vardı. Buraları da tavaf edip kurbanlar keserler­di. Yakut el-Hamevî'nin bildirdiğine göre Mekke'deki Ka'be'ye rekabet olsun diye Abdulmedan oğulları tarafından yaptırılan ve Necran Ka'besi denilen kilise'de sarıklı papazlar vardı. [31] En büyük panayır yeri olan Ukaz da, çok uzak yerlerden halkı kendisine çekerdi. Dinî merasimlerin icra edildiği bu yer ve mevsimlerde, ticarî idlerin yanında fikrî alış verişler, şiir yarışmaları, kültürel faali­yetler ve esir mübadeleleri gibi pek çeşitli sosyal münasebetlerde bulunulurdu. [32]

Arablar, genellikle kâinatı yaratan Tek Tanrı (Allah) fikrine de sahip idiler. Putları, kendileri için Allah katında şefaatçi sayar­lardı. Onların bu anlayış ve inanışlarına, Kur'an'ın bir çok yerlerin­de işaret edilir. [33] Hicaz bölgesinde, İslâmiyetin doğuşundan ön­ce "Hanîf" denilen ve Tanrı'nın birliğine inanan kimseler vardı. 7.eyd b. Amr ve Varaka b. Nevfel gibi şahsiyetler bunlar arasında idi. Bu Hanîfler, Hz. İbrahim'in dînine dönülmesini istiyor ve soy­daşlarının mevcut din anlayışını tenkit ediyorlardı. Bunlar, puta tapıcılığı reddederek Hz. İbrahim'in dînini yeniden canlandıracak bir peygamberin geleceğini de bekliyorlardı. Ünlü hatip Kuss b. Sâide gibi hıristiyanlığa meyledenler de vardı. [34]

2) İçtimaî Durum :

Toplumsal yaşayış bakımından bedevî Arablarla medenî Arablar arasında çok büyük farklar vardı. Son derecede sade bir yaşayı­şa sahip olan bedeviler sanat, tarım, ticaret ve denizcilik gibi şey­lerden uzak idiler. Hayatlarına çölün tabiî kanunları hâkimdi. Mev­simlere uyarak hayvan ve develeriyle otlak yerleri ve vahaları do­laşmakta idiler. Önemli maişet sebeblerinden biri de, düşman kabîleler üzerine baskın yapıp ne ele geçirirlerse yağma ve talan etmek­ti. Bu yüzden zayıf düşen kabileler, güçlü olanlara sığınmak zorun­da kalırlardı; fakat çok geçmeden dostlukları sona erer, kurulan birlikleri dağılırdı. [35]

Her kabilenin kendisine mahsus olan ve bütün bedevîlerce tanınan bir damgası vardı ki, bununla kendi develerini damgalarlar­dı. Hattâ kabîle topraklarını belli etmek için boya kullanarak bu damga ile kayalara işaret yaparlardı. [36] Kabîle fertleri birbirine) çok bağlı idi. Her kabîle kendi mensubuna, ister suçlu olsun ister suçsuz olsun, yardıma koşardı. Birisi bir cinayet işlerse, bütün ka­bile mensublari onun savunmasını üzerine alırdı. Ferdin elde etti­ği ganimet de kabileye ait olurdu. Kabîle birisini himaye etmek is­temezse, o başka kabileye sığınırdı ve bu sığındığı kabilenin ferdi sayılırdı. Kendisine veya çadırına sığınan kimseyi korumak ve kom­şuluk haklarına saygı, cömertlik, yiğitlik ve şeref duygusu, bedevi­lerde en yüksek ahlâkî meziyetlerdi. Bedeviler konuksever, İçkiye düşkün ve avcılıktan hoşlanırlardı. Başlıca besinleri, süt, et ve te­min edebilirlerse hurma idi. Kadınları günlük işlerinde kocalarına yardımcı olurlardı. Söz gelimi odun toplar, su taşır, süt sağar, ça­dır ve elbiselik dokurlardı; fakat Bedevîler'in yaşayışları savaşa da­yandığı 'için, yapısı itibariyle buna elverişli olmayan kadının yeri erkekten aşağı görülürdü. Bazı kabile mensupları arasında kız ço­cuklarını diri diri gömenler bile vardı. [37]

Bedevilerde fazlaca vatan ve din bağı yoktu. Aralarındaki en kuvvetli rabıta, soy (kan) ve dil bağı idi. Babalık, kardeşlik ve am­calık, soyu teşkil eden unsurlardı. Ailede annenin de önemi büyük­tü. Dayı da, yeğenleriyle eniştesinin aşiretine yardımcı olurdu. [38] Hılf yoluyla da akrabalık bağları kurarlardı. Hılf, antlaşma demek olup bu türlü akrabaya "halîf" derlerdi. Aslen esir (köle) olan halîfler, bağlı oldukları kabileye dahil olup onun asıl ferdi gibi miras alırdı; fakat öldürülürlerse diyetleri, asıl kabîle ferdinin diyetinin yarısı kadar olurdu. İstilhak (katma )yoluyla da aileye yabancılar katılırdı. Bu şekilde aileye katılan kimse köle ise, ailenin mevlâ'sı (Ç. mevâlî) olurdu, hür ise "daiy" adım alır ve "mevlâ" gibi bu da soyuna katıldığı kimseye mirasçı olurdu. Hoşlanılmayan bir şahıs, kabileden çıkarılır (hal edilir) ve onunla hukukî bağlar kesilirdi. Bu arada kadının durumu çok kötü idi. Özellikle evlenme ve boşan­ma işleri düzensiz ve kadının aleyhine idi. Köle ve cariyelerin duru­mu da çok fena olup eşya gibi alınıp satılırlardı. Bir köle kendisini âzâd eden şahsın mevlâsı olurdu ki, buna "itk mevlâsı" denilirdi. Köle, kendi kıymetini kazanıp sahibine öder ve böylece de hürri­yetine kavuşabilirdi. Köle ile sahibi arasındaki bu türlü anlaşmaya mükatebe akdi denilirdi. Bu hukukî işlem, İslâmiyet tarafından da kabul edilmiştir. Akde dayanan mevlâlık (velâ'), hürler arasında da olurdu. Aslen köle olan mevlâlar, hürlerden aşağı, kölelerden yuka­rı bir sınıf teşkil ederlerdi. Kısas ve ceza bakımından hürlerin sa­hip oldukları hakların yarısına eşit olup hür kızlarla evlenemezlerdi. Câhiliye çağında içki, kumar ve fuhuş da son derecede yay­gındı. [39]

Medenî Arablarda tarım ve ticaret hayli ilerlemişti. Medîne ve çevresinde hurmacılık ve ticaret, buradaki yahîdilerin de etkisiy­le, gelişmiş ve hayatın esasını teşkil ediyordu. Mekke'de Kureyşliler'in tertip ettikleri büyük ticaret kervanları yazın Suriye'ye, kı­şın Yemen'e gidip gelirdi. Kur'ân'da [40] buna işa­ret edilmektedir. Köle alım satımı da Kureyşliler'in önemli gelir kaynaklarından biri idi. Kuzey Arabistan'da Roma ve İranlılar'la temas halinde bulunan Arablar ticaret, sanat ve tarım bakımından oldukça ileri idiler. [41]

Kuzey ve Güney Arabistan'ın hilâfına merkezî Arabistan'da okur yazar kimseler pek azdı. Meselâ, İslâm'ın zuhuru sırasında Mekke'de onbeş yirmi kişinin okuyup yazma bildiği rivayet edil­mektedir. [42] Arabların dil birliğini sağlayan ve  kabilelerin bir millet halinde birbiriyle manevî temaslarını devam ettiren en kuv­vetli unsur şiir idi. Câhiliye devrinin ünlü şâirleri, şiirlerinde kendi aşk ve duygularının yanında, şahısları, koruyucuları ve kabileleri­nin övgüsünü, düşman kabilelerin yergisini, tabîat tasvirlerini, acı ve tatlı hatıraları dile getiriyorlardı. Her kabile, şâiri ile övünmek­te ve üstünlüğünü onun vasıtasıyla ebedileştirmekteydi. Bu devirde âdeta silâh tesirini hâiz olan şiirler ezber edilerek, çölün bir başın­dan öbür başına kadar ulaşıyordu. İslâm'dan önce Ukaz panayırın­da okunup birinciliği kazanarak Ka'be'nin duvarına asılan ve "Muaîlakât" adını alan ünlü şiirler günümüze kadar gelmiştir. [43]

 3) Hukukî Durum :

Güney Arabistan'da (Yemen'de) Hükümdarların emirleri ka­nun mahiyetini taşır ve bunlar ekseriya bronz ve taş levhalara yanlıp umûmî yerlere asılırdı. [44] Kuzey Arabistan'da, yani Filistin ve Suriye gibi Roma İmparatorluğu'na bağlı olan yerlerde mevziî olarak Roma hukuku hâkimdi. [45] Hicaz bölgesine giren Medîne ve civarında Yahudiler, Talmud hukukunu uyguluyorlardı. Buralarda oturan Arablar da bu hukuka uymakta idiler. [46] Öyle anlaşılıyor ki İran Sasanîleri'ne bağlı olan Hîre ve benzeri Arap eyaletlerinde yerli örf, âdet ve inançlara dayanan teamüllerin yanında, Zerdüşt dîni (Zaroastrianism) esaslarına göre teşekkül etmiş olan Sasanî hukuku hüküm sürmekteydi. Bu arada hıristiyan halk, Roma hu­kuku ile karışık kilise örf ve âdetlerine göre hukukî münasebetle­rini düzenliyorlardı. [47]

Câhiliye çağında bedevi Arablar, belli bir hukukî sisteme sahip değil idiler. Teşkilâtlı bir hükümetleri yoktu.

(mürüvvet, adamlık), onlarda dînin yerini tutuyordu. Alış verişlerin­de tanrılarına yemin ederek doğru olduklarını göstermiş  olurlar­dı. [48] Tam bir kabile hayatı yaşıyan bu Arap topluluklarının ayrı ayrı başkanları (şeyh, seyyid) vardı. Bu başkanlık, babadan oğula geçtiği gibi, yaş ve kabiliyete göre kabilece de birisine verilebilir­di. Kabile başkanı hem hâkim, hem mâliye bakanı, hem de askerî kumandan ve her şeydi. Bu kabile yönetimi, bir çeşit ilkel demok­rasi idi. Harp ilânı gibi önemli bir iş ortaya çıkarsa, kabîle şeyhi aşîret reislerini toplar, istişarede bulunur ve birlikte karara varır­lardı. Şahıslar arasındaki ihtilâfların çözümlenmesi için bazan ka­bile başkanına, bazan bir kâhine, bazan da görüşü kuvvetli sayılan bir şahsa veya taraflarca seçilen bir hakem'e başvurulurdu. Bunlar ise, yazılı bir kanuna veya önceden belli olan kaidelere göre hükmetmezlerdi. Bunlar kimi vakit örf ve âdetlerine, kimi vakit teamül ve inançlarına, kimi vakit de yahûdi ve diğer milletlerden kendile­rine intikal eden şeylere göre hüküm verirlerdi. Bazan da kur'a usûlüne başvururlardı. Genel olarak örf ve teamüle dayanan câhi­liye hukuk düzeninde, ceza hukuku ile ilgili belli hükümler yoktu, îki taraf verilecek hükme uymak zorunda da değildi. Verilen hük­me uymayan taraf aleyhindeki tek yaptırım (müeyyide), kabilenin gazabından  ibaretti. Öldürülenin en yakın mirasçısı, düşmandan öcünü kendisi almak zorunda idi. Kabîle veya aşireti de ona yar­dımcı olurdu. [49] Adam öldürmenin cezası yüz deve veya katili öl­dürmek (kısas) idi. Fakat katili, genel olarak, kendi kabilesi koru­duğu için kan davası sürüp gider ve çoğu zaman kabileler arası savaşlara yol açardı. [50]

Bir kabilenin toprağında, bilinmeyen birisi tarafından öldürül­müş bir şahıs bulunursa, o kabile fertlerine yemin ettirilirdi; ye­minden kaçman kimse suçu yüklenmiş sayılırdı. "Kasâme" adı veri­len bu usûlü İslâm hukuku da aynen kabul etmiştir.  [51]

İslâm'dan önce Mekke'de hükümet nizamı biraz daha gelişmiş­ti. Burada Ka'be ve hacılarla ilgili işleri üzerine alan başkan her şe­ye hâkim oluyordu; fakat bir vazîfe taksimi de kendisini göster­mekteydi. Hicâbet (sidânet), şikâyet, rifâde, liva' ve nedve [52] gi­bi işler, Kureyşliler arasında taksim edilmişti. Bu arada kaza (yargı) işleride Ebu Bekr'e verilmişti. Diyet, alacak verecek işlerine o bakardı. Peygamber olmadan önce Hz. Muhamnıed'in de dâhil bu­lunduğu Kureyşlilerce yeniden ihya edilmiş olan "Hilfu'l-Fudul" ad­lı cemiyet, her türlü haksızlığı önlemek amacını güdüyordu. [53]

Haram aylarında (Zu'1-Ka'de, Zu'1-Hıcce, Muharrem ve Receb) Ukaz panayırı kurulunca, burada vuku bulacak olay ve anlaşmaz­lıklara bakmak, düzen ve güvenliği sağlamak üzere bir başkan ta­yin edilirdi ve bu, çoğu zaman Temim oğullarından seçilirdi. [54]

İşte kısaca anlatmaya çalıştığımız bu çevre ve şartlar içerisin­de tamamen inkılâpçı, ilerici, hamleci ve birleştirici bir hüviyetle İslâmiyet ve bu arada İslâm hukuku doğmuştur. [55]

II.    İSLÂM HUKUKU (FIKIH)

 A- Fikh'ın Doğuşu :

Hz. Muhammed kırk yaşma basmak üzere iken [56] bir Ra­mazan ayında Mekke'de ilk defa vahye mazhar olarak peygamber­likle taltif edilmiştir. Onüç yıl Mekke'de tevhid (Tek Tanrı) inan­cını yerleştirmekle uğraşmış ve kavminden gördüğü zulüm ve an­layışsızlık yüzünden Medine'ye hicret etmiştir. [57]Hz. Peygamber'in irtihâline kadar burada geçirdiği on yıl, İslâm hukuku yönünden pek önemlidir. Kur'ân'ın en çok ahkâm bildiren âyetleri kendisine burada inmiştir. Bunları açıklayıp uygulayan sünnetler (hadîsler) de burada vârid olmuştur.

İslâm hukukunun ilk ve ana kaynağı olan Kur'ân'ın amelî hü­kümlerle ilgili âyetleri, peyderpey, ihtiyaç hasıl oldukça iniyordu. Hz. Peygamber de bunları açıklıyor, uyguluyor ve gerektikçe ken­dileri dahi bir kısım hükümler koyuyordu. Câhiliye çağının kötü örf ve âdetleri, maslahat icabettikçe ve gerekçesi ortaya çıktıkça, beşer fıtratına uygun bir şekilde tedricî olarak kaldırılıyor veya ta­dil ediliyordu. Bir kısım iyi teamül ve hukukî kaideler de aynen bı­rakılıyordu. Aile hukuku, miras hukuku, alım-satım, suç ve ceza île ilgili hükümler, âyet ve hadîslerle esasa bağlanıyordu. [58]

Mekke'de gelen âyetler, daha çok tevhîd inancı, iyilik, güzel ah­lâk, ibâdet ve dualar gibi ferdî ve vicdanî emirleri içine aldığı hal­de, Medine'de inen âyetler, ekseriya hem dünyevî, hem de uhrevî hükümleri beyan etmekteydi. Esasen Mekke'de toplumu ilgilendi­ren dünyevî hükümleri uygulayacak zemin ve imkân yoktu. Medi­ne'de ise, İslâm cemiyeti teşekkül ettiğinden, bu türlü hükümlere hem ihtiyaç doğuyor, hem de uygulanma alanı vücut bulmuş olu­yordu. Aynı zamanda tamamen mantıkî olan bu gerçeği görmek is­temeyen ve tabîatiyle Hz. Muhammed'in nübüvvetini tanımayan İsrail'li bir ilim adamı;

"Muhammed, tamamen hukukî meselelerin dahi... ilâhî kitaba dahil bulunduğunu nisbeten geç idrak etmiş­tir." [59] derken ne garip bir duruma düşmektedir!

Medine'de Hz. Peygamber; İslâm hukukunun kamu hukuku bölümünde de temel prensipleri koymuştur. Savaşlar ve sonuçlarıy­la ilgili hükümler, çeşitli uluslararası antlaşmalar, bu sahada da İs­lâm hukukunun gelişmesini sağlamıştır. Meselâ, Hz. Peygamber'in Kureyşlilerîe yaptığı Hudeybiyye antlaşması [60] ve bununla ilgili hükümleri, burada sadece hatırlatmakla yetiniyoruz. Savaş ve esirler hakkındaki âyetler ve bunlarm Hz. Peygamber tarafın­dan uygulanması hep Medîne devrine aittir.

Dikkate şayandır ki Hz. Peygamber Medine'ye gelince (hicretin ilk yılında), Enes b. Mâlik'in evinde tertiplediği bir toplantıda, müslüman ve gayri müslimlerin ileri gelenleriyle istişare ederek, için­de yaşadıkları şehrin hukukî, siyasî, idarî, mâlî, askerî statüsünü gösteren, Medîne şehir devleti için temel kaideler mahiyeti arz eden vazıh bir vesika tanzim etmiş ve hemen bunun uygulanmasına geç­miştir. [61] Hz. Peygamber, Medîne'de bulunan Müslümanlarla gayr-i müslim arap, Hıristiyan ve mûsevileri içine alacak şekilde bir millet (ümmet) anlayışım getiren, birbiriyle boğuşmakta olan unsurları sulh ve sükûna kavuşturacak siyasî birliği sağlayan ilk hu­kukî - siyasî adımı atmıştır. Bu suretle O, peygamberlik nitelik ve görevinin yanında askerî, kazâî ve hukukî sahalardada başkanlık ödevini üzerine almıştır. Metni, İbn-i Hişam (Sîre, Halebi tabı, Ka­hire, 1936, c. II, s. 147-150) tarafından verilen mezkur tarihî vesi­kayı J. Wellhausen (Skizzen und Vorarbeiten, IV/76-83.'de) 47 mad­de halinde ilk defa Almanca'ya çevirmiş ve tahlilini yapmıştır. Ayrıca Doğulu ve Batılı ilim adamları bu vesika üzerinde durmuştur. Özellikle Muhammed Hamîdullah, el-Vesâiku's-Siyâsiyye (Kahire, 1956) ve İslâm Peygamberi (Çev. Sait Mutlu, İstanbul, 1966, c.  I, s. 131-134) gibi eserlerinde bu vesikanın hem metnini vermiş,   hem de muhtevasını incelemiştir. [62]

Kabîle ve ırk taassubunu yıkıp İslâm milleti (ümmeti) birliği­ni amaç edinen Hz. Peygamber'in kurduğu dînî devlet (Civitas Del), din ve dünya iktidarını kendisinde birleştirmiştir. On yıl içinde, Hz. Peygamber'in irtihâline kadar (11 H./632 M.) Arabistan'ın bü­yük kısmına hâkim olan ve ondan sonra da, baş döndürücü bir hız­la dünyanın en güçlü devleti haline gelen İslâm Câmiası'nın hukuk manzumesi de, ona paralel olarak, zaman ve toplumsal icaplara göre ortaya çıkan yeni meseleler karşısında sahâbî ve tabiîlerden bilgin hukukçuların verdikleri hüküm ve fetvalar, yaptıkları ictihâdlar, ahkâm ile ilgili âyet ve hadîsler üzerindeki çalışmalar sayesinde, tefsîr ve hadîs bilimleri gibi gelişerek, müctehid imamlar devrinde "fıkıh" adı altında bağımsız bir ilim hüviyeti kazanmıştır. [63]

B- Fıfch'ın Tarif ve Mahiyeti:

Fıkıh ( = Fıkh), Arapça bir kelime olup bilmek, an­lamak ve ince anlayış sahibi olmak demektir. Bazı âyet ve hadîs-i şeriflerde bu anlamda fiil olarak kullanılır. "Onların kalbleri var; fakat onunla anlamazlar..."  [64] âyetiyle, "Allah, kime hayır murad ederse ona, din'de ince anlayış verir." [65] hadîsini bu­rada misal olarak verebiliriz. [66]

Dar anlamıyla İslâm Hukuku ilminin adı olan fıkıh, geniş an­lamıyla, ibâdetler dâhil olmak üzere, bütün şer'î amelî hükümleri, hattâ kelâm ilmini ve inanç esaslarını da içine alır. imâm Ebû Hanîfe'nin "el-Fıkhu'1-Ekber" [67]adlı eserini gözden geçirenler, fıkh'ın Akâid ilmi anlamında bile kullanıldığını görürler.

Fıkh'ın, terim olarak, klâsik tarifi şöyledir:

Fıkıh, insanın amelî yönden lehine ve aleyhine olan şeyleri, yani hak ve vecîbelerini bilmesidir () Mecelle'nin 1. maddesinde, "îlm-i fıkh, mesâil-i şer'iyye-i ameliyyeyi bil­mektir." diye tarif edilir. Başka bir tarife göre fıkh, amele ait şer'î -cüz'î hükümleri, tafsîlî (ayrı ayrı) delillerinden istinbat yoluyla bil­mektir. [68]

İlk zamanlarda fıkıh, ilim anlamına kullanılırdı. Zamanla ilim, Kur'ân tefsîr, Peygamber ve sahâbîlerden nakledilen şer'î hüküm­leri doğru olarak bilmek; fıkıh ise, karşılaşılan mesele hakkında, bu meseleye benzer hallerde, daha önce tatbik edilmiş şer'î bir hüküm bulunmadığı veya bilinmediği takdirde, müstakil olarak i'mâl-i fikir ve şahsî ictihad yoluyla hükme varma anlamına gel­meye başladı. Bu anlamda "re'y" (latincesi: opinio prudentium) de fıkh'ın mürâdifi olarak kabul edildi. [69]  Bu itibarla fakîh (Ç. fukahâ') hukukçu, âlim (Ç. ulemâ')de bilgin anlamına kullanılmaya başlandı. Önceleri sahâbîlerden dînî hükümleri bilen ve öğreten kimselere, Kur'ân okuyucusu anlamında kâri' (Ç. kurrâ') denilir­di. Sonraları fakîh ve âlim tabirleri ortaya çıktı. [70]

Takip edilmesi gereken açık yol demek olan "Şer' ve "Şeriat sözleri de, İslâm hukuku anlamına kullanıl­dığı gibi, "din" anlamını da ifade eder.

"Allah, Nuh'a buyurduğu şeyleri size de şeriat yaptı..."  [71]

"Her biriniz için bir şerîat ve bir yol kıldık..."  [72] âyetlerinde geçen" kelimeleri bu kökten türemiştir. Şerîat sözü de,

"Sonra seni de din konusunda bir şerîat sahibi kıldık, ona uy ve bilmeyenlerin heveslerine uyma." [73] âyetinde aynen geçmektedir.

Aynı kökten sıfat-fiil olarak kullanılan "Sâri" kelimesi, şerîat sahibi, yani Allah ve O'nun şerîatini bil­diren Peygamber demektir. [74]

Mahiyeti itibariyle fıkıh, Romalıların "Jurisprudentia" sı gibi hem ilâhî, hem de beşerî maslahatlar ilmidir. Fıkıh, dînî, siyasî ve medenî hayatın bütün hususlarına şâmil olup ibadetlere, aile, mi­ras ve akidler gibi içtimaî münasebetlere dair hükümleri, ayrıca ceza, ceza usûlü, devletin idare ve teşkilâtı ve harp hukukunu içi­ne alır.  [75] Bu hususu görmek için klâsik fıkıh müdevvenâtına bakmak yeter. Fıkıh başlıca iki bölüme ayrılır:

Birincisi âhiret işlerine ait olup taharet, namaz, oruç ve zekât gibi ibâdetlerle il­gili hükümleri içine alır. Bu bölüme "ibâdât" denilir. İkincisi, dünya işlerine ait olup üç kısma ayrılır:

1) Münâkehât: Bu kısımda evlenme, boşanma gibi aile hukukuna ilişkin hükümler yer alır.

2) Muamelât: Alım satım, borçlar ve dava gibi hukukî-malî ko­nular bu kategoriye girer.

3) Ukûbât: Suç ve ceza ile ilgili hükümler bu kısımda ele alınır. Miras hukukuna fıkh dilinde "ferdiz" denilip ayrı bir ilim olarak kabul edildiği halde, genel olarak fıkıh kitap­larının sonunda buna da yer verilir. [76]

Fıkıh, bugün kamu hukuku dediğimiz alana giren anayasa ve idare hukuku gibi kesimlere az temas etmiştir; fakat itiraf etmek gerekir ki kamu ve idare hukukunun gelişmesi. Batıda da pek eski değildir. [77]

İslâm hukukuna göre haklar ikiye ayrılır:

1) Hakkullah: Al­lah'ın hakkı: Sözgelimi, özgürlük hakkı (hakk-ı hürriyet), can ve ırzın dokunulmazlığı hakkı (hakk-i ismet) gibi haklar ve bu hakla­rın ihlâlinde verilecek cezalar (hudûd, tekili: hadd), hakkullaha da­hildir. Gerçi bunlarda kul hakkı var ise de hakkullah yönleri ga­liptir. Bunlar, genel olarak bugün kamu hukukuna girmektedir.

2) Hakku'1-ibâd. Bunlar da kul haklan demek olup günümüzde "özel hukuk" adı altında incelenmektedir. [78]

İslâm hukukunda, hakların daha ayrıntılı tasnifi şöyledir:

1) Sırf hukukullah,

2) Sırf hıakuk'1-ibâd,

3) İçinde kul hakkı bulunmak­la birlikte hukukullah yönü galip olan haklar,

4) İçinde Allah hakkı bulunmakla birlikte hukuku'1-ibâd yönü galip olan haklar. [79]

İslâm hukuku, asıl kaynakları Kitab (Kur'ân) ve Sünnet olmak itibariyle ilâhî bir hukuktur; fakat bu hukuk beşeri maslahatlar ve icaplar karşısında bu iki kaynakta hüküm bulunmadığı zaman re'y, ictihâd, kıyas, örf ve âdetler gibi ilâhî olmayan kaynaklara başvur­duğu için bir de beşerî hukuk niteliği kazanmıştır. [80] Dolayısıyla şer'î hukukun yanında bir örfî hukuk, şer'î kazanın yanında bir örfî kaza, şer'î vergilerin yanında bir de örfî vergiler doğmuştur. [81]

Elbette Kur'an ve Sünnet bir kısım ana kurallar, külîî kaideler ve hükümler koymuş, durmadan değişen toplumsal şart ve ihtiyaçlar için ictihâd kapısı açık bırakılmıştır. İleride, tezimizin "Re'y ve îctihâd" bölümünde ele alacağımız gibi, Hz. Peygamber kendi sağ­lığında, Yemen'e gönderdiği Muaz b. Cebel'in gerekince re'y ile ictihâd etme yolundaki görüşünü yerinde bulduğunu belirtmiş­tir. [82]

İslâm hukuku, kaydettiği ilk ve büyük gelişmelerden, özellikle 350 H. yılından itibaren taklitçiliğe maruz kaldıktan sonra tama­men katılaşmış ve bazı gayretlere rağmen müsbet yönde ilerleyememiştir. Bu itibarla zaman ve çevrenin icaplarını karşılayabilmek için hukukî istidlale kıymet vererek kıyas, istihsan, istislah gibi ictihad yollarıyla hayatın dinamizmine uyma imkânım sağlamaya ça­lışmakla birlikte, ilâhî menşei itibariyle nass'a bağlı kalmak zorun­da olan bir hukuk sisteminin (fıkh'ın), bütün hukukî münâsebet­leri tanzime yetmiyeceğini pek tabiî bulan ve fıkh'ın, ideal, nazarî bir hukuk sistemi olduğunu, hayatta tam olarak tatbik edilmediğini ileri süren Fuad Köprülü [83] 'ye burada her yönüyle katılamıyoruz. Günümüzde çıkarılan ve bir kez bile uygulanma fırsatına kavuşma­dan ölüp giden nice kanunlar karşısındaki müşahedelerimize da­yanarak, hiç bir hukuk sisteminin A'sından Z'sine kadar hayatta uygulanma şansına sahip olmadığını söyleyebiliriz, ilmî ve kazâî ictihâdlar ve doktriner görüşlerle dolu olan ve binüçyüz küsur yılın mahsulü bulunan fıkıh manzumesinin, hayatta harfi harfine uygu­lanma imkânına kavuşmasını beklemek veya böyle bir imkâna ka­vuşmadığı için onu sadece ideal ve nazarî bir şey gibi düşünmek yerinde olmaz kanısındayız. Fıkh'ın bütün hukukî münâsebetleri tanzime yetmiyeceğine gelince; yüz yıllardan beri mezhep didişme­lerinin sürüp gittiği ve bazı içtihadı hükümlerin bile "nass" imiş gibi büyük bir taassupla savunulduğu, yeni ictihâdlar konusunda tam bir itimatsızlığın hüküm sürdüğü İslâm âleminde, tamamen seyyaliyetini yitiren bir fıkh'ın, bütün hukukî münâsebetleri tan­zimde yeterli olacağı düşünülemez.

Fıkh'ın yabancı hukuklarla alış verişi de hayli tartış­malı bir konudur. Fıkıh ile Roma hukuku arasında bir benzerlik ve paralellik bulanlar vardır; ancak bu cihetin lâyıkıyla tesbit edile­rek aydınlığa kavuşturulması uzun ve tarihî tetkiklere ihtiyaç gös­termektedir. [84]

Ekseri İslâm hukukcularryla bir kısım müsteşrikler fıkh'ın başka hukuklardan hiçbir şey almadığını ve onların etkisi altında gelişmediğini söylerler. Onlara göre İ'slâm hukuku, sadece Allah ke­lâmına ve Hz. Peygamberin sünnetine dayanmaktadır. Bu huku­kun her hükmü ve her maddesi, mutlaka bu iki temel taşından bi­rişi üzerine oturmaktadır. Kısaca fıkıh, tamamen orijinal, müsta­kil bir hukuk sistemidir. O, ne Roma hukukunun ne şu veya  bu hukukun devamı sayılamaz. İslâm hukuk müesseselerinin kendine has ve esas bakımından öteki hukuklardan farklı oluşu buna tanık­lık etmektedir. Aralarındaki benzer taraflar ise, toplumların için­de bulundukları şart ve icapların bir sonucudur. Özellikle içtihada dayanan hususlardaki benzerlikler, ortak beşerî iz'an ve akim, ayrı ayrı zaman ve ülkelerde aynı kuralları bulup aynı hükümlere ulaş­masından ileri gelmektedir. [85]

Menşe' itibariyle ilâhî olan Yahudi (Talmud) hukuku ile İslâm hukuku arasındaki bazı benzerlikler ise, her iki hukuk sisteminin de temelde vahye dayanmış olmasından başka bir şey değildir. [86]

Öte yandan Kur'ân ve Sünnet'de hükmü belirtilmemiş olan meselelerde, İslâm'ın ruhuna aykırı olmayan örf ve âdetlerin fakîhlerce başından beri kabul edildiği ve hattâ Hz. Peygamber'in,"Cahiliye çağının güzel âdetleriyle İslâm'da da amel edilir." [87] buyurduğu gözönüne alınırsa, islâm hukuk prensiplerine aykırı düşmeyen Bizans, Sasanî ve Yahudi hukuklarına âit bir kısım hüküm ve teamüllerin hiç olmazsa örf ve âdet derecesinde, fıkh'a sirayet ve hulul ettiğini kabullenmek gerekir. [88] Nitekim İ. Goldziher'in İslâm Ansiklopedisi'ndeki "Fıkıh" maddesine yazdığı ilâvede Fuad Köprülü; fıkh'ın âmme hukuku, özellikle idarî teşkilât, vergi ve ticaret hukuku bakı­mından fethedilen Mısır, Suriye, Bizans toprakları ve İran gibi es­ki medeniyet merkezlerindeki hukuk ve örflerin etkisinde kaldığını benimsemekte; buna karşılık İspanya, Sicilya, Bulgaristan, Erme­nistan ve son Bizans hukuk müesseseleri, Melkitîer, -Nesturîler, Ya'hudiler, Martinilerle Mısır ve Habeşistan hıristiyaularının hukukları üzerinde de fıkh'ın tesirlerde bulunduğunu belirtmekte [89] ve "İslâm cemiyetinin siyasî inkişafı ve İslâm medeniyetinin tekâmülü ile müterâfik olarak sür'atle gelişen bu büyük ve ileri kültür çev­resinin müşterek hukuk sistemi mahiyetini alan fıkh'i, Greko-Romen hukuk sisteminin bir taklidi saymak tamamiyle yanlıştır."  [90]demektedir ki, doğrusu da budur. [91]

C- Usûl-i Fıkh'ın Tarifi ve Doğuşu:

Usûl-i Fıkıh terimi izafî bir terkiptir. Bu terimin tarifini yapa­bilmek için terkibi meydana getiren "Usul" ve "Fıkh" sözcüklerini ayrı ayrı ele almak gerekir. "Fıkh" in tarifini bundan önceki bahis­te yaptık. Burada önce "usul" kelimesini inceleyeceğiz, sonra da "Usûl-i Fıkıh" terimini tanımlıyacağız.

Usûl (asi ( )'ın çoğuludur. Asi, kök demek olup delîl anlamında kullanılır. Bu meselenin aslı, falan âyet-i kerîme veya falan hadîs-i şeriftir denildiği zaman, bu meselenin da­yandığı şer'î delîl'e işaret edilmiş olur. "Asi" kelimesi, küllî kaide ve hakikat anlamına da gelir. [92] Bu itibarla usûl-i fıkıh, fıkh'ın kökleri ve kaynakları veya dayandığı deliller anlamında kullanılır. Dolayısıyla usûl-i fıkıh (fıkıh usûlü), bir ilmin adı olarak, İslâm hukuku metodolojisi demek olur ve şöyle tanımlanır:

Fıkıh usulü, fıkhı meselelerin tafsili (ayrı ayrı) delillerinden istinbat edilmesine vâsıta olan metod ve kuralları anlatan bir ilim­dir. [93]

Fıkıh usûlünün doğuşu, fıkh'ın gelişme ve doğuşuna paraleldir. Hz. Peygamber, bizzat karşılaştığı meselelerin hükümlerini Kur'ân'a ve vahye dayanarak açıklıyordu. Kur'ân'da mevcut olmayan hu­susları, Sâri' sıfatiyle, kendisi tesbit ediyordu. Bir gün sahâbilerden birisi gelip, "Ya Rasûlellah, babam öldü ve üzerinde hac farizası kaldı. Yerine ben haccetsem ona faydası olurmu?" demiş; Hz. Peygamber de, "Onun birisine borcu olsa ve sen bunu ödeşen, ona faydası dokunur mu?" diye sormuş; o da, "evet" cevabını verince Hz. Peygamber, "o halde, Allah'ın hakkı ödenmeye daha lâyıktır." buyurmuştur. İşte Hz. Peygamber, bu gibi hüküm ve fetvalarıyla sahâbîlerine ictihâd ve kıyas metodunu işaret etmiş oluyordu. Hz. Peygamberin irtihâlinden sonra sahâbîler, Kur'ân'ın yanında, O'nun açıklamasını teşkil eden sünnetlere başvuruyorlar, karşılaştıkları meselelere tatbik etmek için bunları tefsir ederek açıklıyorlardı. Kur'ân ve Sünnet'te bulamadıkları meseleleri de, onların ruhuna ve islâm'ın gözettiği maslahatlara uygun olarak kendi ictihâdlarıyla çözülmüyorlardı. Bilgin sahâbî ve tabiîlerin hukuk sahasındaki çalışmaları nasıl fıkh'ın müstakil bir ilim olmasını doğurduysa, on­ların ictihâd, fetva ve hükümlerindeki metodları da gelişerek, müctehid imamlar devrinde fıkıh usûlünü doğurdu. Tefsir, hadîs, dil ve fıkıh gibi ilimlerin tedvinine paralel olarak "fıkıh usûlü" (İslâm hu­kuku metodolojisi) de kendi başına bir ilim halinde tedvin edilme yoluna girdi. [94]

D- Fıkıh ve Usûl-i Fıkh'ın Tedvini:

İslâm hukukunun ana kaynağı olan ve nübüvvetin başlangıcın­dan Hz. Peygamber'in irtihâline kadar yirmiüç yılda perderpey gön­derilen Kur'ân âyetleri nazil oldukça, bizzat Hz. Peygamber tara­fından vahiy kâtiblerine, sahifeler halinde yazdırılıyordu. Kur'ân'ı baştan sonuna kadar ezber etmiş olan sahâbîlerin sayısı da çok kabarıktı. Hz. Ebu Bekr'in halifelik çağında, O'nun emriyle bu yazılı sahifeler, vahiy kâtiblerinden Zeyd b. Sabit başkanlığındaki heyet tarafından bir araya toplanmış ve elimizdeki mushaf haline geti­rilmişti. Hz. Osman devrinde, yine Zeyd b. Sâbit'in başkanlığında bir heyet tarafından gösterilen titiz bir gayretle bu mushaf çoğaltılmış ve büyük vilâyet merkezlerine gönderilmişti. [95]

Uzun zaman ezber ve rivayet yoluyla nakledilen Sünnet de, biz­zat Hz. Peygamber'in kendi çağında, küçük çaptada olsa, yazılmaya başlanmıştı. Hz. Peygamber'în, önceleri Kur'ân'la karıştırılması ihtimaliyle hadîslerin yazılmasını menettiği, sonraları da buna mü­saade buyurduğu, sahâbilerden bazılarının bir kısım hadîsleri yazıp topladıkları bilinmektedir. [96] Fıkıh ile ilgili bir kısım hüküm­lerin yazılmaya başlaması da, bizzat Hz. Peygamber devrinde görül­mektedir. Hz.  Peygamber'in zekâtla ilgili hükümlerin yazılmasını emrettiğini, bu yazıları valilere gönderdiğini ve bu arada Amrlı. Hazm'i Yemen'e vali olarak gönderirken ona, ferâiz (miras), sada­kalar (vergiler), diyet ve sair konulara ait hükümleri ihtiva eden yazılı bir talimat vermiş olduğunu biliyoruz. [97] Sahâbî ve tabiîler devrinde tefsir, hadîs ve fıkıh ile ilgili yazılı çalışmalarla birlikte ve küçük çapta tedvin faaliyetleri, Halîfe Ömer b. Abdilazîz (Ö. 101 H.) devrine kadar devam etmiş; bu Halîfe'nin, Medine kadı ve va­lisi Ebu Bekr b. Muhanımed b. Amr b. Hazm (Ö. 120 H.) başta ol­mak üzere, vilâyetlere yolladığı talimat sayesinde hızlanan tedvîh çalışmaları, hicrî ikinci yüzyılın ilk yansında hayli ilerlemiş­tir. [98] Hafız Zehebî, 143 H. yılı olaylarını anlatırken şöyle der:

"Bu çağda İslâm bilginleri tefsir, hadîs ve fıkıh ilimlerini tedvine başla­dılar, İbn-i Cürayc [99] Mekke'de tasnifler yaptı. Medine'de Mâlik, el-Muvatta'i telîf etti. İbn-i Ebî Arûbe [100] Hammed b. Seleme [101] ve diğerleri Basra'da eserler telîf ettiler. Küfe'de Ebu Hanîfe fıkıh ve re'yi tasnif etti. Şam'da Evzâî tasniflerde bulunurken, Yemen'de Ma'mer (b. Râşid) telifler yaptı. Süfyan Sevrî, Kitabü'l-Câmi'i yaz­dı. Bundan biraz sonra Hişam [102] kendi eserlerini telîf etti. Leys b. Sa'd ve Abdullah b. Lehî'a, sonra da İbn-i Mübarek, kadı Ebû Yûsuf ve İbn-i Vehb teliflerde bulundular. İlmin tasnif ve tedvini, bölümlere ayrılması hızlandı. Arap dilbilimi, tarih ve vak'alar hakkında eserler yazıldı. Bu çağdan önce bilginler hep ezbere (hıfza) dayanarak konuşuyorlar ve ilmi, tertiplenmemiş sahifelerden riva­yet ediyorlardı. Bu te'lifler sayesinde, Allah'a hamd olsun, ilim öğ­renmek kolaylaştı ve ezber işi azaldı." [103]

Böylece fıkıh ve İslâmî ilimler tedvin edilirken "Usûl-i Fıkh" da îmam Şafiî (Ö. 204 H.) tarafından tedvin edilmiştir. Şafiî'nin"er-Risâle" adlı ölmez eseri, bize kadar ulaşan ilk fıkıh usûlü'dür. O, bu eserinde Kitab, Sünnet, îcmâ', kıyas, istihsân, haber-i vâhid, nâsih ve mensûh hakkında cedelci bir ilim adamı sıfatıyla esaslı bir şekilde bilgi vermiş ve şahsî görüşlerini ortaya koymuştur. Mekke, Medine ve Irak fıkıh ekollerinin görüş ve ihtilâflarını çok iyi bilen ve büyük bir sentez gücüne sahip olan Şafiî, tam bir isabet ve cesaretle fıkıh usûlü ilminin esaslarını tesbit etmiştir. [104]

Gerçekten Şafiî'nin çağı, İslâmî ilimlerin tedvin çağıdır. Bu çağda Basra ve Küfe dil ekolleri nahiv kaidelerini koy­muş, Halil b. Ahraed Aruz ilmini meydana getirmiş ve Câhiz, edebî tenkit usûlünü tesbite çalışmıştır. Bu durumda fıkh'ın istinbat kai­deleri de tesbit edilmeli ve açıklığa kavuşturulmalıydı. İşte Şafiî; fakîhlerin, hüküm istinbat ederken kullandıkları, fakat dağınık hal­de bulunan metod ve ölçüleri ele alıp bir disiplin haline getirmiştir. Şafiî'nin bu durumu, tıpkı Aristo'nun mantık ilmini tedvinine benzer. [105]

Gerçi Şafiî'den önce İmara Ebu Yûsuf (Ö. 182 H.) ve İmam Muhammed (Ö. 189 H.)'in usûl-i fıkh'a dair eser yazdıkları rivayet edi­lirse de, bunlar bize kadar ulaşmamıştır. [106]

Daha sonra fıkıh gibi fıkıh usûlü konusunda da bütün mez­hep bilginlerince ciltleri aşan eserler yazılmıştır.

Burada, kısaca, tedvin konusunda Şiîler'in görüşlerine de değin­mek istiyoruz. Bazı kaynaklara göre Hz. Ali, Kur'ân'ı nüzul sırasına uyarak tertip ve cem etmiştir. Kendisinden sonra bu mushaf, evlatları taarfından muhafaza edilmiştir. El-Fihrist'de İbn-i Nedim, bu mushafı, Ebû Ya'lâ Hamza el-Huseynî'nin yanında gördüğünü söy­ler. [107] Şiî kaynaklar, bu hususu tamamen kabul ettiği gibi, [108] Hz. Ali'nin bütün fıkıh meselelerini bizzat Hz. Peygamber'in imlâ­sıyla (diktesiyle) yetmiş arşın uzunluğunda olan bir deri üzerine yazdığım ve "Camia" adını alan bu kitab veya sahîfenin Ehl-i Beyt tarafından uzun zaman saklandığını ileri sürer. [109]

Öte yandan sünnî kaynaklara göre de, Hz. Ali'nin bazı hüküm­leri ihtiva eden "sahîfe" si (kitapçığı) bulunduğu rivayet edilir. [110] Hz. Ebu Bekr gibi diğer sahâbîlerden bazısının da böyle bir kısım hadîs ve hükümleri içine alan risalelere sahip oldukları göz önüne alınırsa [111] aynı şeyin Hz. Ali için de normal bulunduğunu kabul etmek gerekir. Ancak bütün fıkıh meselelerini Hz. Ali'nin bizzat Peygamber (s.a.v.)'den yazmış olması, mübalağalı bir iddiadır.

Fıkıh usûlü'nün tedvînî konusunda da Şiîler, ilk önce Ehl-i Beyt imamları'ndan Muhammed Bakır ve oğlu Ca'fer es-Sadık'ın bu ilmi tedvin ettiğini ileri sürerler. Özellikle Âyetullah Seyyid Ha­san Sadr (Ö. 1354 H.) [112] şöyle der:

"Fıkıh usûlünü ilk tesîs eden, İmam Muhammed Bakır ve oğlu Ca'fer er-Sadik olup bunlar, tale­belerine bu ilmin kaidelerini imlâ (dikte) ettirmişlerdir.  [113]

Âyetullah Seyyid Hasan Sadr'in bu sözlerini nakleden Muham­med Ebu Zehra, şu mütalâada bulunmaktadır: Âyetullah Seyyid Hasan Sadr, adı geçen iki Ehl-i Beyt imamının fıkıh usûlünü tedvin ettiğini değil, kaidelerini yazdırdığını söylemektedir. Biz ise, Şafiî'­nin bu ilmi, bizzat bölümlere ayırarak tedvin ettiğini ve böylece bu konuda öncülük şerefinin ona ait olması gerektiğini söylüyoruz. Yoksa, istinbât kaidelerini ilk defa Şafiî icat etti demiyoruz; çünkü bu kaidelerin bir kısmı sahâbî ve tabiî müctehidlerince de kulla­nılmaktaydı. [114]

İmam Zeyd b. AH (Ö. 122 H.)'ye nisbet edilen "Mecmû'u'1-Fık-hı'l-Kebîr"in, [115] Şîa'nın Zeydiyye koluna ait olduğu ve bu eserin imam Mâlikin Muvatta'ından elli yıl önce yazıldığı göz önüne alınırsa, fıkh'ın tedvinine Şiîlerin, Ehl-i Sünnet'ten önce başladığını kabul etmek gerekir. [116] Ancak îmam Zeyd'den bu kitabı Ebu Halid Amr b. Halid el-Vâsıtî'nin tek başına, ondan da İbrahim b. Zibrikân et-Teymî'nin yine tek başına rivayet edişi [117] ve eserin şekil ve muhteva bakımından Hanefî fıkhının etkisinde kaldığı [118] düşünülürse, bu eseri, İmam Zeyd'den rivayet yoluyla Ebû Hâlîd'in tertip ve tasnif ettiği anlaşılır. Eserin metninde yer alan "Zeyd b. Ali bana anlattı", "Zeyd b. Ali'ye sordum" gibi Ebû Hâlid'e ait sözler de bunu göstermektedir. [119]

Fıkh'ın tedvini konusunda şunu da belirtmek isteriz:

Burada kullandığımız "tedvin" deyimi, te'lîf ve tasnif anlammadır. Fıkıh, hiç bir zaman, modern bir hukuk çalışması olan taknin (codification) anlamında tedvîn edilmemiş, yani belirli maddeler halinde resmen kanunlaştırılmamıştır. Tâhicrî II. yüzyılın ikinci yarısın­da Abbasî Halîfesi Ebû Ca'fer el-Mansur (Ö. 158 H.), memleketin her tarafında kazâî birliği sağlamak için İmam Mâîik'ten bir eser telifini istemişti. O da, bir fıkıh ve hadîs mecmuası olan, Medineliler'in gelenek ve tatbikatını da içine alan el-Muvatta'ı tedvîn et­mişti. Eser bitmeden el-Mansur ölmüş, yerine geçen el-Mehdî (Ö. 169 H.) ve Harun er-Reşîd (Ö. 193 H.) aynı fikri uygulamak istemiş­se de, İmâm Mâlik, insanlara kazâî hükümlerinde kolaylık sağla­mak ve onları kendi kitabına bağlanmak zorunda bırakmamak için buna razı olmamıştır. [120]

Böylece fıkıh, kitapları târih boyunca bir bakıma ilmî ictihâdlar müdevvenâtı olarak kalmış, müftî ve kadılar fıkıh kitapların­dan istediklerine başvurarak fetva (Lâtincesi: responsa prudentium) ve kaza (yargı) vazifelerini yerine getirmişlerdir. Bu arada Os­manlı İmparatorluğun'da, şer'î hukukla birlikte idâri, malî, cezaî, gümrük, vergi ve sair örfî hukuk sahalarında padişahların isdar ettiği emir ve fermanlardan meydana gelen kanun-namelere de işa­ret etmek gerekir ki, bunlar arasında Fâtih Sultan Mehmed (Ö. 1481 M.) ve Kanunî Sultan Süleyman (Ö. 1566 M.) devrinde tanzim ve tedvîn edilen kanun-namelerin tetkiki enteresan sonuçlar verir kanısındayız. [121]

Yine Osmanlı İmparatorluğu'nun sonuna doğru (1869-1876 M. yıllarında) büyük bir ilim ve devlet adamı olan Ahmed Cevdet Pa­şa (1822-1895 M.)'nın gayretiyle fıkh'm medenî hukuk ve borçlar hukuku ile hukuk muhakeme usûlü " adı altında bir ilim heyeti tarafından tedvin edilmiş ve res­men yürürlüğe konmuştur. Ancak medenî hukuka giren aile ve miras hukuku Mecelle'de yer almamıştır. [122]

Türk Kanun-ı Medenîsinin 4 Ekim 1926 tarihinde yürürlüğe girmesiyle memleketimizde mer'iyyetten kaldırılmış olan Mecelle, "1851" maddeden ibaret olup ilk maddesi fıkh'ın tarif ve taksîmi, bundan sonra gelen 99 maddeside hukukun genel prensiplerini teş­kil etmektedir. [123]

E- İslâm Hukukunun Nazarî ve Amelî Önemi:

Eski çağlarda Kurtuba'dan Multan'a kadar İslâm dünyasında­ki birliği sağlayan en büyük faktör, ibâdet ve hukuku içine alan fıkıh idi. [124] Bugün ise, İslâm dünyasının bir çok sahalarında, kısmen de olsa, müsbet hukuk esaslarından biri olarak yaşayan, milyonlarca insanın hukukî münasebetlerini tanzim hususunda fiilî bir rol oynayan ve bir çok müslüman memleketlerinde teşrî'î (legislatif) faaliyetin başlıca dayanağını teşkil eden fıkh'ın, gelecek­te nasıl bir gelişme göstereceği hakkında şimdiden bir şey söylenemiyeceğini belirten merhum Fuad Köprülü; "fakat her ne olursa olsun insanlık tarihinin büyük hukuk sistemlerinden biri olmak iti­bariyle fıkıh tetkikleri, hukukî ehemmiyetini daima muhafaza ede­cektir. Bundan başka, hukukî hayatları üzerinde asırlarca müessir olması bakımından, bütün müslüman milletlerin hukuk tarihlerini vücuda getirebilmek için de, fıkh'ın, gerek sistematik ve gerek ta­rihî bakımlardan tetkiki daima ilmî bir zaruret olarak kalacak­tır", [125] der, Osmanlı İmparatorluğu devrinde tatbik mevkiinde bulunurken dahi fıkıh üzerinde objektif çalışmalar yapılmadığına ve Hanefî mezhebi dışındaki fıkhı tetkiklere yabancı kalındığına da işaret ettikten sonra sözlerini şöyle bitirir: "Fıkıh tetkikleri, Türkiye'de kanunşinaslar değil, fakat hakîkî hukuk âlimleri yetiş­tiği ve şimdiye kadar tamamiyle ihmâl edilmiş bulunan Türk hukuk tarihinin tesîsi yolunda ciddî gayretler sarf edildiği takdirde, memleketimizde de çok zengin bir tetkik sahası olarak, tekrar lâyık ol­duğu ehemmiyet ve kıymeti kazanacaktır".[126]

Hukuk tarihi ve mukayeseli hukuk çalışmaları bakımından fıkh'ın, gerçekten hem yurdumuz, hem de uluslararası nazarî ve amelî (tatbikî) önemi vardır. Türkiyemizde Medenî Kanun'un yü­rürlüğe girmesinden (4 Ekim 1926) öncesine ait olan mîras, vakıf, toprak ve mer'alarla ilgili da'vâlar, bugün eski hukukumuza, do­layısıyla islâm hukukuna göre halledilmek mecburiyetindedir. Bu itibarla Türk hâkimleri, uygulamak zorunda kaldıkları bu hukukun esaslarını bilmek durumundadırlar. Diğer taraftan İslâm hukuku, devletler özel hukuku bakımından da önemlidir. Zira hem Türk hâkimleri, hem de medenî dünya hâkimleri, kısmen veya tamamen İslâm hukukunu uygulayan bir kısım müslüman devletlerin vatan­daşlarını ilgilendiren ve devletler özel hukukunun uygulanmasını gerektiren dâvalara bakmak ve bu münâsebetle onlara, kendileri­nin bağlı oldukları İslâm hukukunun bazı maddelerini uygulamak zorunda kalabilirler. [127]

Bunun içindir ki, bir çok medenî memleket üniversitelerinde büyük bir yer verilerek tetkik konusu olan İslâm hukuku, hem kül­tür tarihimizin incelenmesi, hem millî hukukumuz, hem de uluslar­arası hukuk tatbikatı yönünden büyük bir ehemmiyet arzetmektedir. [128]

III- İSLÂM HUKUKUNUN KAYNAKLARINA KISA BİR BAKIŞ

A- Hz. Peygamber ve Sateâbîler Devri:

Burada, İslâm hukukunun kaynakları deyimini, fıkh'ın asılla­rı (usûlü'I-fıkh), yani dayandığı kökler, deliller, fıkhî hükümlerin çıktığı yerler (menbalar) anlamında kullanıyoruz.

Hz. Peygamber hayatta iken İslâm hukuku, henüz bugünkü şeklini almış olmadığı gibi, kaynakları da biraz sonra sayacağımız miktara ulaşmış değildi. Zira Hz. Peygamber, asıl sâri' olan Allahu Teâlâ'dan aldığı hükümleri ümmetine bildirmeye devam ediyor ve kendisi de ikinci sâri' sıfatıyla bir kısım hükümler koyuyordu.

Ahlâk, inanç, ibâdet ve hukukî bakımlardan tam bir keşmekeş içinde bulunan bir toplumu, ancak yavaş yavaş (tedricî olarak) yükseltmek mümkündü. Hz. Peygamber de böyle yaptı. Kur'ân'ın yirmiüç yılda nazil oluşu da bu hikmeti göstermektedir. Kur'ân'ın hükümlerini bazan sözleriyle, bazarı da uygulamalarıyla açıklıyan Hz. Peygamber, hükümet, kaza (yargı) işlerini bizzat yürütürken, hayatın tabiî ihtiyaçlarından doğan alım satım, icar ve mîrâs hü­kümlerini, akidlere bağlılığı, ahde vefayı, her zaman hak ve adale­te uymayı bildirdiği gibi, itikadı ve ahlâkî prensipleri de koyuyor,

"Ben, ancak ahlâkî güzel­likleri tamamlamak için gönderildim". [129] buyuruyordu.

"Hükümet işinde,hakkında onlarla müşavere et..." [130] âyetine uyarak ashâbiyle istişareyi bırakmayan [131] Hz. Peygamber, âyetlerde belirtilmeyen konular hakkında ağır hükümler konulmasından korkar ve şöyle derdi:

"Ben sizi kendi halinize bıraktığım sürece siz de beni kendi halime bırakın."  [132]

Hz. Peygamber'in, kendisinden uzakta bulunan veya vazife ile gönderilen sahabîlerin Kitab ve Sünnet'de bir hüküm bulamadık­ları vakit re'y ile ictihâd'a başvurmalarına müsaade ettiği gözönüne alınırsa, bu devirde fıkh'ın kaynaklarının:

1) Kur'an (Kitab),

2) Sünnet,

3) Re'y ile ictihâd'dan ibaret olduğu anlaşılır. Re'y ile icti­hâd, Kitab ve Sünnetin delâlet ve işaretiyle olduğu gibi, bazan mas­lahat-i âmme (kamu yararı, latincesi: saLus populi)'ye göre, bazan da kıyas'a göre yapılıyordu. [133]

Sahâbiler devrinde kıyas, re'ye dâhildi ve toplu bir ictihâd olan icmâ' da şer'î dördüncü delili teşkil etmeye başlamıştı. İbn-i Hal­dun'a göre de icmâ' ve kıyas sahabîler devrinde ortaya çıkmıştı. [134]

Hem Hz. Peygamber, hem de sahâbiler devrinde, dînî ve ahlâkî esaslarla çatışmayan örf ve âdetlere de, gerektikçe hukukî bakım­dan uyulmaktaydı. [135]

B- Tabiîler Devri:

Tabiîler de, sahâbîlere uyarak önce Kitab ve Sünnet'e, bunlar­da bir sarahat bulamazlarsa re'y ile içtihada başvuruyorlardı. An­cak sahabîlerin üzerinde birleştikleri ictihâd (icmâ')'ı da delil ola­rak alıyorlardı. Böylece bu devirde İslâm hukukunun kaynaklan:

1) Kitab,

2) Sünnet,

3) Re'y ile ictihâd (kıyas veya istislah),

4) İcmâ' (bilginlerin ittifak halindeki içtihadı) olmak üzere dörde çıkmış oluyordu. [136]

Ayrıca sahabîlerin ihtilâfa düştükleri görüşler de, tâbülerce delîl sayılıyordu; fakat çoğu zaman her tabiî, kendi hocasının gö­rüş ve fetvasını delîl sayıyor ve onun, bunu bizzat Hz. Peygamber'den görerek öğrenmiş olma ihtimâlini kabul ediyordu. [137]

C -Müctehid İmamlar Devri ve Sonrası:

Teba-i tabiîn ve müctehid imamlar devrinde ictihâd sahası çok genişlemişti. Nass'lar (Kur'ân ve Sünnet'in hüküm bildiren metin­leri) sınırlı ve olaylar sınırsız olduğuna göre, bu nass'ların ruhuna uygun olarak İslâm hukuku gelişme yolunda ilerlemekteydi. İleride işaret edeceğimiz fıkıh ekolleri ve doktriner çalışmalar artmıştı. Bu itibarla fıkh'ın kaynaklarına yenileri eklenmişti. Ebû Hanîfe, hu­kukî ictihâdlarını şu esaslara dayandırıyordu:

1) Kitab,

2) Sünnet,

3) Sahabîlerin görüş ve fetvaları,

4) İcmâ',

5) Kıyas,

6) İstihsan,

7) Örf. [138]

İmam Mâlik'in dayandığı asıllar da şunlardı:

1) Kitab,

2) Sün­net,

3) Sahabîlerin fetvaları,

4) Medîne'lilerin icmâ'ı,

5) Kıyas,

6) İstihsân,

7) Maslahat-i mürsele,

8) Zerâyi',

9) Örf ve âdet. [139] İmam Şafiî ise:

1) Kitab,

2) Sünnet,

3) Sahabîlerin icmâ'ı,

4) Saha­bîlerin ihtilâf halindeki sözleriri

5) Kıyas'ı sırasıyla delîl olarak alır­dı. [140] Ahmed b. Hanbel de:

1) Nass'lar (Kitab ve Sünnet),

2) Sa­habîlerin ittifak halindeki fetvaları,

3) Sahabîlerin ihtilâf halindeki sözleri,

4) Mürsel ve Zaîf hadîsler,

5) Kıyas'ı, fıkh'ın kaynakları ola­rak kabul ederdi. [141]  Daha sonra Hanbelîîer, bunlara ilâveten maslahat-i mürsele, zerayi', istihsâli ve istıshab'ı da delîl olarak almışlardır. [142] Zahirîlere göre:

 1) Kitab,

 2) Sünnet,

3) İcmâ',

4) Delîl  [143] şer'î hükümler için kaynak teşkil eder. Zahirîler istıshab'a da Önem verirler. [144] Haricîlerden fıkhı müdevvenâtı bulunan tbazîler (tbadıyye) ise;

1) Kitab,

2) Sünnet,

3) Kendi imamlarının içtihadı,

4) Masâlih-i mürsele'yi kabul ederler. [145]

Şiîlerden Zeydîler, İslâm hukukunun kaynaklarını şöyle sıra­larlar:

1) Kur'an (Kitab),

2) Sünnet,

3) İcmâ',

4) Kıyas (İstihsân ve Mesâlih-i mürsele buna dahildir.),

5) Akıl [146]  Ca'ferîler (îmamîler ise;

 1) Kitab,

2) Sünnet,

3) İcmâ',

4) Akıl (îctihâd)'ı, şeriatın kaynakları olarak kabul ederler. [147]

Muhammed Hamîdullah, "İslâm Hukukunun Kaynaklarına Dair Yeni Bir Tetkik" başlıklı yazısında [148] İslâm hukukunda şer'î kaynakların Kur'ân, Hadîs, İcmâ, ve Kıyas tarzında dörde taksiminin, öncekilerin ilk tasnif denemesinden başka bir şey ol­madığını, en mutaassıp olanların bile daima, müslümanların haya­tını çeşitli açılardan düzenleyen kanunlar için, şerîate uygun olmak üzere, yaklaşık olarak daha on kadar diğer kaynak kabul ettikleri­ni belirttikten sonra bu kaynaklara şöyle işaret eder:

1) Müslümanlar tarafından başkalarıyla akdedilmiş muahe­deler.

2) İslâm'a aykırı olmayan yabancı kanunlar.

3) Yabancıların müslümanlara uyguladıkları kanunlar ki, mütekabiliyet esasına göre müslümanlar da aynı hükümleri onlara uygularlar; gümrük ve sair konularda olduğu gibi.

4) İslâm memleketinde âmirler tara­fından memurlara verilen talimat.

5) İmam Mâlik'e göre Medîne'lilerin örf ve âdetleri.

6) İslâm dîninin ruhuna aykırı olmayan örf, âdet ve teamüller.

7) Umûmu'1-belvâ denilen ve herkesçe benimse­nip kaçınılması imkânsız olan kötü âdetler.

8) Amelî mülahazalarla müslüman hükümdarlar tarafından verilen emirler

9) İstihsân ve istishâb.

10) Vahye müstenit sayılan İslâmiyet öncesi kanunlar.

Biz burada, İslâm hukukunun aslî ve önemli olan bir kısım fer'î kaynaklarından aşağıdakiler hakkında kısaca bilgi vermekle yetineceğiz: [149]

1) Kitab (Kur'an) :

Kur'ân-ı Kerîm'in büyük bir kısmı Mekke'de, geriye kalan kıs­mı da Medine'de nazil olmuştur. Mekkî âyet ve sûreler, daha çok iman esasları, ibâdet, dua, öğüt ve ahlâkî hükümleri içine alır. Ah­kâm âyetleri ise, daha çok Medenî âyet ve sûrelerde yer almakta­dır. Altı binden fazla âyet ihtiva eden Kur'ân'ın doğrudan doğruya amelî ve teşrîî hükümler bildiren âyetleri, elbette İslâm Hukukunun anayasasını teşkil eder ve bu âyetlerin sayısı ikiyüzü geçer. Dolaylı olarak veya tefsîr suretiyle hüküm istinbat edilen âyetler de onlara ilâve edilirse, sayıları beşyüz kadarı bulur. [150] Bununla birlikte Kur'ân, dünya edebiyatında "Kanun" diye bilinen Tevrat'tan daha az hukukî malzeme ihtiva etmemektedir. [151]

Kur'ân'da, medenî hukuk sahasına giren hususlar, özellikle aile, mîras ve ceza hukuku ile devletler hukukuna âit hükümler yer alır. Bunların bazısı genişçe anlatılırken, bir kısmı prensipler ve küllî kaideler halinde vazedilmiştir. [152]

Kur'ân'ın, İslâm fıkhı için ilk ve ana kaynak oluşunda bütün müslümanlar birleşmişlerdir. Ancak, bazı âyetlerden hüküm istinbat ederken, bu âyetlerin mücmel ifadelerini tefsîr ve bir kısım lafız­larının delâletlerini kavrayış bakımından müctehidler arasında ih­tilâflar çıkmıştır. [153] Kur'ân'da "nesih" cereyan edip etmediğide tartışma konusu olmaktadır. Nesihtarih bakımından sonra gelen bir âyet'le önceki âyetin hükmünün kaldırılması­dır. [154] Kur'ân tarafından önceki şerîatlerin nesh ve ta'dîl edil­diğini münâkaşasız olarak kabul eden İslâm bilginleri, bizzat Kur'­ân'da nesih vaki olup olmadığı konusunda ihtilâfa düşmüşlerdir. Bu konuyu ilk olarak ele alıp derinlemesine inceleyen, İmam Şa­fiî'dir. Şafiî ve bir çok bilginlere göre, Kur'ânda "Nâsih" ve "Mensûh" âyetler vardır. Allah, Kur'ân'daki hükümlerin bazısını, kullarına kolaylık olsun  diye, sonra kaldırmıştır. Nitekim    Kur'ân'da, "Allah, dilediğini mahveder ve dilediğini bırakır; Ana Kitab Onun katındadır." [155] buyurmuştur. [156] Ancak Şafiî, Kur'ân âyetini yine Kur'ân âyetinin neshedeceğini ve nesih olayını bildiren bir de sünnetin bulunmasının şart olduğunu söyler. [157]

Bir kısım tslâm bilginleri, Kur'ân'daki nesih'den maksat tahsîstir, demişlerdir. Gerçekten de neshedilmiş (mensuh) olduğu ile­ri sürülen âyetlerin çoğu tahsis edilmiştir. Bunu görmek için îmam Şafiî'nin misâl olmak üzere zikrettiği mensuh âyetlere bakmak ye­ter. Sözgelimi, Şafiî, Müzzemmil Sûresi'nin 1-4 âyetlerinin, aynı sûre­nin 20. âyetiyle neshedildiğini söyler. (Risale, s. 114) Halbuki burada nesih değil, ancak tahsis söz konusu olabilir.

Neshedildiği ileri sürülen âyetlerin sayısı da ihtilaflıdır.

Celâîuddin Suyûti, 20 kadar âyetin mensuh olduğunu kabul etmiştir. [158] Şah Veliyyullah Dehlevî de, "el-Fevzü'1-Kebîr" inde bu meseleyi ele alıp açıklarken, Suyûti'nin ileri sürdüğü 21 mensuh âyetin 16 sının neshedilip edilmediğinin isbatlanamıyacağını; fakat geriye kadan beş âyetin mensuh olduğuna inandığını söylemiş­tir. [159]

2) Sünnet:

Sünnet'in sözlük anlamı yol, âdet ve gelenek'tir. İslâm hukuku İstılahında sünnet, Kur'ân'dan ayrı olarak, Hz. Peygamberden su­dur eden söz, fiil ve takrirleri ifade eder. Kuşluk ve teheccüd na­mazlarının vâcib oluşu gibi Peygamber'in kendisine mahsus olan işlerle oturup kalkması, yiyip içmesi gibi O'nun tabiî fiilleri, ümme­ti için uygulamayı gerektiren bir sünnet teşkil etmez. [160]

İslâm hukukunun ikinci kaynağını teşkil eden Hz. Peygam­ber'in sünneti üç şekilde vârid olmuştur:

1. a)Sözlü (kavlî) sünnet, yani Peygamber'in sözleri,
2. b)Fiilî sünnet, yani Peygamber'in dav­ranış ve fiilleri,
3. c)Takrîrî sünnet, yani Peygamber'in kendi huzu­runda başkaları tarafından söylenen sözleri veya işlenen fiilleri gördüğü veya öğrendiği zaman sükut ederek tasvip eylediği şeyler­dir. 'Bu sünnetlerin sözle tesbit ve ifadesine, yani bunlara ait ha­berlere "hadîs" (Ç. ehâdîs) denilir. Hadîs-i nebevilerin yanında bir de, mânâsı Allah katından ilham edilen ve lafızları Hz. Peygamber tarafından sâdır olan ilâhî (kudsî) hadîsler vardır.[161]

Sünnetin, fıkhın kaynaklarından ikincisini teşkil ettiğinde bü­tün müslümanlar birleşirler; çünkü Kur'ân'da sünnete uymayı bildiren âyetler pek çoktur ve Hz. Peygamber Kur'ân'ı açıklamak­la görevlendirilmiştir. [162] Nitekim Kur'ân'da,

"Biz, sana da Kur'ân'ı indirdik ki, insanlara,kendilerine indirileni açıklıyasın." [163] buyurulmuştur. İmam Şafiî, sünnet'in önemini ve ona uyulması gerektiğini belirtirken,

"... Onlara kitab ve hikmeti öğreten ümmî bir Peygamber gönde­ren O'dur..." [164] âyetinde geçen "kitab"ın Kur'ân ve "hik­met" sözünün de Sünnet'e işaret olduğunu söyler. Bu görüşüne delîl olarak da, Peygamber'in hanımlarına hitaben nazil olan, "Ev­lerinizde okunan Allah'ın âyetlerini ve hikmeti hatırda tutun..." [165] mealindeki âyet-i kerîmeyi zikreder. [166]

Ancak, Kur'ân gibi bizzat Hz. Peygamber tarafından yazdırılmadığından, bir kısım sünnetin nakil ve rivayet yoluyla sübûtu me­selesi, fakihler arasında ihtilâfa sebep olmuştur. Bazan rivayet ve sübut bakımından bir rnüctehidin sahih gördüğü bir hadîs'i, diğer bir müctehid sahîh olarak kabul etmemiştir. Sözgelimi, "haber-i vâhid" denilen hadîslerin kabulü konusunda ihtilâf edilmiştir. Ebû Hanîfe ve Mâlik b. Enes, kesin bir delîl'e aykırı düşmeyen haber-i vâhid'i kabul eder. Şafiî, sıhhat şartlarını haiz olan haber-i vâhid'i kabul ederken, Kur'ân ve meşhur hadislere aykırı olan bu gibi hadîsleri Ebû Hanîfe ve Iraklı fakîhler "şaz" sayıp reddederler.  [167] Hadîslerin delâlet ettikleri mânâları anlayış farkı da ,hüküm istinbatında ayrılıklara yol açmıştır. Bazı hadîslerin, Kur'ân'ın za­hirî anlamlarıyla âhenk halinde görülmemesi de, bir kısım ihtilâfa sebep olmuştur. Öte yandan Şiîler, yalnız Ehl-i Beyt yoluyla riva­yet edilen hadîsleri kabul ederek, Sünnîler'den ayrılmışlardır. [168] Haricîler de, yalnız kendilerince benimsenen sahâbîlerin hadî­sini alırlar. Bunlar, Hz. Osman'ın öldürülmesiyle ortaya çıkan fit­neden önce rivayet edilen hadîsleri doğru sayar ve ondan sonra ri­vayet edilen hadîslere itimat etmezler. [169]

Sünnet'in neshi konusu da bazı ihtilâflara sebep olmuştur, îmam Şafiî, Sünnetin, ancak Sünnetle neshedilebileceğini, onun Kur'ân ile neshedilemiyeceğini; çünkü Kur'ân'a aykırı Sünnet olamıyacağı gibi, bir Sünneti Kur'ân neshederse, bunu bildiren bir de hadîsin bulunması gerektiğini ileri sürer. [170] İmam Gazzalî, Kur'ân ile Sünnet'in ve Sünnet ile Kur'ân hükmünün neshedileceğini kabul eder. O, her ikisinin de Allah katından olduğunu göz önüne alarak, bu konuda bir sakınca bulunmadığını söyler. [171] İki sün­net arasında taâruz bulunursa ve vürud tarihleri bilinmezse, sahâbî sözü ve kıyas gibi hüccetlere bakılarak, hangisinin neshedildiği tesbit olunur. Ekseriyete göre Kitab Kitab'ı, Kitab Sünnet'i, Sün­net Sünnet'i ve mütevâtir Sünnet Kitabı nesheder. [172]

Hadîsler, Emevîler devrinin sonuna doğru toplanmaya başlan­mış ve daha sonra tamamen tedvîn edilerek, fıkıh kitablarındaki bölümlere göre tertip ve tasnife kavuşmuştur. Bu arada İmam Mâ­lik "el-Muvatta"ı, Ahmed b. Hanbel "el-Müsned"i yazmış ve bun­lar gibi bir kısım "müsned" ve "musannef"leri takib eden "Kütüb-i Sitte" [173] bu sahada yapılmış olan ölmez çalışmaların bi­ze kadar ulaşan değerli ürünleridir. [174]

3)  İcmâ':

İslâm hukukunun üçüncü kaynağını teşkil eden "İcmâ" "cema'-fiilinden gelen "ecma'a" fiilinin masinlinden gelen "ecma a" darı olup sözlük anlamı, bir şey üzerinde azm ve ittifak etmektir. Terim olarak bunun çeşitli tarifleri yapılmıştır. İbn-i Hacîb, "icmâ, bu ümmetin müctehidlerinin, herhangi bir asırda bir mesele üzerin­deki ittifaklarıdır." diye tarif eder. [175]

Gazzalî'nin; "icmâ', Muhammed ümmetinin, dînî bir mesele üzerinde birleşmesidir." [176] şeklinde yapmış olduğu tarifi yerin­de görülmemektedir. Çünkü bütün Muhammed ümmetinin bir me­sele üzerinde birleşmesi imkânsızdır. Gazzâlî, bu tarifinde "asır" ve "müctehid" kayıtlarına yer vermediği için icmâ'ı çıkmaza götür­müş, yani onu imkânsız bir şey haline sokmuştur. [177]

Muhammed Ebû Zehra'nın, "icmâ', Hz. Peygamber'den sonra­ya ait bir çağda, amelî bir meselenin şer'î hükmü üzerinde müctehidlerin birleşmesidir." şeklindeki tarifi [178] daha açık, şümul­lü ve güzeldir. Buna göre icmâ', geniş bir temel üzerine kurulmuş bir ictihâddır. Belirli bir devirde yaşamış olan bütün müctehidlerin içtihadı bir hüküm üzerinde birleşmeleri şeklindeki icmâ', an­cak sahâbîler çağında gerçekleşmiştir. Nitekim İmam Şafiî, icmâ'ın mümkün olduğunu ve ona uyulması gerektiğini kabul etmekle bir­likte, onun vukûunun imkânsızlığını ileri sürer; çünkü hakkında hadîs rivayet edilen meseleler üzerinde bile, tabiîlerin müctehid ve bilginleri ihtilâfa düşmüşlerdir. İmam Şafiî, kimlerin icmâ'ı hüc­cet olacak? Kelâmcılar (mütekellimûn) da, icmâ' yapacak müctehidlere dahil midir? diye bir kısım itirazlarda bulunur. O'na göre ancak hakkında Kur'ân ve sabit sünnet nass'ı bulunan meseleler üzerinde her zaman icmâ' yapılmıştır ve yapılabilir. Şafiî'ye göre, Kitab ve Sünnet'ten sonra en kuvvetli şer'î delili teşkil eden icmâ', sahâbîlerin icmâ'ıdır. [179]

Sahâbîler, Hz. Ebû Bekr ve Hz. Ömer başta olmak üzere, kar­şılaştıkları meselelerin hükmünü Kur'ân ve Sünnet'te bulamadık­ları zaman, ileri gelen müslümanlarla istişare yaparak, ortak bir görüşe varırlarsa onunla hükmederlerdi. [180] İcmâ'ın hüccet oluşunu gösteren âyet ve hadîsler pek çoktur.

Ezcümle:

"Doğru yol kendisine açıkça belli olduktan sonra Peygamberden ayrılıp mü'mü'minlerin yolundan başkasına uyan kimseyi, Biz, dön­düğü yöne çeviririz ve onu cehennem'e sokarız..." [181] âyetiyle

"Benim ümmetim dalâlet üze­rinde birleşmez." [182] hadîs-i şerifi, icmâ'a uyulmaya işaret et­mektedir. [183]

İcmâ', bir âyet ve hadîs'e dayanıyorsa, bunlardan istinbat edi­len hükme kesinlik kazandırır. Re'y ve ictihâdî bir mesele üzerinde de icmâ' caizdir ve ekseriyete göre her asrın bu türlü icmâ'ı da hüccettir. Ancak Zahirîler, sahâbîlerin icmâ'mı kabul ederler. Mu'tezilîler'den bilhassa Nazzam, icmâ'ı hüccet saymaz. Şiîlerden Ca'ferîler, sadece kendi müctehid ve imamlarının dahil bulunduğu icmâ'ı kabul ederler. [184] Zeydîler ise, icmâ'ın her zaman aklen mümkün olduğunu kabul etmekle birlikte, vukuu konusunda ihti­lâfa düşmüşler, ancak Ehl-i Beyt'in icmâ'nın  aklen ve fiilen vu­kuunda ittifak etmişlerdir. [185]

Ahmed b, Hanbel de, icmâ' konusunda çok ihtiyatlı davranırdı. Oğlu Abdullah'ın kendisinden rivayet ettiğine göre O, "bir kimse 'bu konuda icmaâ' vardır' diyeceğine,' bu hususta ihtilâf olduğunu bilnuyorum' desin, daha iyidir" derdi. [186]

Medînelilerin icmâ'ının hüccet olup olmaması hayli tartışmalı bir konudur, imam Mâlik ve dolayısıyla Mâlikîler, Medîne'lilerin icmâ'mı da hüccet olarak kabul ederler. Leys b. Sa'd, Mısır'dan îmarlı Mâlik'e yazdığı mektupte bu hususu tenkit etmiştir. [187] Fakîhlerin büyük çoğunluğu bu konuda imam Mâlik'e uymazlar. Özel­likle Şafiî, bu hususta O'na şiddetli tenkitler yöneltir. Yine Şâfiîlerden Seyfuddin el-Âmidi ile Zâhirîler'den İbn-i Hazm, bu müna­sebetle Mâlikîlere çok sert hücumlarda bulunmuşlardır. [188]

İcmâ'ın mertebeleri:

1) Sarih icmâ': Bu icmâ'da her müctehid, ileri sürülen görüşü benimsediğini açıkça söyler.

2) Sükûtî (Zımnî) îcmâ': Bu, bir müctehidin ortaya attığı bir görüşü, diğer müctehidlerin işitip öğrendikleri halde, itiraz etmedikleri ve susarak kabul ettikleri bir ictihâddır. İmam Şafiî, bunu hüccet olarak kabul et­mez.

3) Bir yönü ile üzerinde icmâ' edilen ve diğer yönlerden ihti­laflı olan ictihâd. Meselâ; sahâbîlerce. ölen bir kimsenin (nıûrisin) kardeşleriyle birlikte dedesi (ceddi)'nin mirasçı olacağı icmâ' ile kabul edildiği halde, miras olarak alacağı hisse miktarı üzerin­de ihtilâf edilmiştir. Bu durumda kimisi 1/3'ten, kimisi 1/6'dan az olmamak şartıyla, kimisi de terekenin tamamını almak üzere, de­denin mîrasçı olacağını söylemiştir. Bu durumda dede'yi miras'tan mahrum etmek, icmâ'a aykırı düşer. [189]

İcmâ' için Kitab veya Sünnet'ten bir sened (yani icmâ'ın nass'lardan, bir mesnedi bulunması gerektiğinde bilginler birleştiği halde, sonraki asırlarda yaşayan kimselerin uy­masını şer'an zarurî kılacak olan bir icmâ' için kıyas'ın sened olup olamıyacağmda ihtilâfa düşmüşlerdir. Yine, herhangi bir asırdaki böyle bir icmâ'ın, sonraki asırda yapılan bir icmâ' ile neshedilip edilerniyeceği de anlaşmazlığa yol açmıştır. [190]

4) Sahâbîlerin Sözleri

Sahâbîler, Hz. Peygamberdi görüp bizzat vahy'in gelişine ve İslâmî hükümlerin Peygamber tarafından tatbik ve izahına şâhid oldukları için, müctehid imamlar, onların görüş ve sözlerine, yargı ve fetvalarına önem vermişlerdir. Sahâbîlerin ittifak halindeki fet­va ve sözleri icmâ' sayılır. Bunların hüccet oluşunda da görüş bir­liği vardır. Ancak, sahâbîlerce ihtilâf konusu olan veya tek sahâbî'ye ait bulunan görüş ve fetvaların şer'î bir hüccet oluşu üzerinde görüş ayrılıkları mevcuttur. İbn-i Kayyım el-Cevziyye, sahâbîlerin bu türlü görüş ve fetvaları hakkında şöyle der:

"Sahâbî bir söz söylediği, bir hüküm veya fetva verdiği zaman, onda, bizde bulunmayan anlayış imkânları vardır. Sahâbî'nin anlayış özelliği. Hz. Peygamber'den veya başka bir sahâbî'den işitmiş olma ihtimalidir...  Sahâbî'lerin    hal ve yaşayışlarını bilmeyenler, herhangi bir vak'a hakkında sahâbî'ler bir şey bilselerdi rivayet ederlerdi, derler. Halbuki sahâbîler, Hz. Peygamber'den bir şey ri­vayet ederlerken fazla veya eksik yaparız diye korkarlardı. Onlar, Peygamber'den işittikleri şeyi defalarca konuştukları halde, onu Peygamber'den işittiklerini açıklamazlardı." [191]

işte bu gibi mülahazalarla haber-i vâhid, kıyas'a tercih edildiği gibi, sahâbî sözü de re'y'e tercih edilir. Ebû Hanîfe, Ebû Yûsuf ve İmam Muhammed bir çok hükümlerde "eser ", yani sahâbî sözü (kavli) vardır diye kıyas'ı bırakmışlardır. [192]

İbn-i Mübarek, Ebû Hanîfe'nin şöyle dediğini rivayet eder:

"Peygamberden gelen bir şeyin başımız gözümüz üstünde yeri var­dır. Sahâbîlerden gelen şeyleri seçip beğendiğimizi alırız ve onların dışına çıkmayız. Tabiîlere gelince, biz de onlar gibi insanız". [193] İmam Şafiî de Kitab, Sünnet, İcmâ' ve Kıyas bulamazsam, sahâbî­lerin ihtilâf halindeki sözlerinden birini alırım, der. [194] Fakat el-Umm, c. VII, s. 246'da, açıkça sahâbî sözünün kıyas'dan önce geldiğini ve kıyas'ın beşinci deîîl olduğunu söyler. İmam Mâlik ve Ahmed b. Hanbel de dahil olmak üzere, büyük  imamların hepsi sahâbî sözüne önem verdikleri ve onları delîl saydıkları halde, bu imamların roukallidleri durumunda olan sonraki bilginlerden bazıları ile Mu'tezililer'in ekserisi, sahâbî kavlinin hüc­cet olamıyacağmı söylemişlerdir. Bazılarına göre de, sahâbî kavli kıyas'a aykırı ise hüccet olur; çünkü bu durumda Peygamber'den işitilmiş (tevkîfî olma ihtimali kuvvetlidir. [195] İmam Gazzâlî, masum olmadıkları ve yanılma ihti­malleri bulunduğu için sahâbîlerin şahsî görüşlerinin hüccet ola­mıyacağmı söyler. [196] Şevkânî de, Sahâbî sözünün hüccet olamı­yacağmı, çünkü bu ümmetin bir Peygamber'i ve bir Kitab'ı bulun­duğunu, herkesin Kitab ve Sünnet'e uyması gerektiğini, ümmet arasında, sahâbî olsun başkası olsun, hiç bir fark olmadığını çok sert bir dille-belirtir. [197]

Şevkânî'nin bu çıkışını bir taşkınlık sayan M. Ebu Zehra da, haklı olarak ve özetle şöyle der:

Sahâbîlerin sözlerini kabul eden büyük imamlar, elbette Kitab, Peygamber ve Sünnet'in bir oldu­ğunu biliyorlar ve bunlara sımsıkı sarılıyorlardı. Fakat onlar, sa­hâbîlerin Kitab ve Peygamberin sözlerini hıfz ettiklerini göz önüne almışlar; sahâbîlerin, nübüvvet nurunun parıltıları olan görüş­lerine de lâyık olduğu değeri vermişlerdir. [198]

5) Kıyas,

6) İstihsan,

7) İstislâh veya Mesâîih-i Mürsele:

İslâm hukukunun bu kaynaklarını, tezimizin sırasıyla II, III ve IV. bölümlerinde ayrıntılı olarak inceliyeceğiz. [199]

8) Örf ve Âdet:

Türkçemizde bir kelime gibi söylenen örf-ü âdet (gelenek) de­yimi, batı dillerinde kullanılan "usage, custom, coutume" sözcük­leri anlamında olup Fransızcadaki "Les us et coutumes" terimi gibi iki kelimeden yapılmıştır. Hukukçular, bu iki kelimeyi aynı anlamda kullanırlar. Halbuki örf (irfan ile ilgili olup arif olanların koyduğu bir esastır. Nitekim Kur'ân'da örfün bu anlamıyla alâkalı olarak.          

"Örf ile emret". [200] buyrulmuştur. Âdet ise, iyi veya kötü olabi­lir. Elbette hukukî bir kaynak teşkil edenler, iyi âdetlerdir. Örf ile âdet arasında umum (genellik) ve husus (özellik) münâsebeti vardır, yani örf daha özel âdet ise daha genel dir. [201]  Kur'ân'da tekrar tekrar geçen

"Marufu (örfe uygun ve iyi olanı) emrederler, münkeri (kötüyü ve iyi tanınmayanı )yasaklarlar [202] âyetiyle

"Marufu emret, münkeri yasakla [203] âyetindeki maruf sözü, örf ile aynı menşe'den olan "arafe" (kökünden gelmektedir.

Bu açıklamalardan sonra örf-ü âdeti, "insanların genel olarak iyi bulup tekrar edegeîdikleri ve benimseyerek ortaklaşa uydukla­rı iş veya sözlerdir." diye tanımlayabiliriz.

İslâm hukukunun kaynaklan arasında yer alan örf-ü âdet, biz­zat Hz. Peygamber devrinde göz önüne alınmaktaydı.  [204] Sahâbîler devrinden itibaren İslâm hukukçularınca.

"Cahiliye çağının güzel âdetleriyle İslâm'da da amel edilir." [205] hadîsine uyularak hem Arap örfüne, hem de fethedilen memleket­lerdeki örf ve âdetlere itibar edilmekteydi. [206]

İslâm hukukçuları örfü ikiye ayırırlar:

1) Sahih örf. Bu, İs­lâm'ın esaslarına aykırı olmayan örftür.

2) Fâsid Örf. Bu da, İslâm'a aykırı olan örftür. Birinci sınıfa giren örf muteber olup, ikin­ci sınıfa giren örflere itibar edilmemektedir. [207]

Mecelle'de örf, ve âdetle ilgili olarak sevkedilen şu maddeler dikkat çekici ve konumuzu aydınlatıcı mahiyettedir:

Mad. 36 -"Âdet muhakkemdir. Yani hükm-i şer'îyi isbat için örf ve âdet hakem kılınır. Gerek âm olsun ve gerek hâs olsun."

Mad. 41 - "Âdet, ancak muttarid (sürekli ve biteviye), yahut galip oldukta muteberdir."

Mad. 45 - "Örf ile tayin, nass ile tayin gibidir."

Örf ve âdet, modern hukukun esas kaynaklarından birini teş­kil eder. Şu farkla ki İslâm hukukunda, Kitab ve Sünnet'te (nass'larda), icmâ' ve kıyas'da bir hüküm bulunmadığı zaman örf-ü âdete başvurulur. Modern hukukta ise örf ve âdet, tatbikatta yazılı hu­kuk, yani beşerî kanunlardan sonra gelir. [208] Nitekim Türk Kanûn-i medenîsinin birinci maddesinde, hukukun kaynakları zikredilirken, kanunda bir sarahat bulunmadığı zaman örf ve âdete gö­re hüküm verileceği yer almıştır. [209]

Roma hukukunun da başlıca kaynaklarını, halk topluluğu ka­rarlarıyla örf ve âdet teşkil ediyordu. Roma'da çok eski gelenek, örf ve âdetler, kanuna eşit bir kıymeti haiz idiler. Oniki levha kanunu da, mevcut olan teamül hukukunu tesbit ve müeyyidelerle takviye etmek suretiyle meydana getirilmişti. [210]

9) İstishâb

Bu terim, Arapça  fiilinden türetilmiş olan  fiilinin masdarıdır. Bunun sözlük anlamı, bir şeyle beraber bulunmak, arkadaşlık etmesini istemek ve uysal ol­mak demektir. Fıkıh usûlü terimi olarak şöyle tanımlanmaktadır:

Istishâb, geçmişte bir delîl ile sabit olan hükmün, yeni bîr delîl or­taya çıkıncaya kadar hâl-i hazırda da bakî olmasıdır. [211]  Mecelle'nin beşinci  maddesinde buna, "Bir şeyin bulunduğu hal üzere kalması asıldır." diye işaret edilmiş ve 1683 üncü maddesinde de, "tahkîm-i hal, yani hâl-i hazırı hakem kılmak, istishâb kabilindendir. îstishâb dahi ademi maznun olmayan bir emr-i muhakkakın bakâsiyle hükmetmektir ki, ibka-i ma kâne alâmâkâne (mevcut olan bir şeyi olduğu gibi bırakmak) demektir." denilerek, istishâbın doğrudan doğruya tarifine gidilmiştir.

Sözgelimi, bir malın, herhangi bir şahsın mülkü olduğu satın alma, mîras veya bağış (hibe) gibi' bir yolla sabit ise, onun başka­sına ait bulunduğu yeni bir delîl ile ortaya çıkıncaya kadar o şah­sın bu mülkiyet hakkı devam eder. Keza, sağ olarak gaip (mefkud) olan bir şahsın ölümüne hükmetmek için yeni bir delîl veya karine­ye ihtiyaç hasıl olur. Yenilip içilmesi mubah olan bir şeyin haram kılındığını ileri sürmek için de durum aynıdır. Yabancı bir kadınla birlikte yaşamak yasaktır. Nikah  akdi yapıldığı isbât edilinceye dek bu yasaklık devam eder.  [212]

İstishâb, genel olarak dörde ayrılır: 

1) Berâet-i asliyye istishâbı. Teklif karşısında asıl olan zimmetin berâetidir. Bir delil bu­lunmadıkça kişiye   mükellefiyet terettüp etmez.

 2) Varlığına akıl veya şer'in delâlet ettiği şey istishâbı. Borçlu bir şahıs, borcunu ödediğini isbat etmedikçe zimmetten kurtulamaz.

3) Hüküm istis­hâbı. Bir konuda yasaklayıcı veya mubah kılıcı bir hüküm varsa, o hükmün değiştirildiğini gösteren yeni bir delîl ortaya çıkıncaya kadar ilk hüküm aynen kalır.

4) Vasıf istishâbı. Temiz olan bir şe­yin pislendiğini isbat etmedikçe o şeyin  temizliğine hükmedilir. Ca'ferî ve Zeydîler'in de istishâb taksimi,    aşağı yukarı böyledir. [213]

İstishâbın 1. 2. ve 3. kısımlarının hüccet oluşunda fakîhler itti­fak etmişler; dördüncü kısmında ise ihtilâfa düşmüşlerdir. Hanefî, ve Mâlikîler, bunun, yeni bir hakkı isbat için elverişli olmadığını, fakat def yani mevcut hukukî bir konuda değişiklik iddiasını reddetme bakımından elverişli olduğunu kabul etmişler­dir. Şâfiîlerle Hanbelîler ise, onun her iki bakımdan da elverişli bir hüccet olduğunu savunmuşlardır. Sözgelimi, Hanefî ve Mâlikîler'e göre mefkud (gaip )olan kimsenin ölümüne hükmedilinceye kadar mevcut hukuku muhafaza edilir. Fakat o, sağ olarak dönmezse, gaiplik müddeti içerisinde yeni bir hak iktisap edemez. Meselâ, bu süre içerisinde bir yakını ölmüş ise ondan mîras alamaz. Şâfîî ve Hanbelîlere göre ise, gaiplik müddetinde o sağ olarak kabul edilir ve mevcut hukuku korunduğu gibi, yeni haklar da iktisap edebilir. Meselâ, mîras ve şâir yollarla kendisine intikal eden mallara sahip olur. [214]

İstihsân'ı reddeden Şâfiîler ve hem kıyas'ı, hem de istihsân'ı tanımayan Ca'ferîler'le zahirîler, istishâbı bol bol kullanmak zorun­da kalmışlardır. [215] Zahirîler,

"Yeryüzünde ne varsa hepsini sizin için yaratan O'dur..."  [216] âye­tinden hareket ederek, eşyada asi olan ibâhattır, prensipine dayanan İstishâbı kabul ettikleri halde, hakkında nass bulunmayan konu­larda beşerî anlayış ve insan aklına yer verecekleri yerde, bunun tamamen tersine, tefekkür mahsûlü olan kıyas ve benzeri hukukî istidlali büsbütün tanımamışlar ve böylece İslâm hukukunu son de­recede donuk bir duruma sokmak istemişlerdir. Öyle ki Endüslüs ve Fas'da İbn-i Hazm'in görüşlerini benimseyen Muvahhidîler emîri Yakub b. Yûsuf (saltanatı: 580-595 H.), nass'ların zahirine uyma­yan görüşler ihtiva ediyor diye Mâliki fıkıh kitablarını, yükler ha­linde toplatıp meydanlarda yaktıracak kadar ileri gitmiştir. [217]

İstishâb, modern ceza hukuku ile medenî hukuk alanlarında da çok önemli bir esas teşkil eder. Sözgelimi, yasaklandığına dair kanun bulunmayan işleri yapmak suç olmaz; yani eşyada asıl olan ibâhattir, prensipine göre, kanunsuz suç ve ceza olmadığı için aley­hine delîl bulunmadıkça sanık olan şahsın berâeti asıldır. Yine sözgelimi, bu prensipe göre, kanuna aykırı olmayan akidlere riâyet hukukî bir vecîbe teşkil ettiği gibi, şahıslar da, aralarında bu türlü akidleri yapmakta serbesttirler. [218]

10)   Zerâyi'

Arapça fiilinden gelen "zerâyi" deyimi,- "zerî'a" sözünün çoğulu olup "vesileler" (vâsıtalar) demek­tir. Mâliki ve Hanbelî Usûl-i fıkıh kitablarında bu konuya çok yer verilir. Diğer mezheblerin usul kitablarmda, ona bu şekilde yer verilmez; fakat onun muhtevasına giren esasları, aşağı yukarı Ha­nefî ve Şâfiîler de kabul ederler. Bu prensipe göre Haram'a vâsıta olan şeyler haram kılınır; vâcib'e vâsıta olan şeyler de vâcib veya meşru sayılır. Yani fiiller, sebep oldukları sonuçlara göre kıymet ifade ederler. Meselâ, yola kuyu kazmak, gelip geçenlerin içine dü­şüp ölmesine sebep olacağından yasaklanmıştır. Öte yandan, Cuma namazının câmi'de cemaatle kılınması vâcib olduğundan, camiye gitmek için çalışmak da vâcib'dir. [219]

Kur'ân-ı Kerîm'in;

"Onların Allah'tan başka dua ettikleri şeylere sövmeyin ki, onlar da aşırı giderek Allah'a sövmesinler..."  [220] âyetinde bu prensipe işaret edilmiştir. Hz. Peygamberin de bir çok emir ve yasakları buna dayanır. Sözgelimi, hadîs-i şeriflerde, halkı sıkıntıya düşüre­ceğinden ihtikâr (stokçuluk) yasaklanmış; insanlara genişlik ve fayda sağlıyacağmdan malı celbedip pazarda satışa arz etme işi övülmüştür. [221]

Kötülüğe vâsıta olan yolların kapatılmasına "seddü'z-zerâyi" denildiği gibi, iyiliğe ve meşru olan şeylere vesile teşkil eden yol­ların açılmasına da "fethu'z-zerâyi'" denilir ve her ikisine de, ye­rine göre, başvurmak gerekir. [222]

11) Önceki Şerîatler

Kur'ân'ın beyanlarına uyarak müslümanlar, semavî kitab ve şerîatlerin kaynağının bir olduğuna ve hepsinin Allah katından gel­diğine inanırlar. Bu konuda biz, bir kısım İslâm hukukçularınca, delîl olmak üzere, ileri sürülen şu âyeti zikretmekle yetineceğiz:

"Allah, Dîni dosdoğru tatbik edin, onda ayrılığa düşmeyin diye (asl-ı) dinden Nuh'a tavsiye ettiğini, sana vahya eylediğimizi, İbrâhîm'e, Musa'ya ve İsa'ya da tavsiye ettiğimizi sizin faideniz için şerîat yapdi..." [223]

Buna göre ve inanan insanların mantığı ile düşünürsek, en son olarak gelen İslâm şerî'atiyle önceki şerî'atlerintadıl ve neshedildiğini kabul etmek zorunda kalırız. İslâm hukukçuları da böyle dü­şünmektedirler. Onlara göre, Hz. Peygamber, önceki şerî'atlerin hü­kümlerine uymak zorunda değildir. Ancak eski şerîatlerde yer alan ve Kur'ân'da yeni bir hükme bağlanmamış olan bazı hususlarda müslümanlar için bu şerî'atlere göre hareket etmek zarureti var mıdır, yok mudur? îşte bu, İslâm müctehidleri arasında hayli tar­tışmalı bir konudur. Görüş açıları farklı olmakla birlikte bir kısım Hanefî, Mâliki, Şafiî ve Hanbelîler'e göre, İslâmiyet tarafından açıkça neshedilmemiş olup, tadıl ve tahrife uğrama ihtimali göz önüne alınarak, sadece Kur'ân ve Sünnet'te zikredilen eski şerî'at­lere âit hükümlerin İslâm Hukuku için de kaynak olacağı kabul edilmiştir. [224]

Nitekim Ebû Yûsuf, Salih Peygamber'in ümmetine âit olan bir hükmü bildiren

"Onlara, suyun aralarında pay edilmiş olduğunu haber ver!" [225] âyetiyle is­tidlal etmiştir. [226] Yine îsrâîl oğullarına ait kısasla ilgili hükümleri ihtiva eden.

"Orada (Tevrat'ta) onlara cana can olmak üzere (kısas)  yazdık..." [227]  âyetiyle istidlal konusunda bütün fakîhler ittifak etmişlerdir.  [228]

Fakîhlerin çoğu, artık önceki şerî'atlerle amel edilmiyeceğini ileri sürmüştür. Onlara göre Kur'ân ve Sünnet'te geçen eski şerî'atlerin hükümleri, Hz. Peygamber vasıtasıyla yeniden yürürlüğe ko­nulmuştur. Bu konuda İbn-i Hazm ve îmam Gazzalî de olumsuz bir vaziyet almıştır. Onlara göre, Hz. Peygamber, nübüvvetten önce geçmiş peygamberlerin şerî'atleriyle amel etmemiştir. Nübüvvetten sonra ise, tercîh edilen görüşe göre, yine onlarla amel etmemiş­tir. [229] Dolayısıyla önceki peygamberlere uymayı ve semavî şerîatlerin birliğini ifade eden nass'lar; tevhîd, melek, âhiret günü ve haşr'e îman gibi dînî inançların aslına işaret etmektedir. [230]

I. REY VE İCTİHÂD [231]

A- Re'y ve İctihâd'ın Tarifi:

1) Re'y Arapça (fiilinin masdarı olup sözlük anlamı, düşünmek ve görmektir. Latince "opinio" sözcüğüne tekabül etmektedir. Daha sonra re'y, aynı kökten gelen mef'ul ( yani (görülen ve düşünülen şey) anlamında kullanıldığı gibi, terim olarak düşünüp taşın­dıktan ve doğru olan ciheti anlamak için araştırmada bulunduk­tan sonra varılan kanaat, görüş anlamına gelmektedir. Fıkıh usû­lünde, hakkında nass bulunmayan konulardaki içtihadın temeli olan re'y, şerîatin gösterdiği düşünme yollarından gidilerek yapılan ak­lî bir faaliyettir. [232]

Re'y, genel olarak ikiye ayrılır:

52. a)Muteber olan re'y. Buna "s" denilmektedir ki övülmüş olan re'y demektir. İslâm'ın ruhuna uygun olup ciddî bir araştırma ve kafa yorma ürünü olan re'yler bu kısma gi­rer. Sahâbîlerden itibaren büyük müctehidler tarafından beyan edilen re'yler böyledir.
53. b)Muteber olmayan re'y. Buna da "denilmektedir ki kınanmış olan re'y demektir, İslâm'ın ruhuna ay­kırı olan indî re'yler de bu kısma girer. Bu türlü re'yleri kasdederek Hz. Ömer, "Re'y sahihlerinden sakınınız; çünkü onlar, sünnet­lerin düşmanıdırlar; hadîsleri öğrenip hıfzetmekten âciz oldukları için re'y ile konuşurlar ve böylece hem kendileri saparlar, hem de başkalarını saptırırlar."[233] denilmiştir. Bu türlü re'yleri kınayan birçok rivayet ve hadîsler vardır. Biz burada, onlardan sadece şu hadîs'i anmakla yetineceğiz; Abdullah b. Amr, Hz. Peygamber'in şöyle buyurduğunu rivayet etmiştir:

"Allah, size ilmi verdikten sonra onu zorla söküp geri almaz. Ancak sizden onu, âlimleri ilimleriyle birlikte öldürerek söküp alır ve geriye kara cahiller kalır ki, onlardan fetva sorulur; onlar da, re'yleriyîe fetva verirler ve böylece hem kendileri saparlar, hem de başkalarını saptırırlar." [234] Bu hadîs-i şeriften açıkça anlaşılıyor ki cahillerin bilim ve içtihada dayanmayan indî re'yleri kınanmaktadır.

işte re'y'i ictihâd'dan ayıran başlıca husus da, her re'yin mu­teber olmayışı ve bazı re'ylerin İslâm hukukunda merdûd oluşu­dur. Öte yandan re'y, ictihâd'a nisbetle zayıf bir kanaattir.

2) İctihâd linden türetilmiş olansözü de Arapça "fiilinin masdarıdır. Mânâsıda çalışmak, çabalamak ve bir işin sonuna ulaşmak için elden gel­diği kadar gayret etmektir. Fıkıh usûlü terimi olarak ictihâd (discretion, estimate), ayrı ayrı delillerinden amelî şer'î hükümleri çı­karmak (istinbat) için çaba harcamaktır, diye tanımlanmaktadır.  [235] Delâleti zannî olan nass'ların  ifade ettiği hükümleri istinbat için veya hakkında nass bulunmayan konularda kıyas, istihsân ve istislâh gibi metodlarla, yahut da şerî'atin genel kurallarına başvu­rarak yapılan genel    ictihâd'ın bir çeşidi de  "Re'y ile ictihâd"'dır ki bu da, hakkında nass bulunmayan olaylar üzerinde, şerî'atin gösterdiği düşünme yollarıyla yapılır.  [236]  İmam Muhammed'in bize kadar ulaşmamış bulunan "Kitabu Îctihâdi'r-Re'y" adlı eserinin başlığı işte bu türlü içtihadı göstermektedir. [237] Biraz son­ra ele alacağımız Muaz b. Cebel ile ilgili hadîs'de, re'y ile ictihâd, bizzat Hz. Peygamber tarafından tasvip görmüştür. [238]

Usulcüler İçtihadı Üçe Ayırırlar:

1. a)Tahkîku'l-menat. Bu da ikiye ayrılır:
2. i)Âmm'i tahkîk. Ya­ni hükmün mahallini ve feri'deki illetini tayindir.  Sözgelimi, Al­lah adaleti emretmektedir. Kişi nasıl olursa adaletli sayılır, yani adaletin derecesi nedir? Keza, kişi bazı yakınlarına nafaka vermek­le mükelleftir; ancak bunun miktarı ne olacaktır? İşte bunlara ben­zer soruların cevapları bu kısma giren îctihâdlarla açıklanır, 
3. ii)Hâss'ı tahkîk. Sözgelimi, "en üstün amel hangisidir?" diye sorul­duğunda Hz. Peygamber, "vaktinde kılınan namazdır" buyurmuş, başka bir zaman aynı soruya, "Allah'a îmândır" diye cevap vermiş­tir. Demek ki bu, soruyu soranların durumu ile ilgilidir. Aksi tak­dirde, "en üstün" olan şeylerin taaddüt etmesi gerekir ki böyle bir şey makul olmaz. İşte bu gibi hususların tesbitiyle ilgili ictihâdlar da, hâss'ı tahkîk nevindendir.
4. b)Tenkîhu'l-menat. Bu, hüküm için muteber olan nitelikler arasından asıl vasfı ayırdetmektir.
5. c)Tahrîcü'l-menat. Bu da, kıyas yoluyla yapılan ictihâdlan ifa­de etmektedir.[239]

Bunlar, ferdî ictihâdlardır. Bilginlerin ittifak halindeki içti­hadına ise, icmâ' denilmektedir. [240]

B- Peygamber-ve Şahâbîler Devrinde Re'y ve İctihâd:

1) Dâima akıl sahiplerine hitab eden, Kur'ân gibi ilâhî bir ki­tabın vahyine mazhar olan ve aklı olmayanları muhatab edinmeyen bir dînîn tebliğcisi Hz. Peygamber'in, insan aklının faaliyet alanına giren re'y ve içtihadı benimseyip teşvik etmesi çok tabiîdir.

Ancak, bizzat Hz. Peygamber'in re'y ve ictihâd ile hüküm ve­rip vermemesi, bilginler arasında tartışma konusu olmuştur. Ekse­ri bilginlere göre Peygamber de, hakkında vahiy gelmemiş olan ko­nularda re'y ile ictihâd yapar ve bazan da yanıldığı olurdu. Nitekim Peygamber'in ictihâd yaptığı bazı işler için Kur'ân'da itabla karşı­laştığını görmekteyiz. Sözgelimi, savaşa katılmak istemeyen mü­nafıklara müsaade etmesi üzerine nazil olan.

"Allah seni affetti; doğrular sana belli olup yalancıları bilmeden niçin onlara izin verdin?" [241] âyetinde, Peygamber'in yapmış oldugu ictihad'da yanıldıgana işaret  vardır. [242]   Keza Hz Bedr savaşı için bir yere karargah kurmak istemişti. Sahabilerden Hubab b. Münzir, "Ya Resulellah, bu bir vahye dayanıyorsa, başımız üstüne; eğer içtihad ve re'y ile böyle karar verdinizse bu, harp taktiğine uymamaktadır." Demiş ve bunun üzerinde Hz. Peygamber, oradan hareket ettirerek suyun başına karargah kurmuştur. [243]

Ebû Ali el-Cübbâî (Ö. 303 H.) ve 321 H.) gibi bir kısım bilginlere göre,ictihâd ile amel etmemiştir; çünkü Kur'ân'da;

"O kendi hevâsından söylemiyor." [244]   buyurulmuştur. Buna göre, Peygamber'in içtihadı vahiy demektir, yani en azından sün­nettir. [245] Buna karşılık İmam Ebû Yûsuf ve İmam Şafiî gibi fakîhler, Peygamber'in ictihâd yapmasını normal görmekte ve bu âyetin, "Muhammed, Kur'ân'ı kendisi uyduruyor." diyenlere cevap teşkil ettiğini ileri sürmektedirler. Kanaatimizce doğru olan görüş de budur. [246]

Peygamber şer'î bir meselede yaptığı ictihâd'da yanılırsa, O'nun mutlaka Allah tarafından uyarılacağını, Peygamber'in hatâ üzerin­de kalmayacağını, böylece O'nun bu türlü içtihadının hüccet oldu­ğunu fakîh ve bilginler ittifakla kabul etmişlerdir. [247]

Hz. Peygamber, dünya işleriyle ilgili olan re'y ve içtihadının bazan isabetli olmayacağını kendileri de beyan buyurmuşlardır. Ni­tekim Râfi' b. Hadîc şöyle rivayet eder:

"Hz, Peygamber Medine'ye gelince, Medînellerin hurmayı aşı­ladıklarını gördü ve ne yapıyorsunuz? dedi. Onlarda biz böyle ya­parız, dediler. Hz. Peygamber ise, "umarım ki böyle yapmasam/da­ha iyi olur," buyurdu. Bunun üzerine onlar bu işi bıraktılar; fakat hurmalar verimini eksiltti. Durumu kendisine haber verdikleri za­man Hz. Peygamber;

"Ben, ancak bir beşerim. Eğer size dininizle ilgili bir şey emreder­sem ona uyun. Size, re'ye dayanan (dünya ile ilgili) bir şey emreder­sem, beşer olduğum için ben de yanılabilirim" buyurmuştur. [248]

Abdullah b. Râfi\Ümmü Seleme'den Hz. Peygamber'in huzu­runda miras ve geçmiş olaylar hakkında yargılanan     kimselere,

"Ben, ancak aranızda, bana vahiy nazil olmayan şeylerde re'y ile hükmediyorum." buyurduğunu rivayet etmiştir. [249] Hz. Ömer de, bir gün minbere çıkmış ve "Ey insanlar, Peygamber'in re'yi isabetli olur elbette; çünkü O'na Allah, doğruyu gösterir. Bizim re'yimiz ise tahminden ibarettir." demiştir. [250]

Hz. Peygamber, kendi huzurunda sahâbîlerin ictihâd'da bulunlalarına da müsaade etmiştir. Meselâ, Bedr esirleri hakkında sahâbileriyle istişarede bulunmuş; Hendek (Ahzab) savaşında Benî Fizâre ile sulh işini Sa'd b. Muaz ve Sa'd b. Ubâde arasında istişare etmiştir. Bir olay münâsebetiyle Ebu Bekr ve Ömer'e, "Vahiy gel­meyen bir meselede ben de sizin gibiyim, siz de görüşünüzü söyle­yin." buyurmuştur. [251]

Yine Hz. Peygamber, sahâbîlerin, kendisinden uzakta oldukları zamanlarda da re'y ile îçtihâd etmelerini tasvip etmiştir. Muaz b. Cebel ile ilgili hadîs bunun açık delilidir. [252]

Pek çok fakih ve muhaddislerin beyan ve rivayetlerine göre Hz. Peygamber, Muaz b. Cebel'i Yemen'e görevli olarak gönderir­ken O'na;

"Ne ile hükmedeceksin?" diye sormuş; Muaz da,

"Allah'ın kitabı ile" cevabını vermiştir. Hz. Peygamber,

"Allah'ın  kitabında bir hüküm bulamazsan?" buyurunca; Muaz,

"Allah'ın elçisinin sünnetiyle" demiştir. Hz. Peygamber, Kahire,

"O'nda da bulamazsan?" diye sormuş;. Muaz ise,

"Re'yimle ictihâd ederim." cevabını vermiştir. Bunun üzeri­ne çok memnun olan Hz. Peygamber,

"Rasûlünün elçisini, Peygamberi'nin razı olduğu şekilde mu­vaffak kılan Allah'a hamd olsun" buyurmuştur. [253]

Ancak bu hadîsin sıhhati üzerinde bazı tartışmalar olmuş ise de, bilginlerce kabul edilip delîl olarak zikredilmesi, onun sıhhatini kesinlikle teyid etmektedir. [254]

2) Sahâbiler de, gerektikçe re'y ile içtihada başvuruyorlardı. Onlar, ictihadlarında ilhamlarını dâima Kitab ve Sünnet'ten alıyor­lar, bu arada re'y ile ictihâd yaparken umûmî ve husûsî maslahat­ları araştırıp onlara göre hüküm veriyorlardı. [255]

Ebu Bekr ve Ömer b. el-Hattab, Kitap ve Sünnet'te bir hüküm bulamadıkları zaman re'yleriyle karar verirlerse, "Bu benim re'yim-dir; doğru ise Allah'tan, yanlışsa bendendir." derlerdi. Bir gün Hz. Ömer'in kâtibi, "îşte bu Allah'ın ve Ömer'in görüşüdür." diye yaz­mıştı. Hz. Ömer, "çok kötü söyledin, Ömer'in görüşü budur; doğru ise Allah'tan, yanlışsa Ömer'dendir." dedi [256]

İbn-i Mes'ûd da re'y ile fetva verince, "doğru ise Allah'tan, yan­lışsa Şeytan'dandır; Allah ve Rasûlü ondan beridir." derdi. [257]

Şa'bî'den rivayet edildiğine göre Hz. Ömer, birisinden ileride pazarlık olursa satın almak üzere bir at almış ve üzerine yük yükleyince hayvan ölmüştü. Bu yüzden atın sahibi ile aralarında an­laşmazlık çıkmıştı. Hz. Ömer, "kimi istersen onu aramızda hakem yap "dedi. Adam da

Iraklı Şüreyh'ı teklif etti. Şüreyh ise, Hz. Öme­r'e, atı sağ salim aldığına göre, onu, ya aynı şekilde teslim edeceksin, veya ödeyeceksin, diye hükmetti. Bu hüküm, Hz. Ömer'in ho­şuna gitmiş olacak ki Şüreyh'ı kadı olarak görevlendirdi ve O'na Kitab ve Sünnet'e göre hükmetmesini, bunlarda bir hüküm bula­mazsa re'y ile ictihâd yapmasını emretti. [258]

Abdullah b. Abbas da, kendisine bir şey sorulduğu zaman, onun hükmü Kur'ân ve Sünnet'te "yoksa, Hz. Ebu Bekr ve Ömer'in ictihâdlarıyla, onlarda da yoksa kendi re'yiyle cevap verirdi. [259]

Birisi, "karısına vereceği mehrin miktarını tesbit etmeden ölen kimse hakkında ne dersin?" diye İbn-i Mes'ud'dan sordu. İbn-i Mes'ud, "bu hususta Hz. Peygamber'den bir şey işitmedim" dedi. O da, "bunu re'yinle açıklamaz mısın?" dedi. Bunun üzerine İbn-i Mes'ud, "Kadın mehr-i misil ve miras hakkına sahiptir. İddeti de tam ola­rak beklemelidir." diye cevap verdi. [260]

İmam Şafiî (el-Umm, c. VII, s. 162 vd.), Hz. Ali ve Ömer gibi bilgin ve fakîh sahâbîlerin re'y ile ietihad'a dayanarak verdikleri hükümlere dair pek çok örnek vermektedir. Diğer hadîs ve fıkıh mecmualarından faydalanarak, sahâbîlerin re'y ile ictihâdîarına da­ir misalleri çoğaltmak mümkündür. [261]

C- Tabiîlerle Müctehid İmamlar Devrinde Re'y ve İctihâd:

Hz. Peygamber ve Sahâbîler devrinde, daha çok pratik ihtiyaç ve kazâî olaylar münâsebetiyle başvurulan re'y ve ictihâd; tabiîler, teba-i tabiîn ve müctehid imamlar devrinde, toplumsal şart ve faa­liyetlerin yoğunluğuna paralel olarak, daha da genişlemiş; bunlara pekçok ilmi görüş ve ictihâdlar da katılmıştır.

Tabiîler devrinden itibaren yavaş yavaş teşekkül etmeye başla­yan fıkıh ekolleri, re'y ve ictihâd karşısında da farklı durumlar arzetmektedir. Bir kısmı, bazı hadîslerin sıhhatinden şüphe ederek re'ye fazla önem verirken, diğer bir kısmı nass'lara, özellikle Sün­net'e muhalefet endişesiyle, re'y ile ictihâd'dan mümkün olduğu ka­dar kaçınmıştır. Bu hususta, ileride re'y ve hadîs ekollerinden bah­sederken daha ayrıntılı bilgi verilecektir.

Bu devredeki re'y ile ictihâd hakkında, tatbikatla ilgili bazı ör­nekler vererek, konuyu biraz daha aydınlığa kavuşturmak istiyo­ruz:

1) 69-83 H. yıllarında Mısır kadısı bulunan Abdurrahman b. Huceyra'ya bir kadın gelip bir sebepten ötürü köle âzâd etmek iste­diğini ve yeni doğmuş bir köle çocuğunu âzâd ettiği takdirde, bunun yeterli olup olmayacağını sormuş; kadı da, Kur'ân'da geçen "köle âzâdı" (deyiminin köle çocuğunu da içine aldığını re'y ile yorumlayarak, "evet, caizdir." diye cevap vermiştir. [262]

2)Yine Mısır'da 98-100 H. yıllarında kadılık yapmış olan Iyad b. Ubeydullah, Halîfe Ömer b, Abdilazîz'e yazarak, parmağı ile bir kız çocuğunun bekâretini izale eden çocuğa nasıl bir ceza tertip edileceğini sormuş; Halîfe de, "Bu hususta bize bir şey intikal et­medi; ben bu işi sana bırakıyorum, re'yinle hükmet" diye cevap vermiştir. Kadı, bununt üzerine, suçlu çocuğa, ceza olarak elli dinar para tazminatı ile hükmetmiştir. [263]

3) Mısır kadılarından Tevbe b, Nemr (Nimr, ölümü: 120 H.) o güne kadar sahihleri veya vâsileri tarafından yönetilen Mısır'da­ki vakıfları, kötüye kullanmamaları için şahsî re'yi ile kendi yöne­timine almış ve onları büyük bir inkişafa kavuşturmuştur. [264]

4)  Ebû Hanîfe (Ö. 150 H.)'ye göre, düşman ülkesine (dâr-i harb'e) müsaade ile giren bir müslüman'ın, parayı bir misli fazlasına (bir dirhemi iki dirheme) vermesi caizdir; çünkü orada İslâmî hü­kümler câri değildir; o halde bir müslüman, rızalarını temin etmek şartıyla, düşmanların mallarını her yolla alabilir. Evzâî (Ö. 157 H.), bu görüşe karşı çıkar ve İslâm'ın faizi her yerde yasakladığını, kâ­firlerin de mal ve canlarının müslümanlar için haram    olduğunu söyler. Ebû Yûsuf (Ö. 182 H.) ve Şafiî (Ö. 204 H.), bu konuda Evzaîyi destekler. [265]

Burada Ebu Hanîfe, bir bakıma, modern devletler husûsî huku­kuna uygun bir görüş ileri sürmekte, faizi yasaklamıyan ecnebi memleketteki bir müslüman için oranın mevzuatına göre faizle iş yapmanın cavasına kail gibi görünmektedir.

Böylece hem kazâî, hem de ilmî çalışmaların ortaya koyduğu re'y ve ictihâdlar, bütün şehirlerde mevcuttu. Ebû Hanîfe'nin tem­sil ettiği Irak (Küfe) ekolü, re'ye son derecede önem vermekteydi. Bununla birlikte Ebû Hanîfe, "bizim bu ilmimiz, gücümüzün yetti­ği en iyi bir reydir; birisi, bundan daha iyisini ortaya korsa onu kabul ederiz." derdi. [266] Bu ekolün ünlü imamlarından Muhammed b. el-Hasan eş-Şeybânî (Ö. 189 H.) de, "Hadîs ile amel ancak re'y ile, re'y ile amel de ancak hadîs ile müstakim olur." demiştir. [267]

Medine'nin vakur ve ünlü İmamı Malik b. Enes (Ö. 179 H.), sahâbîlerin re'yine önem verdiği gibi, kendisi dere'ye başvururdu.

O, bazan re'yi kıyas ve istihsân anlamında da kullanırdı. el-Müvat(ta'ında çoğu zaman onun, "raeytü" "erâ" ve "Fî re'yi"dediğini görmekteyiz [268] imam Mâlik de, re­yinin yüzdeyüz isabetli olduğunu iddia etmez ve ekseriya," "...biz ancak zanda bulunuyoruz ve kesin olarak bilmiyoruz." [269] âyetini tekrar ederdi. [270]

İmam Şâfîî, ancak ictihâd anlamındaki re'yi kabul eder ve ona göre kıyas da ictihâd'dan ibarettir. O, Medîneli bilginler için, "ha­dîs ve re'y ehli" deyimini kullanır. [271]

Medine'de re'y, imam Mâlik'ten önce de hayli ileri idi. Hattâ "Rabîatü'r-Re'y" unvanını alan Rabîa b. Ebî Abdirrahman (Ö. 136 H.) re'y ile ictihad konusunda bütün çağdaşlarından çok üstündü. Mekke'de de, bilhassa yaşlı otoritelerden olup Kur'ân'ı aklî bir şe­kilde tefsir eden Mücâhid (Ö. 100 H.'den sonradır), fıkıhta da ge­niş çapta re'ye önem vermiştir. [272]

Basra fakîhlerinden Hasan el-Basrî de, gerektikçe re'y ile fet­va veren fakihlerdendi. [273]

Ahmed b. Hanbel, hadîsçi olduğu için re'ye geri plânda bir yer verir. "Hadîsin zaîfi bile re'yden üstündür" derdi. [274] Bu arada hadîs ve re'ye aynı derecede yer veren bilginler de vardı. Sözgelimi, İbn-i Mübarek, "Kişi, ancak hadîs'i (eser'i) bildiği ve re'yde basiret­li olduğu zaman fetva verebilir" derdi. [275]

D- Re'y ve Hadîs Ekollerinin Doğuşu :

Büyük fetihlerle İslâm dünyasının son derecede genişlemesini sağlayan Dört Halîfe (Hulefâ-i Râşidîn) devrinden sonra iktidar, Muaviye b. Ebî Süfyan (Ö. 60 H.) vasıtasıyla Emevîlerin eline geç­miş ve İslâm Hilafeti bir çeşit saltanat haline gelmişti. Emevîlerin hükümran olduğu 41-132 H./661-750 M. yıllarında, çeşitli iç savaş­lar ve fitneler yüzünden bir kısım sahâbîlerle tabiîler, hükümet merkezinden uzak şehirlere çekilip İslâm ilimlerle uğraşmışlardır. Bilgin sahâbî ve tabiîlerin bu ilmî çalışmaları ve çevrelerinde top­lanan öğrencilerin gayretleri, daha sonra tefsîr hadîs ve fıkıh gi­bi ilimlerin teşekkül ve tedvinini doğurmuştur. Tabiîlerden mey­dana gelen öğrenci grupları, kendi hocaları olan sahâbîlerin anlayış ve görüşleriyle birlikte rivayet ettikleri hadîsleri, bulundukları çev­relerde yaymışlardır. Her şehirde ünlü bir tabiî bilgini vardı: Me­dine'de Saîd b. el-Müseyyeb (Ö. 94 H.), Mekke'de Atâ b. Ebî Rabah (Ö. 11.4 H-), Kûfe'de İbrahim en-Nehâî (Ö. 95 H.), Basra'da Hasan el-Basrî (Ö. 110 H.), Şam'da Mekhul b. Müslim el-Hüzelî (Ö. 112 ve­ya 113 H.), Yemen'de Tavus b. Keysan (Ö. 106 H.) bulunuyordu. [276]

Tabîatiyle birbirinden uzak ve değişik toplumsal şartlara sahip olan bu şehirlerdeki bilginler arasında görüş farkları gittikçe belir­gin hale geliyordu. Her şehirde kendine göre bir fıkıh ekolü doğma­ya başlamıştı. Bunların en etkili olanları, Hicaz ve Irak veya Me­dine ve Küfe ekolleriydi. Elbette Hicaz'daki yaşayış ve toplumsal durum, Hz. Peygamber devrine nisbetle pek farklı olmadığı halde, Irak'ta çok değişik bir çevre ve yeni problemler vardı. Kur'ân, Sün­net ve îcmâ' ile hükmü belirtilmemiş olan problemleri Iraklı bil­ginler, rivayet edilen bir kısım hadîslerin sıhhatinden de şüphe et­tikleri için, akıl ile çözmeye çalışıyorlardı. Bu da re'y, ictihâd ve kıyas ile oluyordu. Bu yüzden Iraklılara "re'y" veya "kıyas ehli" deni­liyordu. Daha çok hadîs ve geleneklerden hareket ettikleri için Hicazhlar'a da "hadîs" veya "eser ehli"                                          

adı veriliyordu. [277]

Bu demek değildir ki bütün Hicazlı fakîhler re'yi asla kabul et­mezler ve Irak'lı fakihlerin de hepsi re'y tarafdarı idiler. Elbette her iki ekol arasında karşılıklı temaslar, etkiler ve fikir alış-verişleri oluyordu. Dolayısıyla, Irak'da Şa'bî [278] Ahmed b. Hanbel (Ö. 241 H.) ve Dâvûd b. Ali el-İsfahânî ez-Zâhirî (Ö. 270 H.) gibi hadîs tarafdarları bulunuyordu. Hicazda da, Râbîa b. Ebî Abdirrahman (Ö. 136 H.) ve imam Mâlik gibi re'y'e önem veren fakihler   vardı.

İmam Şâfiî ise, bu iki ekolün tam ortasında bir yer almış, hem hadîs'i, hem de re'y'i (ictihâd ve kıyas anlamında) birlikte temsil eden bir ekolün kurulmasına yol açmıştır. [279]

Bu umûmî açıklamalardan sonra adı geçen ekoller üzerinde biraz daha durmak istiyoruz: [280]

1) Hadîs veya Hicaz Ekolü:

Bu ekol; Hicazlı fakîhler, daha çok Hz. Ebû Bekr, Ömer b. el-Hattab, Ali b. Ebî Tâlib, Zeyd b. Sabit, Abdullah b, Ömer, Hz, Âişe, Abdullah b. Abbas, Übey b. Ka'b gibi bilgin sahâbilerin öğrencileri­ni teşkil eden Medîneli yedi fakîh ve özellikle Saîd b. el-Müseyyeb tarafından temsil edilir. Bunlar, hakkında nass bulunmayan konu­lar üzerindeki ictihâdlanrıda en çok maslahata önem verirler. Hicazlılar, genel olarak, ortaya çıkmamış olan hâdiseler hakkında fazlaca ictihâd ve fikir beyanında bulunmazlar. [281]

Burada, Medîneli yedi fakihîn ismini anmadan geçemiyeceğiz:

1- Said b. el-Müseyyeb (Ö. 94 H.),

2- Ebu Bekr b. Abdirrahman b. Haris b. Hişam (Ö. 94 H.)

3- Kasım b. Muhammed b. Ebi Bekr es-Sıddîk (Ö. 107 H.,)

4- Urve b. Zübeyr b. el-Avvâm (Ö. 94 H.),

5- Süleyman b. Yesâr (Ö. 107 H.),

6- Hârice b. Zeyd b. Sabit (Ö. 104 veya 107 H.),

7 - Ubeydullah b. Abdillah b. Utbe b. Mes'ûd (Ö. 98 H.). [282]

2) Re'y veya Irak Ekolü:

Bu ekolün ilk temsilcisi Hz. Ömer'dir. O, bir yandan Hicazlı hukukçuların başında, bir yandan da, re'y ile içtihada önem ver­diği ve hadîs rivayeti konusunda çok sıkı davrandığı için Iraklı fakihlerce önder olarak görülmektedir. Ayrıca Irak ekolü, sonra­ları Kûfe'ye yerleşmiş bulunan Hz. Ali ve Abdullah b. Mes'ûd gi­bi bilgin ve hukukçu sahâbîlerin ilim, fetva ve kaza (yargı)larına dayanır. Bu ekol mensuplarının ictihâdları, daha çok re'y ve kıyas üzerine bina edilmiştir. Ortaya çıkmamış olan meseleleri varsayıp bunların hükümlerini açıkladıkları için "takdirî (farazi) fıkıh" denilen nazarî hukuk çalışmaları, Iraklıların eserlerinde göze çok çarpar, [283]

Irak ekolü, Ebû Hanîfe devrine kadar kendisini pek duyura­mamıştı. Bu ekolün en büyük imamı, kıyas üstadı Ebû Hanîfe ol­muştur, ilk ve ünlü temsilcilerinden şu tabiî fakihlerinin adları anılmaya değer:

1- Alkame b. Kays en-Nehâ'î (Ö. 62 H.)

2- Mesruk b. el-Ecda' el-Hemdânî (Ö. 63 H.),

3- Kadı Şüreyh b. Haris b. Kays (Ö. 78 veya 80 H.),

4- Saîd b. Cübeyr (Ö. 95 H.),

5- Şa'bî, Ebu Amr Âmir b. Şerahil (Ö. yaklaşık olarak, 110 H.). Şa'bî, Irak'ın hadîsci fakîlıi idi. [284]

6- Habîb b. Ebî Sabit el-Kâhilî (Ö, 119 H.),

7- İbrahim en-Nehâ'î (Ö. 95 H.).

Bu arada, Nehâ'î ailesinden ve Alkame'nin yeğenleri olan Esved b. Yezid en-Nehâ'î (Ö. 75 H.) ile Abdurrahman b. Yezid en-Ne­hâ'î ve Ebû Hanîfe'nin hocası Hammad b. Ebî Süleyman (Ö. 120 H.)'ın adlarını unutmamak gerekir. Nasıl Saîd b. el-Müseyyeb Hicazhlar'ın en etkili fakîhi ise, İbrâhim en-Nehâ'î de Iraklıların ima­mı idi. [285]

Burada, şuna da işaret etmek yerinde olur kanaatindeyiz: Re'y ve hadîs tarafdarları arasında hayli tartışmalar ve karşılıklı itham­larda bulunanlar olmuş ise de, tartışma konsu, hadîs'i tanımamak veya büsbütün re'ye yer vermemek değildir. Bunlar arasındaki asıl ihtilaf, rivayet edilen bir kısım hadîslerin sıhhat yönünden de­ğeri üzerindeki anlayış farkından ileri gelmektedir.  [286]

E- İçtihadın Hükmü ve İctihâd Konusu Olan Olaylar:

1) İctihâdî hükümler zannîdir. Yani ictihad ile açıklanmış olan hükümler, yanılma ihtimali bulunduğu için galip zanna da­yanmaktadır. Nitekim Hz. Peygamber,

"Hakim, ictihâd yaparak hükmedip bunda isabet ederse, onun için iki mükâfaat vardır; ictihad yaparak hükmedince yanılırsa, onun için bir mükâfaat vardır." buyurmuştur. [287]

Bunun içindir ki, "İctihâd ile ictihâd nakz olunmaz," [288] prensipi gereğince önceki ictihâdlar, aynı konu üzerinde sonradan ictihad yapmaya engel teşkil etmez. [289]

2) İslâm' hukukunda, şer'î hükümler kat'î delillere, yani nass'lara veya icmâ'a dayanıyorsa ictihâd'a yer verilmez.  Bu iti­barla Mecelle'nin 14. maddesinde, "mevrid-i nass'da içtihada mesağ yoktur." denilmiştir. Ancak nass'ların delâleti zannî olup ke­sinlik ifade etmiyorsa veya bir nass'dan bir kaç hüküm çıkarmak mümkün oluyorsa, içtihada başvurarak, kasdedilen hükmü istinbât etmek gerekir. En çok ictihâd, hakkında nass bulunmayan olayların hükümlerini tayin ve tesbit için yapılır. [290]

3) Beşerî hukukta da, bir mesele hakkında kanunda serahat olmadığı ve örf'de bir hüküm bulunmadığı zaman içtihada başvu­rulmaktadır. Nitekim  Türk  Kanun-i Medenisi'nin 1. maddesinde, kanunun lafız ve ruhiyle temas ettiği bütün meselelerde mer'î ol­duğu, hakkında kanunî bir hüküm bulunmayan meselelerde hâhim'in örf ve âdete göre, örf ve âdette de bir hüküm yoksa, ken­disi kanun koyucu olsaydı bu meseleye dair nasıl bir kaide koya­cak idiyse ona göre hükmedeceği; hâkimin, hükümlerinde ilmî içtihâdlardan ve kazâî  kararlardan   da faydalanacağı belirtilmiştir.

Daha ileri giderek diyebiliriz ki, hakkında nass bulunmayan konularda, Hz. Peygamberin Muaz b. Cebel'e tanıdığı re'y ile icdi-hâd yetkisi, küçük çapta da olsa. Roma hukukunda Pretor (Praetor)'a [291] tanınan hukukî ve kazaî salâhiyeti andırmaktadır. Şöy­le ki;

Roma devletinin toprakları genişleyince, eski kanunlar hu­kukî hayatı tanzime artık yeterli olmuyordu. Bu durum karşısında pretorlar, bir kısım yeni hukukî muameleler için bazı usul ve yollar ihdas etmek zorunda kalmışlardı. Böylece yeni hu­kukî muameleler için pretor'a tanınan serbest takdîr yetkisi ve ictihâd müessesesi, nasıl Roma hukukunun gelişmesini sağlamışsa [292]  rey ile ictihâd da, gerek ilmî ve gerekse kazâî mahiyette ol­sun, İslâm hukukunun canlı ve yeni olaylar karşısında dinamik bir varlık göstermesinde önemli bir rol oynamıştır.

Birisi beşerî ve diğeri İlahî temele dayanan bu iki hukuk ara­sındaki böyle bir müessese benzerliğini, insan münasebetlerini dü­zenlemeyi üzerine alan bir hukuk kurumunun, mevcut kanunlar­da sarahat bulamadığı zaman tabiî olarak başvuracağı bir yolun sonucu şeklinde açıklamak gerekir. Buna bir iktibas veya taklit meselesi olarak bakmak, kanaatimizce, doğru değildir. [293]

F- İçtihadın Lüzum ve Şartları:

1) İslâm hukukunun, hayatiyet ve inkişâfı için, ictihâd mües­sesesine olan ihtiyacı, herkesin görebileceği kadar açıktır; çünkü insanların yaşayış ve hukukî münâsebetleriyle ilgili olaylar sayılamıyacak kadar çok ve durmadan değişmektedir. Dolayısiyle her olay için bir nass bulunamaz. Nass'ların bütün olayları içine ala­cağını düşünmek bile kaabil değildir. O halde nass'ların sınırlı ve olayların sınırsız olduğu, yeni bir olayın hükmünün belirtilmesi  gerektiği gözönüne  alınırsa, ictihâd'a başvurmanın  zarureti, kendiliğinden ortaya çıkmış olur. [294]

İctzhâd'a imkân ve kudreti olanların başkalarını taklid etme­si caiz değildir. Allah'ın varlığı ve birliğine, Hz. Peygamber'in nü­büvvetine îmân gibi konularda (dîn'in usûlünde) başkasını taklid etmek, îmân etmiş olmak için yeterli değildir; yani, falanca böyle söylediği için ben de bunlara inandım, demek caiz olmaz. Herkes akıl ve idrâkini çalıştıracak, bunlara niçin inandığını mantıkî de­lillerle açıklayarak taklid'den kurtulacaktır. Şu kadar ki halkın, amelî konularda (dîn'in furû'unda) ilim adamlarını taklid etme­sinde bir sakınca görülmemiştir; çünkü Kur'ân'da, "Bilmiyorsanız bilenlere sorun." [295] buyurulmuştur. Öte yandan mantıkî olarak düşünüldüğü zamanda, herkesin ictihâd derecesine ulaşmasına imkân olmadığı görülür. Nitekim sahâbîler arasında da, yerine getirmekle mükellef olduk­ları hükümler hakkında bilenlerden fetva soranlar vardı. [296]

Taklitçiliği reddeden ve taklitçilere amansızca hücumlarda bulunan İbn-i Hazm şöyle der:

"Onlar, ilk üç asırda (sahâbîler, ta­biîler ve teba-i tabiîn çağında), kendisinden önceki bilgini taklid eden ve kayıtsız şartsız onun bütün görüşlerini kabullenen birisini göste­rebilirler mi? Gösterirlerse onları müsamaha ile karşılayacağını; fakat gösteremezler... O halde bilsinler ki onlar, Allah'ın dîninde daha önce kimsenin yapmadığı bir bid'at icad etmişlerdir." [297]

Hanbelî, Zahirî ve Şiî mezheblerinde ictihâd kapısı her zaman açıktır. Hanefî, Mâliki ve Şâfiîlerce, takriben 3. H. yüzyıldan sonra yavaş yavaş ictihâd azalmış ve şartlarının ağırlığı dolayısıyla icti­hâd kapısının kapandığı fikri benimsenmişse de, zamanımızda bu görüş değerini yitirmiştir; çünkü insan akimin işlemesine hiç kim­se, hiçbir vakit engel olamaz. [298]

2) Elbette ictihâd gibi önemli-ve ağır sorumluluklar taşıyan bir görevi üzerine alacak olan kişilerde bulunması gerekli bir kı­sım şartların başında dürüstlük (adalet) ve sonra da şer'ı hüküm­lerin kaynaklarını iyice bilmek gelmektedir. İctihâd'ın önemli şartlarını maddeler halinde  şöyle sıralamak mümkündür:

1. a)Adaletli ve inancı sağlam olmak.
2. b)Anlayış ve takdir gücüne sahip bulunmak.
3. c)İslâm hukukunun kaynaklarını inceleyebilmek için Arap diline iyice vâkıf olmak.
4. d)Kur'ân ve Kur'ân ilimlerini bilmek.
5. e)Sünnet ve Sünnet ilimlerini bilmek.
6. f)İcmâ ve ihtilaf konusu olan hususları bilmek.
7. g)Kıyas ve çeşitlerini  bilmek.
8. h)Şer'î hükümlerin amaçlarını ve gözetmiş olduğu masla­hatları bilmek.[299]

İslâm'da ictihâd için ileri sürülen bu klâsik şartlardan başka, bugün müctehidlik niteliğini kazanacak olan bir kimsenin, İslâm tarihinin yanında, bütün İslâm mezheblerinin görüş ve tarihlerini, İslâm milletlerinin örf ve âdetlerini, ayrıca sosyoloji, çağdaş hu­kuk, ekonomi ve hattâ tıp gibi ilimlerle mevcut siyasî ve toplumsal şartları iyice bilmesi gerekir. Bir ihtisas çağı olan günümüzde ise, bütün bu bilim dallarında yeteri kadar bilgi sahibi olmak bir insan için imkân dışı bulunduğuna göre, bugün ictihâd, ancak bir kurul (şûra) tarafından yapılabilir. Bu kurulun üyeleri, adı geçen bilimlerde ihtisas yapmış kimseler olup ele alınacak meseleleri, koordine bir çalışma ile inceler ve çözümlerlerse, varmış olduk­ları ictihâdlar, hem daha isabetli olur, hem de herkesçe itimadla benimsenme şansına kavuşur. [300]

II. KIYAS

A-Kıyas'm Tarifi, Menşe'i ve Hükmü:

 1) Kıyas'ın Tarifi:

Kıyas 'ın sözlük anlamı, bir şeyi takdir etmek, ölç­mek, karşılaştırmak ve iki şey arasındaki benzerlikleri tesbit etmektir. Bu kelime, Arapça olup fiillerinin masdarıdır. İslâm hukuku terimi olarak "ta'lîl" (deduction) adı da verilen kıyas'ınçeşitli tarifleri yapılmıştır, [301]

1. a)Kıyas, şeriatın kaynaklarından ve şer'î meseleleri hükme bağlama vasıtalarından birisidir. [302]

Bu tarif çok kapalı olup izaha muhtaçtır.

1. b)Kıyâs, hakkında nass bulunan hükmü ta'lîl ederek bir şe­yin hükmünü elde etmektir.[303] Bu tarif de, aynı şekilde kapalıdır.
2. c)Kıyas, hüküm ve illet bakımından fer'i, asl'a göre takdir etmek (değerlendirmek) tir.[304]
3. d)Kıyas, sırf sözü anlamakla kavranılamıyan ortak bir il­let sebebiyle asl'ın hükmünü fer'a geçirmek (ta'diye)dir.[305]

Bâkıllânî (Ö. 403 H.) ve Gazzâlî (Ö. 505 H.) ile Şâfiîlerin bir çoğu onu şöyle tarif ederler:

Kıyas, bir hüküm veya sıfatı isbat veya nefyetme bakımından aralarındaki ortak (cami') bir sebep (illet)'ten ötürü belii  bir şeyi (malumu), belli bir şeye (malûma) hamletmektir. [306]

Kiyas'ın daha acık ve genel tarifi şudur:

Kıyas, her ikisinde de hükme esas teşkil eden illet aynı olduğu için, hakkında nass bulunmayan bir olayın hükmünü, hakkında nass bulunan bir ola­yın hükmüne eşit kılmaktır. [307]

Bir Türk hukukçusunun tarifine göre, kıyas, şer'î hükmü bel­li olmayan bir olayı, aralarındaki müşterek hüküm sebebi gözönüne alınarak, şer'î hükmü belli olan bir olaya teşbih (benzetme) ve ictihâd ile hüküm vermektir. [308]

Bu tarifleri özetlemek gerekirse, diyebiliriz ki kıyas, nass'a dayanan meselenin hükmünü, ictihâd yoluyla, aynı illeti taşıyan ve nass ile belirtilmemiş olan mesele için de varit görmektir.

Bir kıyas işleminde, hakkında nass bulunan veya şer'î hükmü bilinen meseleye "asi" = kök), "makîs-i aleyh"/' = üzerine kıyas yapılan) veya "müşebbeh-i bih" kendi-kendişine benzetilen) adı verilir. Hakkında nass bulunmayan ve şer'î hükmü bilinmeyen meseleye "fer'" "makıs" =kıyas  yapılan)   veya "müşebbeh"   = benzetilen)  denilir. Bu iki mesele arasındaki ortak sebebe "illet-i müşte­reke"vasf-ı müşterek" veya "vasf-ı  cami" = birleştirici vasıf) adı verilir. Asıl meseleden fer'î meseleye geçen hükme hükm-i muaddî" kıyas ya­pan hukukçuya da "kaais" denilir. [309] Burada bir kaç misal vererek, kıyas'ı biraz daha açıklamak istiyoruz:

1. a) Peygamber,

"Hâkim, öfkeli iken iki taraf arasında hüküm vermesin." [310] bu­yurmuştur. Buna kıyasen Mecelle'nin 1811 nci maddesinde, "Ha­lcim, gam ve gussa (keder) ve açlık ye galebe-i nevm (uyku basma­sı) gibi sıhhat-i tefekküre mani olabilecek bir arıza ile zihni mü­şevveş olduğu halde hükme tasaddî (teşebbüs) etmemelidir." de­nilmiştir. Bu Mecelle maddesinde zikredilen ve hüküm vermeye engel olarak görülen haller ile Hadîs'de geçen öfkeli olma arasın­daki ortak illet, bu gibi hallerin isabetli hüküm vermeye engel teş­kil etme ihtimalidir. [311]

1. b)Kur'ân'da, iki kız kardeşi bir nikâh altında birleştirmek yasaklanmıştır.[312]  Peygamber de, "Kadın halası ve teyzesiyle (aynı zamanda bir nikah altında) birleştirilmez." [313] buyurmuştur. Buna kıyasen biribirine mahrem olan her iki kadının bir nikah altında birleştirilemiyeceğine hükmedilmiştir; çünkü bunların hepsi, kan akrabalığını hiçe saymak (kat-i rahnı) gibi bir sonuç doğurmaktadır. [314]
2. c)Altına parmak basılmış olan bir senet, o parmağı basan kişiyi ilzam eder. Buna kıyasen imza da sahibini ilzam eder; çün­kü her ikisi de şahsa delalet etmektedir.[315] Kıyas'a mecaz yolu ile "nazar" ve "ictihâd" adı da verilir. [316]

2) Kıyas Kelimesinin Menşe'i:

İslâm hukukunda kıyas, re'y ve ictihâd'ın gelişmesiyle ortaya çıkmıştır. Ferdî akıl yürütme mahsulü olan ictihâd, genel olarak "re'y" adını almaktaydı. Bu, zamanla gelişerek ve sistematik bir şekil alarak "kıyas" (analogy) adını almıştır. [317] Demek oluyor ki kıyas'ın temelini re'y ile ictihâd teşkil etmektedir. Buna göre kıyas'ın Hz. Peygamber ve Sahâbîler devrinden itibaren varlığını kabul etmek gerekir. [318]

Müteveffa J. Schacht, "kıyas" kelimesinin Yahudi tefsir terimi olan "hiqqish" (karşılaştırmak) sözünden geldiğini; bunun da Ârâmca menşe'li olup "birbirine vurmak" anlamını ifade eden "nqsh" kökünden alındığını; terim olarak kullanılışında ise, Yu­nan mantıki, Yahudi ve Roma hukuku tesiri bulunduğunu söyle­mektedir. [319] Esasen gerek Ârâmca ve gerekse İbranca'nın, Arapça gibi semitik dil grubuna dâhil bulunması hasebiyle, bir çok Arapça kelimelerin menşe itibariyle bu dillerle müşterek olan bir kökten gelmiş olması normaldir. Ancak "kıyas" gibi bazı ke­limelerin islâm hukukunun gelişmesi sırasında İbranca'dan alın­dığını isbat etmek imkânsızdır; çünkü İslâm hukukunun tedvinin­den ve mantık gibi aklî ilimlerin İslâm'a intikalinden çok önce­leri "kıyas" kelimesinin tamamen- Arapça ve Arap dili kuralları­na uygun olarak türetilip kullanıldığını, bize, İslâm'ın ilk devirle­rini, hattâ Hz. Peygamber ve Dört Halife çağını yansıtan eserler göstermektedir. [320]

3) Kıyas'ın Hükmü:

Şer'î delillerin dördüncüsü olan kıyas, Kitab, Sünnet ve İcmâ, gibi kat'î (kesin) ilim ifade etmez; kıyas, sadece tecviz edici (mücevviz) dir; vücûb ifade edici (mucip) değildir. [321] Buna göre kı­yas, zanniyet bildirir ve yeni bir hüküm isbat etmeyip üç delilden biriyle sabit olan ve delili gizli bulunan hükmü ortaya kor, izhar eder. İcmâ' ile farkı da, icmâ'ın isbat edici (müsbit) bir delîl, kı­yasın ise ortaya koyucu (muzhir) bir delîl oluşudur. [322] Yani kıyas, bir nevi ictihâd olduğu için kendi başına bir hüküm bildir­mez, nass ve icmâ' ile bildirilen hükmü yeni meseleye ta'diye (nakl) eder. Kısaca, zannî olmakla birlikte kıyas'ın hükmü ta'diyedir. [323]

İmam Şafiî de kıyas'ın izafî bir hüküm ifade ettiğini benim­ser ve ilmi şu dereclere ayırır:

1. a)Zahir ve batında yakîn ifade eden ilim. Bu, Kitab ve âmmenin âmmeden rivayet ettiği (mütevâtir) sünnettir,
2. b) Zahirde hak olan ilim. Bu da, hâssanın hâssa­dan yapmış olduğu rivayet (haber-i âhad)'tır ki bunu âlimler bi­lir, herkes bilmez. Bu haberin bildirdiği şey, zahirde haktır. Bâ­tında ise ravîlerin yanılma ihtimali vardır. Nitekim iki şahitle kaatıl diye bir insanı öldürüyoruz. İşte bu da zahirde haktır. Halbuki o iki şahidin yanılmış olması ihtimal dahilindedir,
3. c)İcma' ile sa­bit olan ilim.
4. d)Kıyas yoluyla yapılan içtihadın ifade ettiği ilim. Bu, Kıyas'ı yapan bilgine göre zahirde haktır; gaybı ise Allah'tan başka kimse bilmez.[324]

B- Fıkhî Kıyasla Mantıkî Kıyas Arasındaki Fark:

Elbette hak ve adaletin ölçüsü, mantıktır. Mantıkî olmayan şey hak değil, bâtıldır. Hukuk ve kanun bizzat mantıka dayanmak zorundadır; dolayısıyla doğru ve gerçek olan mantıkî kıyasların sonuçlarıyla hak ve adalet arasında fark yoktur. [325] Bununla bir­likte bazan hukukla insan mantık'ı bağdaşmıyabilir; fakat biz bu­rada bu konu üzerinde durmıyacağız ve sadece fıkhı kıyas'la man­tıkî kıyas arasındaki farkı belirtmeye çalışacağız.

Mantık'taki kıyas (tasım = syllogisme) ile fıkıh'taki kıyas arasında şekil bakımından bazı farklar vardır. Mantık'taki kıyas, psikoloji'de "hüküm" denilen üç önerme (kaziye) den meydana gelir. Birincisine kübrâ (büyük önerme), ikincisine suğrâ (küçük önerme) ve bu iki önermenin (öncüllerin, eski deyimiyle: mukaddimâtm) karşılaştırılmasından çıkan hükme sonuç (netice) denilir. Kıyas ameliyesi küllî (tümel)'den cüz'îye (tikel'e) doğru olursa, bu­na "deduction" (ta'lîl = tümdengelim) denilir. Kıyas işlemi, bunun ters doğrultusunda, yani cüz'îden külliye doğru olursa buna da "induction" (istikra = tümevarım) adı verilir. [326] "Ta'lîl" admı da alan fıkhî kıyas ise;

1) Asi (nass = kanun maddesi),

2) Fer' (hak­kında nass bulunmayan olay),

3) İllet (ratio legis - nass hükmü ile olayın sebebi, yani mânâ ve gayesi),

4) Hüküm'den ibarettir. [327]

Tasım, tamamen aklî bir istidlal şekli olup bunun ihtiva ettiği büyük ve küçük önermeler (öncüller) gerçek olmazsa sonuçlar, şekil yönünden doğru olduğu halde, realite ve muhteva bakımından fâsid olur. Fıkhî kıyas da aklî bir istidlal ameliyesidir; ancak öncül­leri ve muhtevası itibariyle nakle dayanır. Tasımda öncüllerde ter­tip ameliyesi vardır. Fıkhî kıyas'da böyle bir işlem şart değildir. Fıkhî kıyas'ın tekabül ettiği şeye mantıkçılar, "temsîl" (analogy ve­ya analogical (deduction) adını verirler. Gerçi doğrudan doğruya mantıkî kıyas (tasım) da, şer'î hükümleri açıklamak için kullanıla­bilir. Meselâ;

Her nehiy tahrîm içindir. (Büyük önerme)

"Sakm, zinaya yaklaşmayın."  [328] âyeti bir nehîydir. (küçük önerme) O halde bu âyet tahrîm içindir. (Sonuç)

Görülyor ki burada bir fıkıh usûlü kaidesi, yani "Her nehiy tehrîm içindir, cümlesi büyük önerme olarak kullanılmıştır.  Demeki fıkhın mantık, kryasla olan münasebeti, fıkhî kaidelerin ktiranh categorigue) kıyaslara büyük önerme olmaya ve istinalı (conjonctf) kıyas ara da şart olmaya elverişli bulunmasıdır ve man­tıkî kıyasların, fıkhı kaidelerin sonuçlarını isbata yardımcı olusu dur. Dolaylıyla fıkhı kaideler, nass ve icmâ' gibi kesin "elde den çıkarılmışsa, bunlardan teşekkül eden kıyasların sonuçları hucce" olma bakımından kesinlik ifade ederler; fıkhı kaideler, haber-i âhîd zanni bir hüccet olur. [329]

C- Kiyas'ın Değeri (Hüccet Oluşu):

Kıyas üzerindeki tartışmalara katılan fakîhleri üç gruba ayır­mak mümkündür:

1) Kıyas'a büyük bir önem vererek onu hüccet olarak kabu' edenler. Bunlar için İmam Ebû Hanîfe, İmam Şafiî, İmam Mâlik ve onların temsil ettiği ekolleri misal olarak verebiliriz.

2) Kıyas'ı kifayetsiz görerek ona ancak zaruret hasıl oldukça başvuranlar. Bunlara örnek olarak Ahmed b, Hanbel'i anabiliriz.

3) Kıyas'ı tamamen tammıyanlar, Zahirîlerle Şiîler, bunların tipik misâllerini teşkil ederler.

Şimdi, kısaca, kıyas'ı hüccet olarak benimseyenlerin görüşle­rini özetliyelim.

Hz. Peygamber ile ilk halîfelerin fethedilen yerlere adlî hiz­metler için gönderdikleri memurlara verdikleri talimat ve görevli bulunan hâkimler tarafından kendilerine arz edilerek tasviblerine mazhar olan prensipler, re'yin meşruluğunu göstermektedir. Bu noktadan hareket ederek illetu'ş-şer' (ratiolegis)'in araştırılıp makul bir sonuca varılması için başvurulan kıyas, zamanla İslâm hu­kukunda kat'î bir değer kazanmıştır. [330]

Esasen nass'ların mahdut ve olayların sonsuz olduğu, her ola­yın bir hükme bağlanması gerektiği gözönüne alınırsa, yeni olay­ların hükmünü tesbit ve tayin etmek için başvurulacak ilk yolun kıyas olacağı anlaşılır. Kıyas'ı hüccet olarak almazsak, bir çok yeni meselelerin hükümlerini belirtemeyiz. [331] Nitekim Hz. Ömer, Kadı Ebû Musa el-Eş'arî'ye yazdığı ünlü mektubunda, "birbirine benzer şeyleri iyice tam ve ona göre meseleleri kıyas et..." [332] diyerek kıyas'ın hüccet olduğuna ve ona gereği gibi değer verilmesine dik­katimizi çekmiştir.

Öte yandan, beşerî hukukta da, kanundaki boşlukları doldur­mak için başvurulan belli başlı prensiplerden birisi kıyas'tır. [333]

Kıyas'ın değer ve hüccet oluşu konusundaki tartışmalarla onu hüccet olarak tanıyanlarla tanımayanların delilleri hakkında, bu bö­lümün "E" ve "F" paragraflarında daha geniş ve ayrıntılı bilgi verilecektir. [334]

D- Kıyas ve Nass'ların Ta'Iîli:

Kıyas üzerindeki tartışmaların temelini, nass'ların ta'Iîli [335] konusu teşkil eder. Sözlük bakımından ta'lîl (yin sebep ve illetini tesbit ve beyan etmektir. Nass'ların ta'Iîli de, bunların mânâlarını akıl ile kavrayıp ihtiva ettikleri hükümlerin il­letlerini (gerekçelerini) ortaya koyarak kıyas'a zemin hazırlamaktır.

Fakîhler, nass'ların ta'Iîli konusunda üç gruba ayrılırlar:

1) Ak­si isbat edilmedikçe asıl olarak nass'ların ta'lîlini kabul edenler.

2) Ancak bir delil karşılığında nass'ların ta'lîlini kabul edenler.

3) Asla nass'ların ta'îîlini kabul etmeyenler. Birinci gruba giren fakîhlere Ebû Hanîfe'yi, ikincilere Osman el-Bettî'yi (Ö. 132 H.) ve üçüncülere de İbn-i Hazm'i misâl olarak zikredebiliriz. [336]

İslâm Kukukçularının büyük çoğunluğuna göre, İmân ve ibâ­detlerle ilgili olan nass'ların dışında kalan ve özellikle muamelât­la ilgili bulunan nass'ların mânâları akılla kavranılabilir; dolayı­sıyla onların taşıdığı illet ve maksatlar tesbit edilebilir. Sözgelimi; içkiyi (hamr'i) yasak eden âyetlerden [337] bunun niçin yasak edildiğini anlamak mümkündür. Bunu anlayıp tesbit ettikten sonra, aynı illeti taşıyan şeylerin de, kıyas yoluyla, yasak olduğuna hük­medebiliriz. Ayrıca nass'ların gaye ve ruhu tesbit edilerek bir kı­sım küllî kaideler elde edilmiş olurki bir çok cüz'î olaylar, bu kai­deler sayesinde aydınlığa kavuşturularak hükme bağlanır. [338]

Kıyas'ı kabul etmeyenler, nass'ların ta'lîlini de kabul etmez­ler. Onlara göre bir nass'ın ma'lul (bir illete bağlı) olduğunu gös­teren bir delîl veya bir kayıt bulunmadıkça, o nass'ı ta'lîl etmek isabetsiz bir davranıştır.  [339] Halbuki Kur'ân ve Sünnet'te yer alan pek çok hüküm gerekçesi ile birlikte verilmiştir. Sözgelimi; Kur'­ân'da kısas cezası bildirildikten sonra, "Kısas'da sizin için hayat vardır..." [340] yani bu cezanın tatbiki sayesinde öldürme olaylarının önüne geçmiş olursunuz denilmiş­tir. Yine Hz. Peygamber, bir yıl, kurban etlerinin üç günden fazla evde   bırakılmamasını,  yoksullara  dağıtılmasını emretmiş; ertesi yıl ise, bu etleri saklayabileceklerini bildirirken, geçen yıl memle­kette gezginci fakirler bulunduğu için bunu yasakladığını açıkla­mıştır. [341] Bunlara kıyasen, gerekçeleri bildirilmemiş olan nass'­ların koymuş olduğu hükümlerin mânâ ve gayelerini de, İslâm'ın ruhu, genel prensipleri ve gözetmiş olduğu maslahatların ışığı al­tında, akılla idrak ve tesbit etmek niçin imkânsız ve isabetsiz bir şey olsun?

Nass'ların ta'lîlini, bilhassa Zahirîler şiddetle reddederler. Bu konuda, Zâhirîler'in ikinci ve en büyük imamları İbn-i Hazm şöyle der:

"Şerîatin her hükmünün bir sebebi vardır, diyemeyiz. Belki, şerîatin muayyen hükümlerinin sebebleri bulunduğu nass'la belir­tilmiştir, diyebiliriz. Sebebi nass'la belirtilmemiş olan hükümler, dilediği herşeyi yapan Allah'ın murad ettiği şeylerdir. Biz, kendili­ğimizden bir şeyin haram veya helal olduğunu söyleyemeyiz. Tanrı'mızın ve Peygamberimiz'in buyurduğu şeyleri ne arttırabiliriz, ne de eksiltebiliriz...

"Allah Teâlâ, kendisini Kur'ân'da nitelerken,'

"O, yaptığından mesul olmaz; onlar ise sorguya çekilirler." [342]  buyurmuştur. Böylece Allah, bizimle kendisi arasında kıyaslanmıyacak kadar büyük bir fark bulunduğunu ve O'nun fiillerinde "niçin" in yeri olmadığını bildirmiştir. Allah'ın hüküm ve fiillerinde "bu niçin böyle oldu?" diye sorma hakkımız olmadığına göre, sebebler toptan bâtıl ve illetler elbette sakıttır. Ancak Allah'ın, bir işi şu veya bu sebebten yapmış olduğunu nass'la belirttiği şeyler müstesnadır. Esasen bu da, O'na sorulması caiz ol­mayan şeylerdendir. Buna göre hiç kimsenin, "niçin bu sebep şu hükme aittir de başkasına ait değildir?" demesi doğru olmaz. Yi­ne hiç kimsenin, "Allah, niçin bu şeye bir sebep tayin etti de öte­kisini sebebsiz bıraktı?" demesi caiz olmaz; çünkü bir kimse, or­taya böyle bir soru atarsa, Allah'a karşı gelmiş ve din'de küfre git­miş olur." [343]

Burada İbn-i Hazm'in, nass'ların ta'lîli konusundaki meseleyi başka bir sahaya intikal ettirdiğini görüyoruz. O, nass'ların ta'lîli­ni, Allah'ı yaptığı işlerden sorguya çekmek, O'nun fiil ve sözlerin de yaratıcı iradesini ta'lîl etmek gibi bir şey sayıyor. Burada İbn-i Hazm, konudan tamamen uzaklaşmaktadır; çünkü fakîhlerce ka­bul edilen nass'ların ta'lîli, bu nass'ların maksat ve gâylerini tanı­mak ve onların şâmil olduğu mânâları tamim etmek, genelleştir­mektir. Bu ise, Allah'ın nass'larla neyi murad ettiğini tesbit etmek­tir, O'nun iradesini söz konusu yapmak değildir. [344]

E- Kıyas Tarafdarları ve Delilleri :

Yukarıda da belirttiğimiz gibi re'y ile ictihâd, Hz. Peygamber, Sahâbîler ve tabiîler devrinde gelişerek ve daha sonra sistematik bir şekil alarak kıyas, istihsân, istislâh, v.b. adlar altında birer hu­kukî istidlal vâsıtası hâline gelmiştir. Şiî, Haricî ve Zahirîler hariç, bütün İslâm müctehidleri, az veya çok olmak üzere, bu istidlal yol­larına başvurmuşlardır.

"Kıyas taraf darları" (deyimi,daha çok Ebû Hanîfe'nin temsil ettiği Irak ekolü için kullanılmak­tadır, îmam Şafiî, bilhassa, Iraklılar'ı "kıyas ehli" diye nitelemiş­tir. [345] Kıyas ictihad'dır diyen [346] onu, kesin bir şekilde şahsî re'yden ayırmak için son derecede titizlik gösteren, nass ve icmâ'dan sonra en kuvvetli hukukî istidlal yolu olarak kıyas'ı tanıyan, yine İmam Şafiî'dir. [347]

Biz, burada, kıyas'ı kabul eden belli başlı ekollerle onların da­yandıkları aklî ve naklî delilleri, kısaca, gözden geçireceğiz. [348]

 1) Irak'ta Kıyas :

"Kıyas ehli" diye tanınan Irak fakîhlerinin yetişme ve anlayış­ları üzerinde en çok etkisi olan Abdullah b. Mes'ûd ve hocası Hz. Ömer'in re'y'e önem verdiği, hadîs ehli'nin daha çok Hicaz'da bu­lunduğu ve Irak'ın eski medeniyet merkezlerinden biri olduğu dü­şünülürse, burada kıyasa fazla yer verilişinin sebebi anlaşılmış olur. Iraklılar, hadîs rivayetinde çok titizlik gösterdikleri ve bu ko­nuda pek ağır şartlar ileri sürdükleri için bir kısım hukukî meseleleri re'y ve kıyas ile, yani aklî yollarla çözümlüyorlardi. [349]

Irak'ta, kıyas'ın pratik bakımdan her zaman istenilen sonucu vermediği veya başka bir nass  (Sünnet, haber,  eser  bulunduğu görülürse istihsân'a başvuruluyordu, Ebû Hanife ve İmam  Muhanımed b. el-Hasen eş-Şeybânî gibi, gerektikçe kıyas'ı bırakıp me­seleyi istihsân'la çözümleyen hukukçular, daha sonra İmam Şafiî tarafından şiddetle tenkit edilmiştir. [350] İstihsân metodunu en iyi kullanan Ebû Hanîfe'ye göre kıyas, insan aklıyla anlaşılabilen yerlerde carîdir. Kıyas, îman'ın esaslarım isbat, yahut ilâhî emrin hakikî sebeblerini bulmak konusunda faydalı değildir. Kıyas, yal­nız hangi şeylerin yapılması ve hangi şeylerin yapılmamasını tesbit konusunda, yani muamelâtla ilgili hükümlerin istinbatında işe ya­rar. [351]

Irak'ta, hakkında nass veya icrnâ' bulunmayan meselelerin çö­zümü için her zaman mutlaka kıyas'a başvurulmuyordu. Bazan da ma'kul (akl'a yatkın)'e göre hüküm veriliyordu. Buna bir misâl ol­mak üzere, Şafiî ile Iraklı muarızı arasında geçen şu konuşmayı zikredebiliriz:

Şafiî, Iraklı muarızına:

"Durgun bir su, ne kadar olursa, içine düşen pislik (necaset) onu kirletmiş olmaz, diye sorar. [352]

Muarızı:  

"Bir  tarafından  karıştırılınca (tahrik edilince) öbür tarafı hareket etmeyecek kadar çok olursa, diye cevap verir.

Şafiî:                                                                                 

"Bunu bir haber'e göre mi söylüyorsun, diye sorar. Muarızı:

"Hayır, der Şafiî:

"Kıyas'a göre mi, diye sorar. Muarızı; bu soruya,

"Hayır, ama ma'kul olan budur, diye cevap verir. [353]

Iraklılar, doktrinlerini, daha çok kıyas üzerine oturtmuşlar ve bazan hadîslerin tenkidinde bile kıyas'ı ölçü olarak almışlardır. Bu­nunla birlikte kıyas teriminin Irak'ta dahi Şâfiîden önce az kulla­nıldığı dikkati çekmektedir. Ebû   Yûsuf'un bazan "kıyas" yerine İbn-i Ebî Leylâ  [354] 'nin, "bu, onun yerindedir gibi özel deyimler kullandıklarını

"misl" dedir..." görmekteyiz.  [355]

2) Hicaz'da Kıyas:

Re'y ile ictihâd'dan söz ederken belirttiğimiz gibi, Hicazh fakîhler kıyas'ı geri plânda görürler; hattâ onu kınayan bir çok ri­vayetler ileri sürerler. Bununla birlikte Rabîa b. Ebî Abdirrahman ve İmam Mâlik gibi re'y ve dolayısıyla kıyas'a önem verenlerin ya­nında Saîd b. el-Müseyyeb gibi kıyas'ı kınayanların bile, bazan ona göre fetva verdiklerini görüyoruz. Burada bazı somut misâller ve­rerek, kıyas'ın Hicaz'daki değerini anlatmak istiyoruz.

1. a)İmam Mâlik, Rabîa b. Ebî Abdirrahman'ın şöyle anlattı­ğını rivayet eder:

Saîd b. el-Müseyyeb'e sordum:

"Kadının bir parmağının diyeti kaçtır?

"On devedir, dedi.

"İki parmağının diyeti kaçtır? dedim.

"Yirmi devedir, dedi.

"Üç parmağının diyeti kaçtır? dedim.

"Otuz devedir, dedi.

"Dört parmağının diyeti kaçtır? dedim.

"Yirmi devedir, dedi.

"Demek ki yara büyüyüp acısı artınca diyeti azalıyor! dedim. Saîd b, el-Müseyyeb bunun üzerine.

"Sen Iraklı mısın? diye sordu.

"Hayır, araştırıcı bir bilgin veya öğrenmek isteyen bir câhi­lim, dedim.

Saîd b. el-Müseyyeb de,

"Ne yapalım, yeğenim. Sünnet böyledir!  dedi. [356] Bu meselenin mahiyeti şudur:

İslâm hukukuna göre erkeğin tam diyeti yüz ve kadının tam diyeti elli devedir. Kadının diyeti 1/3'e ulaşıncaya kadar erkeğin diyetine eşittir. Bunu aşınca, erke­ğin diyetinin yarısı kadar olur. Bu hususta hadîs vardır. O halde, Saîd b. el-Müseyyeb'in dayandığı hadîs'in zahirî anlamına göre, er­keğin dört parmağının diyeti kırk deve olunca kadın'ın dört par­mağının diyeti de yirmi deve olur.

Burada, bilvesile diğer imamların da bu konudaki görüşlerine kısaca işaret edelim. İmam Mâlik'e göre erkeğin beş parmağının diyeti elli devedir. Diyet miktarı 1/3'e ulaşıncaya kadar erkek ve ka­dın arasında fark yoktur. Bundan sonra kadına, erkeğin diyetinin yarısı takdir edilir. Buna göre kadın'ın üç parmağı için otuz deve, dördüncü parmağı için beş deve, beşinci parmağı için de beş deve takdir edilirse: 30+5+5 = 40 deve eder. Yani imam Mâlik'in he­sabı, Saîd b. el-Müseyyeb'inkine uymaz. [357]

İmam Şafiî'ye göre de 1/3'e kadar kadın ve erkeğin diyeti eşit olup bundan sonra kadının diyeti erkeğin diyetinin yarısı kadardır-Hanefîler ise, Hz. Ali'den gelen bir rivayete dayanarak, kadının diyetinin her hususta erkeğin diyetinin yarısı kadar olduğunu kabul öderler. [358]

1. b)İmam Mâlik'in, Yahya b. Saîd vasıtasıyla yine Saîd b. el-Müseyyeb'den yaptığı rivayete göre Hz. Ömer, azı dişler için diyet olarak birer deve, Muâviye ise beşer deve takdir etmiştir. Bu hu­susta Saîd b. el-Müseyyeb de şöyle demiştir: Hz. Ömer'in hükmüne göre bu diyet azalıyor, Muâviye'nin hükmüne göre ise artıyor. On­ların yerinde ben olsaydım, azıdişler için ikişer deve diyetle hük­mederdim; çünkü her müctehid için sevap vardır.[359]

Burada Zürkânî, 'onların "bir dişin diyeti beş devedir." [360] hadîs'inden gâlibâ haberder olma­dıklarını söyler. [361] Belki de, hadîs'de geçen "diş" tabiri öndişi ifade ettiği için onlar, azıdişin diyetini kendi ictihadlarıyla takdir etmişlerdir.

Hanefîler'e göre de, İmam Mâlik gibi, ağızın neresinde olursa olsun, her diş için beş deve diyet gerekir. Ancak Hanefîler'e göre bu hüküm, erkekler için olup kadınların dişlerinin diyeti, erkekle­rin dişlerinin diyetinin yarısına eşittir. Burada bütür; dişlerin di­yeti, bir insanın tam diyetini geçiyor; fakat hadîs bulunduğu için bu hüküm, kıyas'a aykırı olarak kabul edilmiştir. [362]

Mervan b. el-Hakem, Ebî Gatafan b. Tarif aracılığı ile Abdul­lah b. Abbas'tan azıdişin diyetini sormuş, o da, bunun beş deve ol­duğunu söylemiştir. Mervan, adı geçeni Abdullah b. Abbas'a tek­rar göndererek, öndişlerle azıdişlerin diyet bakımından aynı olup olmadığını sordurunca, Abdullah b. Abbas, "dişleri, parmaklara kı­yas etseydin hepsinin diyet bakımından aynı olduğunu anlardın." Demiştir. [363]

3) Şafiî'de Kıyas:

Kıyas'ı şiddetle savunan ve onu kesin hatlarla tarife çalışan İmam Şâfi'îye göre kıyas ictihâd'dır. Şafiî, ictihâd konusunda da Hz. Peygamber'in,

"Hakim ictihâd yaparak hükmedip bunda isabet ederse, onun için iki mükafaat vardır; ictihâd yaparak hükmedince yanılırsa, onun için bir mükafaat vardır." buyurduğunu söyler. [364]

İmam Şafiî, kıyas'ı tam olarak şahsî re'yden ayırmaya çalışır. O, hem Iraklılar'ı, kıyas'ı indî re'yleriyle karıştırmakla ittiham eder, hem Medineliler'in ve bu arada İmam Mâlik'in kıyas anlayışını ten­kit ederek onların kendi re'ylerine kıyas adı verdiklerini ileri sü­rer, hem de Evzâ'î gibi Suriyeli fakîhleri tenkitte bulunur ve- ha­dise aykırı kıyas olamayacağını belirtir. [365]

Şafiî, bir mesele hakkında hadîs olup olmadığını iyice araştır­madan kıyas ve re'ye başvurulmasını tenkid eder ve nass (haber) yoksa re'ye değil, mutlaka kıyas'a müracaat edilmesi gerektiğini savunur. [366]

O'na göre hüküm veya fetva veren kişi, kesin ve sabit (lâzim) bir habere veya ona yapılan bir kıyasa dayanırsa görevini yerine ge­tirmiş olur. Bu takdirde o, birinci halde nass'a, ikinci halde ise ıctihâd'a göre hareket etmiş demektir ki, her iki halde de Allah ve O'nun Elçisine itaat etmiş olur. Nitekim Hz. Peygamber, Muaz b. Cebel'e, Allah ve Peygamber'e itaatten sonra içtihadı emretmiş­tir. [367]

Şafiî, delilleri, kendi deyimiyle ilmi kısımlara ayırır ve şöyle der:

İlmin, birincisi ,Allah'ın Kitab'ı ve sabit olan Sünnet'tir. İkin­cisi icmâ'dır. Üçüncüsü sahâbîlerin sözleridir eğer onlara muha­lefet ihtilâf sahâbî bulunduğunu bilmiyorsak. Dördüncüsü sahâbîle­rin ihtilâf halindeki sözleridir. Beşincisi de kıyas'tır. [368]

İmam Şafiî, başka bir yerde Kitab, Sünnet, İcmâ' ve Kıyas bulamazsam ihtilâf halindeki sahâbîlerden birinin sözünü alırım, der ve kıyas'ı dördüncü delîl olarak açıklar. O, kıyasın derece bakımından haber-i âhâd'dan da sonra geldiğini, çünkü nasıl su varken te­yemmüm caiz değilse, haber varken de kıyasın caiz olmadığını ileri sürer. [369]

Şafiî'ye göre, müslümanın karşılaştığı her mesele için ya, uy­gulanması lâzım bir hüküm veya gerçekten ona bir delâlet vardır. Eğer mesele hakkında belli bir hüküm varsa ona uymak gerekir; belli'bir hüküm yoksa ictihâd yolu ile onun için gerçeğe uygun olan delâleti aramak, ictihâd etmek icab eder. İşte bu ictihâd kıyas'dır.

[370] O'na göre Allah, Peygamber'in vefatından sonra hiç kimsenin önceki ilme dayanmaksızın söz söylemesine izin vermemiştir. Bu ilim de Kitab, Sünnet, İcmâ', âsâr (eserler, sahâbîlerden nakledi­len şeyler) ve bunlar üzerine yapılan Kıyas'dan hâsıl olan ilim­dir. Kıyas yapacak müctehid'de de şu şartlar bulunmalıdır:

1- Kitab'ı bilmek. Yani Kur'ân'ın farzını, edebini, nâsih ve nıensûhunu, âmmini, hâssını ve irşadını bilmek.

2- Gerektiği zaman Sünnet, bu yoksa icmâ', bu da yoksa kı­yas ile Kitab'ın te'vîline delîl getirebilmek.

3- Sünnetler'i, geçmişlerin sözlerini, insanların icmâ' ve ih­tilâflarını ve Arap dilini bilmek.

4- Sağlam (sahîh) bir akıl sahibi olmak, birbirine benzeyen (müştebih) şeyleri ayırd etmek ve hüküm verirken aceleci olma­mak.

5- Muarızını dinlemek ve böylece kendisinin daha isabetli ol­duğuna dair kanaatini arttırmak.

6- Bütün cehd ve gayretini harcamak ve dâima insaflı dav­ranmak.

7- Kabul ettiği şeye de, muhalefette bulunduğu şeye de aynı önemi vermek.

8- Kuvvetli bir anlayış ve idrâk sahibi olmak. [371] İmam Şafiî, kıyas ve ictihâd'i eşanlamlı bir terim olarak kabul ettiği için  [372] bu şartları ileri sürmektedir ki bunlar ona göre aynı zamanda ictihâd'ın da şartlarını teşkil ederler.[373]

4) Zeydîlerde Kıyas :

Genel olarak Şiîler kıyas'ı tanımazlar. Özellikle Ehl-i Beyt'ten İmam Ca'fer es-Sadik, kıyas konusunda, son derecede olumsuz bir durum almıştır. Buna karşılık onun amcası îmam Zeyd'e bağlı olan Şiîler (Zeydîler), kıyas meselesinde fakîhlerin büyük çoğunluğuna yaklaşmışlardır. Hatla İmam Zeyd'in kıyas ile amel etmiş olmama­sını icab eden hiçbir engel göze çarpmamaktadır; çünkü dedesi Hz. Ali'nin re'y ve kıyas ile ictihâdlarda bulunduğu bilinmektedir. [374] Öte yandan İmam Ebû Hanîfe'nin, İmam Zeyde' olan yakınlığı, ara­larındaki fikir alış verişleri ve Zeydî fıkhının Hanefî fıkhına çok yakın oluşu gözönüne alınırsa, bu kanaatin doğruluğu daha iyi anla­şılmış olur.

Zeydîlere göre kıyas, benzer yönü bulunduğu için bir şeyi diğer bir şeye hamletmektir. Bu tarif, cümhur-i fukahâ'nın tarifine ya­kındır. Zeydîler de, kıyas'ı tanımayanlara karşı bir çok aklî ve naklî deliller ileri sürerek, onların görüşlerini reddederler. Mi'yâru'l-Ükûl'de, Kıyas'ın zann'dan öte gidemiyeceğini söyleyenlere karşı şöyle denilmektedir:

"Hüccet bizim lehimize ve onların aleyhinedir. Zann ile teklif caizdir; çünkü maslahat böyle icab etmektedir. Zann, cehil değil­dir, yani zann ile cehil arasında fark vardır. Zann, tercihe lâyık olan ciheti gösteren bir emare (alâmet) sebebiyle hüküm vermek­tir... Sâri de, kıble ve namaz vakitlerini tayin hususunda ictihad'a başvurarak zann ile amel'i emretmiştir." [375]

Zeydîler kıyas ile amelin caiz olduğunu isbat için şöyle üç esa­sa dayanırlar:

1. a)Kur'ân'da hükümlerin eşitlik ve benzerlik esasına yer ve­rilmiştir. Söz gelimi,

"Onlar kendilerinden öncekilerin akıbetlerinin nasıl olduğuna bak­maları için yeryüzünde dolaşmazlar mı? Allah onları yere batır­mıştır. Kâfirler için de onların başına gelenlerin benzerleri var­dır." [376] buyurmuştur. Yine Hz. Ömer, oruçlu iken karısını öptügünü ve bununla orucu  bozulup  bozulmadığını soranca  Hz. Pey­gamber,

"Oruçlu iken mazmaza yapsan (ağızına su alıp geri döksen) ne icab eder? diye sormuş; Ömer, bunda bir beis yoktur cevabını verince; Hz. Peygamber, o halde orucuna devam et, demiştir." [377] Burada, oruçlu iken kadını öpme ile ağıza su alıp geri dökme fiilleri, Hz. Peygamber tarafından birbirine kıyas edilmiş ve her ikisinin de hüküm yönünden eşit olduğu açıklanmıştır.

1. b)Sahâbîler re'y ile ictihâd yapmışlardır. Kıyas da bir çeşit re'y ile ictihâd'dır. Hattâ kıyas, meseleyi nass'a hamletmekten iba­ret olduğu için re'yin en sağlam şeklidir.
2. c) Akıl da, kıyas'ın meşruluğunu gösterir; çünkü birbirine benzeyen şeylerin aynı hükümlere bağlanması hem aklî, hem de fıtrî bir şeydir.[378]

5) Kıyas Taraftarlarının Delilleri:

Kıyas taraftarları, görüşlerini isbat için bir çok aklî ve naklî delillere dayanırlar. Bu delilleri şu şekilde özetlemek mümkündür:

1. a)Kitab; Kur'ân'da, genel olarak insanların düşünme ve akıl yürütmelerini emreden ve bir çok şeylerin birbiriyle ve zıtlarıyla karşılaştırılmasını bildiren sayısız âyet-i kerîme vardır. Kıyas'ı kabul edenler, özellikle bunlardan,

"Ey akıl sahihleri, ibret alın!" [379] âyetini delîl olarak ileri sürer­ler. Onlara göre, ibret, almak, âyetin metnine daha yakın bir ifade ile "itibar etmek", iki şeyi birbirine eşit kılmaktır. Nitekim Arapçada, "bu elbiseyi bu elbiseye göre itibar ettim." denildiği zaman, bu elbiseyi bu elbiseye ölçü bakımından eşit yaptım, demek olur. [380]

Yine Kur'ân'da:

"Ey îmân edenler, (hacc veya umre için) ihramdı iken av (hayvanı­nı) öldürmeyin. Sizden kim onu bilerek öldürürse, ona, öldürdüğü hayvanın benzeri (misli) olan ehlî hayvanlardan bir ceza vardır ki bunu, Ka'be'ye ulaşmış bir kurbanlık olmak üzere, sizden adaletli iki kişi takdir edecektir..." [381] buyurulmuştur. Bu âyet üzerinde îmam Şafiî şu açıklamayı yapar:

Allah tarafından, ihramlı iken av hayvanını öldüren kimselere ceza olarak, öldürdükleri hayvanın mislini Ka'beye götürüp kurban etmeleri emredilmiştir. Onların öldürdükleri av hayvanının mislini ehlî hayvanlardan tayin işinde de, adaletli iki kişinin hakem olması bildirilmiştir. Sahâbîlerden bu konuda hakemlik yapanlar da sırtları için koç, geyik için keçi, tavşan için henüz bir yaşma basmamış dişi oğlak ve araptavşanı için dört aylık oğlak ile hükmetmişlerdir. İşte bu âyet, kıyas'a işaret etmekte ve kıyas yoluyla içtihadın meşruluğunu göstermekte­dir. [382]

1. b)Sünnet, Muaz b. Cebel ile ilgili hadîs, kıyas'ın meşru' olu­şunu gösteren sünnetlerin başında gelir.[383] Bizzat Hz. Peygam­ber de, hakkında vahiy gelmemiş olan bir kısım şer'î meselelere cevap verirken kıyas'ı kullanmıştır. Sözgelimi; Müsedded, Ebu Avâne, Ebu Bişr ve Saîd b. Cübeyr vasıtasıyla İbn-i Abbas'tan rivayet edildiğine göre, Hz. Peygamber'e bir kadın gelip şöyle demiştir:

"Annem, haccetmek için adakta bulundu; fakat haccetmeden öldü. Ben, onun yerine haccedebilir miyim? Hz. Peygamber,

"Evet, onun yerine haccedebilirsin;" eğer annenin bir borcu olsaydı, sen onu ödeyebilir miydin? dedi.

Kadın, evet diye cevap verince, Hz. Pey­gamber,

"O halde O'nun hakkını da ödeyin; çünkü Allah, hakkı ödenmeye daha lâyıktır, buyurdu." [384]

Hz. Peygamber, kendi huzurunda sahâbîlerin yaptıkları kıyas­lardan da memnun kalırdı. Bir gün Mücezziz el-Müdlicî, kıyas ve kı­yafet yoluyla Zeyd b. Harise ve oğlu Usâme'nin ayaklarının aynı olduğunu tesbit edince Hz. Peygamber sevindi. Oysa, Zeyd ak ve oğlu Üsâme kara benizli idi. [385]

1. c)İcmâ': Bazı sahâbîler bir çok meseleleri kıyas yoluyla hal­letmişler ve öteki sahâbîler de bunlara itirazda bulunmamışlardır. Sözgelimi; Hz. Ömer, dünyevî işler için Hz. Peygamber'e vekil ol­mayı (hilâfeti), namaz için O'na vekâlet etmeye (imamete )kıyas et"Hz. Peygamber'in dînîişiniz için razı olduğu kimseye, siz, dünya işiniz için razı olmaz mısınız?" demiştir. Bunun üzerine sahâbîler de Hz. Ebû Bekr'e bîat etmişlerdir.[386]

Keza, sahâbîler, ferâiz'de (İslâm mîrâs hukukunda) avl'i [387] kabul ederek bütün hisse sahihlerinin haklarından tenkis etmiş­lerdir. Onlar, böyle yaparlarken avl ettirdikleri mîras meselesini, iflâs etmiş bir kimseden alacaklı olanların durumuna kıyas etmiş­lerdir. Nasıl alacaklılar, borcunun tamamını veremiyen müflis bir kimsenin mevcut malını, alacakları nisbetinde aralarında paylaşı­yorlarsa, avl meselesinde vârislerin de mirası, aralarında, hisseleri nisbetinde paylaşmaları kabul edilmiştir. Müflis hakkında Hz. Peygamber, alacaklılara,

"Ne bulursanız onu alın, sizin hakkınız ancak odur."  [388] buyur­muştur. Avl meselesinde ise, herhangi bir nass yoktur. Söylediği­miz gibi avl, bu hadîs-i şerife kıyasen kabul edilmiştir. [389]Yine,

"Onlar (cariyeler) evlendiklerinde zina edecek olurlarsa, onlara, hür kadınlara verilen cezanın yarısı kadar ceza verilir." [390] âyetinde geçen cariyelere kıyasen kölelere de, zina ettikleri vakit, hür er­keklere verilen cezanın yarısı kadar ceza tertip edilmiştir. İşte bu da, icrnâ' ile kabul edilen kıyaslardandır. [391]

Bu gibi misâlleri çoğaltmak mümkündür; fakat biz, bu çalış­mamızın hacmim kabartmamak için bu kadarla yetinerek, kıyas ta­raftarlarının ileri sürdükleri aklî delillere geçiyoruz.

1. d)Aklî deliller: Nass'lar mahdut (sınırlı) olup mahdut olma­yan olayların hepsini içine almaz. Oysa her olayın bir hükmü bu­lunmak gerekir. Hakkında nass bulunmayan hükümlerin da­yanağını teşkil eden hüccet ya istinbât veya istishâb ile olur. İstishâb cehle dayanır ve zaruret olmadıkça ona başvurulmaz. Geri­ye istinbât kalıyor ki bu da, kıyas ile yapılır.[392]

Esasen kıyas, iddia edildiği gibi tamamen nass'ların dışına çık­mak değil, aksine en geniş anlamıyla nass'ların tatbik edilme im­kânlarını aramak ve bir bakıma onları uygulamaktır. [393]

Öte yandan Allah'ın meşru kıldığı herşey, insan maslahatı için­dir; yani kulların menfaatleri, hükümlerin konuluş gayelerini teş­kil ederler. Meskût bırakılan bir olay, hükmünün illeti yönünden hakkında nass bulunan bir olaya eşitse, her ikisinin de aynı hük­me bağlanması akla uygun bir şey olup ilâhî adalet ve hikmet de bunun böyle olmasını icabeder. Meselâ, insan aklına zarar verdiği için şarabı haram edip aynı zarara yol açan başka bir içkiyi (nebizi) mubah kılmak, ilâhî adaletle bağdaşmaz. Demek oluyor ki sebebleri aynı olan işlerin bağlı oldukları hükümler de aynı olmak gerekir. Bu, akıl ve mantık icabıdır. [394]

F- Kryas'ı Tanımayanlar ve Delilleri:

Muhaddislerin bir kısmı, Zahirîler, Şiîlerden îmamîler (Ca'ferîler), Mu'tezilîlerden bazıları ve kendilerine göre fıkhı mezhebleri olan Hârîciler'den îbâzîler kıyas'ı reddetmişlerdir. Biz burada, sıra ile bunların görüşlerine değindikten sonra, dayanmış oldukla­rı delillerin münakaşasını yapmak istiyoruz. [395]

1) Muhaddisler:

Bir kısım muhaddisler (hadisçiler)'e göre nass ve haberler, bü­tün olaylara cevap verecek mahiyette olduğundan kıyas'a lüzum yoktur. Esasen kıyas, bir nevi re'y ve ictihâd olduğu için yanılma ihtimali vardır. Halbuki nass'lar, hatâdan uzak ve kesin hüküm­ler ifade ederler. O halde kıyas'a değil, haber ve sünnetler'e baş­vurmak gerekir. Bu maksatla hadîsciler, topladıkları hadîsleri, fı­kıh kitablarının babları gibi konulara göre tasnîf ve tertip etmiş­lerdir. Bu arada Buhârî, İbn-i Mâce ve Dârimî gibi bazı hadîs bil­ginleri, kendi hadîs kolleksiyonlarında kıyas ve re'yi kınayan birer bap ayırmışlardır. [396] Dârimî, kıyas hakkında Şa'bîden şöyle rivayet edildiğini kayd eder:

"Kıyas'dan sakının! Beni yed-i kudretinde tutan Tanrı'ya and olsun ki kıyas'la amel edince mutlaka haramı helal, helali haram kılacaksınız. Ancak Hz. Peygamber'in sahâbîlerinden hıfz edip size nakledenlerin rivâyetleriyle amel ediniz." [397]

Bununla birlikte bir kısım muhaddîsler, kıyas'ı büsbütün red­detmezler. Sözgelimi Ahmed b. Hanbel, mecbur kalınca kıyas'a baş­vurulacağını söylemiştir. [398] O'nu takib eden Hanbelîler, kıyas'a daha çok önem vermişler, hakkında nass ve sahâbîlerin fetva ve hükümleri bulunmayan konularda kıyas'dan faydalanmışlardır. [399]

Mezhebi bir süre bütün Suriye ve Endülüs halkınca benimsen­miş olan [400] Şam'ın ünlü fakîhî Abdurrahman b. Amr el-Evzâî (Ö. 157 H.) Hadîsci olduğu, geçmişlerin eserlerine uyulmasını ve ki­şilerin re'ylerinden sakınılmasım söylediği [401] halde, fetva verir­ken zaman zaman kıyas'a başvururdu. Buna bir misâl olmak üzere, Ebû Hanîfe ile Evzâ'î arasında tartışma konusu olan şu meseleyi gözden geçirelim:

Bir müslüman, eman (izin) alarak dâr-i harb'e (düşman bir memlekete) girse ve orada ev, arazi, köle ve giyim eşyası gibi mallar satın alsa, sonra da burayı müslümanlar fethetse, Ebû Hanîfe'ye göre o müslümanın ev ve arazisi de ganimet (fey') olur;  öteki malları kendisine bırakılır. Evzâî ise, bunu, Hz. Peygamber'in Mek­ke'yi fethedince oradakilere yapmış olduğu muameleye kıyas ede­rek, Ebû Hanîfe'nin görüşünü reddeder ve o müslümanın ev ve arazisinin de kendisine bırakılacağını savunur. Burada Ebû Hanîfe'yi destekleyen Ebû Yûsuf, Hz. Peygamber'in Mekke'de özel bir muamele yaptığını ve o sırada Mekkeliler'in hepsini bağışladığını söyler. [402] Bu konuda Evzâî'yi destekleyen İmam Şafiî ise, nere­de olursa olsun, müslümanın hiçbir malının ganimet olamryacağım. Iraklılar'ın bu re'ykrin Sünnet'e uymadığını; ancak Evzâî'nin de kıyas'da yanıldığını; çünkü Hz. Peygamber'in Mekke'ye sulhen gir­diğini ileri sürer. [403]

Muhaddisler, Kur'an ve Sünnet'teki teşbih (benzetme) yoluyla yapılmış olan açıklamaları kıyas saymazlar ve bunların, Allah tara­fından bildirilmiş olan esâsın daha iyi anlaşılması için beyan edil­diğini söylerler. Nitekim "Hakkında bilgi sahibi olmadığın şeyin ardına düşme!" [404] âyetine da­yanarak kıyas'a karşı olumsuz bir durum alan [405] imam Buhârî, el-Câmi'u's-Sahîh'inin Kitabu'l-Î'tisâm bölümünün, "Belli bir aslı, açıklanmış bir asl'a teşbih edenler babı" nda:

 Müsedded, Ebû Avâne, Ebû Bişr, Saîd b. Cü-beyr ve İbn-i Abbas yoluyla Hz. Peygamber'in, ölmüş bir kadının hacc adağını, birine olan borcuna teşbih ettiğini rivayet eder. [406] Buhârî, yine aynı yerde:

Asbağ b. el-Ferec, İbn-i Vehb, Yûnus, İbn-i Şihâb, Ebû Seleme b. Abdurrahman ve Ebû Hüreyre yoluyla şu hadîs'i nakleder.

"Hz. Peygamber'e bir bedevi gelip, yâ Rasulallah, karım siyah bir çocuk doğurdu, ben de onu tanımadım, dedi. Hz. Peygamber, ona, senin "develerin var mı? diye sordu." O da, evet, dedi.

Hz. Peygamber, "renkleri nasıldır?" diye sordu. Bedevi, kızıldır, dedi.

Hz. Peygamber, "içlerinde karamtırak olan var mıdır?" dedi.

Adam, evet, onlar arasında karamtırak olanlar vardır, diye cevap verdi.

Hz. Peygamber, "sana göre bu onlara nasıl gelmiştir?" dedi.

Bedevi, belki bu bir da­mardır ki o buna çekmiştir, yâ Rasulallah, diye cevap verdi.

Bunun üzerine Hz. Peygamber, "belki bu da bir damardır ki o da buna çek­miştir," buyurdu ve ona çocuğunu reddetmesi için müsaade etme­di." [407]

Görülüyor ki bu hadîs'te Hz. Peygamber, kendisine benzeme­diği için çocuğunu reddetmek isteyen bedevî'yi, tamamen kıyas yo­luyla ikna etmekte, karısından doğan siyah çocuğun kendisine ait olduğunu ve bunu tanımamakta haklı olmadığını bildirmektedir. Gerçek odur ki, Hz. Peygamber, bazı meseleleri böyle kıyas yoluyla açıklamıştır. Bir kısım muhaddisler, ister buna teşbih desinler, is­terse başka bir ad versinler. Dolayısıyla kıyas taraftarlarının görüş ve tutumları Sünnet'e aykırı değildir. [408]

2) Zahirîler:

Zâhîrî mezhebinin ilk kurucusu Dâvud b. Ali. b. Halef el-İsfahanî ez-Zâhirî (Ö. 270 H.), aslında fıkıh öğrenimini İmam Şâfiînin talebelerinden yapmış ve kıyas'ın en büyük savunucusu olan imam Şafiî'ye son derecede hayranlık duymakta idi. Fakat O, olay ve mese­leler için nass'ları esas kabul ederek, tamamen hadis'lere yönel­miş ve kiyas'a sert bir tepki göstermiştir.

Burada, haklı olarak, Dâvud ez-Zâhirî, tahsil etmiş olduğu Şa­fiî fıkhından nasıl ayrılmıştır? sorusuyla karşılaşabiliriz. Buna şöyla cevap verilebilir:

İmam Şafiî, şerîati dâima nass'lara göre yorumluyordu. İmam Şafiî'ye göre ictihâd, ya bir nass'a dayanmalı, yahut da kıyas yoluyla bir nass üzerine hamledilmelidir. İşte Dâvud ez-Zâhirî, Şafiî'nin bu görüşünü iyice daraltarak, şerîati yalnız nass'lardan ibaret saymıştır. Dolayısıyla re'y ve kıyas'ı da reddet­miştir. Kendisine, "Şafiî, kıyas'ı kabul ederdi, sen bunu nasıl ibtal ediyorsun? denildiğinde; "Şafiî'nin, istihsânı ibtal için ileri sürdüğü delilleri inceledim, gördüm ki bunlar, kryas'ı da ibtâl etmekte­dir." demiştir. [409]

Davüd ez-Zahiri ve ona uyanlar, kıyas'ı reddettikten sonra, hakkında nass bulunmayan olayların hükmünü açıklamak için "istishâb" ile "delîl" adını verdikleri bir prensipe başvurmak zorunda kalmışlardır. Onlara göre,

"Yeryüzünde ne varsa hepsini sizin için yaratan O'dur..." [410] âye­ti uyarınca haram, helal, mekruh veya mendub olduğu nass'larla bildirilmeyen ve hakkında icmâ' bulunmayan şeyler mubahtır. [411] "Delîl" adını verdikleri prensip ise, lafzın delâleti veya mantıkçıların "kıyas-ı izmârî" kryas-ı matvî, yeni terimi ile; dürülgen kıyas) dedikleri şeydir. Zahirîlerin "delîl" ile istinbât ettikleri hükümlere şu misâli verebiliriz:

"Her sarhoşlukveren şarap (hamr)'dır ve her şarap haramdır." [412] hadîsinden "sarhoşluk veren herşey haramdır" sonucunu çıkarırlar. Yine on­lar, nass'lardaki şart fiillerini genelleştirerek (tamim ederek) var­dıkları sonuca da "delîl" adını vermişlerdir.

Meselâ;

"... Vazgeçerlerse, geçmiş günahları yarlıganacaktır..." [413] âyetindeki "vazgeçerlerse" şart fiilini, her günah işleyenlere teşmil et­mişlerdir. Oysa bu âyet, kâfirler hakkında nazil olmuştur. [414] Bu âyet, elbette diğer günahkârları da içine alır; fakat mahdut olan bu gibi nass'ların delâetiyle hüküm istinbâtı, nass'ların sınırını aşamaz ve dolayısıyla kıyas'ın yerini tutamaz.

Zahirî mezhebinin ikinci ve en büyük imamı olan İbn-i Hazm, kendi mezhebine göre kaleme aldığı "el-İhkâm fî Usûli'l-Ahkâm" adlı sekiz ciltli fıkıh usûlünün otuzsekizinci babını "Din Hüküm­lerinde Kıyas'ı İbtal" konusuna tahsis etmiştir. [415]  Burada kıyas'ın leh ve aleyhindeki görüşleri münâkaşa yapan ve kıya'ı benimseyenlere çok sert ve  kırıcı bir dille kücum eden [416] İbn-i Hazm, kendilerinin "delîl" adını verdik­leri prensipin kıyas'dan tamamen farklı olduğunu ve nass'lardan uzaklaşmaya asla yol açmadığını, bunun doğrudan doğruya nass'­ların mefhûm (kavram)'larıyla icmâ'ın delâletinden alındığını söy­ledikten sonra, "delîl"in kısımlarını ele alıp açıklamaya çalışır. [417]

İbn-i Hazm, kıyas'ı reddettiği halde his (duygu) ve akıl ile kav­ranılan hususların kabulü gerektiğini ve bu konuda Kur'ân nass'ı bulunduğunu ileri sürer. Bu görüşüne delîl olarak da,

"... Yoksa onların görecek gözleri mi var?..." [418] âyetini zikreder. Ona göre akıl ve duygu ile doğrudan doğruya kav­ranılan şeyler, kulların kendi fiilleriyle hasıl olmamaktadır. An­cak onların ruhlarında, bunları meydana getiren bizzat Yüce Tanrı'dır. [419]

Akıl ve duyguya böyle bir değer vermelerine rağmen Zahirîler, kıyas'ı inkâr edişleri, nass'ların ta'lîlini tanımayışları yüzünden çok tuhaf çelişme ve mantıksızlıklara düşmüşlerdir. Sözgelimi; hakkın­da nass bulunduğu için insan idrarının pis (necis) olduğunu kabul etmişler ve nass'la açıkça belirtilmediğinden domuz idrarını temiz saymışlardır. Yine hakkında nass bulunduğu için köpeğin salya­sını pis olarak kabul ettikleri halde idrarının temiz olduğunu söy­lemek gibi garip bir duruma düşmüşlerdir. [420]

3) Mu'tezilîler:

Mu'tezilîlerden bazıları kıyas'ı kabul ederler. Meselâ; Mu'tezilî bilginlerinden Kadı Abdulcebbar (Ö. 415 H.) ve Ebu'l-Huseyn el-Basrî (Ö. 436 veya 463 H.) kıyas'ı kabul eder ve onun hüccet oluşu­nu isbat için aklî ve naklî deliller getirir. Onlara göre her olayın bir hükmü bulunmak gerekir. Öte yandan her olay hakkında nass ve icmâ' mevcut olamıyacağına göre bu gibi olayları nasıl bir yolla hükme bağlıyacağız? Her halde bu yol, kıyas yolu olacaktır. Öy­leyse kıyas'ı hüccet olarak almazsak, bir çok meselenin hükmünü belirtemeyiz. [421]

İbrahim Nazzam b. Seyyar ve talebesi Câhiz gibi bir kısmi Mu'tezilîler ise kıyas'ı tanımazlar. Câhız, hocası Nazzamdan naklen şöyle der:

Eğer sahâbîler, kendilerine emredilen şeylerle amel'e sarı­lıp re'y ve kıyas gibi işlerle uğraşma zahmetine girmeselerdi, arala­rında anlaşmazlıklar çıkmaz ve boş yere kan dökülmezdi. Esasen sahâbîlerden kıyasa başvuranların sayısı da pek az olup bunlar Ebu Bekr, Ömer, Osman, Zeyd b. Sabit, Übey b. Ka'b, Muaz b. Cebel ve bunların öğrencilerinden İbn-i Mes'ûd, İbn-i Abbas ve İbn-i Zübeyr gibi kimselerdir. [422]

Mu'tezilîlerden kıyas'ı tanımayanlar da, bir kısım aklî ve naklî delillere dayanarak görüşlerinin doğruluğunu isbata çalışırlar. Bu delillerin neler olduğunu biraz ileride ele alacağız ve burada şuna işaret etmekle yetineceğiz: Akla büyük bir değer veren Naz­zam ve ona bağlananlara göre insan aklı, birbirine benzeyen olay­ların aynı, birbirine benzemeyenlerin de ayrı hükümlere bağlı ol­masını gerektirir. Eğer şerîatte de iş hep böyle olsaydı, kıyasın şer'î hükümler için bir esas teşkil ettiğini akıl kabul ederdi; fakat görüyoruz ki şeriat, bazan birbirine benzer şeylere değişik hüküm­ler, birbirine benzemiyen şeylere de eşit mahiyette hükümler koy­muştur. O halde kıyas'ın fıkhı hükümler için bir hüccet olduğunu akıl kabul etmez. [423]

Kelâm ve Allah'ın sıfatları konusunda son derecede akılcı olan Mu'tezilîler'den böyle bir kısmının, yine akılcı bir davranışla, fıkhî hükümlerin istinbâtında kıyas'ı reddetmeleri, doğrusu garip bir şeydir. [424]

4) Şiîler:

Görüş açıları, kıyas'ı tanımayan öteki mezheb mensublarına yakın olmakla birlikte, Şiîler, kıyasa karşı çıkıp onun yerine aklı koymuşlardır. [425] Onlar, kıyas'ı reddederken, kendilerine özgü bir takım gerekçeler ileri sürmüşlerdir. Şiilere göre her iş ve olay için, bu ister ibadet isterse muamelâtla ilgili olsun, Allah'ın belli bir hükmü vardır. Peygamber'in sağlığında açıklamadığı hüküm­ler, Peygamber'den sonra gelen vâsiler (masum imamlar) tarafın­dan açıklanır. Bu itibarla kıyasa müracaat etmeye lüzum yok­tur. [426] Diğer taraftan "şerîatte kıyas yapılınca din mahvolur" diye Ehl-i Beyt imamlarından tevatür derecesini hâiz rivayetler vardır. [427]

Şiîlere göre kıyas bir bid'at'tır; çünkü Hz. Ali, "Din kıyas ile olsaydı mestin üstü değil, altı meshedilirdi." demiştir. [428] İmam Ca'fe'r es-Sadık da, Ebû Hanîfe'ye; "Allah'tan kork, kıyas yapma. Yarın biz ve bize muhalefet edenler, Allah'ın huzurunda durunca, biz, "Allah ve Peygamber böyle buyurdu" diyeceğiz. Sen ve arkadaşların, "re'yimize göre hareket ettik ve kıyas yaptık" diyeceksiniz. Al­lah da, bize ve size dilediği gibi muamele yapacaktır." demiş­tir. [429]

Ayrıca Şiîler ve özellikle onlardan Ca'ferîler de, kıyası tanıma­yan Mu'tezillîer gibi, şerîatin birbirine benzeyen şeyler hakkında de­ğişik ve birbirine benzemeyen hususlarda da eşit mahiyette hüküm­ler koyduğunu ileri sürerek, kıyası reddederler. [430] Ancak bazı Ca'ferîler, illeti bir nassla sabit (mansûsu'l-ille) olan kıyas ile mefhûm-i muvafakat adı verilen "kıyasu'l-evleviyye" nin hüccet oldu­ğunu kabul ederler, fakat ekserî Ca'ferîler'e göre bunlara kıyas adı verilmesi doğru değildir; çünkü bunlar, aslında nass'ların delâleti­ne dâhil bulunan şeylerdir. [431]

Burada belirtmek isteriz ki şer'î hükümler, kıyas taraftarları­na göre de üç kısma ayrılır:

1. a)Asla ta'lîl edilmeyen hükümler,
2. b)Ta'lîl edildiği (muallel olduğu) bilinen hükümler,
3. c)Bir bakıma bi­rinci kısma, bir bakıma da ikinci kısma giren hükümler. Kıyas ta­raftarları, muallel olduğuna delîl bulunmadıkça ve asıl hükmün dayandığı illetin feri'de de bulunduğu sabit olmadıkça kıyas'a git­mezler; çoğu zaman îmân ve ibâdetlerle ilgili konularda kıyas'tan kaçınırlar; sadece anlamı akıl ile kavramlabilen ve dünyevî mas­lahatları içine alan muamelât konularında kıyas metodunu kulla­nırlar. Dolayısıyla, şeriatın, birbirine benzeyen şeyler hakkında de­ğişik ve birbirine benzemiyen hususlarda da eşit mahiyette hüküm­ler koymuş olması, yeri gelince kıyas yapmaya engel teşkil et­mez[432] çünkü zahirde birbirine benzeyen şeyler, bazı yönlerden aynldığı gibi, görünüşte birbirine benzemiyen bazı şeylerin de, kimi yönlerden aynı olduğunu tesbit etmek mümkündür. [433]

5) Haricîlerden İbâzîler:

Haricîlerin bir kolu olup kendilerine göre fıhki mazhepleri bulunan İbaziler, kıyası tanınmazlar. Onlar, kıyasın görevini rey ve içtihada verirler. [434]

6) Kıyası Tanımayanların Delilleri

1. a)Kitab: Kur'ân'da:

"Ey iman edenler, Allah ve O'nun elçisinin önüne geçmeyin..." [435]

"Ve Allah'm indirdiği (Kitab) ile aralarında hükm et..." [436]

 "Biz, Kitab'ta hiçbir şeyi eksik bırakmadık." [437]

1. iv)"Her şeyi açıklamak için  sana Kitab'i indirdik..."[438]
2. v)"Hakkında bilgi sahibi olmadığın şeyin ardına düşme!."[439] ve benzeri âyetlerin kıyas'a yer vermediğini söylerler. [440]

Fakat, bu âyetlerin anlamları üzerinde, kıyas taraftarları açı­sından düşündüğümüz zaman görürüz ki bunların hiçbirisi, kıyas aleyhinde delîl teşkil etmemektedir; çünkü birinci âyet'te, Allah ve Beygamber'in önüne geçmek nehyedilirken, onlara itaatsizlik yasak­lanmaktadır. Kıyas, Allah ve Peygamber'e itaatsizlik değil, aksine onların bildirmiş oldukları esasların ışığı altında, onlar tarafından açıklnmamış bulunn hükümleri ortaya koymak ve dolayısıyla on­lara uymaktır.

İkinci âyet'te, Allah'ın indirdiği Kitab ile hükmedilmesi bildi­rilmiştir. Elbette kıyasçılar da, Kur'ân'da açıklanmış olan hüküm­lere uyulmasını isterler; fakat Kur'ân'da açıklanmamış olan mese­lelerin ictihâd yollarından birine göre çözümlenmesi gerekir, işte kıyas da bu ictihad yollarından birisidir.

Üçüncü âyet'te geçen "Kitab" sözü, aynı âyetin baş ve son ta­rafları incelenince görüleceği gibi, Kur'ân'a değil, "İlâhî İlm" e işa­ret etmektedir.

Dördüncü âyet'te, Allah'ın, Kur'ân'ı her şeyi açıklamak için indirişi, küllî kaideler, prensipler koymuş olması bakımındandır; her şey, için bir nass ihtiva etmesi yönünden değildir. Bunun aksi­ni düşünüp savunmak gerçeğe uymaz.

Beşinci âyette ise, Allah, bilinmeyen şeyin ardına düşülmesini, yani zann ile hüküm verilmesini yasaklamaktadır. Kıyas'ı redde­denlere göre, zannî bir hüküm bildiren kıyas da, bu yasak uyarın­ca, kaçınılması icabeden bir şeydir. Kıyas taraftarlarına göre ise, bu âyet, i'tikâdî konularda zanmn yeri olmadığını bildirmektedir.

Nitekim Kur'ân'da, "zan, gerçek karşısında hiç bir şey ifade etmez."  [441] ve

"Zanmn bir kısmı günahtır." (Hucurât, 12)

buyurulmuştur. Buna karşılık amelî meselelerde galip zan ile hü­küm verilebilir; çünkü günlük hayatın gerektirdiği hususlarda ke­sin bilgi ve delîl aranacak olursa, bir çok işler yürümez; zira şer'ı nass'ların çoğunun delâleti zannî olup bunlardan çıkarılan hüküm­ler ictihâd'a dayanmaktadır. [442]

1. b) Sünnet: Hz. Peygamber,

"Bu ümmet, bir süre Allah'ın Kitab'ı ile amel eder, bir süre O'nun elçisinin sünnetiyle amel eder, bir süre de re'y ile amel eder. Re'y ile amel ettiği zaman onlar hem kendileri sapar, hem de başkalarını saptırırlar."  [443] buyurmuştur.

Kıyas taraftarlarına gör bu hadîs, kıyası reddetmek için yeter­li bir delîl değildir; çünkü İbn-i Sübkî, râvîlerinden bazısının İbn-i Maîn tarafından tekzip edildiğini ileri sürerek, bu hadîsin hüccet olamıyacağını söylemiştir. [444]  Ebû Zür'a da, bu hadîsin zaîf oldu­ğunu ileri sürmüştür. [445] Öte yandan, bu hadîs'in sıhhati kabul edilse bile, buna göre, Kitâb ve Sünnet'i gözönüne almaksızın sırf re'y [446] ile amel etmenin, insanları sapıklığa düşüreceği anlaşılmış olur ki, o zaman bu hadîs, kıyas'ı tanımayanların değil, kı­yas taraftarlarının lehine bir delîl teşkil eder.[447]

Kıyas'ı kınamak üzere ileri sürülen diğer hadîsleri de îzâh-ve te'vîl etmek; onlarla, keyfî olarak nassları bırakıp, kıyasa yönel­menin kınanmış olduğunu düşünmek mümkün ve hattâ gereklidir.

1. c) Sahâbî ve Tabiî Sözleri:

Hz. Ömer, "Konuşurken kıyastan sakınınız." [448] demiştir. Fakat, Ebu Musa el-Eş'arî gibi bir çok kadılarına, Kitab ve Sünnet'te bir hüküm bulamadıkları zaman kı­yas ve ictihâdla karar vermelerini bildiren ve re'y ekolünün ilk temsilcisi sayılan Hz. Ömer'in bu sözünü, yine O'nun, "Re'y sahihlerinden sakınınız; çünkü onlar, sünnetlerin düşmanıdırlar; hadîs­leri öğrenip hıfzetmekten âciz oldukları için re'y ile söz söylerler ve böylece hem kendileri saparlar, hem de başkalarını saptırır­lar" [449] sözüyle açıklamak gerekir. Buna göre gerek Hz. Ömer ve gerekse Hz. Ali ve İbn-i Abbas gibi diğer sahâbîlerin kıyas aleyhin­de rivayet edilen sözlerini, meselelerin hükümlerini Kitab ve Sün­net'te araştırmaksızın yapılan kıyas ve ictihâd'larla ilgili görmek yerinde olur.

Şüreyh ve Şa'bî gibi bir kısım tabiîlerin kıyas aleyhinde olduk­ları bilinmektedir. Ebu Bekr el-Hüzelî şöyle rivayet etmiştir:

"Bir gün Murad kabilesinden bir kişi gelip Şüreyh'a, parmakların diye­tini sordu. O da, herparmak için on deve diyet verileceğini söy­ledi. O kişi de, küçük parmakla başparmak için aynı diyet mi verilecek, dedi. Şüreyh da, görmez misin, kulak ile el birbirine eşit olmadığı halde diyetleri aynıdır. İşte Sünnet, sizin kıyasınızdan ön­ce gelmektedir. O halde Sünnet'e uyun, bid'at çıkarmayın, Sünnet'e uyarsanız sapmazsınız." demiştir. Yine Ebu Bekr el-Hüzelî, kendi­sine Şa'bî'nin de, beşikteki çocukla yetişkin bir adam arasında diyet bakımından bir fark olmadığına göre, sizin kıyas nerede kal­mıştır, diye sorduğunu rivayet etmiştir. [450]

Bu bölümün "K" paragrafında ele alacağımız gibi bütün ceza hukuklarında kıyas'a fazla yer verilmemektedir. Bu itibarla, ge­rek Şüreyh ve gerekse Şa'bî'nin ileri sürdüğü misallerdeki cezalar kryas'la değil, Sünnetle sabit olmuştur. Bunlar, kıyas'ın her zaman geçerli olmadığını göstermez.

1. d)Aklî Delilleri:Kıyas'ı tanımayanlar, bir kısım aklî delille­re dayanarak da muarızlarını reddetmişlerdir. Bu delilleri şöyle özetlemek mümkündür:

1) Kıyas'ın dayandığı vasıf (illet) zannîdir, şüphelidir; çünkü bu, re'y ve ictihâd ile tesbit edilmekte olup nass'a dayanmamakta­dır. Eğer bu vasıf hakkında nass varsa, o zaman çıkarılan hüküm kıyas'la değil, nass vasıtasıyla elde edilmiş olur. Sözgelimi; Hz. Peygamber, "kedi pis değildir; çünkü o, evlerde sizinle birlikte dolaşan hayvanlardandır." [451] buyurmuştur. Bu hükmü, benzeri evcil hayvanlara da uygulamak, kıyas'la değil, nass'ın umûmu (şümulü) ile sabit olmuş demektir. [452]

2) Şer'î hükümler Allah'a itaatten ibarettir. Re'yin ise, Al­lah'a itaatte bir rolü yoktur. Nitekim ibâdetlerle cezalardaki mik­tarlardı rev ile bilinmesi imkânsızdır. O halde dinde kıyas ile amel, ilme değil, cehl'e dayanmaktadır. [453]

3) Aklî seviyeler ayrı ayrı olduğundan kıyas, herkesi değişik sonuçlara götürmekte, bu da, müslümanlar arasında hayli anlaşmazlıklara sebep olmaktadır. Bu yüzden bir mezheb (ekol)'e göre he­lâl olan şey, ötekisine göre    haram sayılmaktadır. Oysa Alla "Dini dosdoğru tatbik edin ve onda ajanlığa düşmeyin..." [454] buyurmuştur. [455]

Bu delilleri kıyas taraftarlarının açısından ele alacak olursak görürüz ki, kıyas'taki illetin ve kıyas ile amelin zannî oluşu önemli değildir; çünkü haber-i âhâd gibi bir kısım nass'ların sübûtu ve bir kısım nass'ların da delâleti zannî olduğu halde, bütün müctehidler bunları delîl olarak almışlardır. Öte yandan îmân ve i'tikadla ilgili hükümlerde zannın yeri olmadığı halde, ibâdet, muamelât ve kazâî hükümlerde galip zan ile yetinilebilmektedir. Kıyas'ın ihtilâfa yol açmasına gelince, bu ihtilâf (anlaşmazlık) dînin esasına (usûlü'd-dîne) dokunmadığı ve tevhidi bozmadığı için zararlı değildir. Hat­tâ müctehidlerin amelî ve fer'î hükümlerdeki ihtilâfı, maslahat ve ihtiyaçları bakımından insanlar için rahmettir. Dahası var;  insanların aklî seviye ve anlayışları birbirine eşit olmadığı için delâlet bakımından zannî olan bir kısım nass'lardan hüküm istinbatı da ihtilâflara sebep olmaktadır; Öyleyse, ihtilâfa sebep oluyor diye bu gibi naas'lardan vazgeçmek mi icabeder? [456]

Kıyas'ı tanımıyanlar, asi ile feri' (makîs-i aleyh ile makîs) ara­sında fark olmadığı bilinirse veya asl'ın illeti hakkında nass bulun­duğu tesbit edilirse, asl'ın hükmünün fer'a nakledileceğini kabul ederler; fakat buna kıyas adını vermezler; bu gibi hükümlerin nass'ın delâlet ve şümulüne girdiğini söylerler. Böylece onların bü­yütmüş oldukları dâva, kendiliğinden küçülmüş olur. Zira bu türlü kıyas üzerindeki ihtilâf sözden ibaret kalmış olup mânâ bakımın­dan ise, kıyas'a göre amel konusunda birleşilmiş olur. Sonra akıl sahibleri için açıktır ki Kitab ve Sünnet'in umum, mutlak ve husus'ları (özel ifadeleri), ortaya çıkmış ve çıkacak bütün olayları kapsamaz. [457]

Amel bakımından Zahirî mezhebine mensup olan [458] büyük mutasavvif ve filozof Muhyiddin b. el-Arabî (Ö. 638 H.), Fütûhât-i Mekkiyye'sinin "Şer'î Hükümlerin Sırlarını Bilme" hakkındaki 88. babında, kıyas'ın hüccet olarak kabul edilmesinde bir sakınca gör­mez. Bu konuda o, özet olarak, şöyle der:

Kıyas, hüküm bakımından kat'îlik ifade etmemekle birlikte, haber-i âhâd'a benzer. Haber-i âhâd da kat'î ilim ifade etmediği halde, onunla amel hususunda ittifak vardır. Biz hafî kıyas'ı tanı­mıyorsak da, celî kıyas'a göre hükmeden müctehidin bu hükmünü tecviz ediyoruz. Belki çok kere nazarî olarak celî kıyas'ın hükme delâleti, sahih haber-i vâhid'in hükme delâletinden daha kuvvetli olur. Biz, haber-i vâhid'i, râvîsine olan iyi zannımızdan ötürü kabul ediyoruz. Halbuki Allah'a karşı kimseyi ilmen tezkiye edemeyiz. Celî kıyas hakkındaki bu görüşümüzde, akıl da bize katılmaktadır. Öte yandan,

"Düşünmüyorlar mı ki, onların arkadaşında (Peygamber'de) bir de­lilik eseri yoktur. O, açıkça uyaran bir kimsedir. Göklerin ve yerin hükümranlığına da bakmadılar mı?..." [459] âyetleriyle Allah, kendisinin yüce varlığını isbat ve tevhîd konusunda aklî is­tidlalin hükmünü muteber saymamızı bildirdiğine ve Peygamber'in nübüvvetini tasdik gibi îmân esasına dayanan konularda aklı­mıza hitab ettiğine göre Kitab'da, Sünnet ve îcmâ'da hükmü sa­bit olmayan fer'î meselelerde aklımızı kullanmamızı nasıl men'eder? O'nun bizi bundan men'ettiğini nasıl düşünürüz? Elbette bu gibi fer'î meselelerin hükümleri vardır ve bunları bilmenin yolu da, ak­lî istidlaldir. Buna göre kıyası bağımsız bir asıl ve şer'î hükümle­rin delili olarak kabul etmekteyiz. Dolayısıyla, kıyası kabul eden müctehidin yanıldığını iddia etmek, bence, bizzat Şâri'a karşı sû-i edeb de bulunmaktır. [460]

Kıyas'ın leh ve aleyhindeki delîl ve görüşlerin incelenmesinden çıkardığımız sonuç şudur:

Son derecede kıyas'a güvenmek ve nass'ları incelemeden kıyas yoluyla hüküm vermeye kalkışmak saçmalıktır. Nitekim, "akıl ile şeriat olmaz" sözü de bu türlü key­fî davranışları hedef tutmaktadır. Öte yandan büsbütün kıyas'ı ta­nımamak da, hem İslâm'ın ruhunu anlamamak, hem de işi çıkma­za ve taassuba götürmektir. Bu iki aşırı anlayışı bırakıp orta yolu tutmak gerekir. İslâm bilginlerinin büyük çoğunluğu da bu yolu benimsemiştir. Zira kıyas, bir bakıma ictihad demektir. İctihad'ın tanınmadığı yerde ise ne ilim ve ne de hukuk için gelişme söz konusu olur. [461]

G- Kıyas'm Şart ve Rükünleri :

Kıyas'ı, fıkhı istidlal esaslarından biri olarak kabul eden İs­lâm hukukçuları, onun bir kısım şart ve rükünleri bulunduğunu ile­ri sürmüşlerdir. Burada biz, bu şart ve rükünleri, genel ve kesin çizgileriyle belirtmeye çalışacağız. [462]

1) Kıyas'ın Şartları :

Şartın sözlük anlamı "alâmet" tir. Fıkıh ıstılahında şart, bilâ te'sîr kendisi üzerine vücûd-i hükm tevakkuf eden şeydir. Yani bir hükmün şartı, o hükmün meydana gelmesi için bağlı bulunduğu şeydir; fakat bu şartın, hükmün meydana gelmesinde bir etkisi yoktur. Buna göre şart bulunduğu halde, ona bağlı olan şey (meş­rut) bulunmayabilir. Nitekim temizlik namazın şartıdır. Bununla birlikte her temizlik yapıldığı zaman mutlaka namaz kılınması ge­rekmez; fakat temizlik yapılmadan da namaz kılınamaz. Hükmün meydana gelmesinde etkisi olan şeye  ise, "şart" değil, "illet" adı verilir. [463]

Kıyas'ın şartları beştir:

1. a)Asl'ın hükmünün kendisine özgü (hâss) olduğu başka bir nass ile belirtilmiş  olmamalıdır. Asl'ın  hükmünün fer'a geçmesi (ta'diyesi) için bu hükmün genel olması da gerekmektedir. Sözge­limi; teheccüd namazı, özel olarak Hz. Peygamber'e vâcib kılın­mıştır.[464] Dolayısıyla bu namazı kılmak, her müslüman için vâ­cib değildir.
2. b)Asl'ın hükmü kıyas'tan udûl etmiş olmamalıdır. Yani hü­küm, baştan kıyas'a aykırı ve istisnaî mahiyette olmayacaktır. Me­selâ, oruçlu, iken unutarak yiyip içmek affedilmiştir. Yanılarak ve­ya bir şeyin orucu bozacağını bilmeyerek yiyip içme ona kıyas edi­lemez. Bu itibarla Mecelle'nin 15. maddesinde, Alâ hilafi'1-kıyas sa­bit olan şey, saire makîsu'n-aleyh olamaz." denilmiştir.
3. c) Nass'la sabit olan şer'î hüküm, hakkında nass bulunmayan ve asl'ın benzeri olan fer'a ta'diye etmelidir. Yani kıyas konusu olan hüküm, şer'î ve amelî olmalı, onu ifâde eden nass neshedilmiş (mensuh) olmamalı, sebep ve anlamı akıl ile kavranılabilmeli ve bu hüküm, hakkında nass bulunmayan ve asl'ın benzeri olan fer'î me­seleye geçmelidir.
4. d)Kıyas ve ta'diyeden sonra asl'ın hükmü, eski hali üzere kalmalıdır. Yani asl'ın hükmü, kıyas'tan sonra değişmemelidir.
5. e)Kıyas, nass'ın herhangi bir lafzını ibtal etmemelidir; çün­kü nass, lafız ve manâsıyla kıyas'tan önce gelir. Bu bakımdan nass'a aykırı bir kıyas'a itibar edilmez.[465]

2) Kıyas'ın Rükünleri:

Bir şeyi meydana getiren unsurlardan her birine "rükün" de­nilir. Sözgelimi bey'in rüknü îcap ve kabul'dür, yani alım - satım akdinin esâsı teklif (talep veya arz) ile kabul'den ibarettir, denilir. Buna göre rükün, meydana gelmiş olan şeyin mahiyetine dahildir. [466]

Kıyas'ın Rükünleri Dörttür:

1. a)Bu, müstakil bir hüküm ifade eden fıkhı kaynaktır. Yani Kur'ân ve Sünnet ile sabit olan hüküm ve kaideler, hkhî kıyas için asi (makîs-i aleyh) teşkil ederler. Kıyas için esas olan hükmün illeti de, nass'ın'delâlet veya işaretiyle anla­şılır.

İcmâ'da kıyas için bir asi teşkil eder; zira icmâ'ın senedi, yani mesnedi, hukukî temel dayanağı, genel olarak yine nass'dır. Mese­lâ, bâliğ ve reşîd bir kızın kendi malı üzerinde tam olarak velayet hakkına sahip bulunduğu icmâ' ile sabittir. Buna kıyasen böyle bir kız, evlenme akdi konusunda da tamamen serbest olup kimse onu rızâsı dışında şu veya bu kişiyle evlendiremez. [467]

Kıyasla sabit olan bir hükmün yeni bir kıyas için asi olup olamıyacağı İslâm hukukçuları arasında tartışmalara sebep olmuştur. Çoğunluğa göre kıyas, başka bir kıyas için asi olamaz; çünkü ikin­ci kıyas'da, fer'i asl'a bağlayan illet aynen birinci kıyas'ın illetiyse, ikincisi, birinci kıyas'a göre değil, ilk asl'a göre kıyas yapılmış olur. Eğer bu illet, değişik ise ikinci kıyas bâtıl olur. Mâlikîlere göre, kıyas, başka bir kıyas için asi olabilir. Bu konuda büyük İbn-i Rüşd [468] şöyle der:

"Fer'î meseleler birbirine kıyas yapılamaz; ancak Kitab, Sün­net ve İcmâ' üzerine kıyas yapılır görüşü çok yanlıştır; çünkü Ki­tab, Sünnet ve İcmâ', bu şerîatin asıl delilleridir. Kıyas da önce bunlara dayanır. Bu delillerden birine kıyas yapmak imkânsız olur­sa, bunlardan istinbat edilmiş olan kıyas üzerine de kıyas yapılabi­lir... Bu konuda İmam Mâlik ve arkadaşları ittifak etmişler­dir." [469]

Mâlikîler'in kabul ettiği bu metod, yani fer'î meseleyi, yine as­lında fer'î olan başka bir meseleye kıyas metodu, beşerî hukukta da geçerlidir. Sözgelimi; günümüzde yargıtay'ın kararları esas ka­bul edilerek, mahkemelerde bunlara kıyas yoluyla hükümler veril­mekte ve çoğu zaman bu yargıtay kararlarının dayandığı asıl ka­nun maddeleri araştırılmamaktadır. [470]

1. b) Feri':Kıyas konusu olabilmesi için fer/in (ma-kîs'in) önemli iki şartı vardır. Birisi, feri' hakkında nass ve icmâ'

bulunmamalıdır;   Ötekisi   de,  asl'm  illeti,   feri'de  de  gerçekleşmiş olmalıdır; çünkü fer'i, asl'a bağlayan bu illet'tir.

1. c)Hüküm:Fer'i bir asl'a kıyas yapabil­mek için, asl'ın ifade ettiği hükmün amelî ve anlamı akıl ile idrak edilebilir cinsten olması gerekir. Bu itibarla İslâm hukukçuları, hükümleri iki kısma ayırırlar. Birinci kısma girenler taabbüdî hü­kümler, yani îmân ve ibâdetlerle ilgili olan hükümlerdir ki bunlar, vicdanî şeyler olup illetleri akıl ile bilinemiyeceğinden kıyas ko­nusu olmazlar. İkinci kısma girenler ise, mânâları akıl tarafından kavranılabilen hükümlerdir ki bunlar da, muamelâtla ilgilidirler. Esasen kıyas da bunlarda cereyan eder. [471]

Hükmün şartları, hemen hemen kıyas'ın şartlarının aynı oldu­ğundan burada onları tekrara lüzum görmedik.

1. d)İllet = Ratio legis): Sözlükte illet diye mev­cut hali değiştiren şeye denir. Dolayısıyla hastalığa da illet adı verilir; çünkü hastalanan kişinin hali, eskisine göre değişmektedir. İslâm hukuku terimi olarak illeti, nass'larda bulunan ve hal-i ha­zırdaki hükmü değiştiren bir mânâdır, diye tarif mümkündür.[472] İllet, mevcut durum veya hükmü değiştirmeye, mubah olan bir şe­yi yasaklamaya veya yasak bir şeyi mubah kılmaya, ya da bir görev yüklemeye sebep olan şeydir. İllet olmazsa hüküm de olmaz. Aynı zamanda illet, hukukî normların (İslâm hukukunda nass'ların) mânâ ve gayesi demektir. Meselâ; birbirine yabancı olan bir er­kekle kadının birlikte karı - koca hayatı yaşayabilmesi için araların­da nikâh akdi bulunmalıdır, diye bir kanun maddesi olduğunu dü­şünelim. Burada onların karı-koca hayatı yaşamalarının meşru oluşunun illeti, aralarındaki nikâh akdidir. Nikâh akdi ile birbirine haram olan erkekle kadının durumu değişmekte ve onlar birbirine helâl olmaktadırlar. Keza, alım satım (bey') akdi, bir mala sahip olmanın illetini teşkil eder ve kişiye o mal üzerinde tasarruf hak­kı verir.

Fıkıh usûlünde şer'î illetlere "nazar", "kıyas" ve "delîl" adı da verilir. [473]

Burada illet, sebeb ve hikmet arasındaki farkla illetin şartları, kısımları, tahsisi ve tesbit yollarını ele almak istiyoruz.

1. i) İllet, sebeb ve hikmet arasındaki fark:Bir hükmün illeti, hükmün bağlı olduğu ve üzerine bina edildiği şeydir. Hikmeti (münâsib vasfı) ise, hükmün meşru kılmışında gözetilmiş olan mas­lahattır. Sözgelimi, Ramazan'da yolcu veya hasta olan kişiye oruç tutmamak için ruhsat verilmiştir. Bu ruhsatın hikmeti, güçlüğü kaldırmak; illeti ise, yolculuk veya hastalıktır. Keza, müşterek ve­ya civarda bulunan bir gayrimenkulde ortak veya komşulara tanı­nan şuf'a hakkının hikmeti, onları zarara uğratmamak; illeti de, ortaklık veya komşuluktur.[474]

Usulcülerin çoğu, kıyas'da esas olarak illeti alır. Bir kısım Mâlikî ve ekseri Hanbelî usulcüleri, özellikle İbn-i Teymiyye ve öğren­cisi İbn-i Kayyim el-Cevziyye, illet yerine "münâsib vasf"ı (hikme­ti) esas olarak kabul ederler. Bu görüşü savunan Hanbelîler'e göre, birbirine benzeyen meseleler arasındaki asıl bağ, şer'î hikmet­tir. [475]

İllet ile sebeb arasındaki farka gelince; bir kısım fıkıh usulcülerine göre, hükmün bağlı olduğu şey akıl ile kavranılıyorsa il­let, akıl tarafından kavranılmıyorsa sebeb adım alır. Meselâ; vak­tin girmesi, namaz kılmanın sebebidir; illeti değildir; çünkü namaz'ın niçin o vakitte farz kılınmış olduğunu akıl idrak edemez. Buna göre her illet, sebeb olabilir; fakat her sebeb, illet olamaz. Yani illet ile sebeb arasında bir bakımdan genellik ve özellik, eski deyimiyle: umum ve husus min vecih farkı vardır. [476]

Şafülerin ekserisi sebebe göre kıyas yapılacağını kabul eder­ler. Ebu Zeyd ed-Debûsî (Ö. 430 H.) başta olmak üzere Hanefîler ile Malikîler sebeblere göre kıyas yapılamıyacağını, kıyas'ın ancak illet'e göre yapılabileceğini ileri sürerler ki tercihe lâyık olan (muh­tar) görüş de budur. [477]

ü) İlletin Şartları: İlletin önemli şartlan şunlardır:

1) İllet zahir bir vasıf olmalıdır. Sözgelimi; nesebin sübutu için aranan il­let, karı-kocalık bağının bulunması veya ikrardır. Eğer illet, za­hir bir vasıf olmayıp bâtını bir şey olursa, ona delâlet eden zahirî bir alâmet bulunmalıdır. Meselâ; alım satım akdinde rızâ şarttır; fakat rızâ bâtını bir şey olduğu için ona delâlet eden lafızlar, al­dım verdim gibi beyanlar rızâyı bildiren alâmetlerdir.

2) İllet sa­bit olmalı, şahıslara göre değişmemelidir. Söz gelimi; şuf'a hakkına sahip olabilmek için    ortaklık veya komşuluk illet   olarak alınır.

Şuf'a hakkına sahip olmanın hikmeti bulunan zararı önleme, yeni müşterinin durumuna göre değişebilir. Dolayısıyla bu müşterinin zararsız bir kimse olduğu iddia edilerek şuf'a hakkı ıskat edilemez.

3) İlletle hüküm arasında münâsebet (bağıntı) bulunmalıdır. Me­selâ; miras birakan'ı (mûris'i), bir an önce onun mirasına konmak maksadıyla öldürmek, bu fiili işleyen kaatili mîras'dan mahrum etmek için münâsip bir illet'tir. 4) Kıyas için elverişli bir illet ola­cak vasıf müteaddî (geçişli) olmalı, hükmün konusuna hasredilmiş olmamalıdır. 5) İllet olarak ileri sürülen vasfa itibar edilmemesi gerektiğini gösteren bir delîl bulunmamalıdır. Bu da, illetin tamamen nass'lara aykırı olmasıyla anlaşılır. [478]

iii) İlletin kısımları: İllet, çeşitli açılardan taksime tâbi tu­tulmuştur:

1) Sâri' tarafından itibar edilmiş olup olmaması bakı­mından,

2) Maslahatı gözetmiş olması bakımından,

3) Maksada vâ­sıta olması bakımından. [479]

İllet, Birinci Açıdan Dörde Ayrılır:

1- Sâri' tarafından itibar edilmiş olan illet. Buna "münâsib müessir" adı verilir. Nass'ların sara­hat veya işaret yoluyla delâlet ettiği, yani hakkında nass bulunan illetler bu kısma girer ve bunlar, illetlerin en kuvvetlilerini teşkil ederler.

2- Sâri' tarafından bir hükmün illeti olduğu aynı nass'la değil, böyle bir hükmün illeti olduğu başka bir nass'la muteber sa­yılan vasıf. Bu türlü ület'e "mülayim münâsib" denilir.

3- İlga edildiği, yani hükümsüz sayıldığı bir delîl ile sabit olan ve zâhir'de muteber gibi gözüken illet. Buna, "mülga münâ-adı verilir.

4- Bir maslahatı gerçekleştirdiği, müetehid tarafından anla­şılan illet. Buna da "mürsel münâsib" denilir. Hakkında müsbet veya menfî bir hüküm bulunmayan mas­lahatlara (mesâlih-i mürsele'ye) [480] dayanılarak yapılan ictihadlar-da bu gibi illetler nazar-i itibara alınmaktadır. [481]

İv) İlletin Tahsisi: Âmm'ı tahsis [482] ve mutlak'ı takvîd  [483] etmek caizdir; fakat bir hükmün illetini o hükme tahsîs etmek ve bu illetin başka hükümler için geçerli olmadığını söyle­mek caiz midir, değil midir? İşte bu konu, fıkıh usulcüleri arasın­da tartışmalara yol açmıştır.

Ebu'l-Huseyn el-Basrî ve Fahruddîn Râzî gibi bir kısım bilgin­ler, istihsân'ın da illetin tahsisine dayandığını söylerler. İmam Mâ­lik, Şafiî ve Ahmed b. Hanbel'in illeti tahsîs konusundaki görüşleri hakkında değişik rivayetler vardır. Bazıları, dört büyük imam'ın illetin tahsisini kabul ettiğine dâir rivayetlerde bulunmuşlardır. Hanbelîler'den Kadı Ebû Ya'lâ (Ö. 458 H.) ve arkadaşları istihsân'ı kabul ettikleri halde, illetin tahsisini reddederler. Ebu'l-Hattab (Mahfuz b. Ahmed, ölümü: 510 H.) ise, bazı hanefî fakîhlerine uya­rak illetin tahsisini benimser. [484]

Şemsu'l-Eimme Serahsî, bu konuda, özetle şöyle der:

Bazı ar­kadaşlarımız, şer'î illetlerin tahsisinin caiz olduğunu sanmışlardır. Bu, büyük bir hatâdır. Esasen şer'î illetlerin tahsisine kail olanlar, Mu'tezilîler'e meyyal kimselerdir. Onlara göre illetin tahsisi, âmm'i tahsîs kabilindendir. [485]

Kadı Ebû Ya'lâ, şer'î illetlerin tahsisinin caiz olmadığını, bu illetleri tahsîs etmenin, onları ibtal etmek anlamına geldiğini söy­ler ve Ahmed b. Hanbel'in;

"Eğer bir şey başka bir şeye bütün du­rumları bakımından benziyorsa, onları birbirine kıyas etmek ge­rekir. Eğer bir bakıma benziyor ve başka bir bakıma benzemiyor­sa, bunları birbirine kıyas etmek yanlıştır." sözlerini naklettikten sonra; "Bundan anlaşılıyor ki Ahmed b. Hanbel de, illetlerin tah­sisini kabul etmezdi." diye bir sonuca varır. [486] Ancak, nass ile sabit olan bir illetin bazı yönlerden tahsisine dair başka bir nass bulunursa, Ahmed b. Hanbel ona itiraz etmez ve bu nass'ların ayrı ayrı uygulanması gerektiğini söyler. [487]

Kıyas'ı kabul eden diğer bilginlere göre de, illetlerin tahsisi caiz değildir; çünkü illetin asıl hükmü ta'diyedir. Yani onun, ben­zeri başka olaylar için de geçerli olmasıdır. Geçerli veya geçişli (müteaddî) olmayan bir illet, asla sağlam (sahîh) değildir. [488]

1. v)İlleti Tesbit Yolları:Hüküm için, illet teşkil edecek olan vasfı tesbit gayesiyle fakîhler bir kısım yollara başvurulması gerektiğini  kabul  etmişlerdir,  illeti   tesbîte yarayan bu yollara "mesâlik-i ille" denilir.

Genel olarak illetler nass'lar, icmâ' ve şer'î hükümlerin tamamın­dan yapılan fıkhı istinbatlar vasıtasıyla tesbit edilir. Şöyle ki:

1- Nass'lar, bir hükmün illetini ya sarahaten bildirir;

"... İçinizdeki zenginler arasında elden ele dolaşan bir sermaye olmaması içindir..." Haşr: 59/7 ve   

"Bunun içindirki..." [489] âyetlerinde olduğu gibi. Yahut da nass'lar, bir hükmün illetini îmâ yo­luyla açıklar. Sözgelimi; yaş hurma karşılığında, aynı miktarda kuru hurma verilmesi caiz midir? diye sorulduğunda Hz. Peygam­ber, "yaş hurma kuruyunca eksiliyor mu?" demiş; soruyu soranlar buna "evet", diye cevap verince; Hz. Peygamber de, "Öyleyse ol­maz" buyurmuştur. Burada, böyle bir alım satımın (veya değişi­min) caiz olmayışının illetinin, aynı cinsten olan mallardan biri­sindeki eksiklik olduğuna îmâ (işaret) edilmiştir.

2- İcmâ' ile de hükümlerin illetleri tesbit edilir. Sözgelimi; özkardeşin, miras bırakana (mûris'e) soy bakımından daha yakın olduğu için mîrasda baba bir kardeşten önce geldiğinde icmâ' vardır. Burada mirasçı olmadaki öncelik hakkının illeti olan mû­ris'e soyca daha yakın bulunma, icmâ' ile sabit olmuştur.

3- Nass ve icmâ' ile illeti tesbit mümkün olmazsa, onu fıkhî ictihâd yoluyla tesbite çalışılır. Bu maksatla yapılan ictihâdlar, bir kaç metod halinde özetlenebilir:

1. a)Sebr (deneme) ve taksim meto­du. Buna göre herhangi bir hüküm için illet olması muhtemel gö­züken vasıflar ele alınır. Bunlardan illet olmaya elverişli bulunma­yanlar çıkarılır ve geriye kalan vasfın o hükme illet teşkil ettiği so­nucuna varılır,
2. b)Deveran metodu. Buna, "tard ve aks" metoduda denilir. Yani, herhangi bir vasıf bulununca hüküm de bulunur, aynı vasıf ortadan kalkınca hükümde kalkar. Sözgelimi, üzüm suyu sarhoşluk verecek derecede alkollenmişse içilmesi haram olur; haramlık niteliğini kazanmış olan bu madde, herhangi bir kimyevî değişikliğe uğrayarak sirkeye çevirilirse içilmesi helâl olur.
3. c)Tahrîcü'l-Menat[490] Buna "münâse­bet" adı da verilir. Hüküm ile hükme illet olabilecek vasıf arasın­daki uygunluk gözönüne alınarak illeti tesbit, bu metoda göre ya­pılır. Meselâ, kılıç gibi öldürücü madenî bir âletle kasden birinin canına kıyan bir kimse kısas cezasına çarptırılır; öyleyse kurşun­la vurarak birisini öldüren kişinin cezası da kısas'dır denildiği za­man, her iki fiili hükümde birleştiren illet, yani cinayet işlenirken öldürücülük niteliğine sahip olan bir âleti kullanma fikrinden ha­reket etmek, işte bu metoda göre illeti tesbit ve hüküm    verme esasına dayanır,
4. d)Tenkîhu'l-Menat ). Asi ile feri' arasında bulunan bazı farkların ortadan kaldırılmasıyla yapılan kıyaslarda illet bu metod ile tesbit edilmiş olur. Meselâ; Ramazan'da kasden karısıyla cinsî münasebette bulunan şahsa, Hz. Peygamber, keffâret cezası tertip etmiştir. [491] Buna kıyasen Mâ­liki ve Hanefîler'ce, yiyip içmek suretiyle kasden orucunu bozan şahsa da keffâret gerektiği hükmüne varılırken, cinsî münasebet ile yiyip içme arasındaki maddî tatmin farkı bir yana bırakılmış ve orucu kasden bozma illetine göre her iki fiil için aynı hüküm ve­rilmiştir,
5. e)Tahkîku'l-Menat Nass veya ic­mâ' ile illet üzerinde ittifak edildiği halde bu illeti bazı olaylara tatbik sırasında ictihâd'a ihtiyaç doğabilir. Meselâ, içkinin yasak edilişinin illeti sarhoş edici olmasıdır. Herhangi bir meşrubatın bu vasfı taşıyıp taşımadığı bir takım araştırmalarla tesbit ve tayin edi­lir, işte bu maksatla kullanılan metoda tahkîku'l-menat denilmek­tedir.[492]

H - Kıyasın Kısımları:

İslâm hukukçuları, bazı bakımlardan kıyası, bir kaç türlü taksîme tâbi tutmuşlardır. [493]

1) Kıyas, kuvveti itibariyle ikiye ayrılır:

1. a)Celî (açık) kıyas. Bu türlü kıyastaki illet, feri'de asl'dakinden daha kuvvetli ve açık olduğu gibi asi ile feri' arasında bulu­nan farkın kaldırılmış olduğu kesinlikle  bilinir. Sözgelimi;  

Kur'ân'da ceza bakımından zina eden cariye'ye, zina eden hür kadına verilen cezanın yarısı takdir edilmiştir. Yani, Kur'ân'a göre, zina eden bekâr ve hür kadının cezası yük değnek olduğuna göre, zina eden cariye'ye elli değnek ceza (hadd) tatbik edilecektir. [494] Buna kıyasen zina eden köleye de elli değnek ceza tertip edilmiş olup bun­lar arasındaki erkeklik ve dişilik farkına bakılmamıştIr. Buna, "kiyas-i evlâ" adı da verilir;  çünkü burada evleviyetle kıyas yapılabilir. Meselâ, Kur'ân'da, ana ve ba­baya "öf" denilmesi yasaklanmıştır. [495] Buna kıyasen ana ve ba­bayı dövmek evleviyetle yasak edilmiş demektir. Bu türlü kıyasları, "nass'ın delâleti" adı altında kıyası tammıyanlar da kabul eder­ler. [496]

1. b)Hafî (kapalı) kıyas. Bunda asi ile feri' arasındaki farkın kal­dırıldığı zannî olarak bilinir. Buna, "kıyas-i edven"

adı da verilir. Meselâ, demir cinsinden olan bir şeyle kasden adam öldürmenin cezası kısas'tır. [497] Katı bir cisimle kasden adam öl­dürmenin cezası da buna kıyas edilmiştir. Keza, Hz. Peygamber, hadîsiyle buğdayı buğday'la değiştirirken alınacak fazla miktarın faiz olduğunu bildirmiştir. [498] Elmanın elma ile mübadelesindede alınacak fazla miktarın faiz olduğuna hükmetmek, böyle bir kıyas neticesinden ibarettir. [499]

Hanefîler ise, illetin açıklık ve tesirine göre kıyas'ı, celî ve ha­fî diye ikiye ayırıp hafî kıyas'a "istihsan" adını verirler. [500]

2) Kıyas, illeti bakımından üçe ayırılır:

1. a)Kıyasü'1-ille: Bu, asl'ın illeti nass ile açıklanmış olan kıyastır,
2. b)Kıyasü'd-delâle:

Bu da, asl'ın illetinin ayrılmaz vasfı ta­şıyan kıyas'tır. Bir kişiye karşı cinayet işleyen bir topluluğun hep­sinin cezalandırılması, böyle bir kıyas ile sabit olmuştur. Nitekim bir kişi, bir kaç kişinin dişini kırsa, hepsi için ayrı ayrı diyet ver­mek zorundadır,

1. c)Asl'ın mânâsına göre kıyas Bunda asi ile feri' arasında bulunan bir kaç fark birden kaldırılır. Meselâ, Hz. Peygamber, Ramazan'da karısıyla cinsî münasebette bulunan bedevinin keffâretle mükellef olduğunu bildirmiştir.[501] Buna kıyasen, yalnız bedeviler değil, Hintli, zencî ve diğer ırklar­dan olan müslümanlar da, Ramazan'da, bir kadınla yapmış olduk­ları cinsî münasebet ve hattâ Hanefiler'e göre yiyip içmek su­retiyle kasden orucu bozdukları takdirde, aynı keffâretle mükel­lef olurlar. [502]

3) İmam Şafiî, kıyas'ı şu şekilde ikiye ayırır:

1. a)Kıyâs-i mâ­na: Bunda feri', mânâ bakımından asl'ın aynı, yanı asi ile ona kı­yas edilen fer'in illeti eşit olur. Bu türlü kıyasda bütün âlimler bir­leşirler,
2. b)Kıyas-i şebeh:Burada feri', bir kaç asla benzer. Müc-tehid, fer'i, bunlardan ona en çok benzeyen asl'a kıyas eder. Bu tür­lü kıyasda âlimler ihtilâfa düşebilirler. [503]

4) Kıyas, kıyas-i tard ve kıyas-i aks diye de ikiye ayrılır. Bi­rincisi, asl'ın hükmünü feri'de de isbat etmek; ikincisi ise, illet bu­lunmadığı için asl'ın hükmünü feri'den nefyetmek üzere yapılan kı-yas'tır. [504]

5)  Kıyas, öncülleri (mukaddimeleri) bakımından da ikiye ay­rılır:

1. a)Usûlî Kıyas: Şer'î delillerin dördüncüsünü teşkil eden bu çeşit kıyasa, "kıyas-i fukahâ" adı da verilir. Hakkında nass bulu­nan mesele ile hakkında nass bulunmayan meselenin illetleri aynı olduğu için bunların hükümlerinin de aynı olması gerektiği böyle kıyaslarla tesbit edilir,
2. b)Furû'î Kıyas: Bu, "teslimi imkânsız olan bir malm satışı bâtıldır" kaidesi gibi şer'î delillerin neticesi olan külü kaidelere göre yapılan kıyas'tır. [505]

I -Kıyas ve Nass'lar :

Nass'lar karşısında kıyası ikiye ayırmak gerekir: [506]

 1)  Kat'î nass'lar karşısında kıyas:

Fakîhlerin çoğuna göre illet, aynı durumda olan bütün hüküm­lere ta'diye edeceğinden, kıyas genel ve şümullü olup bazı nasslarla çatışabilir. Fakîhlerin bu konudaki görüşlerini üç gurupta topla­mak mümkündür:

1. a)Hakkında nass bulunan bir konuda asla kı­yasa yer yoktur. Bu görüş İmam Şafiî ve Ahmed b. Hanbel'e aittir
2. b)Kıyas, kat'î delillerle çatışmaz; ancak zannî delillerle çatışabi­lir. Bu da, Hanefî ve Mâlikîler'in görüşüdür,
3. c)Şer'î nass'a aykırı sahîh (doğru) bir kıyas bulunamaz. Şer'î nasslarla çatışan kıyaslar fâsid'tir. Bu görüş de, İbn-i Teymiyye ve öğrencisi İbn-i Kayyim el-Cevziyye'nindir.[507]

Kıyas ve nass'lardan âmm'in hüccet olduğunu kabul eden bil­ginler, kıyasın âinm'i tahsis edip etmeyeceği konusunda ihtilâfa düşmüşlerdir. Dört mezheb imamları ve el-Eş'arî (Ebu'l-Hasen, Ö. 330 H.) ile Mu'tezilîler'den Ebû Hâşim (Abdusselam b. Muhammed, Ö. 321 H.) ve Ebu'l-Huseyn el-Basrî (Ö. 436 veya 463 H.), kıyas ile âmm'in tahsisini kabul ederler. Mu'tezilîlerden el-Cübbâî (Ebû Ali Muhammed, Ö. 303 H.), âmm'in kıyas üzerine takdim edi­leceğini söyler. Şâfiîlerden İbn-i Süreye (Ebu'l-Abbas Ahmed, Ö. 306 H.) ve diğerleri, ancak celî kıyas ile âmm'in tahsîs edilebilece­ğini kabul ederler. el-Kerhî (Ebu'l-Hasen, Ö. 340 H.), yalnız ayrı bir delîl ile tahsîs edilmiş olan âmm'in kıyas ile de tahsîs edilebi­leceğini ileri sürer. İsâ b. Eban (Ö. 221 H.), âmm'in mutlak olarak kıyas'la tahsîs edileceğini söyler. Kadı Ebû Bekr ve Îmamu'1-Haremeyn (el-Cüveynî, Ö. 478 H.) bu konuda susmayı tercih ederler. Bu hususta tercihe lâyık olan (muhtar) görüş şudur:

Kıyas'ın illeti nass veya icmâ' ile sâbitse, âmm'in kıyas'la tahsisi caiz olur, değilse caiz olmaz. [508]

İmam Mâlik'e göre kıyas, kat'î bir nass'ın âmm (genel) lafzı ile çatışırsa bu âmm lafız, kıyas ile tahsîs edilir; çünkü ona göre âmm lafız da, kıyas gibi zannîdir. Hanefîler'e göre ise, kıyas zannî ve âmm kat'î olduğundan, kıyas ile nass'ın âmm'ı tahsîs edilmez; ancak âmm, şer'î bir delîl ile tahsîs edilmişse, artık delâlet bakımın­dan zannî olduğundan, ikinci defa kıyas ile de tahsîs edilebilir. [509]

Muhammed Ebû Zehra, feri' oları kıyasın, asi olan nass'ı tah­sîs edemiyeceğini söyleyen imam Şafiî'nin görüşünü doğru bulmak­tadır. [510] Fakat, illeti nass ile sabit olan bir kıyas'ın hükmü de kat'îlik kazanmış olduğundan, tahsîs edilme ihtimali bulunan âmm bir nass'ın böyle bir kıyasla tahsîs edilebilmesinin caiz olduğunu savunan Mâlikîlerin [511]  görüşü de akla yatkındır. [512]

2) Haber-i Ahâd karşısında kıyas:

İmam Mâlik'e göre haber-i âhâd, başka bir hadîs ile desteklen­mişse kıyas üzerine takdim edilir. Eğer haber-i âhâd, sabit bir kai­de veya kıyas'a aykırı düşüyorsa, kıyas ona tercih edilir. Hanefîler de, sıhhati sabit ve râvîsi fakîh olan haber-i âhâd'ı, Şafiî'nin deyi­şiyle: haber-i îâzim'i, kıyas'a takdim ederler.[513] Böyle olmayan haber-i, kıyas'a tercih etmezler ve hattâ bu gibi haber'in doğru olup olmadığını tesbit için kıyas'ı ölçü olarak kullanırlar. Ahmed b. Hanbel, haber'i kıyas'a tercih eder. Şâfiîler de, kıyasın illetine bakar­lar. Eğer bu illet, eldeki haber'den üstün bir nass'la sabit olmuşsa, kıyas takdim edilir; değilse haber tercih olunur. [514]

Hanefîlere göre, eğer sahâbîler tarafından muhalefetle karşılanmamışsa, bir sahâbînin fetva ve sözü dahi kıyas üzerine takdim edilir; çünkü bu fetva veya sözü, onun, bizzat Hz. Peygamber'den işitmiş olma ihtimali vardır. Ebû Yûsuf'un bir çok meselede "kı­yas böyledir, ama (eser) olduğu için onu terk ettim." dediğini riva­yet ettikten sonra, bu görüşü hoşlanmadığını söyleyen Ebu'l-Hasen el-Kerhî (Ö. 340 H.)'ye göre hakkında Kitab, Sünnet ve İcraâ' bu­lunmayan konularda re'yden başka istidlal vâsıtası yoktur. Dolayı­sıyla bir sahâbînin sözü re'y üzerine takdîm edilemez. Nitekim sa­hâbîler kendileri de birbirlerine muhalefet etmişlerdir. Onların, üzerinde icmâ' etmedikleri münferit görüşleri bizim için hüccet olamaz. Buna karşılık Ebû Saîd el-Berda'î [515] nasıl haber-i vâhid kıyas üzerine takdim ediliyorsa, bizzat Hz. Peygamberd'en işit­miş olma ihtimali bulunduğundan, bir sahâbi görüşünün de re'y üzerine takdim edileceğini savunmuştur. Öte yandan bütün Ha­nefî hukukçuları, re'y ile bilinmesi imkânsız olan konularda bir sahâbî sözünün kıyas'a tercih edileceğini ittifakla kabul ederler. [516]

Kıyas ve Ceza Hukuku :

İslâm ceza hukukunda nass'larla tayin edilen suç ye cezalarda kıyasın pek rolü yoktur. Bununla birlikte, islâm hukukçularından bir kısmı, bazı fiillerin suç teşkil edişi ve bunların cezalarını ta­yinde kıyasa başvurmuşlardır. Bunlardan özellikle Mâliki ve Şâfiîler, Kitab ve Sünnetle sabit olan suç ve cezalara kryas yapılarak bir takım hükümler çıkarılmasında bir sakınca bulunmadığını söylerler. Nitekim sahâbîler de kıyasa başvurarak bazı suçların ce­zalarını tesbit etmişlerdir. Hz. Ali, içki yasağına uymayanların kazf (birine zina isnadî) cezasıyla [517] cezalandırılmalarını teklif eder­ken görüşünü şu şekilde savunmuştur:

İçki içen kimse sarhoş olur, sarhoş olunca hezeyanda bulunur, hezeyanda bulununca zina ifti­rası yapar. Buna göre içki içenler de kazf cezasıyla (hadd-i kazf ile) cezalandırılmalıdırlar. Mâliki ve Şâfıîlere göre, meselâ, nass'la ce­zası belirtilmemiş olan livâta suçu da zinaya kıyas edilerek, bu fii­li işleyenlere zina cezası (hadd-i zina) uygulanır. [518]

Hanefîler'e göre ise, nass'larla takdîr edilen cezalara [519] kı­yas yapılmaz. Elbette içki ve Iivâta yasaklarına uymamak gibi ce­zaları nass'larla bildirilmemiş olan suçları işleyenler için bir takım cezalar tertip edilecektir; fakat bu cezaları "ta'zîr" adı altında ülü'1-emr veya kadı tayin edecektir; çünkü nass'larla takdîr edil­miş olan cezaların miktarındaki hakîkî illeti, akıl kavrayamıyacağı için bunlara kıyasen benzeri suçlardan dolayı aynı miktarda ceza tertip edemeyiz. Üstelik, nass'ların bildirdiği cezalar (hudud), Al­lah hakkına dâhildir. Allah hakkında ise re'y ve kıyas yoluyla hü­küm vermenin yeri yoktur. [520]

Hanefîlerin bu görüşü, o çağlara nisbetle hayli ileri olup Roma hukukunda da izlerine rastlanan ve ancak modern ceza hukukunda tam olarak yerini alan, "kanunsuz suç ve ceza olmaz" prensibine yakındır.. [521] Gerçi Hanefîler'ce de kabul edilen "ta'zîr" cezası, nass'lara dayanmaz ve ülü'1-emr (hükümdar) veya kadı (hâkim) tarafından tayin edilir; fakat böylece İslâm Hukuku'nda nass'larla belirtilmemiş olan suç ve cezaların tesbit ve tayinine imkân veril­miş ve bu suretle ceza hukukundaki boşluklar doldurulmuştur ki normal olanı da budur. Nitekim günümüzde, "kanunsuz suç ve ce­za olmaz" kaidesine hiçbir istisna tanımayan memleketlerde bile, kanunda suç olduğu belirtilmemiş bulunan fiillerin suç sayılması­na müsaade edilmemiş olsa da, cezanın miktarının ve hattâ bazı hallerde ceza nevinin tayini hususu hâkimin "takdîr" ine bırakıl­mıştır. [522]

L- Kıyas Müessesesi Bakımından İslâm Hukuku İle Beşerî Hukukun Karşılaştırılması:

Menşe' itibariyle birisi İlâhî, ötekisi beşerî olan bu iki hukuk, kıyas müessesesine kendi yapısında yer vermiştir. Şöyle ki: [523]

1) Ceza Hukuku Bakımından:

1. a)Özellikle XVIII. yüzyılda başlayıp Montesquieu tarafın­dan açıklığa kavuşturulan "kanunsuz suç ve ceza olmaz" prensibine göre, genel olarak modern ceza hukuku ile bu hukuka bağlı olan yeni Türk Ceza Hukuku'nda kıyasa yer verilmemiştir. İslâm Hu­kukunda ise, Şiî ve Zahirî mezhebleri gibi kıyasa hiçbir hukukî alanda yer vermeyen ekoller vardır. Buna karşılık Hanefî ekolü, yalnız bir kısım ibâdetler ve nass'larla takdîr edilmiş olan cezalar­da kıyasın cereyan etmeyeceğini kabul etmiş olup kısmen modern ceza hukukunun bu alandaki görüşüne yaklaşmaktadır.
2. b)Cezada, kıyası, tamamen kanunun dışına çıkmak gibi bir şey saymayan çağdaş yazarlar vardır. Özellikle Alman doktrininde suçlunun, aleyhine olmasa bile, lehine cezada kıyasa yer verilmek­tedir. Pozitivist ekol mensublarının bir kısmı da cezada kıyasa yer vermiştir. Ayrıca Sovyet Rusya ve Nasyonel Sosyalist Almanya ce­za kanunları ile emsal kararlarına dayanan İngiliz Ceza Hukuku sahasında kıyasa yer verilmiştir. İslâm Hukuku'nda da Mâliki ve Şafiî fıkıh ekollerince, cezada kıyasa önemli bir yer ayrılmıştır.[524]

2) Medenî Hukuk Bakımından:

1. a)Medenî hukukta, kanundaki boşluklar Örf ve teamül, kı­yas, tefsir, ictihâd gibi yollarla doldurulmaktadır. Bu arada, kanun­daki boşluğu doldurmak için ilk akla gelen yol, kanunun kıyasen (analog) tatbikidir. Burada müsbet hukukun .bir normunun, kıyas yoluyla benzer bir hâdiseye uygulanması söz konusudur ve bu, hâ­kimin serbest takdirine dayanmaktadır. Böylece kanun, kendi sınırlarım aşmış olur. Buna "kanunî kıyas" adı verilir. Bir de doğrudan doğruya "hukuk" dediğimiz ana düşünceden hareket ederek mesele­nin çözümlenmesini sağlayan hukukî kıyas vardır.[525] islâm Huku­ku'nda da, nass'larla hükmü belirtilmemiş olan meseleleri çözümle­mek için, hüküm bakımından bunlara benzeyen nass'lara kıyas yap­ma işine başvurulmuştur. Eldeki olaylara benzer bir nass bulunmaz­sa, islâm'ın genel prensiplerine göre kıyas yapılır ki bu da, "huku­kî kıyas"ı andırmaktadır. Yine islâm Hukuku'nda, müsbet hukukta olduğu gibi, medenî hukuk ve ticaret hukuku (muamelât) sahaların­da kıyas'a fazla yer verilmiştir.
2. b)Beşerî hukukta hâkimler, kanun ile olay arasındaki ben­zerlik esasını gözönüne almakta, yani İslâm Hukuku'ndaki "mü-iıâsib vasıf" denilen esasa göre adaleti gerçekleştirme ve hukuka hizmet prensiplerinden hareket etmektedirler. İslâm Hukuku'nda ise, asi ile feri' arasında bulunması gerekli görülen "müşterek illet" esas alınarak kıyas, sağlam bir temele dayandırılmak istenmiş­tir.[526]

III. ÎSTİHSÂN

A- İstihsâlini Gelişmesi:

Sahâbı ve tabiîler, daha sonra ortaya çıkan "re'y", "kıyas" ve "istihsân" gibi terimlere önem vermezlerdi; fakat görüş, fetva ve hükümlerinde, şüphesiz Hz. Peygamber'in verdiği müsaadeye da­yanarak ictihâd'a başvururlardı. Yine onlar, ictihâdlarında şerîatin ruhundan ve islâm'ın genel prensiplerinden ilham alarak hareket ederlerdi. Meselâ; Hz, Peygamber'in,         

"Zarar verme ve zarar ile karşılıkta bulunma yoktur" [527] hadîs-i şerîfi gibi esasların ışığı altında ictihâd yaparlardı. Demek istiyoruz kî onlar, hüküm ve fetva verirken, daha sonraki devirlerin kıyas ile içtihadında olduğu gibi, müşterek bir illet'ten ötürü aynı durum­da olan diğer bir meseleye uygulanması gereken ve belli bir hükmü içine alan bir nass'ın bulunmasını zarurî görmezlerdi. [528]

Sahâbî ve tabiîlerin bu türlü ictihâdlarına bir çok misâller ve­rilebilir. Biz, burada şu misâllerle yetineceğiz:

1) Dahhak b. Halîfe el-Ensârî'nin bir tarlası vardı. Buraya su, ancak Muhammed b. Mesleme'nin bahçesinden geçerek gelebiliyordu. Muhammed b, Mesleme, Dahhak'ın tarlasına giden suyun kendi toprağından akmasına müsaade etmedi. Dahhak da, durumu, Hz. Ömer'e şikâyet etti. Hz. Ömer, Muhammed b. Mesleme'ye "Sana bundan bir zarar var mı?" diye sordu. O da, "hayır" dedi. Hz. Ömer de, "Vallahi, eğer ben, bu su için senin karnından başka bir geçit bulamasam, onu yine Dahhak'ın toprağına akıtırım" dedi ve verdiği bu kararı yerine getirdi. Görülüyor ki burada Dahhak'ın maslahatı (yararı) vardı ve Muhammed b. Mesleme'nin de hiçbir zararı yoktu; belki her ikisi için de fayda vardı. [529]

2) Hâtıb adlı bir şahsın köleleri, Müzeyne'li birisinin devesi­ni çalıp kesmiş ve etini yemişlerdi. Durum Hz. Ömer'e intikal et­tirildi. O da, hırsızlık suçunu irtikab eden bu kölelerin ellerinin ke­silmesine emir verdi. Sonra Hz. Ömer durumu yakından tetkik etti ve kölelerin sahibi bulunan Hâtıb'a şöyle dedi:

"Senin onları aç bı­raktığını görüyorum. Eğer sen, onları böyle hem çalıştırıp hem de aç bırakmasaydın ellerini kestirecektim; fakat bu durumda onlar­dan cezayı akldırıyor ve sana ağır bir şekilde deveyi tazmin ettir­meye karar veriyorum." Sonra Müzeyne'li şahsa, "Devenin değeri nedir?" diye sordu. O da, "Vallahi 400 dirheme vermem" dedi. Hz. Ömer de, Hâtıb'a, "Haydi ona 800 dirhem öde." diye emir verdi, İmam Mâlik'ten bu olayı rivayet eden Yahya b. Yahya el-Leysî, imam Mâlik'in, "Böyle bir malı iki misliyle ödetme işi, memleke­timizde (Medine'de) câri değildir; ancak kişi, böyle bir malı, aldığı günkü rayiç kıymetine göre tazmin etmektedir." dediğini söyler. [530]

3) Sanatkâr ve ücretle iş yapan benzeri kimseler, ellerindeki mal için yed-i emin sayılırlar. Dolayısıyla onlar, yanlarındaki eşya­yı kendi kusurları olmaksızın telef ederlerse veya bu  eşya zayi olursa, kryasa göre o eşyayı ödememeleri gerekir. Oysa Hz. Ali ve Kadı Şüreyh (Ö. 80 H.), onların böyle bir eşyayı tazmin etmeleri gerektiğine  hükmederlerdi. Şeryh, evi yanan bir kasar (kumaş aklaştıran sanatkâr)'ın, müşterinin malını ödemesine hükmetmiş; o da, "evim yandığı halde onu bana nasıl ödetirsin?" demiş; Şüreyh ise, "onun evi yansaydı, sen ücretinden vazgeçer miydin?" demiştir. [531]

Hz. Ömer, Hz. Ali ve Kadı Şüreyh'in vermiş olduğu bu gibi hüküm­ler Kitab, Sünnet ve daha sonra "Kıyas" olarak tanıdığımız "re'y"e dayanmış değildir; çünkü kıyasa göre Muhammed b. Mesleme, komşusu Dahhâk'e kendi toprağından su yolu verip vermemede hürdür ve Müzeyneli'nin devesini çalanların elleri kesilmelidir. Keza, bir taksiri olmaksızın evi ve bu arada müşterisinin malı yanan kassâr, telef olan o malı ödememelidir. Ancak onlar, bu hükümle­rinde dînin genel presiplerine, zararı def ve maslahatı celbetme esasına uymuşlardır, işte bu gibi hükümlerin esası, belli bir nass'a dayanılmadan yapılan bir ictihad'dır ki, daha sonra buna, "istihsân" adı verilmiştir. [532]

I Goldziher, istihsân prensibini, bizzat Ebü Hanîfe'nin koy­muş olduğunu söyler. (Vienna Oriental Journal, I. 228). J. Schacht'a göre ise, bu terim, Ebû Hanîfe'den önce vardı. Ebû Hanîfe Ebû Yusuf ve Muhammed b. el-Hasen eş-Şeybânî tarafından da' iyice geliştirilmiştir. [533]  Bize göre de, istihsân sözü terim olarak olmasa bile, tatbikatta bu terimin ifade ettiği ictihâd tarzı, sahâbîler dev­rinden beri mevcuttu. [534]

B- İstihsânın Tarifi ve Kıyas ile Farkı:

1) İstihsânın Tarifi:

"İstihsân" terimi İngilizce'ye, "preference", "approval" "jürüstıc preference" veya "personal preference" sözcükleriyle terceme edilmektedir. [535] Bütün bunlar, istihsânın sözlük anlamını karşılamaktadır. Arapçada istihsân sözü, "husn =(güzel olmak) kökünden gelmekte olup sözlükte bir şeyi iyi ve güzel gör­mek, tercîh etmek demektir. İslâm hukukçularının kabul ettiği tek­nik (İstılahı) anlamı ise, kıyas gibi benzerlik esasından hareket ede­rek değil, âmme menfaatine ve adalet esasına göre, şahsî takdire dayanarak hüküm vermektir. [536]

Serahsî, istihsân'ı dört türlü tarif etmiştir:

1- İstihsân, kıyas'ı terkedip insanlar için en uygun olan cihe­ti almaktır.

2- İstihsân, şahıs ve umûmun mübtelâ olduğu şeylerle ilgili hükümlerde kolaylık istemektir.

3- İstihsân, genişliğe göre hareket etmek ve kolaylık taleb etmektir.

4- İstihsân, müsamaha ve ruhsat esasına göre hareket et­mektir. [537]

Serahsî'nin bu tarifleri, pek açık olmamakla birlikte, İstihsân'ın, zorluğu kaldırmak ve insanlar için kolaylık sağlamak prensipine dayandığını belirtmektedir.

Yine Hanefî bilginlerinden Ebu'1-Hasen el-Kerhî, istihsân'ı şöy­le tanımlamıştır; "İstihsân, daha kuvvetli görülen bir husustan dolavı bir meselede benzerlerinin hükmünden başka bir hükme udûl etmektir." [538]

Hanefî usulcülerinden Nesefî de istihsânı şöyle tarif etmiştir:

"İstihsân, bir kıyastan, ondan daha kuvvetli olan veya celî kıyasa avkırı düşen başka bir kıyasa udûl etmektir."  [539]

Mâlikîler'den İbn-i Rüşd'e göre istihsân, hükümde aşırılığa sü­rükleyen kıyası atıp böyle bir kıyastan istisnayı gerektiren konular­da başka bir hükme ulaşmaktır. [540]

Hanbelîer'den Tûfî, Muhtasar'ında şöyle der:

"İstihsân'ın en güzel tarifi şudur:

 İstihsân, şer'î özel bir delil karşılığında bir me­selenin hükmünde benzerlerinden udûl etmektir. Ahmed b. Hanbel'in mezhebi de budur." [541]

Bütün bu tarifleri birleştirerek diyebiliriz ki; istihsân, bir ola­yın şer'î bir delîl icabı olan hükmünden, yine şer'î bir delîl icabı olan başka bir hükme udûl etmektir. Kısacası istihsân, şer'an mute­ber olan tercihi mucip (müreccih) bir sebebe dayanarak bir delili, buna aykırı düşen başka bir delilden üstün tutmaktır. [542]

Açıkçası istihsân; örf, zaruret veya nass ile sabit olan hüküm ve maslahatlar gibi hususlardan ötürü kıyas kurallarına muhale­fet etmektir. [543]

Şimdi bir kaç misâl vererek, istihsânı biraz daha açıklığa ka­vuşturalım.

1. a)Bir kimse, kendisine evinde teslim edilmek şartıyle bir gı­da maddesi satın alsa, bu akit fâsid'tir. Ancak istihsân bakımın­dan, evi şehrin içindeyse, bu akit caizdir; evi şehrin dışmdaysa caiz değildir.[544]
2. b)Birisi bir şey satın alsa ve bedelini belli olmayan bir vade ile, sözgelimi hasat veya hurma kesimi vakti gelince ödeyeceğini söylese, bu akit bâtıldır; çünkü burada ödeme vadesi belli değildir. Ancak vadeyi ibtal edip aldığı malın bedelini derhal öderse, bu akit istihsânen sahih ve muteber olur.[545]
3. c)Yırtıcı hayvanların artığı pis (necis) tir; çünkü bu hayvan­ların etleri haramdır ve etlerine bağlı bulunan salyalarıyla karış­mış olan artıkları da pis ve haramdır. Bunlara kıyasen şahin ve kartal gibi yırtıcı kuşların artıkları da pis ve haram olmalıdır; fa­kat işi daha iyi incelersek görürüz ki yırtıcı kuşların artıkları is­tihsânen temizdir; çünkü onlar, suyu gagalarıyla içerler ve onların yenilmesi haram olan etlerine bağlı bulunan salyalarının, arta kalan suya karışma ihtimali yoktur.[546]

2) İstihsân ile Kıyas Arasındaki Fark:

Ferdî tefekkür mahsûlü olan ictihâd, genel olarak "re'y" (opi-nion) adım alıyordu. Bu metod, gelişip sistematik bir biçime kavu­şarak "kıyas" (analogy) adını almıştır. Fakîhin kendisine uygun ge­len ve şahsî takdirinin rehberliği ile tercîh ettiği kıyas şekline de "îstihsân" (preference) adı verilmiştir. Buna göre istihsân, halkın ihtiyacına daha elverişli ve etkisi daha kuvvetli olan bir kıyas şek­lini ifade etmektedir. [547]

İslâm Hukuku'nda kıyas, prensip (kaide); istihsân da, bir delîl veya hafi kıyas sebebiyle istisna anlamında da kullanılır. İstılha ba­kımından ise kıyasda, müctehidin önünde iki olay bulunur. Bunlar­dan birincisinin hükmü bir nass veya icmâ' ile belirtilmiş, ikinci­sinin hükmü ise onlardan birisiyle belirtilmemiş olur. Birinci olay­da hükme esas teşkil eden illet, ikinci olayda da bulunursa, birinci olayın hükmü ikincisine de uygulanır. [548] İstihsâna gelince; müctehid görür ki, nass'ı genel anlamına göre uygulamak veya ilk anda akla gelen kıyas uyarınca hareket etmekle meselede zorluk doğ­makta veya tercîh edilmesi gereken bir maslahat kaybolmakta, ya­hut da gözle görülür bir zarara sürüklenilmektedir. İşte bu durum­larda müctehid ictihâd ederek istisnaî mahiyette bir hükme varır ki, buna, "istihsân" adı verilir. Sözgelimi; akit vakti mevcut olma­dığı halde, belli bir ücret karşılığında herhangi bir sanatkâra bir

şey ısmarlamak, istihsânen meşru ve muteber sayılmıştır; çünkü hem teamül böyledir, hem de ücretin iş yapıldıktan sonra tesbiti, iki taraf arasında anlaşmazlık ve bunlardan herhangi bir tarafın mağdur olmasına yol açabilir. Yine Hz. Ömer, hırsızlık yapanlar için nass'la tayin edilmiş olan "el kesme" cezasının (hadd-i serika'nin)  [549] infazını kıtlık yılında durdururken, açlık zaruretini gözönüne almış ve istihsâna göre hareket etmiştir. [550]

Demek oluyor ki kıyas, nass'lara bağlı bir ictihâddir. İstihsân ise, hukukçuya daha çok serbest takdir yetkisi verme bakımından önemli olup en çok teamül, sosyal şart ve icablara göre yapılan bir ictihâddır. Bu itibarla Asbağ b. el-Ferec (Ö. 225 H.), "istihsân, bazan kıyasdan daha galip olur." derdi. [551]

Hanefîler istihsânı ikiye ayırırlar:

1) İlletinin tesiri kuvvetli ol­duğu halde kendisi gizli (hafi) olan istihsân,

2) Tesîr ve sihhati açık (zahir) olduğu halde, fesadı gizli olan istihsân. Kıyası da ikiye ayı­rırlar:

1) Tesiri zayıf olan celî kıyas,

2) Fesadı zahir, tesîr ve sıhha­ti gizli olan celî kıyas. Bunlardan derece ve kuvvet bakımından ön­ce istihsân'ın birinci kısmı, sonra kıyas'ın birinci kısmı, bundan sonra kıyas'ın ikinci kısmı, daha sonra da istihsânın ikinci kısmı gelir. [552]

Serahsî, UsûIü'I-Fıkh'ında, kıyas ve istihsânın bu taksimine ka­tıldığı halde, el-Mebsut'unda istihsânı şöyle ikiye ayırır:

1) Celî olup eseri zayıf olan istihsân. Buna "kıyas" adı verilir.

2) Hafî olup ese­ri kuvvetli olan istihsân. Buna da "kıyas-i müstahsen" veya sadece "istihsân" denilir. [553] Görülüyor ki istihsân celî olup eseri (illeti­nin tesiri) zayıf olabileceği gibi, hafî olduğu halde eseri kuvvetli olabiliyor. Bunlar arasındaki tercîh, eserlerine göredir; açıklık ve­ya gizlilik (celî veya hafî olma) durumuna göre değildir. Sözgelimi; eseri zayıf kıyas, eseri kuvvetli olan istihsân karşılığında terkedilir. Tıpkı dünya ile ukbâ (ahiret) gibi. Dünya gözle görüldüğü halde fânî (geçici) ve ukbâ gözle görülmediği halde bakî (kalıcı) olduğu için ikincisi birincisine tercih edilmektedir. [554]

Hanefîler'in, kıyası, istihsân karşılığında terkedişlerinin en çok zikredilen misâlini, biraz önce anlattığımız yırtıcı kuşların ar­tıkları meselesi teşkil eder. Başka bir misâl daha verelim:

İmam Muhammed, Ebû Yûsuf kanalıyla Ebû Hanîfe'den şöyle rivayet eder:

Bir topluluk, ortaklaşa bir hırsızlık fiili irtikâb etse ve malı içlerinden birisinin sırtına yükleyip gotürseler, kıyasa göre yalnız inalı sırtında götüren kimsenin cezalandırılması gerekir; fakat istihsâna göre bu hırsızlık fiiline katılanların hepsini cezalandırmak icab eder. [555]

Öte yandan tesiri gizli olduğu halde gerçekte kuvvetli olan Kı­yas, tesiri açık bulunduğu halde gerçekte zayıf olan istihsâna tercih edilir.-Meselâ; iki kişi bir kumaş üzerine "selem" akdi [556] yapsalar, sonra da bu kumaşın en ve boyunun kaç metre olduğunda ihti­lâfa düşseler, kıyasa göre her ikisine de yemin teklif edilir. Tercîh edilmesi gereken hüküm de budur; çünkü alıcı ve satıcı, selem ak­di ile doğmakta olan bir hak üzerinde ihtilâfa düşmüşlerdir. İstih­sâna göre ise, malı vermekle yükümlü olan kimsenin sözüne itibar edilir; çünkü selem akdi ile bir malın satışı yapılmıştır. Kumaşın en ve boynun kaç metre olacağına dair ortaya çıkan anlaşmazlık, akdin aslıyla değil sıfatıyla ilgilidir; dolayısıyla burada karşılıklı yemin teklifi gerekmez. Kıyas'a göre ise yemin teklifi gerekir, de­dik; çünkü selem akdi ile doğan bir hak üzerinde ihtilâf etmişler­dir. Burada kıyas'ın eseri gizli ise de tesiri kuvvetlidir; zira selem akdi yapılırken malın vasfı tesbit edilir ve gelişi güzel bir mala işaret etmekle yetinilmez; dolayısıyla bu ihtilâf, akdin doğuracağı hakla ilgilidir. [557]

Kıyas ve istihsânın eser bakımından kuvvetli veya zayıf oluşu­nun esasım, hukukî muamelelerde halka kolaylık sağlama ve güç lüğü ortadan kaldırma düşüncesi teşkil eder. Bu itibarla Serahsî, îstihsân'ın çeşitli tariflerini verdikten sonra şöyle der:

"Bunlar­dan çıkan sonuca göre istihsân, kolaylık sağlamak için güçlüğü terketmektir:

Bu da dinin aslı ve esasidir.

Nitekim Yüce Tanrı da, "Allah, sizin için kolaylık diler, zorluk murad etmez..." [558]  bu­yurmuştur:

Hz. Peygamber de,. "Dininiziu en iyisi, en kolay olanıdır." [559] yani sizin için en iyi olan, dininizde zorluk çıkarmamanız ve kolaylık göstermenizdir, buyurmuştur. [560]

C- İstihsâlim Kısımları :

İstihsâm kabul eden ekoller, onu, kendi anlayışlarına göre kı­sımlara ayırmışlardır. Biz de, burada istihsan'ı, bu ekollere göre ayrı ayrı taksime tâbi tutacağız.

1) İstihsanı en çok kullanan Hanefîler'dir. İmam Ebû Ha­nîfe, olaylara istihsâm tatbik konusunda öğrencilerinin hayranlığı­nı kazanmıştı. İmam Muhammed'den rivayet edildiğine göre Ebû Hanîfe, "İstihsâna başvuruyorum." dediği za­man, ona kimse yetişemezdi. [561]

Hanefîler, istihsâm önce ikiye ayırırlar:

1. a)Kıyasla çatışan istihsân. Yani kuvvet ve tesir bakımından açık illet'ten üstün olan gizli bir illet dolayısıyla celî kıyas'ı bıra­karak  başvurulan istihsân. Usul ilminde, buna "istihsânü'l-kıyas" veya "hafî kıyas" adı verilir. Burada illet olabilecek iki vasıf vardır. Birisi açık (zahir) dır; ötekisi de kapalı (gizli = hafî)'dir. Bu vasıflar illet olarak alın­dığı takdirde varılan sonuçlar farklı olmaktadır. Fakih, bunlardan tesîri kuvvetli olanı alır. Buna göre kıyası bırakıp istihsân ile, yani gizli ve tesîri kuvvetli illeti gözönüne alarak hüküm verir.[562] İs­lâm hukukçuları arasında asıl tartışmalara yol açan, bu türlü istihsandır. Zahir illete göre kıyasta israr edenleri kınamak üzere îmam Mâlik'in, "kıyasa fazla dalan kimse, neredeyse Sünnet'ten ayrıla­caktır." dediği rivayet edilmiştir. [563]
2. b)Kıyasın illeti ile şer'an muteber olan başka bir delîl ara­sındaki çatışmadan dolayı başvurulan istihsân. Delîl anlamına ge­len ve fıkıhta çok kullanılan bu istihsân üçe ayrılır:
3. i)Sünnet dolayısıyla istihsân. Buna  "istihsânü's-sünne" denilir. Sözgelimi, selem akdi  [564]kıyasa aykırı olduğu halde böyle bir istihsân ile muteber sayılmış­tır. Kıyasa göre akit zamanı mevcut olmayan bir malın satışı bâ­tıldır; fakat Hz. Peygamber, istisnaî olarak selem akdine müsaade etmiştir. [565]

Eser karşılığında kıyas'ı bırakıp istihsân ile harekete şu misâ­li de verebiliriz: Hâkim, bir şahsın hırsızlık ettiğini kendisi görse bile, ayrı bir beyyine ikâme edilmedikçe o şahsa ceza veremez; çün­kü Hz. Ebû Bekr ve Hz. Ömer'den intikal eden eser bu merkez­dedir. [566]

1. ii)İcmâ, veya örf (teamül) dolayısıyla istihsân. Buna, "istih-sânü'1-icmâ" adı verilir. Meselâ, istisna' akdi[567] böyle bir istihsân ile meşru görülmüştür. Zira sanatkârın yapacağı iş henüz ortada olmadığı halde, alacağı ücreti tayin etmek suretiyle yapılan akit, kıyas'a uy­mamaktadır. Ancak, Hz. Peygamber devrinden beri bu gibi akidlerin teamül halinde yapılageldiği gözönüne alınarak, kıyastan vaz­geçilmiştir; çünkü kıyas'ın yanılma ihtimali vardır. Nass veya ic­mâ' ile hatâ ciheti tesbit edilerek kıyas bırakılmıştır. [568]

iii) Zaruret dolayısıyla istihsân. Bu da, "istihsânu'd-darûre" adını alır. Bu, zaruretler memnu olan

şeyleri mubah kılar prensipine dayanır; çünkü zaruret bulunan yerde güçlük vardır. Güçlük karşısında ise, özel ve istisnaî hüküm­lere başvurmak gerekir. Meselâ,, icar (icare) akdi kıyasa uymaz; çünkü bu akit, intifa hakkını devretmek için, fıkıh deyimi ile men­faatin temliki için yapılmaktadır. Menfaat ise, kıymeti takdir edi­lebilecek cinsten bir mal (mâl-i mütekavvim) olmadığından kıyasa göre satılarak temlik edilemez. Ancak, insanların buna olan ihtiya­cı gözönüne alınarak, menfaat bir ayrı (eşya) gibi kabul edilmiş ve bunun satılması veya temliki istihsân yoluyla caiz görülmüş­tür, işte Mâlikîler, bu türlü istihsâm çok kullanırlar ve onu, mas­lahata aykırı düşen kıyasa tercih ederler. [569]

Hanefîlerin buraya kadar anlattığımız istihsân çeşitlerini ince­lediğimiz zaman görüyoruz ki, her kıyâs-i hafî istihsân sayılıyorsa da, her istihsân kıyâs-i hafî sayılmamaktadır. Yani, istihsân aynı zamanda şer'î delîl ve zaruret anlamına da kullanılmaktadır. [570]

2) Mâlikîler, istihsân prensipine çok önem verirler. İbn-i Ka­sım (Abdurrahman el-Utakî, Ö. 191 H.), hocası îmam Mâlik'in istihsân ile verdiği hüküm ve fetvaları sık sık zikreder. [571] İbn-i Kasım, kendisi de istihsân ile fetva veren hukukçulardandır. Meselâ; İbn-i Kasım, şu konularda hocası imam Mâlik ve kendi mütalâasını şöyle belirtir:

Bir çocukla bir adam, birlikte ve kasden birisini öl­dürse, bu kaatillerden çocuğun âkıle'si (Lâtincesi: Agnat) üzerine yarım diyet, adama da ölüm cezası tertip edilir; çünkü sanıkların her ikisi de, cinayeti kasden işlemişlerdir. Benim istihsân ve re'yime göre, bir çocuk hatâ ile bir adam da kasden bir şey atarak biri­sini öldürse, ikisine de diyet cezası tertip edilir; çünkü hangisinin ölüme sebep olduğunu bilemiyoruz. [572]

İbn-i Kasım, burada re'y ve istihsâm yanyana zikretmektedir. O, hadîs bulunduğu zaman, elbette ona uyulmasını ister ve "Sün­net varken, kıyas ve nazar (re'y) olmaz." derdi. [573]

Yine Mâliki fakîhlerinden Asbağ b. el-Ferec (Ö. 225 H.) İbn-i Kasım vasıtasıyla İmam Mâlik'ten, "İlmin onda dokuzu istihsândır." sözünü rivayet eder ve kendisi de, "îstihsân ilmin direğidir." derdi. [574]

Mâliki mezhebine göre istihsân, küllî delîl karşılığında cüz'î maslahatı almaktır. Yani, kıyasa göre hareket edildiği takdirde bir maslahatın kaybolacağı veya bir mefsedet (zarar)'in ortaya çıka­cağı nazar-i itibara alınarak verilen istisnaî hüküm, istihsâna da­yanmaktadır. [575] Mâlikîler'den Ebû Bekr b. el-Arabî [576] İstihsân'ı, "istisna ve ruhsatı almak üzere delilin icabım terketmeyi tercihtir." diye tarif eder ve onu dörde ayırır:

1. a)İcmâ' sebebiyle kıyas'ı terketmek,
2. b)Maslahat sebebiyle kıyası bırakmak,
3. c)Örf sebebiyle kıyası bırakmak,
4. d)Kolaylık sağ-için kıyasılamak ve güçlüğü kaldırmak terketmektir.[577]

Mâlikîler'de, bazan, istihsân ile masâlih-i mürsele birbirine ka­rışmaktadır; çünkü Mâlikîler, küllî bir kıyasa karşı cüz'î maslaha­tı tercih eder ve buna istihsân derler. İstihsân konusunda Hanefîler'le Mâlikîler'in ayrıldıkları başlıca hususlardan birisi, işte budur. Yani Hanefîler, küllî kıyas'ı bırakıp cüz'î maslahatı almazlar. Mâlikîler'in, tatbikatta istihsân ile istislâh'ı bazan böyle birbirine karıştırdıklarını kayd eden Şâtibî; Mâliki fakîhlerinin bu ikisi ara­sında ince bir fark gördüklerini ve istihsâm küllî kaidelerden bir istisna saydıklarını, masâlih-i mürsele'ye ise, elde hiçbir delîl bulnmadığı zaman başvurduklarını söyler. [578]

Hanefîler'le Mâlikîler'in istihsân taksimlerini karşılaştırdığı­mız zaman şu sonucu görürüz:

Hanefîler'in zaruret, örf (veya icmâ') sebebiyle istihsanlarıyla Mâlikîlerin icmâ', maslahat, örf, ko­laylık sağlama ve güçlüğü kaldırma esasına dayanan istihsanları, her iki mezheb'te de, aşağı yukarı aynıdır; çünkü Hanefîler'in "za­ruret" deyimleri; Mâlikîlerin "maslahat", "kolaylık sağlama ve güçlüğü kaldırma" deyimlerini içine alır. Hanefîler'in Kıyas ve nass sebebiyle istihsân tabirlerine Mâlikîler katılmazlar. Esasen celî kı­yası bırakıp hafî kıyası almaya veya genel bir kaideye karşılık bir nass ile istisna edilen hükümlere uymaya istihsân adını vermek için bir sebep yoktur. Zira birinci haldeki hüküm kıyasla, ikinci haldeki hüküm de nass ile sabit demektir. [579] Ancak, Hanefîler'in bunlara istihsân adını verişleri ise, özellik bakımından bu prensip­leri ötekilerinden ayırd etmek (temyiz) içindir. [580]

3) Hanbeliler de, genel olarak, istihsâm kabul ederler; çün­kü bir rivayete göre Ahmed b. Hanbel, istihsâm kabul ederdi. Ona göre istihsâm iki kategoride ele almak mümkündür:

1. a) Nass sebebiyle istihsân. Ebû Tâlib, Ahmed b. Hanbel'den şöyle rivayet eder:

"Ben, her hadîsle ayrı ayrı amel eder ve birisini ötekisine kıyas etmem". Kadı Ebû Ya'lâ'ya göre Ahmed b.  Hanbel'in bu ifadesi istihsâmın ibtâlini gerektirir. Yani Ahmed b. Hanbel nass sebebiyle istihsân diye bir şey tanımaz ve her nassın ayrı ayrı yerlerde uygulanması gerektiğini kabul eder. Sözgelimi; bazı hallerde kur'a çekmek suretiyle hüküm verilmesinin caiz olduğuna dâir hadîs vardır. Kumarın yasaklandığına dair de âyet vardır. Ona göre bunları birbirine kıyas etmek gerekmez. [581]

1. b)Kıyasa muhalif olan istihsân. Bazı konularda Ahmed b. Hanbel'in bu türlü istihsan'ı kabul ettiği rivayet edilmiştir. Mese­lâ; teyemmüm, kıyasa göre, su ile abdest almak mesabesindedir. Dolayısıyla abdesti bozan bir şey vuku bulmadıkça veya su bulunmadıkça teyemmüm bozulmaz; fakat Ahmed b. Hanbel, her namaz için yeniden teyemmüm edilmesini istisânen kabul eder. Başka bir misâl daha verelim:

Mudârib [582] sermaye sahibinin arzusuna ay­kırı olarak, onun istemediği bir mal satın alsa, bundan elde edile­cek kâr, sermaye sahibine ait olup mudaribe ecr-i misil (emsaline göre ücret) verilir. Ahmed b. Hanbel, bu hükmü istihsânen verdi­ğini söylemiştir. Burada şu misâli de vermek istiyoruz:

Birisi, zor­la başkasına ait bir tarlayı ekse, bundan çıkacak ürün, tarla sahi­bine ait olur ve ekicinin masrafı verilir. Kıyasa göre, bu ürün, eki­cinin olmak gerekirdi; fakat istihsân, ekiciye, sadece masrafı ve­rilmekle yetinilmesini gerektirmektedir. [583]

Başka bir rivayete göre Ahmed b. Hanbel, kıyasa aykırı olan istihsâm kabul etmezdi. Üçüncü bir görüşe göre ise O, ancak kı­yasla istihsân arasında şer'an muteber olan müessir bir fark bulun­duğu zaman, kıyasa muhalif istihsâm sahîh sayardı. İstihsân lehine böyle bir fark bulunmazsa, onu sahîh saymazdı. [584]

Hanbelî bilginlerinden İbn-i Teymiyye de, şer'î bir delîl veya meşru bir fark bulunmadığı zaman kıyasa aykırı olan istihsâm ka­bul etmez. Ona göre, ya kıyas sahilidir veya istihsân sahîhdir. Bun­lardan birisi sahîh olunca, ötekisinin fâsid olması gerekir. Arala­rında şer'an muteber olan müessir bir fark varsa ve bu istihsân le­hine ise, o takdirde istihsân sahîh olur; aksi takdirde kıyas sahîh demektir. [585]

Hanbelîler'den Kadı Ebû Ya'lâ ve onu tutan Ebu'l-Hattab ve İbn-i Akîl (Ebu'1-Vefa Ali, Ö. 513 H.) gibi-bir kısım hukukçular, Ah­med b. Hanbel'e nisbet edilen ve istihsân konusunda onun Ebû Hanîfe'ye yakın bir görüşe sahip olduğunu belirten rivayeti desteklemiş­lerdir. Onlara göre istihsân, bir hükmü, ondan üstün olan bir hü­küm karşılığında terketmektir veya iki kıyastan üstün olanını al­maktır. Bu konuda Kadı Ebu Ya'lâ şöyle demiştir:

"İstihsân konusunda başvurduğumuz hüccet, bazan Kitab, bazan Sünnet ve bazan da îcmâ'dır... Kitab sebebiyle istihsâna baş­vurduğumuz meselelere misal olarak şunu verebiliriz:

Yolculuk ha­linde yapılacak olan vasiyet için müslüman şahid bulamazsak, ehl-i kitab olan kimselerin bu konuda müslümanlara şahitlik yapmaları­nı geçerli saymaktayız. [586] Sünnet sebebiyle istihsâna da şu misâli verebiliriz: Birisi, başkasına ait bir toprağı gasbedip ekse, çıkacak olan ürün toprak sahibinin olur ve ekiciye masrafı verilir. Kıyasa göre ise ürün, ekiciye âit olmak icab eder; fakat Râfi' b. Hadîc- ka­nalıyla Hz. Peygamber'den şöyle rivayet edilmiştir:

"Birisi, izinsiz olarak başkalarına ait olan bir toprağı ekse, ona, ekinden bir şey verilmez; sadece ona masrafı geri verilir." [587]

İcmâ' sebebiyle istihsâna misâl olarak "selem" ve "icâre" akidlerini zikredebiliriz." [588]

4) Zeydîlerin istihsân anlayışı ile Hanefîler'in istihsân anla­yışı arasında pek fark yoktur. Hanefî fakîhlerinden Ebu'l-Hasen el-Kerhî'nin tarifine göre istihsân, daha kuvvetli görülen bir husus­tan dolayı bir meselede benzerlerinin hükmünden başka bir hükmeudûl etmektir. Zeydîler'e göre de istihsân, bir ictihâddan daha kuvvetli bir içtihada udûl etmektir. Onlara göre istihsânın gerçekleş­mesi için mevcut olan zannî iki delilin birisinden ötekisine udûl edilmeli; ancak kendisine udûl edilen delîl kıyas veya haber nevin­den bir şey olmalı ve tercihi gerektirecek bir husustan dolayı öbü­ründen daha kuvvetli bulunmalıdır. [589]

İstihsâm, Hanefîler Kıyas, Sünnet, İcmâ' ve zaruret sebebiyle olmak üzere dörde ayırırlar. Zeydîler ise, Hanefîler'in zaruret ve icmâ' sebebiyle istihsân taksimlerine katılmazlar; çünkü onlara gö­re zaruret ve icmâ', delîl olma bakımından kat'îdir ve önce bun­lara uymak gerekir. Görülüyor ki Zeydîler, işin mantıki itibariyle Hanefîler'den pek ayrılmazlar. Ancak onlar, cüz'î bir maslahat kar­şılığında kıyası terketme şeklindeki istihsâm da kabul edip bunu kı­yas sebebiyle istihsâna dahil sayarlar. [590]

Burada İmam Zeyd'in bizzat istihsâm kabul edip etmediği so­rulabilir. Esasen o devirde istinbat (hüküm çıkarma)  metodları henüz tam olarak tarif edilerek açıklığa kavuşmamıştı. Dolayısıyla kıyas ve istihsân üstadı olan Ebû Hanîfe'den bile, bize, bunlara ait tarifler intikal etmiş değildir. İmam Zeyd'in fıkhından bize intikal edenler gösteriyor ki, O, kıyası muteber bir istinbât vâsıtası olarak kabul ederdi. Hz. Ali'nin maslahatı gözeterek vermiş olduğu pek çok fetvaların mevcudiyeti nazar-ı itibare alınırsa, bizzat imam Zeyd'in de maslahat karşılığında kıyası terkettiğini düşünmek, biz­ce akla yatkın bir şey olur. [591]

D- İstihsân'ın Hükmü ve Hüccet Olup olamıyacağı:

1) İstihsânın Hükmü:

Sünnet, icmâ' ve zaruret dolayısıyla yapılan istihsânın hükmü ma'lûl (bir illet'e bağlı) değildir ve bu itibarla ta'diye etmez. Yani, böyle bir istihsânın hükmü benzeri meseleler için uygulanmaz. Kı­yas sebebiyle istihsân (istihsânu'l-kıyas veya kıyas-i müstahsen)'in hükmü ise ta'diyedir; çünkü bu, özel olarak istihsân adını alıyorsa"da, aslında bir kıyastır ve kıyasın hükmü de ta'diyedir; yani benze­ri olayları da aynı hükme bağlamak gerekir. [592]

İstihsân ile sabit olan hükmün mesnedi nass ise ve bunun an­lamı (illet'i) akıl ile kavramlabiliyorsa, böyle bir istihsânın hükmü de ta'diye etmelidir. Meselâ, "bey'u'l-arâyâ" denilen ve ağacın da­lındaki taze hurmayı kuru hurma ile değişme şeklinde yapılan alım satımın cevazına dair ruhsat vardır. [593] Bu hükmün illeti, bazı insanların böyle bir alım satıma olan ihtiyaçlarıdır, diye tesbit edi­lecek olursa ve burada tahmine dayanarak ağaçtaki hurma mikta­rını takdir ederken hasıl olan birazcık isabetsizliğin hoş görüldüğü gözönüne alınırsa, ihtiyaç ve zaruret olduğu zaman çubukların üze­rindeki taze üzümün kuru üzüm karşılığında değişimine de cevaz verilmelidir. [594]

İstihsân konusu olan meselede terkedilen kıyasın artık hiçbir hükmü kalmaz; fakat bazı usulcüler ve bu arada Fahru'l-İslâm Pezdevî, kıyas ile amel etmek caiz olduğu halde, istihsân ile amel etmenin daha iyi (evlâ) olduğunu söylemiştir. [595] Serahsî, bu görüşün yersizliğini belirtmek için şöyle der:

"Sonrakiler (müteahhirîn)'den bazı arkadaşlarımız sanmışlardır ki istihsân konusu olan bir yerde, kıyasla amel etmek caiz olmakla birlikte, istihsân ile amel etmek daha iyi (evlâ) dir... Bence bu bir vehimdir; çünkü kitablarda bir çok meseleler hakkında, "... fakat biz bu konuda kıyası terkettik." sözü geçmektedir. Terkedilen şeyle amel etmek caiz ol­maz. Kitablarda bazan da, "... ancak ben onu (kıyas'ı) kabih (çir­kin) görüyorum." denilmektedir.

Şer'an amel edilmesi caiz olan şeyi kabih görmek küfür olur. Bun­dan anlıyoruz ki istihsân ile hüküm verdiğimiz bir konuda kıyası terketmes asıldır ve buna göre istihsân ile amel etmek, iki delilin çatışmasıyla değil, zayıf olan bir delilin ondan kuvvetli olan bir de­lil ile sakıt olmasının esas olarak kabul edilmesidir." [596]  Usûlü'l-Pezdevî'nîn şerhi Keşfü'l-Esrâr'ın müellifi de bu noktada Pezdevî'yi tenkit etmekte ve kendisine dayanak olarak Serahsî'nin yukarıya aldığımız satırlarını aynen nakletmektedir. [597]

2) İstihsânın Hüccet Olup Olamıyacağı:

Bilginler, istihsânın  hüccet olup olamıyacağı konusunda üç gruba ayrılırlar:

1. a)İstihsân'ın hüccet oluşunu mutlak olarak reddedenler. Bunlar;  Şâfiîler, Dâvûd ez-Zâhirî ve arkadaşları, Şiîler (Zeydîler hâriç) ve Mu'tezilî kelâmalarının çoğunu teşkil ederler.
2. b)İstihsân'ı kabul edenler. Bunlar da, Ebû Hanîfe ve arka­daşlarıdır.
3. c)İstihsânı bazı hallerde hüccet olarak kabul edip bazı hal­lerde kabul etmiyenler. Bunları da İmam Mâlik, Ahmed b. Hanbel ve onların mezhebine bağlı olanların çoğu teşkil eder. Şevkânî gibi bazı bilginler de, İstihsânın şer'î bir delil olduğunu kabul etmekle birlikte, onun müstakil bir delil olmadığını ve sonuç itibariyle nass, örf veya maslahat gibi başka bir delile irca edilebileceğini söyler­ler.[598]

İstihsânın hüccet ve şer'î bir delil olduğunu kabul edenlere gö­re olaylar ve bunların bağlı oldukları hükümler gözden geçirildiği zaman görülür ki kıyas ve genel (külli) kaidelerin her yerde uygu­lanması, bazan insanların maslahatlarının haleldar olmasına veya zarara (mefsedete ) uğramalarına yol açmaktadır. Bunları önlemek için kıyas ve genel kaidelerden bazı istisnalar gerekmektedir. Nite­kim Sâri' de, bir kısım istisna ve ruhsatlarla insanlara kolaylık bahsetmiştir. Sözgelimi; domuz etinin yenilmesi yasaklandığı halde,

Zarurette kalan kimseye, aşırı gitmemek ve azgınlık etmemek şartıyla günah yoktur." [599] Buyurulmuştur.

Yine Allah'ı inkâr edenlerin en bü­yük azaba çarptırılacağı bildirildiği halde,

"... Gönlü imanla dolu olup da zor altında kalan kimseler müstes­nadırlar." [600] buyurularak, tehlike karşısında kalıp dıştan küfrü kabul edenler, azaba uğrayacaklardan istisna edilmişlerdir. Hz. Peygamber, akit vakti mevcut olmayan bir malın satışım yasakla­dığı halde, selem akdine müsaade etmiştir. [601]

Sonra iddia edildiği gibi istihsân, keyfî ve nefsî arzulara göre hüküm vermek değildir. İstihsân, mevcut iki delilden en kuvvetli olanı ile amel etmektir. İstihsâna olanca gücüyle hücum eden İmam Şafiî de, onun yerine "istihbâb" (approval) sözünü  kullanmış ve "ben, onu istihbâb ediyorum" demistir. [602] "İstihsân ediyorum" (güzel buluyorum) sözüyle "is­tihbâb ediyorum" (sevimli görüyorum) sözü arasında ne fark var? Hattâ, "istihsân" sözü terim olarak burada daha uygundur. îstihsân, sözlük bakımından vicdanî bir şeyi ifade eder; istihbâb ise, in­san tabiatının bir şeye meyletmesidir. [603] İstihsâna hücum eden­ler, bu terimle kasdedilen anlamı bilmedikleri için böyle davranmaktadırlar. Onlar, istihsân sözüyle bizim ne kasdettiğimizi bil­selerdi aradaki çekişme kendiliğinden kalkmış olurdu. [604]

İstihsânın esası, "Sözü dinleyip de en güzeline uyan kullarımı muştula!.." [605] âyet-i kerîmesidir; çünkü Kur'ân'ın hepsi güzeldir. Burada onun en güze­line uyanların muştulanması emredilmiştir. [606] Yine  Kur'ân'da,

"Onları, zengin olan kudretine, darda bulunan da haline göre örfe uygun şekilde fayda­landırsın. Bu, iyilik edicilerin üzerine bir borçtur" [607] buyurula­rak kendileriyle cinsî temas da bulunulmadan boşanmış ve mehr'i kesilmemiş olan kadınlara verilecek "müt'a" nın miktarı bizim takdirimize bırakılmıştır. Kocasının zenginlik ve yoksulluk duru­muna göre, onu biz, örfe uygun şekilde tayin edeceğiz. İşte bu gibi istihsâna dayanan hükümlere hiçbir fakîhin itiraz edeceğim san­mıyoruz. [608] Öte yandan nass, icmâ', zaruret ve maslahat sebebiy­le başvurulan istihsân, ismen olmasa bile, mahiyet itibariyle elbet­te tartışma konusu olamaz. [609]

E- İstihsanı tanımayanların Görüşleri

Kıyası kabul etmeyen Zahirîlerle Şiîler, elbette istihsâna da sistemlerinde olumlu bir yer vermezler. [610] Kıyasın hararetli bir savunucusu olan İmam Şafiî ve ona bağlı olan fakîhler de istihsân karşısında olumsuz (bir durum almışlardır. [611]

İmam Şafiî, el-Umm'de "Kitabü îbtali'l-îstihsân" [612] adıyla bir bölüm ayırarak istihsâm red ve ibtal etmeye çalışmıştır.

Burada biz, istihsân konusunda önce İmam Şafiî'nin görüşle­rini, sonra Gazzalî, el-Âmidî ve İbn-i Hazm gibi bilginlerin görüş­lerini belirtmeye çalışacağız.

1) İmam Şafiî, re'y ve istihsâm aynı anlamda kullanır. [613] Ona göre müftülük veya hâkimlik mevkiini işgal eden kişi, fetva veya hüküm verirken ancak lâzım bir haber (haber-i lâzım)'e dayan­mak zorundadır. Bu haber de Kitab, sonra Sünnet veya üzerinde İlam sahihlerinin ihtilâf etmediği görüş (icmâ'), yahut da bunlar üzerine yapılan kıyas'tır. Müftü veya hâkim, istihsân ile fetva ve­ya hüküm veremez; çünkü Allah, Kur'ân'da, "însan, kendisinin başıboş bırakıldığını mı sanır?" [614]  buyurmuş­tur. Şafiî'ye göre, istihsân, başıboş ve keyfî bir şekilde hüküm vermektir. [615] Kişinin kendi kanaatine dayanan istihsâm, Allah ve Rasûlü'nün hükmü olamaz. [616]

Şafiî, er-Risâle'sinde, muarızı ile şöyle konuşur: Muarızı,

"Bir kimse, ancak ictihâd yoluyla söz söyleyebilir. İctihâd da, anlattığınız gibi, gerçeği aramak (hakkı taleb etmek)'tır. Buna göre sen, bir kimsenin kıyasa başvurmaksızın "istihsân yapıyorum" demesine cevaz veriyormusun? Şafiî,

"Bana göre, Allah bilir ya, bu, hiç kimse için caiz olmaz. İlim sahihleri için ancak "haber"'e uymak, hakkında "haber" ol­mayan şeylerde de habere kıyas yapmayı kabul etmek gerekir. Kı­yası bırakmak caiz olsaydı, bilginlerin dışında kalan akıl sahibi herkes için, hakkında haber bulunmayan  şeylerde istihsâna baş­vurmak caiz olurdu; oysa haber veya  kıyasa dayanmaksızın  hü­küm vermek, hiç kimse için caiz değildir.  [617]

İmam Şafiî'ye göre bilenler de, bilmeyenler de istihsân ile hü­küm veremezler. Hattâ âlim kimsenin istihsâna kail olması, bil­meyen kimseye nisbetle daha günahtır. Zira bilmeyen kimse ma­zurdur; bilen ise mazur sayılamaz. Bu konuda Şafiî şöyle der:

"Hz. Peygamber'in vefatından sonra Allah, hiç kimsenin ilme dayanmak­sızın söz söylemesine izin vermemiştir. Bu ilim de Kitap, Sünnet, İcmâ, eserler (âsâr) ve anlattığımız gibi bunlar üzerine yapılan kı­yastan hasıl olan ilimdir." [618]

Şafiî, istihsânın ihdas edilmiş yeni bir şey (bid'at )ve nefsî ar­zulara uymak (kendi deyişiyle, telezzüz) olduğunu söyler. [619] O, böyle bir istihsân karşılığında kıyasın terkedilmesine asla taham­mül edemez ve şöyle der:

"Kıyas hak ise, siz, bilerek hakka muha­lefet ediyorsunuz. Bunda öyle bir günah vardır ki, eğer onu bilmiyorsanız, sizin ilim konusunda söz söylemeye yetkiniz yok demek­tir. Eğer kıyası bırakarak, vehimlerinizin müsaadesine, zihinleri­nize gelen şeylere ve duyularınızın istihsân ettiğine göre hüküm vermek için bir imkâna sahip olduğunuzu sanıyorsanız, biliniz ki; Kitab, Sünnet ve bunların delâletine göre, kimsenin ilme dayanmaksızın hüküm vermeye hakkı yoktur." [620]

İmam Şafiî, istihsân aleyhindeki görüşlerini açıklamaya şöyle devam eder:

"Bir hâkim veya müftü, hakkında nass, haber veya kı­yas bulunmayan bir konuda, "Ben istihsâna göre hareket ediyorum" dediği zaman, elbette başkasının da, kendisine aykırı olarak istihsân ile hüküm istinbat etmesinin mümkün olduğunu kabullen­mesi gerekir. Dolayısıyla her memleketin müftü veya hâkimi kendi istihsâmna göre hareket edecektir. Böylece bir mesele hakkında çe­şitli hüküm ve fetvalar verilmiş olacaktır. Onlar, bunu caiz görü­yorlarsa, kendilerini başıboşluk içinde bırakıp keyiflerine göre hü­küm veriyorlar demektir; bunu caiz görmüyorlarsa böyle bir şeye başvurmamaları gerekir." [621]

Şâfi'înin bu konudaki görüşlerini şöylece özetliyebiliriz:

1. a)Şerîatin hükümleri, ya nass'lara dayanır veya kıyas yoluy­la nass'lara hamledilir. İstihsân ile hüküm verilemez.
2. b)Kur'ân'da, Allah'a ve Peygamber'e itaat etmemiz ve her­hangi bir ihtilâf vukuunda onlara başvurmamız emredilmiştir  [622]istihsân ile hareket etmemiz emredilmemiş tir.
3. c) Peygamber bile istihsân ile hareket etmemiş ve kendi­sine sorulan meseleler için vahiy beklemiştir.
4. d)İstihsân nefsin isteklerine göre hüküm vermektir.  Buna İslâm Dîni müsaade etmez ve böyle bir şeye istinad etmek günah­tır; bilginlere yaraşmaz. Nitekim Hz. Peygamber, sahâbîlerin böy­le keyfî hüküm ve davranışlarını tasvip etmemiştir.
5. e) İstihsân belli bir kurala dayanmamaktadır.
6. f)Herkes istihsân yapmaya kalkışırsa keşmekeş ve karışık­lık meydana gelir. Üstelik müctehidlerin yanı sıra akıllı ve zekî olan herkes istihsân yapmağa yeltenirse, iş, büsbütün çığırından çıka­rılmış olur.[623]

2) Gazzâlî ve el-Âmidî gibi Şafiî bilginlerine göre istihsân, eğer nass, icmâ' ve zaruret gibi bir esasa dayanıyorsa, bu bir ihtilâf konusu olamaz ve böyle bir şeye istihsân adı verilmesi lüzumsuzluktur. Böyle bir îstihsân üzerindeki tartışmalar da, sadece isim et­rafında ve lafzî bir şey olmaktan öte gidemez. Eğer istihsân, nefsî arzulara uyularak verilen hükümden ibaretse, bunun üzerinde de ih­tilâfa yer yoktur; çünkü şer'î bir delile dayanmaksızın ileri sürü­len bu gibi hükümlerden sakınılmasında ümmetin ittifakı vardır. İstihsân kelimesinin sözlük anlamında kullanılması da tartışma konusu olacak bir şey değildir. O halde bu konudaki çekişmeler, kuru kuruya tartışmalardan başka bir şey değildir. Sonuç itibariyle el-Amidî şöyle der:

"Aasıl tartışma konusu olan istihsân, delile daya­nan bir hükmü bırakıp, âdeti kabul etmektir. Âdet (örf)  ile ümmet'ten "hail ve akd ehli" nin ittifak ettiği şeyi kasdediyorlarsa bu, doğrudur ve icmâ'a dâhil sayılır. Onunla câhil halkın (avam'ın) âdetini kasdediyorlarsa, böyle bir şey hüccet olamaz." (el-îhkâm, c. IV, s. 213.) Gazzalî de, istihsân'ın bâtıl olduğunu ve vehme dayandığını söyler. [624]

Kıyası ve dolayısıyla istihsânı tanımayan Zahirîlerden İbn-i Hazm, istihsân aleyhinde çok sert bir dil kullanır. Onun bu konu­daki görüşlerini şu şekilde özetlemek mümkündür:

İsîihsânın ifa­de ettiği hüküm gerçek olamaz; çünkü bilginlerin istihsâna daya­nan bir görüş üzerinde birleşmeleri imkânsızdır. Herkesin anlayış ve düşünce biçimi ayrı ayrıdır. Nitekim istihsânı kabul edenlerin dahi kendi aralarında bir kısım ayrılıklara düştüğünü görüyoruz. Birisinin güzel gördüğünü (istihsân ettiğini), ötekisi çirkin görmek­te (istikbâh etmekte)'dir. Gerçek ise, her zaman aynı gerçektir ve kişilere göre değişmez. Kısacası istihsân, nefsî arzuların bir neti­cesi ve sapıklıktır; başka bir şey değildir. [625]

F- İstihsân Üzerindeki İhtilaf Noktası:

Yukarıda istihsâlim çeşitli tariflerini verdik. Gördük ki, bunla­rın hiçbirisinde istihsân, keyfî ve nefsî arzuların sonucu olarak ta­nımlanmamış tır. İmam Şafiî başta olmak üzere istihsâna hücum edenler ise, hep onu, nefsî ve keyfî arzulara uymanın bir sonucu sek­imde ele almış ve bu yüzden ona kail olanları yermişlerdir. Gerçekte ise ona hücum edenler de, istihsâna göre verilen hüküm ve fetva­ları, başka adlar verdikleri delillere dayanarak kabul etmişlerdir. İşte İmam Şafiî'nin, istihsâna o derecede hücum edişi, şu veya bu delile dayanmaksızın ileri sürülen ve nefsin isteklerinin bir sonu­cu olan istihsândır veya Serahsî tarafından el-Mebsut'da verilen tariflercten öncedir. [626] Bir çok İslâm Hukukçularının kabul ettiği istihsân ise, ya bir delile dayanmakta veya kolaylık temini ve güç­lüğü kaldırma gibi maslahat icabı başvurulan bir prensiptir. İmam Şafiî'nin böyle bir istihsâna karşı vaziyet alacağını sanmak çok güçtür. [627] İmam Şafiî, bu prensipe "istihsân" adının verilme­sine de tahammül edememiş olabilir; oysa kendisinin de istihsân sözünü'kullanmış olduğunu görüyoruz. Şöyle ki:

1. a)Rabî' b. Süleyman el-Muradî (Ö. 270 H.) şöyle  demiştir:

Şafiî'den Hacc aylarında yapılan "umre" hakkında sordum. O da,"iyidir, ben onu istihsân ediyorum." (Bunundedi. [628]

1. b)İmam Şafiî, İmam Mâlik ve Nâfi'[629] isnadiyla Abdul­lah b. Ömer'in fitrelerini ilgili memurlara, bayramdan önce gön­derdiğini naklettikten sonra, "bu güzeldir ve ben onu böyle yapan kimse için istihsân ediyorum bunun

delili de, Hz. Peygamber'in, vaktinden önce Abbas'ınm fitir sadaka­sını kabul etmiş olması ve İbn-i Ömer'in sözüdür." demiştir. [630]

1. c)Şafiî, mutanın  [631]otuz dirhem olmasını; şüf'a hakkının satıştan sonra üç gün devam ettiğini, mükâtebe akdinde [632] tak­sitlerin bir kısmından vazgeçilmesini; kıyasa göre hırsızın sağ eli­nin kesilmiyeceğini, fakat hırsız, sol elinin yerine sağ elini uzattı­ğı takdirde, sağ elinin kesilebileceğini istihsân ettiğini söylemiştir. [633]

O halde Sünnîler arasındaki istihsân konusu ile ilgili ihtilaf noktasını, islâm'ın ruhuna aykırı ve keyfî arzulara bağlı olan gö­rüşlerin, "istihsân" adı altında ileri sürülmesi teşkil etmektedir, imam Şafiî'den nakledilen "istihsân yapan kendisinden hüküm koy­maktadır." [634] sözünün bu türlü görüşleri reddetmek için söy­lendiğini düşünmek gerekmektedir. Burada şunu da ilave etmek icabeder:

Bir kısım fakîhler, mezhep taassubuyla kendi imamları­nın söz ve görüşlerini desteklemek, muhalif oldukları imamların söz ve görüşlerini tenkit konusunda fazla gayret göstermişler­dir. [635] Böyle sert ve mutaassıpça bir tenkit karşısında kalan Kanefi fakîhleri de, istihsâna "hafî kıyas" adını vermekle kendileri­ne bir dayanak bulmak istemişlerdir. Oysa istihsân, her zaman hafî kıyas olmadığı gibi, istihsânı en çok kullanan Ebû Hanîfe ve talebelerinin ona böyle bir ad verdiklerini tahmin etmiyoruz. Ca'ferî ve Zahirî fakîhieriyle kıyası tanımayan diğer bilginlerin istih­sânı da tanımamaları normal bir şeydir. Onlara göre istihsân da, kıyas da keyfî bir re'y olup din'de böyle keyfî ve indî görüşlere şer'î bir delîl gözüyle bakılamaz. Sonuç olarak diyebiliriz ki istihsân; halin icabına göre kıyas ve prensipin sertliğini yumuşatmak ve islâm Hukuku'na bir seyyaliyet kazandırmak için istisna yollarına başvurarak, beşerî akim seziş ve kavrayışlarına değer vererek yapılan hukukî bir istidlal şeklidir. Ne var ki, ictihâd devirleri sona erdikten ve İslâm Hukuku'nda taklitçi­lik çağları başladıktan sonra, bazı hukukî kaynak ve prensipler gi­bi istihsân da, teorik bir tartışma konusu olmaktan öte gidememiş ve ona göre, aşağı yukarı, yeni bir hukuk problemi çözümlenme şan­sına kavuşamamıştır. [636]

VI. ÎSTISLAH VE MESÂLİH-İ MÜRSELE

A- Mesâlih-i Mürsele ve İstıslah'ın Tarifi ve İstihsân ile Far­la :

1) Mesâlih-i Mürsele ve İstislah'ın Tarifi :

"Mesâlih" Arapça "maslahat" kelimesinin çoğulu olup sözlük bakımından yarar, menfaat ve iyiliğe vâsıta olan şey anlamına gelir. "Maslahat" da, iyi olma, düzeltme, elverişli bulunma vb- anlamlar bildiren "salaha"  kökündendir, islâm Hukuku'nda maslahatın karşıtı olarak "fesede"kökünden gelen "mefsedet" keli­mesi kullanılır ki, bunun çoğulu da, "mefâsid" dir.

"Zarar" kökünden türemiş olan "mazarrat" deyimi de bu anlamda kullanılır.

"Mürsele"  ise, "rasele" 'den türetilmiş olan "ersele-irsal"  masdarmdan ism-i mef'ul olup salıverilmiş, başı boş bırakılmış, kayıt ve şarta bağlanmamış şey demektir. O halde sözlük anlamına göre mesâlih-i mürseleyi, dilimize, herhangi bir kayda bağlı olmayan maslahatlar diye çevire­biliriz.

Mesâlih-i mürsele yerine, mesâlih kelimesinin tekili olan masla­hat sözü alınarak yapılan "maslahat-i mürsele" terimi de kullanılır.

Mesâlih-i mürsele ile istidlal işine istıslah deni­lir, îstislahın sözlük anlamı da, maslahat bulunan yönü almak, bir şeyin İslahım, düzeltilip iyi bir hale getirilmesini istemektir. Ayrı­ca istislâh terimi, mesâlih-i mürsele anlamındada kulanılmaktadır.

Terim olarak mesâlih-i mürsele veya istıslah, hakkında nass, icmâ' ve kıyas gibi emir veya yasak edici şer'î bir delîl bulunmayan ve İslâm'ın ruhuna uygun olan maslahatlara (kamu yararlarına) göre hüküm vermek veya davranmaktır. [637]

İslam hukukunun bu kaynağı, Roma hukukundaki "Corrigere Jus Propter Utilitatem Puplicam" (hukukun kamu yararı düşünce­siyle düzeltilmesi) veya Musevî Talmud şerîatındaki "Mippene Tik kun Ha-' Olam" (dünyayı düzeltme yönünden hareket etme) yol­larından birine benzer. [638] Mesâlih-i mürsele veya istıslah, İngiliz­ce'ye, "Utility ot Puplic interests" (zarurî ihtiyaçlar veya  kamu menfaatleri) şeklinde çevirilmektedir. [639]

2) İstıslah ve Mesâlih-i Mürsele ile İstishan Arasındaki Fark:

İîstıslah'ı prensip olarak benimseyen Hanefîler'in "istihsân" metodları, tatbikatta aşağı yukarı, Mâlikîler'in mesâlih-i mürsele'sinin yerini de tutmaktadır. [640] Yukarıda belittiğinıiz gibi Mâlikîler'de istihsanın bir çeşidide, maslahata göre kıyası terketmek şek­linde yapılan istihsân idi. [641] Gerçekten Mâlikîler'in küllî kıyas karşılığında cüz'î maslahatı alma şeklindeki istihsânlarıyla mesâ­lih-i mürsele anlayışlarını birbirinden ayırd etmek güç ise det on­lara göre istihsân bir istisna işidir. Mesâlih-i mürsele ise, müstakil ve genel fıkhı bir kaynaktır. [642]

Hanbelîler de, hakkında nass (text) bulunmayan maslahatı de­lil olarak kabul ederler. Onların da, maslahat sebebiyle istihsânı, aşağı yukarı Mâlikîler gibi kabul ettiklerini düşünmek mümkün­dür. Dolayısıyla, Hanbelîler'in bu çeşit istihsânlarıyla mesâlih-i mürsele anlayışları içice gitmektedir. [643]

Zeydîler, istihsân ve mesâlih-i mürseîleyi kıyasa dâhil sayarlar. Onlara göre kıyasın esasını illet teşkil eder. İlleti tesbit yolla­rından birisi de, asi ile fer'in hükmü arasındaki münâsebettir. Bu münâsebeti meydana getiren şey maslahat ise, ona "mürsel münâsib" denilebileceği gibi, "kıyas sebebiyle istihsan"adı da verilebi­lir. [644]

En çok istihsân Hanefîler'ce, istıslah Mâlikîler'ce, istishab da Şafiî, Zahirî ve Ca'ferîler'ce kullanılmıştır. Esasen bu kaynakların hepsi de, uygulamada birbirine paralel şeylerdir. [645]

Burada biz, mesâlih-i mürselenin hüccet olup olamıyacağına dair tartışmalara geçmeden önce, İslâm Hukuku'ndaki maslahat ve mefsedet telakkisi ile İslâm'ın gözetmiş olduğu maslahatlar ve şer'î hükümlerin amaçları üzerinde kısaca duracağız. [646]

B- İslâm Hukukunda Maslahat ve Mefsedet Telakkisi :

İslâm Dîni, esas itibariyle insan maslahatlarına, fert ve top­lum menfaatlerine son derecede önem vermiştir. Bu itibarla insan fiillerinin maslahat veya mefsedet bakımından değerlendirilmesi, islâm Hukuku'nda önemli bir yer işgal eder islâm hukukçularına göre fiiller beşe ayrılır:

1) Hâlis maslahatı içine alan fiiller.

2) Maslahat yönü üstün olan fiiller.

3) Halis mefsedeti içine alan fiiller.

4) Mefsedet yönü üstün olan fiiller.

5) Maslahat veya mefsedet bakımından eşit olan fiiller.

Bunlardan birinci ve ikinci kısma giren fiiller, bütün semavî dinler tarafından emredilmiş; üçüncü ve dördüncü kısma girenler de yasaklanmıştır. Daha geniş bir tabirle, bütün hukuk düzenleri, bu dört kısım fiiller üzerinde durur; maslahatı temin ve mefsede­ti Önlemek için çalışır. [647]

Dünyada mutlak menfaat veya mutlak mazarrat (halis maslahat veya halis mefsedet) var mıdır? Bu konu, bilginler arasında tar­tışmalara yol açmıştır. Dünyevî maslahatlar tamamen meşakkat­ten uzak olamazlar. Yemek bile çiğnemeden yutulmaz. Demek ki mutlak maslahat yoktur. Mefsedetin de bir iyi yanı vardır. Meselâ kişi, zinadan da tat alır; yani mutlak mefsedet de yoktur. Nitekim

"...Biz, imtihan Kur'an-ı Kerim'de, "olarak sizi hayr ile de şer ile de deniyoruz..." [648] buyurulmuştur. Hz. Peygamber de. "Cennet'in etrafı hoşlanılmayan şeylerle, Cehennemin etrafı da şehevî arzularla çevrilmiştir." [649] buyurmuştur. O hal­de bir işin hangi yönü üstünse ona göre hüküm vermek gerekir. [650]

"...Onların (içki ve kumarın) günahları faydalarından daha bü­yüktür..." [651] âyetinden de anlaşıldığına göre az olan maslahat veya mefsedeti nazar-i itibare almamak, maslahat yönü üstün gelen şeylere göre hareket etmek ve mefsedet yönü üstün olan şeylerden sakınmak icab eder; çünkü İslâm'da maslahat yönü üs­tün olan şeyler emredilmiş; mefsedet yönü üstün gelen şeylerden de kaçınılması bildirilmiştir. [652]

Bir fiildeki maslahat ve mefsedetin eşit olup olmayacağı da tartışmalı bir konudur. Bu gibi fiillerin varlığı aklen mümkünse de, gerçekte maslahat ve mefsedet bakımından eşit bir fiil mevcut değildir; çünkü dünyada maslahat ve mefsedet, başka bir deyişle menfaat ve mazarrat, zevk ve elemden birisi, mutlaka ötekisine galebe çalar. [653] Ancak, maslahat ve mefsedetin eşit olduğu farz edilirse, mefsedeti defetmek maslahatı celbetmekten önce gelir. Nitekim Mecele'nin 30. maddesinde, "Def-'i mefâsid celb-i menâfi'den evlâdır" yani, mefsedeîleri defetmek, menfaatleri celbet­mekten üstündür, denilmiştir.

Maslahat ve mefsedetler (menfaat ve mazarratlar) izafîdirler, durum ve kişilere göre değişirler. Meselâ, bir şey yemek, acıkmış olan bir kimse için faydalıdır; karnı tok olan bir kimse için de zararlıdır. Ancak, kişinin yiyeceği şeyler, meşru yollardan kazanıl­mış olmalı ve başkasına zarar vermeyecek bir niteliğe sahib bulun­malıdır. Demekki şahısların maslahatları, başkalarının maslahatlarıyla sınırlı olup bir kısım hüküm ve kıyaslara bağlıdır.[654]

Kelâm ilmindeki "husn = "  (iyilik) ve "kubh = (kötülük) ile ilgili tartışmalar, fıkıh usûlünde de, maslahat ve mef­sedet üzerinde tekrarlanmaktadır. Mu'tezilîlere göre maslahat ve mefsedeti insan aklı idrak eder. Şeriat de, bunları açıklar. Eş'arîlere göre ise, maslahat ve mefsedeti şeriatın hükümlerinden öğreniriz;(yani şeriatın emirleri maslahatı, nehiyleri (yasakları) de mefse­deti gösterir. Sonuç itibariyle iki taraf da, şer'î hükümlerde mas­lahat ve mefsedetin muteber olduğunu kabul eder; şer'î hükümlerin maslahatı celb ve mefsedeti defetme esasına   dayanmış ol­masında birleşirler. [655]

İbn-i Kayyim el-Cevziyye, şer'î hükümlerle akıl arasındaki uy­gunluğu, şeriatın emirlerinin maslahat ve nehiylerinin mefsedetle olan ilişkisini şöyle belirtir:

"Bir bedevi arab'a, Muhammed'in peygamberliğini nasıl tanıdın, diye sorulduğunda şu cevabı ver­miştir: Muhammed neyi emrettiyse, akıl:

O, bunu nehyetse daha iyi olurdu, demedi. O, neyi nehyetti ise, akıl:

O, bunu emretse da­ha iyi olurdu,  demedi."  [656]  Nitekim  Kur'ân-ı  Kerîm'de de

"... O Peygamber, kendilerine temiz şeyleri helal ve murdar şeyleri haram kılar..." [657] buyurulmuştur. Bu da gösteriyor ki şeriatın emirleri iyi ve masla­hata uygun olup yasakları da kötü ve mefsedete vâsıta teşkil etmektedir. [658]

Emrin en yüksek derecesi Allaha îmândır; nehyin en ağırı da Allahı tanımamaktır, küfürdür. [659]

C- İslâm'ın  Gözettiği Maslahatlar ve Şer'î Hükümlerin Amaçları:

İslâmî hükümler, kulların dünya ve âhirette mutlu olmaları amacını güder. İslâm'da din ve dünya işlerini birbirinden ayıri etmek çok güçtür; zira tamamen dînî gibi görünen bir emir veya itehyin bazı yönüyle dünyevî olduğunu tesbit mümkündür. Yine tamamen dünyevî gibi görünen bir ışın bazı yönlerden dînî ve uhrevî mahiyet arzettiğini müşahede edebiliriz. Meselâ; İslâm'a gö­re, aile ferdlerinin geçimini sağlamak için meşru şekilde kendi iş ve gücüyle uğraşan; tarla, bağ ve bahçesinde çalışan kimse, iyi niyet sahibi olduğu sürece, ibâdet (Tanrı'ya kulluk) ediyor demektir. Kur'ân'da Allah'ın, insan ve cinleri, sadece kendisine kulluk etsin­ler diye yaratmış   olduğu şu âyet-i kerîme ile bildirilmektedir

"Ben, cinleri ve insanları, ancak bana kulluk etsinler diye yarattım." [660]

Öte yandan ölüm ve dirim de, insan oğlunu imtihan için yaratılmıştır. Bu husus Kur'ân'da,

"Hanginizin daha iyi iş yaptığını imtihan etmek için ölüm ve dirimi yaratan O'dur." [661] âyetiyîe bildirilmektedir.

Mantık ve ilkelerini bu gibi âyet-i kerîmeler teşkil eden islâm'ın bütün hükümleri birer maksat için konulmuştur. Hukuk diliyle söylemek gerekirse, şer'î hükümlerin dayandıkları gerekçeler vardır. Bunlara "şeriatın amaçları"  anlamına gelen "makâsıdü'ş-şerîa" adı verilir. Şeriatın amaçlarının esasını," din ve dünya mastarlarının korunması teşkil  eder. [662]

İslâm'ın gözetmiş olduğu maslahatlar, önem ve derece bakı­mından üçe ayrılır;

1) Zarûriyyât. Bunlar,  korunması zorunlu olan  maslahat­lardır ve beşe ayrılırlar :

1. a)Dînin korunması.
2. b)Can (nefs)'in korunması.
3. c)Aklın korunması.
4. d)Neslin (soyun) korunması.
5. e)Malın korunması.

2) Hâciyyât. Bunlar, güçlüğün kaldırılması ve bir kısım fert ve kamu yararlarının sağlanması gibi ihtiyaçlarla ilgili masla­hatlardır.

3) Tahsîniyyât. Bunlar da, güzel ahlaklı olma, yardımsever­lik, israfçı veya cimri olmama gibi iyi meziyetlerle ilgili maslahat­lardır. Bunlara "kemâlîyyât" adı da verilir. [663]

D- Mesâlih-i Mürselenin Huccet Olup Olamıyacağı:

İmam Gazzalî, maslahatları önce üçe ayırır:

1) Bir nass'la mute­ber olduğu bildirilmiş olan maslahatlar.

2) Bir nass'la bâtıl olduğu bildirilmiş olan maslahatlar.

3) Muteber veya bâtıl olduğuna dair bir nass bulunmayan maslahatlar. [664] Hüccet olup olmama bakımın­dan esas tartışma konusu olanlar, üçüncü kısma giren maslahatlardır,                                                                                         

Daha sonra mesâlih-i mürsele adı verilen ve hakkında müsbet veya menfî herhangi bir nass bulunmayan maslahatlara göre hüküm verme meselesini, sahâbî ve. tabiîler devrine kadar götürmek müm­kündür. Bu konuda bir çok misalle karşılaşmaktayız; fakat burada biz, sadece bir kaç misal vermekle yetineceğiz.

1. a)Yemâme savaşında bir çok kurrâ' sahâbîlerin ölümü üzerine Hz. Ömer, Kur'ân'ın zayi olacağından endişe eder ve Halîfe Ebû Bekr'e, cüz'ler halinde bulunan Kur'ân-ı Kerîm'in bir "mushaf" şeklinde toplanması teklifinde bulunur. Halîfe Ebû Bekr, "Hz. Peygamber'in yapmadığı  işi  nasıl yaparız" diye  sorar.

Hz. Ömer de, "Vallahi bu hayırlı bir iştir." der. Kısa bir süre sonra Hz. Ömer'in teklifine gönlü razı olan Halîfe Ebû Bekr, bu görevi,

Zeyd b. Sabit, "Hz. Peygamber'in yapmadığı bir işi siz nasıl yapar­sınız?" diye sorduğu zaman Halîfe'nin cevabı, "Vallahi bu hayırlı bir iştir." demek olur. [665]

İşte Kur'ân'ın bir mushaf haline getirilmesi için Hz. Ömer

ve Halîfe Ebû Bekr'in verdiği bu karar ve onu fiilen uygulama­ları, hakkında nass bulunmayan bir maslahatı gözetmiş olma­larından başka bir şey değildir. Bu maslahat da, Kur'ân'ın aynen muhafaza edilmesi ve dosboğru bir şekilde gelecek kuşaklara ulaş­masını sağlamaktır.  [666]

1. b)Dört Halîfe (Hulefâ-i Râşidîn), sanatkârlara,, kendilerine teslim edilen müşterilere ait mallar telef olursa ödetirlerdi. Hz. Ali, "insanları ancak bu ıslah eder." derdi; çünkü sanatkârların dikkatli olmaları başka türlü sağlanamaz. O halde âmme menfaatini, şahsî menfaate tercih etmek gerekmekte­dir.[667]
2. c)Tabiîler de, hakkında nass bulunmayan konularda şerîatın amaçlarına ve gözetmiş olduğu maslahatlara riâyet etme ba­kımından, sahâbîlerin yollarından giderlerdi.[668] Sözgelimi; Kadı Şüreyh de, kassâr (kumaşı aklaştıran sanatkâr)'a, kendisine tes­lim edilen, müşteriye âit bir malı telef ederse ödetirdi. İbn-i Ebi Ley­lâ ve îmanı Mâlikde bu görüşte idiler. Ebû Hanîfe ve Şafiî, Hz. Alinin, biraz önce naklettiğimiz "İnsanları ancak bu ıslah eder" sözünü rivayet bakımından sabit görmez ve Ata b. Ebi Rabah yoluyla yine Hz. Ali'den, "sanatkâra ödetme yoktur." (diyeyapılan rivayeti sahîh sayarak tamamen ayrı bir sonuca varırlar. Hemen ilâve etmek isteriz ki, eğer sanatkâr, müşteriye ait malı kendi kusuru ile telef ederse, elbette onu tanzim etmekle mükellef tutulur. [669] Sahâbî ve tabiîler devrinde maslahata göre verilen fetva ve hülümler için bu gibi misalleri çoğaltmak mümkündür. Hal böyleyken daha sonraları bazı imam ve müctehidler, maslahatın başlı başına şer'î bir hüccet olup olanrıyacağı üzerinde değişik görüşler ileri sürmüşlerdir. İman ve müctehidlerin bu konudaki görüşlerini şöylece sıralayabiliriz:

İmam Mâlik ve dolayısıyla Mâlikîler'e göre mesâlih-i mürsele, müstakillen şer'î bir delildir; çünkü İslâm şeriatı, in­sanların maslahatlarını korumak, zararlı şeyleri onlardan uzak tutmak gayesini güder. Nitekim sahâbîler de, bir çok meselenin hükmünü maslahata göre tesbit etmişlerdir. Kur'ân'ı mushaf halinde cem' edişleri, sanatkârlara ellerinde iken telef olan malları ödetme­leri, bir kişiyi öldüren bir topluluğun kısas yoluyla öldürülmesine karar vermeleri, bu arada misal olarak anılabilir. Öte yandan hak­kında nass bulunmayan bir maslahat, İslâmî hükümlerin amaçlarına uygun ise, ihmal edilemez; aksine, ona uymak gerekir. Bir de masla­hata önem verilmezse, insanlar güçlük içinde kalırlar. Oysa Kur'ân-ı Kerîm'de, "O, dinde sizin üzerinize bir güçlük yüklemedi..." [670] buyurmuştur. Burada şunu da söylemek gerekir:

Olaylar, sosyal şart ve çevrelere göre durmadan değişir- İnsanların maslahatları da bunlara paralel ola­rak değişeceğine göre müctehid, bir kısım olayları maslahatı gözönüne alarak bir hükme bağlamaktan yoksun bırakılırsa, Kıyamet'e dek kalıcı olan İslâm'ın hükümleri, zaman ve yaşayışa ayak uyduramaz; bütün hukukî ihtiyaçlara karşılık veremez: dolayısıy­la geçersiz bir duruma düşer. [671]

Şihâbuddin Ahmed el-Karâfî (Ö. 684 H.) gibi mesâlih-i mürse­le'yi şiddetle savunan Mâlikîler'in yanında İbn-i Hacîb (Ö. 570 H.)'in, "Bize göre bir delile dayanmayan mesâlih-i mürsele'yi reddet­mek gerekir." [672] deyişi cidden tuhaftır. İbn-i Hacîb, Mâlikîler'den ayrılarak istihsâm da aynı şekilde kabul etmez. [673]

Mesâlih-i mürsele'nin şer'an muteber bir delîl olabilmesi için Mâlikîler şu şartları ileri sürerler:

1. a)Mesâlih-i Mürsele şeriatın amaçlarına uygun olmalı; hiç bir şer'î esasa aykırı bulunmamalıdır.
2. b)Mesâlih-i mürsele akla yatkın (ma'kul) olmalı, akıl erba­bına arz edilince kabule şayan görülmelidir.
3. c)Mesâlih-i mürsele, ya bir zarurete dayanmalı veya zarurî bir güçlüğü kaldırma esasına bağlı olmalıdır.[674]

2) Hanbelîler de mesâlih-i mürsele'yi hüccet olarak kabullerler. Rivayetlere göre Ahmed b. Hanbel, maslahata uyarak bir 'çok fetva vermiştir. [675]  Meselâ; O, bir babanın kör, müz­min hasta, ihtiyaç içinde, aile ferdleri çok, yada ilim tahsil etmek­te olan evlâdına malını özel olarak bağışlamasmı( hibe etmesini) maslahat esasına göre caiz saymıştır. [676]

Mâlikî fakihlerinden İbn-i Dakîk el-îyd de, Ahmed b. Hanbel'i, mesâlih-i mürsele konusunda îmam Mâlik'ten sonra rkinci mücte­hid olarak nitelemiştir. [677]

İbn-i Teymiyye ve İbn-i Kayyim el-Cevziyye gibi Hanbelî fakîh ve müctehidleri, maslahata göre hüküm ve fetva vermişlerdir. [678]

Genel olarak Hanbclîler'in kamu yararı (maslahat-ı âmme) esa­sına göre vermiş oldukları fetvalar çoktur. Meselâ; birisinin evi müsait olsa, başka birisi de oturacak bir yer bulamasa, evi müsalat olan kimse, açıkta kalan şahsı evinde oturtmak üzere icbar edi­lebilir. Bu durumda ev sahibinin o şahıstan ecr-i mislinden fazla üc­ret (kira) alması caiz olmaz. Yine bir satıcı, elindeki malı normal değerinden fazlasına satmak istese, halkın ihtiyacı göz önüne alı­narak, o şahıs, bu malı rayiç kıymetiyle satmaya zorlanır; yani sa­tış fiatlarını kontrol etmek gerekir. Bu, satıcının pazarlık etme hakkına bir tecâvüz değil; onun, Allah'ın emrettiği adalete boyun eğmesini sağlamaktır.[679]

Hanbelîler, mesâlih-i mürsele'nin şer'î bir delil sayılabilmesi için, Mâlikîler'in ileri sürdükleri şartlara uygun olmasını kabul ederler. Yani, Hanbelîler de, şer'an muteber bir maslahatın nass'lara aykırı düşmemesini, İslâm'ın ruhuna uygun olmasını, akıl ve mantıkla bağdaşmasını şart koşarlar. [680]

3) Hanefîler, fıkıh usullerinde mesâlih-i mürseleye başlı ba­şına bir kaynak olarak yer vermezler; ancak hüküm istinbâtında istihsâna geniş ölçüde yer veren Hanefîler, İslâm'ın genel prensip­lerine uygun olarak maslahatları korumak ve mefsedetleri defet­mek esasını kabul ederler. Hanefîler'in istihsân anlayışları, mesâ­lih-i mürseleyi de içine alır mahiyettedir. Ebû Hanîfe ve arkadaş­larının vermiş oldukları fetva ve hükümler tetkik edildiği zaman görülüyor ki onlar da, istıslah veya mesâlih-i mürsele terimini kullanmasaîar bile, bazı hükümleri îstinbât ederken maslahatı gö­zetmişlerdir. Hattâ Irak ekolünün ilk temsilcilerinden İbrahim en-Neha'î, görüş ve fetvalarında, dâima maslahatı esas olarak almış­tır.  [681]

Hanefîler'in maslahata göre vermiş oldukları fetvalar için şu mi­sali kaydetmekle yetiniyoruz:

Ebû Yûsuf, İmam Ebû Hanîfe'den şöy­le rivayet etmiştir.

"Müslümanlar, eşya veya koyun gibi bir kısım ganîmet ele geçirseler ve bunları taşımaya güçleri yetmese, düşmanlar (ehl-i şirk) bunlardan faydalanmasın diye koyunları kesip bunların etleri ile di­ğer eşyayı yakmahdırlar." [682]

İşte bu hüküm, tamamen müslümanlarm masahatma ve onlar aleyhine doğacak mefsedet (zarar)'ın önüne geçilmesi esasına dayan­maktadırlar. [683]

4) Şâfiîler de, mesâlih-i mürseleyi şer'î bir hüccet olarak ka­bul etmezler. el-Âmidî, bu konuda şöyle der: "Maslahatlar, Sâri' tarafından muteber ve gayr-i muteber (mülga) olmak üzere ikiye ayrılır; mesâlih-i mürsele ise, bu iki kısım arasında kesin bir yer almadığından, onun, bunlardan birisine bağlanması tercih edilme­mektedir. Dolayısıyla, muteber olduğunu ve ilga edilmiş olmadığı­nı bildiren şer'î bir delîl bulunmadığı için bu gibi maslahatları hüc­cet saymak  imkânsızdır." [684]

İmam Gazzalî de, mesâlih-i mürselenin müstakil şer'î bir hüc­cet olamıyacağım söyler. Ona göre istıslahı kabul eden kimse, istih­sân ile hükmeden kimse gibi, kendiliğinden hüküm koymaktadır. Eğer maslahattan maksat, şerîatın amaçlarını korumak ise, bunun hüccet oluşuna kimsenin itiraz etme yetkisi yoktur; ancak şerîa­tın amaçları da Kitab, Sünnet ve icmâ' ile bilinir. Bununla birlikte Gazzalî, bazan maslahatlara göre hüküm verilebileceğini kabul eder ve bunun için şu üç şartı ileri sürer:

1. a)Zaruret,
2. b)Kat'iyyet,
3. c)Külliyet. O, bunu şöyle bir misal ile açıklar:

Kâfirler, bazı müslüman esirleri kendilerine siper edinseler; savaş durumunda bulunan diğer müslümanlar da, kâfirlerce siper yapılan müslüman kardeş­lerini öldürme pahasına ok atışlarına devam etmedikleri takdirde, kâfirler tarafından topyekün imha edileceklerini kesinlikle bilseler, kâfirlerin siper yaptıkları müslümanların ölümlerine sebep olsa bile, ok atışlarına devam ederler. Burada şer'î bir yasak ihlâl edil­mektedir. O da, suçsuz olan müslümanîarı öldürme işidir; fakat burada:

1. a)Bütün müsîümanların canlarını koruma zarureti vardır,
2. b)Ok atışlarına devam edilmediği takdirde müslümanların toptan imha edileceği kesinlikle bilinmektedir,
3. c)Olayda küllîlik vasfı vardır; yani, ferdî veya cüz'î bir maslahatı gözetme gibi bîr durum yoktur; bütün müslümanların durumu söz konusudur.[685]

Bizzat İmam Şafiî'nin, cephe almış olduğu mesâlih-i mürsele ne­dir? Kanaatimizce İmam Şafiî, mesâlih-i mürseleyi istihsâna dâhil saydığı için reddetmiş ve onu şer'an muteber bir hüccet olarak ka­bul etmemiştir. Ona göre Allah, kullarının bir kısım maslahatları­nı terketmiş ve onları başıboş bırakmış değildir. Olaylar da, ya nass'lar ve bunların delaletiyle veya onlar üzerine kıyas yapmak suretiyle bir hükme bağlanmaktadır. Şerîatın amaçlarına aykırı olan maslahatlar sebebiyle kullar tarafından hüküm koymaya lü­zum yoktur. Ancak, İmâm Şafiî'nin, nefsî arzuların eseri olmayan ve islâm'ın gayelerine uygun düşen maslahatlara veya bu türlü mesâlih-i mürseleye karşı çıkacağını sanmıyoruz. [686] Nitekim Şafiî usulcülerinden İmâmü'l-Haremeyn el-Cüveynî, mesâlih-i mür­sele konusunda İmam Mâlik'e uymakta ve hattâ İmam Şafiî'nin de mürsel mânâlara (mürsel illetlere) göre hüküm verdiğim söylemek­tedir. [687] Şafiî bilginlerinden İzzüddin Abdulazîz b. Abdusselam (O. 660 H-), bu hususta şöyle der:

"Maslahatları celbetme ve mef­sedetleri defetme yönünden şeriatın amaçlarını araştıran kimse,hakkında nass, icmâ ve özel bir kıyas bulamasa bile, bu maslahat­ları ihmal etmenin veya bu mefsedetlere yaklaşmanın caiz olma­dığını görür." [688]

Bu ifâdelerden ve bir kısım Şafiî fakîhlerinin vermiş oldukla­rı fetvalardan [689] anlaşılıyor ki, onların karşı koydukları şeyler, nefsî arzuların mahsûlü olan gelişi güzel görüşlerin mesâlih-i mürsele adı altında şer'î bir hüccet olarak ileri sürülmesi keyfiyetidir. Gerçekte ise, mesâlih-i mürsele böyle bir şey olmayıp "mürsel münâsib" denilen illete dayanmaktadır. Bu da, hakkında nass bulun­mayan maslahatı sebepsiz olarak tercih etmek değildir; çünkü asıl olan maslahatların muteber olmasıdır; ilga edilmiş olması için bir delîl'in bulunması gerekir. Nitekim Şâfiîler de, bu gibi hususlarda "istishab" dan hareket ederek nass, icmâ ve kıyasın kapsamına gir­meyen olayları çözümlemeye çalışırlar. [690]

5) Zeydîlerin mesâlih-i mürsele anlayışları, Mâlikîler'den fark­lı değildir. Mesâlih-i mürselenin muteber şer'î bir hüccet olması için Zeydîler'ce ileri sürülen şartlar da, aynen Mâlikîler'in bu hususta ileri sürdükleri şartlara benzer. Ancak Zeydîler, mesâlih-i mürseleyi kıyasa dâhil sayarlar ve illeti "mürsel münâsib" olan kıyas ile mesâlih-i mürsele arasında bir fark görmezler. [691]

Zeydî usûl-i fıkhına dair yazılmış olan eserlerden "Mi'yâru'l Ukûl ilâ Îlmi'l-Usûl" ve şerhi "Minhâcü'l-Vusul" müellifi, mürsel münasibi:

1. a)Mülayim,
2. b)Garîb,
3. c)Mülga diye üçe ayırır ve şöyle der:

"Bunlardan ikinci ve üçüncüsü ittifakla muteber değildir. Bi­rincisi üzerinde de ihtilaf edilmiştir. İbn-i Hâcîb ve diğerleri, onu mutlak olarak reddetmişlerdir. Zeydî mezhebinde mülayim mürsel münâsib muteberdir ki, îmam Mâlik ve el-Cüveynî'nin görüşleri de budur." [692]

İmam Zeyd de, ister Zeydîler'in dediği gibi kıyasa dahil olsun, isterse Mâlikîler'in kabul ettiği gibi müstakil bir delîl olsun, mesâlih-i mürsele ile fetva verirdi. Meselâ; O, Hz. Ali'nin, Hz. Ebû Bekr ve Hz. Ömer'den üstün (efdal) olduğunu ileri sürdüğü halde, Hz. Ebû Bekr ile Hz. Ömer'in Hz. Ali'den önce halîfe seçilmiş olmaları­nın meşruluğunu savunurken, bu görüşünü desteklemek için müslümanların maslahatını delîl olarak göstermiştir. [693]

6) Hâricîler'den îbâzîler (İbadıyye), mesâlih-i mürsele konu­sunda olumlu bir durum alırlar. İbâzî usulcülerinden Ebû Muhammed Abdullah b. Humeyd es-Sâlimî el-İbâdî (Ö. 1332 H.) bu husus­ta şöyle demiştir:

"İstidlal vâsıtalarından birisi de mesâlih-i mürseledir. Bu, kul­ların maslahatı üzerine terettüp eden ve onlardan mefsedetin defedilmesini sağlayan münâsib vasıftır; fakat Şâri'in, bu vasfı ne biz­zat ne de cinsi itibariyle herhangi bir hüküm bakımından muteber saymadığı gibi, ilga ettiği de bilinmemektedir. Bunun içindir ki ona

"mürsel" adı verilmiştir; zira mürsel, sözlükte mutlak, yani bir kayda bağlı değil demektir. Sanki bu münâsib vasıf, muteber veya ilga edilmiş olma yönünden itlak edilmiş, bir kayda bağlanmamıştır.

"Sahâbîlerin mezhebini incelediğiniz zaman görürsünüz kî, onlar, bu türlü münâsib vasfı kabul edip ona göre mücmel olan, yani bizzat veya cinsi itibariyle muteber olduğuna dair bir delîl bu­lunmayan olayların hükümlerini tesbit ederlerdi; zira şer'î deliller, maslahatların muteber olduğunu göstermektedir. Kur'ân'da,

"Sana yetimler hakkında sorarlar. De ki: onları İslah etmek hayırlıdır. Onlarla bir arada yaşarsanız, artık onlar sizin kardeşlerinizdir. Allah, düzeltenle bozanı (İslah edenle ifsad edeni) bi­lir." [694] buyurulmuştur. Şeriatın amaçları da, maslahatların mu­teber olduğunu göstermektedir. O halde şerîatçe muteber olduğu açıklanmamış olan maslahatları, muteber olduğu bildirilmiş olan­lara bağlamak gerekir..." [695]

7) Zahirîler, kıyas ve istihsâli gibi menşe itibariyle re'ye da­yanan hukukî istidlal yollarını tanımadıkları için mesâlih-i mürseleyi de kabul etmezler. Ancak onlar, bu gibi istidlal vâsıtalarının yerine "delîl" ve "istishab" gibi esasları koyarak nass ve icmâ ile hükümleri açıkça belirtilmemiş olan olayları bir hükme bağlamaya çalışırlar. [696]

İbn-i Hazrn., sahâbîlerin re'y ile verdikleri fetvaların, kendi gö­rüşlerini haber verme veya sulh esasına dayandığını, onların hiç kimseyi ilzam edecek şekilde kesin bir hüküm ifade etmediğini söyler. [697]

Zahirîler'e göre Allah kelâmına, Hz. Peygamberin söz, fiil ve lakrirlerine veya ünımet'in bütün bilginlerinin icmâ'ına dayanmadan hiç birşey hakkında hüküm vermek caiz değildir ve bunların dışın­daki hiç birşey şer'î delîl (asi) olamaz. [698] Dolayısıyla mesâlih-i mürsele de, nassların zahirî mânâlarının dışına çıkamayan Zâhirîler'ce muteber şer'î bir istidlal vâsıtası sayılmaz.

8) Şiîler'den îmamîler (Ca'ferîler)'e göre maslahatların şer'î konularda muteber olduğuna akıl yoluyla hükmediyorsak, onları kabul etmek zorunda kalırız. Eğer onların muteber olmadığına dair aklî bir delîl bulunursa reddedilmeleri gerekir; çünkü bu taktirde onlar, maslahat değil, mefsedet sayılırlar ki Allah da, zararlı şeyler­den (mefsedetlerden) kaçınılmasını emretmiştir. [699]

Herhangi bir maslahatın muteber olup olmadığına dair aklî ve­ya naklî bir delîl bulunmazsa, böyle bir maslahat, îmamîlerce is­tidlal vâsıtası olamaz. "el-Kavânînü'1-Muhkeme" yazarı, maslahat­ların üçüncü kısmından söz ederken şöyle der:

"Mürsel, yani Sâri' tarafından ne muteber sayılan, ne de ilga edilmiş olan, üstün, (râcih) ve mefsedetten hâlî bulunan maslahatı, bir grup, hüccet ola­rak kabul etmiştir. Bizim arkadaşlarımız ve büyük çoğunluk onu reddetmişlerdir. Gerçek olan da budur; çünkü onun hüccet oluşu­nu gösteren bir delîl yoktur." [700]

1. Ebû Zehra, bu pasajı naklettikten sonra haklı olarak şu mütâlâada bulunur:

Bu ifade, İmamîlerce, mesâlih-i mürselenin hüccet olmadığını göstermektedir; ancak İmamiyye mezhebi iyi tetkik edilince görülür ki, bu mezheb mensublarının maslahatı da ka­bul ettiklerini söylemek yanlış olmaz; çünkü mürsel maslahatın hüc­cet olabilmesi için İmam Mâlik de, onun, şeriatın amaçlarına uygun, akla yatkın ve güçlüğü kaldırmaya matuf olan bir maslahat olmasını şart koşar. Böyle bir maslahatın muteber olduğu akılca isbat edileceğinden, îmamîler ona itiraz edemezler. Ne var ki onlar, böy­le muteber olduğu akılca sabit görülen maslahatlara "mürsel" adı­nı vermezler; zira hakkında nass bulunmayan konularda, onlara göre hakem ve şer'î delîl, bizzat akıldır. [701]

E- Mesâlihi Mürseîe ve Nass'lar:

1) Kat'î Nass'lar Karşısında Mesâlih-i Mürsele:

İmam Mâlik'e göre delalet ve sened bakımından kat'î olan nass'lar karşısında raesâlih-i mürselenin bir hükmü yoktur. [702] Bu konuda orijinal bir görüş ileri süren Hanbelî bilginlerinden Necmuddin Tûfî (Ö. 716 H.) İmam Mâlik'i tenkid eder ve kendisinin maslahat anlayışının daha esaslı olduğunu söyler. Ona göre ibadet ve mukadderat (şeriatçe miktarı tayin edilen ceza ve benzeri hu­suslar)'da nass ve icmâ esastır. Muamelât ve diğer konulara ait hükümlerde de maslahatlara göre davranmak gerekir. [703]

Tûfî, "Zarar verme ve zararla karşılıkta bulunma yoktur." [704] hadîs-i şerifine dayanarak, maslaha­tın bütün şer'î delillerden kuvvetli olduğunu söyler. [705] O'na göre nass ve icmâ, maslahata ya uyar veya aykırı düşer. Eğer nass ve icmâ, maslahatla bağdaşırsa bir diyecek yoktur; çünkü her üç delîl yani nass, icmâ, ve maslahat, hükümde birleşmiş demektir. Nass ve icmâ, maslahatla bağdaşmazsa, maslahata riâyeti başa almak gerekir; zira bu durumda nass ve icmâ'ın hükmü hadîsi ile tahsis ve beyan edilmiş demektir. Deliller arasında mas­lahata riayeti başa almak, nass ve icmâ'ı hükümsüz bırakmak de­ğildir. [706]

Daha sonra Tûfi, maslahata riâyet etmek gerektiğini Kitab, Sünnet, îcmâ, ve aklî delillerle isbatlarnaya çalışır.  [707] Gerçekten sahâbîler, özellikle Hz. Ömer tarafından verilen bir kısım hükümle­ri incelediğimiz zaman Tûfî'ye hak vermemek mümkün değildir.

Biz burada, misal olarak, Hz. Ömer'in maslahata riâyetle ilgi­li bulunan ve bu konuda bizi teyid eden şu hükümlerini anmak­la yetineceğiz:

60. a)Tevbe Sûresi'nin 60. âyetinde, sadakalar (zekât)'ın sarf edileceği yerler anlatılırken "müellefe-i kulub" (gönülleri kaza­nılmak istenilen kimseler) de söz konusu edilir. Hz. Peygamber de, sağlığında bunlara ganîmet'ten bir hisse ayırmıştır.[708] Böylece O, bunların gönüllerini islâm'a ısındırmak istemiştir. Sözgelişi; Akra

b- Habis ve Uyeyne b. Hisn'a Huneyn ganimetlerinden yüzer deve vermiştir. Halîfe Ebû Bekr de, hilafetinin ilk yıllarında aynı şeye devam etmiştir. Bir gün bu maksatla Halîfe Ebu Bekr tarafından Akra b. Habis ve Uyeyne b. Hisn'a bir arazî ikta edilmişti. Hz. Ömer, buna itirazda bulunmuş ve onlara "Rasûlüllah, İslâm zayıf olduğu için sizin kalblerinizi yumuşatmaya çalışıyordu. Şimdi ise Allah, İs­lâm'ı azîz kıldı. İtaat ederseniz pekiyi; aksi takdirde aramızda kılıç hakemlik yapacaktır." demiştir. Halîfe Ebû Bekr de, Hz. Ömer'in bu tutumunu tasvib etmiştir. [709]

Bu gösteriyor ki, müellefe-i kulübe sadakalardan bir hisse ay­rılmasıyla ilgili âyet hükmü, bir sebep ve maslahata dayanmakta­dır. Bu sebep ve maslahat ortadan kalkınca hüküm de kalkmak­tadır. [710] Elbette sebep ve maslahat avdet edince hüküm de avdet eder. Nitekim Ömer b. Abdilazîz, zaman zaman bazı kimselerin gön­lünü İslâm'a ısındırmak için mâlî yardımlara başvururdu. [711]

1. b)Bazı kimseler, Hz. Peygamber'e başvurarak, "Yâ Rasûlellah, fiatlar yükseldi, bizim için narh koymanızı istiyoruz." demiş­ler; Hz. Peygamber de, bu teklifi kabul etmemiş ve "Narh koyan, bol ve az veren, rızıkları yaratan Allah'tır."[712] bu­yurmuştur. Buna rağmen Hz. Ömer, kuru üzüm satan birisine fiat bakımından müdahalede bulunmuş; sonra da ona, "Ben, ancak bu­nunla memleket halkımızın menfaatini korumak istedim." demiş­tir. [713]

Hz Ömer, bu davranışlarıyla Hz. Peygamber'in hadîsine zahi­ren muhalefette bulunmuştur; fakat gerçekte halkın menfaatini korumayı amaç edindiği için O, Hz. Peygamber'in gayesine uygun bir davranışta bulunmuştur. Nitekim Said b. el-Müseyyeb, Rabîa b. Ebî Abdirrahman ve Yahya b. Said el-Ensürî gibi tabiîler de, cemaatin maslahatı gerektirdiği zaman narh koymanın caiz olaca­ğım söylemişlerdir. [714]

Halbuki

"Ey îman edenler, mallarınızı aranızda haksız yollarla yeme­yin; ancak onları, karşılıklı rızânızla yapılan bir ticaretle yemeniz müstesnadır..." [715]  âyetine göre ticarette rızâ pazarlığı esastır ve bu konuda kimseye müdahale etmemek gerekir. Ülü'1-emr tarafın­dan narh koyma ise, rıza ile alışverişe aykırıdır; fakat insanları al­datma yoluna sapan insafsız satıcılarla mücâdele etmek de gerek­mektedir.

Ebu'1-Velîd el-Bâcî (Ö. 474 H.), el-Muvatta' şerhi el-Müntekâ'sında bu hususla ilgili olarak şöyle der:

"Narh koyma işi, kamu maslahatlarını gözeterek pahalılığı önlemek ve halkı zarara uğrat­mamak gerekçesine dayanır. Bu münasebetle halk, elindeki malı satmaya zorlanamaz; ancak onlar, alıcı ve satıcının maslahatını gözönüne alan ülü'1-emr (imam)'in tesbit etmiş olduğu fiatlardan başka bir fiatla satış yapmaktan menedilirler. Bu maksatla satıcının gelmiş olduğunu göreceklerdir. Irak ve Suriye topraklarını, üzerin­deki çiftçilerle birlikte mücâhidlere dağıtırsak, memleket hududlarını ne ile bekliyeceğiz? Bu topraklar müslümanlar için ganîmetse, müsade edilemez." [716]

41. c) Ömer, Irak ve Suriye toprakları fethedilince sahâbîlerle bu hususta istişarede bulunmuştur. Bir kısmı, Enfâl Sûresi'nin 41. âyeti gereğince bu toprakların beştebiri Beytü'l-Mâl'e ay­rıldıktan sonra kalan kısmının ganimet olarak gazilere dağıtılma­sını istemiştir. Hz. Ömer ise, bunu kabul etmemiş ve kendi görüşü­nü şöyle açıklamıştır:

Sizden sonra gelecek olan müslümanlar, bu toprakların dağıtılmış ve babadan oğula mîras kalan bir şey haline kazancına engel olunamaz; fakat onun   halka zarar vermesine de

bütün müslümanlar sizler misiniz? Gelecek nesiller ne yapacak­lar? [717]

Bu konuda bir kaç gün süren tartışmalardan sonra Hz. Ömer, bu arazî ve üzerindeki halktan alınacak haraç ve cizyelerle devlet hazînesini takviye işine karar vermiş ve mücâhhidlere hitaben şöy­le demiştir:

"Ganimet olan malların beşte birisini hazîneye (Beytü'l-Mâl'e) ayırdıktan sonra geri kalanını onu hak edenlere dağıttım. Arazîyi de, üzerindeki gayr-i müslim çiftçilere bıraktım ve onların buna karşılık haraç ve cizye vermelerini emrettim. Böylece bu arazî, sa­vaş yapacak bütün müslümanlarla gelecek nesiller için ganîmet (fey') olarak kalacaktır. Görüyorsunuz ki bu hududları bekleyecek insanlar gerek. Şam, Küfe, Cezîre, Basra ve Mısır gibi büyük şehir­lerin ordularla korunması, bu işi üzerine alan askerlere ücret ve­rilmesi gerek. Bu arazî dağıtılırsa, orduların ücretleri nereden ve­rilecek?" [718]

Bunun üzerine hepsi de Halîfe Ömer'in görüşüne katılmıştır. Halbuki Hz. Peygamber, Hayber arazîsini fâtihlere ganîmet ola­rak dağıtmıştı.

"Biliniz ki ganîmet olarak aldığınız şeyler..." [719] âyetinin genel ifadesi de bu toprakların mücâhid­lere dağıtılmasını gerektiriyordu. [720]

Bu konudaki tartışma ve görüşleri bütün ayrıntılarıyla nak­leden Ebû Yûsuf şöyle der:

"Hz. Ömer, bu topraklan fâtihlere da­ğıtmamakla, buna karşılık O, bu toprakların üzerindeki çiftçilerden cizye ve haraç almakla çok isabetli davranmıştır; çünkü cemaatin umûmî menfaati ve memleketin korunması bu sayede gerçekleş­miştir." [721]

Buraya kadar vermiş olduğumuz misller gösteriyor ki, İslâm'ın gaye ve ruhuna uygun olmak şartıyla, maslahatlar karşısında kat'î nass'ları tahsis veya tefsir etmek, akıl ve mantığa aykırı bir şey olmadığı gibi, fiilen de kötü bir yola sapmak ve bid'at çıkarmak değildir.  [722]

2) Zannî Nass'lar Karşısında Mesâlih-i Mürsele:

İmam Mâlik'e göre delalet veya sened bakımından zannî olan nass'lar, mürsel maslahatlarla tahsis edilir; ancak bu maslahatla­rın, şerîatçe kabul edilen maslahatlar cinsinden ve onun ruhuna uy­gun olduğu kesinlikle bilinmelidir. Böyle bir maslahat, Kur'ân'ın ânlamını tahsis eder ve ona aykırı düşen âhâd haberler reddedilir; çünkü bu gibi haberler, şaz ve İslâm'ın genel prensiplerine uymu­yor demektir. [723]

İslâm hukuku'nun en büyük uygulayıcısı Hz. Ömer başta ol­mak üzere bir kısım sahâbîlerle tabiîlerin kamu maslahatları kar­şısındaki tutumları ve gerek kat'î ve gerekse zannî olsun, onların, nass'ları bu maslahatlara göre yorumlayışları örnek olarak alın­maya devam edilseydi, fıkıh, statik (duruk) bir hale getirilmiş olmazdı. Elbette her zaman sahâbî, tâbîî, teba-i tabiîn ve müctehid imamlar devrinde olduğu gibi, İslâm Hukuku'nu işlemek, yeni şart ve îcablara göre beslemek gerekirdi. Ne yazık ki islâm dünyasında böyle yapılmamış, zamanla taklitçilik başlamış, hukukî çalışma ve ictihâdlar fazla bir itibar görmemiştir.

Zamanların değişmesiyle hükümler de değişir [724] prensipi, hakkında nass bulunan konularda ictihâd'a cevaz yoktur [725] kaidesiyle sınırlanırken, bir nass'la hükmü belirtilmemiş olan konularda bile ictihâd yapmak için hemen hemen kimsenin yetkili görülme­mesi gibi çok garip bir anlayış, son zamanlarda islâm dünyasına tamamen hâkim olmuştur. Hattâ, "ilk müctehidler, ictihâd konusun­da sonrakilere esaslı bir şey bırakmamıştır" [726] "Kısa beyin; mut­lak hakkı, mutlak adaleti kavrayamaz ve kamu maslahatlarını bile­mez" [727] diyerek nasları anlamak ve zamanın îcap ve ihtiyaçlarına göre yeni hükümler çıkarmak veya koymak şöyle dursun, dâima ictihadlarını tartışmalara açık bırakan ilk müctehid ve imamların taklitçisi durumunda olan müelliflerin görüşleri üzerindeki münâ­kaşalara dahi müsamaha göstermeyen ve hukukî konularda kendi düşüncelerini açıklayan ilim adamlarını, büyük imam ve müctehidlere karşı saygısızlıkla suçlayan zihniyet, İslâm hukukunu tam bir boğuntuya getirmiştir. Mezhebler arası ilmî ve karşılaştırmalı ça­lışmalar yaparak, hiç olmazsa ictihâdî meselelerin tevhidine ve ye­niden değerlendirilmesine "bid'at" diye karşı koyan aynı zihniyet, bu davranışının bizzat "bid'at" ve İslâm'ın ruh ve geleneğine aykırı olduğunu görememiştir.

Burada bazıları tarafından haklı olarak, "herkes ictîhad yap­maya kalkışırsa dînin esasları alt-üst olur ve İslâmî hükümler durmadan değişen bir şey haline gelir; çünkü herkesin aklî sevi­yesi, maslahat ve mefsedet anlayışı ayrı biçimlerde olacağı gibi, nefsî arzu ve eğilimleri de işe karışabilir" endişesi ileri sürülmüş­tür. Ancak, bu gibi neden ve endişelerle şahıslara fazla güven du­yulmayan çağlarda, ictihâd ve teşri' yetkisini üzerine alacak ku­rullar (şûralar) teşkil etme yoluna gidilseydi,, hem bu türlü endi­şe ve nedenler ortadan kaldırılmış olurdu; hem de İslâm hukuku çağdaş ilerlemelerine devam ederdi. [728]

SONUÇ

Buraya kadar getirmiş olduğumuz çalışmalar göstermiştir ki, menşe' itibariyle İlâhî olan İslâm Hukuku, kendisine özgü beşerî niteliğe sahip hukukî anlayış ve gelenekleri bulunan toplumsal bir çevrede doğup gelişmiştir. İnsanların hem dünyevî, hem de uhrevî mutluluklarını sağlayıcı bir düzen kurmayı amaç edinen İslâm Dîni ve onun ana kitabını teşkil eden Kur'ân, bu toplumsal çevrenin mevcut gelenek ve hukuk telakkilerini ta'dîl, tashih, bunların man­tık ve hakkaniyete aykırı olanlarını kökten değiştirme yoluna git­miştir. Hz. Peygamberde, Kur'ân'ın en yetkili açıklayıcısı olarak aynı yolda hızlı adımlarla yürümüş ve bu uğurda ümmetine ışık tutucu pek çok hukukî uygulamalar bırakmıştır. Kendisinden son­ra da, Onun irşadını gereği gibi kavramış bulunan sahâbîleri ve bunların yetiştirmiş oldukları tabiîler, İslâm Hukuku'nu geliştirme ve şekillendirmede önemli roller oynamışlardır.

İslâm Dünyası genişleyip çeşitli kültür ve medeniyet çevreleri­ni içine alınca, İslâm Hukuku da, tabiî olarak karşılaşmış bulun­duğu yeni ve değişik şartlara göre gelişme zorunda kalmıştır. Teba-i tabiîn ve müctehid imamlar devri dediğimiz hicrî II. ve III. yuva­larda, diğer İslâmî ilimler gibi, hukuk (fıkıh) da tedvin edilmiş; kazâî ictihâdların yanında yapılmış olan ilmî ictihâd ve çalışma­lar, bir de ona, çevrenin şart ve icablarmı gözönüne alan beşerî bir hukuk niteliği kazandırmıştır. Sonuç itibariyle bu durum, fıkhı mezheblerin (hukukî ekollerin) doğmasına yol açmıştır. Bu arada fıkıh usûlü, yani İslâm Hukuku'nun metodolojisi de ortaya çıkmış ve iedvîn edilme yoluna girmiştir. Burada, fıkıh usûlüne dâir ya­zılmış olan ve bize kadar ulaşma şansına kavuşan ilk eserin, İmam Şafiî'nin "er-Risâle" adlı ölmez telîfi bulunduğunu anmak gerekir.

Dâima insan aklına hitab eden Kur'ân ve re'y ile ictihâd'a bü­yük bir değer veren Hz. Peygamber'in irşâdlarıyla Kitab ve Sünnet'te hükmü açıklanmamış olan meselelerin ictihâd yoluyla çö­zümlenmesi pek tabîî idi. Ancak, hicri II. ve III. yüzyıllarda re'y ile içtihada karşı bir reaksiyon şeklinde ortaya çıkan bazı hadîsçiler ve özellikle Zahirîler, fıkhı tamamen nass'lar üzerine oturtmak istemişler; fakat re'y ve içtihada dayanan ilmî ve kazâî faaliyetler devam etmiştir.

İslâm cemaati bilginlerinin üzerinde ittifak ettikleri içtihada "icmâ'" adı verilmiştir. Böylece İslâm Hukuku'nun aslî kaynakla­rı:

1) Kitab,

2) Sünnet,

3) İcmâ' olmak üzere üçe yükselmiştir. İcmâ'ı da ikiye ayırmak mümkündür.

1. a)Kur'ân ve Sünnet'te hükmü belirtilmiş olan bir mesele üzerindeki icmâ'. Bu,, yeni bir hüküm ifade etmemekle birlikte, Kur'ân ve Sünnet'ten çıkarılmış olan hükme kesinlik kazandırır.
2. h)İctihâdî bir mesele üzerindeki icmâ'. Bu da daha geniş bir zemine dayanan toplu bir ictihaddır.

İcmâ'in ikinci çeşidi ile kıyas, istihsân, istıslah, istıshab, zerâyi\ örf ve âdetler gibi islâm Hukuku'nun diğer fer'î    kaynakları, aklî, teâmülî ve beşeridirler. Bunlara verilen değerlerin ölçüsü de tnezheblere (doktrin ve ekollere) göre değişmektedir.

Biz bu tezimizde, İslâm Hukuku'nun fer'î kaynaklarından kı­yas, istihsân ve istıslah ile mesâlih-i mürsele üzerinde durduk ve bunlarla ilgili doktriner tartışmalardan çıkardığımız sonuç şu ol­du:

Bütün İslâm hukukçuları Kitab, Sünnet ve İcmâ' ile hükmü belirtilmemiş olan meseleleri aklî yollarla çözümlemede birleştikleri halde, bu yolda başvurulacak olan metod ve bu metodun adı üze­rinde anlaşamamışlardır. Daha çok Hanefîler kıyas, istihsân ve örfe önem vermişler; Mâlikîler kıyas, istihsân ve istıslah'ı ön plâna almışlar; Şâfiîler kıyas, ve istıshab'a sarılmışlar; Hanbelîler ile Zeydîler, bu mezhebler arasında mutedil bir yol tutmuşlar; Ca'ferîlerle Zahirîler istıshâbı kabul etmişler ve nihayet hepsi de, ayrı terimler kullanmakla birlikte, mahiyet itibariyle birbirine yakın olan metodIarla yeni hukukî problemleri çözmeye çalışmışlardır.

İslâm Hukukun'da büyük bir yer alan bütün ekoller, ictihad'ı kabul etme noktasında birleşmişlerdir. Ancak, İslâm, hukukçuları, dîn'in icabıdır diye keyfî arzu ve nefsî isteklere bağlı olan görüş­lerin ictihâd mahsûlü bir şeymiş gibi ileri sürülmesine razı olmamış­lardır. Aralarındaki şiddetli tartışmalar da, ekseriya bu endişenin bir sonucu olmuştur.

Ne olursa olsun, ictihâd müessesesini işletmek gerekirdi. Ancak, ferdi ictihâdlara nazaran, mezheb çekişmelerinden uzak, ilmî  bakundan esaslı bir işbölümüne göre çalışan ve bu arada eski ictihâdlardan da faydalanan bir kurul (şûra) marifetiyle yapılan ietihâd-lar, daha tatmin edici ve daha doğru olurdu kanısındayız.

Bu çalışmalarımızla kıyas, istihsân ve istıslah'ın hukukî birer istidlal vâsıtası olup olmama bakımından taşıdığı önem ve değeri incelemiş; menşe'i itibariyle ilâhî bir hukuk olmasına rağmen, fıkh'ın kemiyetçe büyük bir kısmının, beşerî aklın faaliyetlerine dayan­dığını ve onun kaynakları arasında yer alan kıyas, istihsân ve istıslah aleyhinde ileri sürülen şeylerin isabetsizliğini tesbit etmiş bulunu­yoruz. Yığın, yığın fıkıh mecmualannda yer alan fetva ve hükümleri gözden geçirenler, bizim bu görüşümüzün doğruluğunu kabul eder­ler sanırız.

Ne mutlu ömrünü hak ve adalet için harcayanlara!  [729]

BİBLİYOGRAFYA

1. Abdulvahhab Hallâf, Prof., Masâdiru't-Teşrî'i'l-İslâmî Fîmâ Lâ Nassa Fîhi, 2. bası, Dârul-Kalem yayım, Kuveyt,
2. Ahmed Emin, Dr., Fecru'l-İslâm, 5. bası, Lecnetü't-Te'lîf Matbaası, Kahire, 1945.
3. Ahmed b. Hanbel, Müsned, Meyrnûniyye Matbaası, Mısır, 1313.
4. Ali Hasan Abdulkadir, Dr., Nazratü'n Âmme fî Târihi'1-Fıkhi'l-İslâmî, 3. bası, Matbaatü's-Saade, Mısır, 1965.
5. Ali Haydar, Bak. Hoca Emin Efendi Zade.
6. el-Âmidî, Seyfüddin Ebu'l-Hasen Ali, el-İhkânı Fî UsûliT-Ahkâm, Matbaatü'l-Maarif, Mısır, 1914.
7. Ansay, Ord. Prof. Sabri Şakir, Hukuk Tarihinde İslâm Hukuku, 2. bası, A.Ü.Î.F. yayını, Ankara, 1954.
8. Arsebük, Prof. Esat, Medenî Hukuk, c. I - II, A. Ü. H. F. yayı­nı, Tan Matbaası, 1938.
9. Arsal, Ord. Prof. Sadri Maksudî, Umûmî Hukuk Tarihi, 3. bası, İ.U. yayını, İstanbul Matbaacılık T.A.O., İstanbul, 1948.
10. Atıyye Mustafa Müşerrefe, Dr., el-Kadâ' Fil-İslâm, Mısır, 1949.
11. 11. el-Bâcî. Ebu'I-Velid, el-Müntekâ Şerhu'I-Muvatta', Matbaatü's-Sa'ade, Mısır, 1331-1332.
12. Barthold, Prof. W., İslâm Medeniyeti Tarihi, Çev. Fuad Köprülü, 2. bası, D.İ.B. yayını, Ankara, 1963.
13. Belgesay, Ord. Prof. Mustafa Reşit, Kur'ân Hükümleri ve Modern Hukuk, Fakülteler Matbaası, İstanbul, 1963.
14. Berki, Ali Himmet, Hukuk Tarihinden İslâm Hukuku, c. I, D.Î.B. yayını, Örnek Matbaası, 1955.
15. Berki, Prof. Dr. Şakir, "İslâm Hukukunun Ehemmiyeti," İslâm İlim­leri Enstitüsü Dergisi, sayı: 1 (1959), A.Ü.İ.F. yayını, Osman Yalçın Matbaası, İstanbul, 1959.
16. Bilmen, Ömer Nasuhî, Hukûk-ı İslâmiyye ve Istılahât-ı Fıkhiyye Ka­musu, Î.Ü. yayını, İstanbul Matbaacılık T.A.O., İstanbul, 1949-1952.
17. Bousquet, G.H., "Fıkih Muamması ve Kaynaklarının Esrarı", İslâm Fıkhı ve Roma Hukuku, Çev. ve Der. Kemal Kuşçu, İstanbul, 1964.
18. Brockelmann, C, İslâm Milletleri ve   Devletleri Tarihî, Çev. Neşet Çağatay, 2. bası, A.Ü.İ.F. yayını, Ankara, 1964.
19. Buharı, Ebû Abdillah Muhammed b. İsmail, el-Câmi'u's-Salih, Leiden, 1862.
20. Buhârî, Abdulazîz Ahmed b. Muhammed, Keşfu'î-Esrar, Şirket-i Sahâfiyye-i Osmaniyye Matbaası, İstanbul, 1307.
21. Büyük Haydar Efendi, Usul-i Fıkıh Dersleri, 2. bası, Üçdal Yayınevi, İstanbul, (t'y.).
22. Cevad Ali, Dr., Tarihu'1-Arab Kable'l-İslâm, Matbaatü't-Tefeyyuz, Bağdad, 1950.
23. C. Zeydan, Medeniyet-i İslâmiyye Tarihi, Çev. Zeki Magamiz, İkdam Matbaası, İstanbul, 1328-1330.
24. Coulson, N. J., A History Of Islaraîc Law, Üniversity Press, Edinburg ((İngiltere), 1964.
25. el-Cüveynî, Îmâmü'l-Haremeyn, el-Verakât Fi Usulûli'1-Fıkh (Mecmu'u Mütûni'n Usûliyye, s. 27-39), Dimaşk, 1324.
26. 26. Çağatay, Prof. Dr. Neşet, İslamdan Önce Arap Tarihi ve Câhiliye Çağı, 2. bası,A .Ü.İ.F. yayını, Ankara, 1963.
27. Çağıl, Prof. Dr. Orhan Münir, Hukuk Başlangıcı Dersleri, 1. Kitap, İ.Ü.H.F. yayını, İstanbul, 1961.
28. Dâmad, Şeyhzâde Abdurrahman b. Muhammed, Mecma'ul-Enhur Fî Şerhi Mülteka'l-Ebur, Matbaa-i Âmire, İstanbul, 1309-1310.
29. Dârimî, Ebu Muhammed Abdullah b. el-Fadî, Sünen, Matbaatü'1-Î'tidal, Dimaşk, 1349.
30. De Goeje, M., "Arabistan", (Etnografya), İslâm Ansiklopedisi, c. I, İstanbul, 1965.
31. Ebû Dâvûd, Süleyman b. el-Eş'as es-Sicistânî, Sünen, el-Matbaatü'l-Kesteliyye, Kahire, 1280.
32. Ebu'l-Huseyn el-Basrî, Muhammed b. Abdirrahman el-Mu'tezilî, el-Affu'temed Fî Usûli'1-Fıkh, c. II, yazma, Laleli, No. 788.
33. Ebû Ubeyd el-Kasim b. Sellâm, Kitabu'l-Emval, Muhammed Halil Herrâs neşri, Kahire, 1968.
34. Ebû Yûsuf, İmam, Yakub b, İbrahim el-Ensarî, Kitabu'l-Asâr, Matbaatü'l-İstikâme, Kahire, 1355.
35. Ebû Yûsuf, İhtilafu Ebi Hanîfe ve İbni Ebî Leylâ, Ebu'1-Vefâ neşri, Mısır,1357.
36. Ebû Yûsuf, Kitabu'l-Harac, Bulak, Mısır, 1302. Bu eser, Ali Özek tarafın­dan Türkçeye çevrilmiş ve İstanbul İktisat Fakültesince yayımlanmıştır. (1970)
37. Ebû Yûsuf, er-Reddu Aîâ Siyeri'l-Evzâî, Ebu'1-Vefâ neşri, Kahire, 1357.
38. Ebu Zehra, Prof. Muhammed, Târihti'3-Mezâhibi'I-Fıkhıyye, Matbaatü Muhaymer, Kahire, (t. y,) Bu eser, Abdulkadir Şener tara­fından Türkçeye çevrilmiş olup "İslâmda Fıkhî Mezhebler Tarihi" adıyla dört cilt halinde basılmıştır. (Ayyıldız Matbaa­sı, Ankara,  1968-1969).
39. Ebu Zehra, el- İman Zeyd, Daru'l-Fikri'l-Arabî yayını, Kahire, (t. y.).1367/1947. İlk, 2. bası, Kahire, 1952.
40. UsûIü'I-Fıkh, Matbaatü Muhaymer, Kahire, (t. y.). Bu eser de Abdulkadir Şener tarafından dilimize çevrilmiş olup A.Ü. ila­hiyat Fakültesince bastırılmıştır. (Ankara, 1973).
41. Ereni, Prof. Dr. Faruk, Türk Ceza Hukuku: Genel Hükümler, c. I, 5. bası, A. Ü. H. F. yayım, Ankara. 1960.
42. Farûkî, Kemal A., İsiamic Jurisprudence, Pakistan PupUshing House, Karachi, 1962.
43. Gazzalî, Ebu Hâmid Muhammed, el-Mustasfâ, Bulak, Kahire, 1322.
44. Gibb, H. A. R., Mohammedaaisın, Oxford Üniversity Press, London,1969.
45. Coitein, Prof. S. D., "İslam Hukukunun Doğum Anı," İslam Tetkik­leri Enstitüsü Dergisi, c. I. cüz. 1-4, (1953), Çev. Bülend Dav­ran, İ. Ü. Ed. F. yayını, İstanbul, 1954.
46. Goldziher, İ., Die Zahiriten, Leibzig, 1884.
47. Goldziher, "Fıkıh", İslam Ansiklopedisi, c. IV, Çev. Fuad Köprülü, Milli Eğitim Basımevi, İstanbul, 1964.
48. Grohmann, A., "İbâdiyye", İslam Ansiklopedisi, c. V, kısım: 2. Halebî, İbrahim b. Muhammed, Mülteka'l-Ebhur, Mecma'u'l-Enhur ile birlikte, Matbaa-i Âmire, İstanbul, 1309-1310.
49. Hamîdullah, Prof. Dr. Muhammed, İslamda Devlet İdaresi, Çev. Ke­mal Kuşçu, Ahmet Sait Matbaası, İstanbul, 1963.
50. Hamîdullah, Prof. Dr. Muhammed, İslâmın Hukuk İlmine Yardımları, Çev. ve Der. Salih Tuğ, Çeltut Matbaası, İstanbul, 1962.
51. Hamîdullah, Prof. Dr. Muhammed,İslâm Hukukunun Hukukî Kaynağı Olarak Kitab-ı Mukad­des", İslâm Medeniyeti, sayı: 20 (Mayıs- Haziran 1969), Çev. Y. Ziya Kavakçı, İstanbul, 1969.
52. Hamîdullah, Prof. Dr. Muhammed, "İslâm Hukukunun Kaynaklarına Dair Yeni Bir Tetkik," İs­lâm Tetkikleri Enstitüsü Dergisi, c. I, cüz. 1-4 (1953), Çev. Bülend Davran, İ.Ü. Ed. F. Yayını, İstanbul, 1954.
53. Hamîdullah, Prof. Dr. Muhammed, "Usûl-i Fıkhın Tarihi", İslâm Tetkikleri Enstitüsü Dergisi, c. II, cüz. 1, Çev. Fuad Sezgin, Î.Ü. Ed. F. Yayını,   İstanbul, 1957.
54. İslâma Giriş, Çev. Kemal Kuşçu, İstanbul, 1961.
55. 55. Hamîdullah, Prof. Dr. Muhammed, "İslâm Hukuku Üzerine Roma Hukukunun Tesiri," İslâm Fıkhı ve Roma Hukuku, Çev. ve Der. Kemal Kuşçu, İstanbul, Ahmet Sait Matbaası, 1964.
56. Hasan İbrahim Hasan, Dr., Tarihu'l-İslâm: es-Siyasî ve'd-Dinî ve's-Sekafî ve'1-İctimâî, 3. bası, Kahire, 1953.
57. Hasan İbrahim Hasan, ve Ali İbrahim Hasan, en-Nuzumü'I-İslâmiyye, 1. bası, Kahi­re, 1939.
58. 58. el-Hasenî, Hâşim Ma'ruf, Tarihu'l-Fikhi'l-Ca'ferî, Daru'n-Neşr Li'l-Melâyin, (Beyrut, t. y.).
59. Hoca Emin Efendi Zade, Ali Haydar, Düreru'l-Hukkâm Şerhu Mecelletil-Ahkâm, 3. bası, İstanbul, 1330.
60. Honig, Porf. Dr. Richard, Roma Hukuku, Çev. Şemseddin Talip, İ.Ü.H.F. yayını, İstanbul, 1938.
61. Honig, Porf. Dr. Richard, Hukuk Başlangıcı ve Târihi, Çev. M. Yavuz, 2. bası, İstanbul, 1935.
62. el-Hudarî,, Şeyh Muhammed Bey, Usûlü'1-Fıkh, 6. bası, Mısır, 1969.
63. Honig, Porf. Dr. Richard, Târihu't-Teşri'i'l-İslâmî, 8. bası, Mısır, 1967.
64. Hurgronje, C. Snouck, Selected Works, Ed. G.H. Bousquet ve J. Schacht, E. BriII, Leiden, 1957.
65. İbn-i Esir, Ebu'l-Hasen Ali, el-Kâmil Fi't - Tarih, 1. bası, Mısır, 1348 - 1357.
66. İbn-i Hacîb, Cemalüddin Osman b. Amr, el-Muhtasaru'1-Müntehâ, Kadı Adudüddîn şerhî ile birlikte, İstanbul, 1307-1310.
67. İbn-i Haldun, Abdurrahman el-Mağribî, Mukaddime, Bulak Mısır, 1284.
68. İbn-i Haldun, Kitabü'1-İber ve Divânü'l-Mübtedâ'  ve'1-Haber, Şekib Arslan talîkatı ile birlikte, Mısır, 1936.
69. İbn-i Hazm, Ebu Muhammed Ali, el-İhkâm fi Usuli'î-Ahkâm, 1. bası, Mektebetü'l-Hancî yayını, Mısır, 1345-1352.
70. 70. İbn-i Hazm,el-Muhallâ, Münîriyye tabı, Mısır, 1347-1352.
71. İbn-i Hişâm, Ebû Muhammed Abdulmelik, es-Sîretü'n-Nebeviyye, Halebî tabı, Mısır, 1936.
72. İbn-i Kayyim el-Cevziyye, Şemsüddin Ebu Abdillah Muhammed b. Ebî Bekr, İ'lâmü'l-Muvakkı'în, Delhi, 1313-1314; Ferecullah Ze­ki tabı, Mısır, (1325 -1326).
73. İbn-i Kayyim el-Cevziyye, et-Turuku'I-Hikmiyye fi's-Siyâseti'ş-Şeriyye, Mısır, Matbaatüt-Âdâb, 1317.
74. İbn-i Kayyim el-Cevziyye, Miftâhu Dâri's-Sa'âde, Mısır, 1323.
75. İbn-i Kesîr, Ebu'1-Fidâ' İsmail b. Ömer, el-Bidâye ve'n-Nihâye, 1. ba­sı, Mektebetül-Ma'arif, Beyrut, 1966.
76. İbn-i Kudame, Muvaffaku'd-dîn, Ebu Muhammed Abdullah el-Muğnî, 3, bası, el-Menâr neşri, Kahire, 1367.
77. İbn-i Kuteybe ed-Dîneverî, Ebu Muhammed Abdullah, Kitabü'1-Ma'arif, Mısır, 1934.
78. İbn-i Mâce, Ebû Abdillah Muhammed b. Yezid el-Kazvinî, Sünen, Mektebetü'l-İlmiyye, Mısır, 1313.
79. İbn-i Teymiyye, Ahmed Takıyyüddin, "Mes'eletü'l-İstihsân," Arabic and İslâmic Studies in Honor of Hamilton A.R. Gibb, Ed. George Makdisî, Brill Press, Leiden, 1965.
80. İmam Muhammed, Bak. eş-Şeybânî. İmam Zeyd, el-Müsned (el-Mecmu'u'1-Fıkhî), Abdulvâsi' b. Yahya neşri, Beyrut, 1966.
81. el-Karâfî, Şihâbüddin Ahmed b. îdris, Muhtasaru Tenkîhı'I-Fusûl, (Mecmuu Mütuni'n Usûliyye, s. 40 - 78), Dirnaşk, 1324.
82. 82. el-Kindî, Ebû Ömer Muhammed b. Yusuf, Kitabu'I-VüIat ve Kitabu'1-Kudât, Rhuvon Guest neşri, Beyrut, 1908; İngilizce önsöz ve giriş kısmı: (The Governors and Judges of Egypt), Leiden ve London,1912.
83. Köprülü, Ord. Prof. Dr. Mehmed Fuad, "Fıkıh" maddesine ilâve, İs­lâm Ansiklopedisi, c. IV, İstanbul, 1964.

el-Kudûrî, Ebu'l-Huseyn Ahmed b. Muhammed, el-Muhtasar, es-Meydanî'nin "el-Lübab" adlı şerhi ile birlikte, 2. bası, Mısır, 1953.

84. "Law," Encyclopaedia of Heligion and Etliies, c. Vîl, Ed. James Hasting, New York,  1951.
85. J Leknevî, Muhammed Abdulhay, el-Fevâidüt-Behlyye lî Terâeâmi'I-Hanefiyye, 1. bası, Mısır, 1324.
86. Mahmud Es'ad, Telhâs-i Usûl-i Fikh, 2. bası, İzmir, 1313.
87. Makdisî, George, Arabic and İslamic Studies in Honor of Hamtiton A.R. Gibb, Brill Press, Leiden, 1965.
88. Mâlik b. Enes el-Asbahî, İmam, el-Muvatta, Suyutî'nin Tenviru'l-Havâlik adlı şerhiyle birlikte, Halebi tabı, Mısır, 1348.
89. Mâlik b. Enes el-Asbahî, el-Müdevvenetü'1-Kübrâ, 1. bası, Mısır, 1323-1324.  [730]
90. Mecelle (Mecelle-i Ahkâm-i Adliyye), A.H. Berki neşri, B.T.H.A.E. ya­yım, Güzel İstanbul Matbaası, Ankara, 1959.
91. Mehmed Seyyid (Bey), Usûl-i Fıkh: cüz-i evvel; Medhad, Matbaa-i Âmire, İstanbul, 1333.
92. Mevlanâ Muhammed Ali, İslâm Dîni, Çev. Naciye Akseki, Matbaa-i Ebuzziya, İstanbul, 1945.
93. el-Meydânî, Abduîgani el-Ganîmî, el-Lübâb B Şerhi 1-Kitab, 2-. baskı Mısır, 1951.
94. Molla Husrev, Düreru'I-Hukkâm fî Şerhi Gurad'î-Ahkâm (metin ve şerh aynı yazara aittir), 2. bası, Şirket-i Sahafiyye-i Osmaniyye Matbaası, İstanbul, 1317.
95. Muhammed Yûsuf Musa, Prof. Dr., Muhâdârât fî Tarihi'1-Fıkhi'l-İslâmî, Kahire, 1954- 1956.
96. Muhammed Yûsuf Musa, Târlhu'l-Fikhi-l-İslâmi, yeni bası, Mısır, 1958.
97. Mustafa Zeyd, el-Masîahatü fi't-Teşrî'il-İslâmî ve Necmuddin et-Tûfî, 1. bası, Daru'I-Fikri'I-Arabî yayını, (Kahire), 1954.
98. Muhyiddin b. el-Arabî, el-Futûhâtü'l-Mekkiyye, c. II, 2. bası, el-Matbaatü'l-Âmire, Kahire, 1293.
99. el-Münâvî, Muhammed Abdurrauf, Feyzul'-Kadir, 1. bası, Mısır, 1938.
100. Küslkn, Ebû'l-Huseyn b. el-Haccac el-Kuşeyrî, el-Câmi'u's-Sâhîh 1. bası, M. Fuad Abdulbaki neşri, Halebî tabı. Kahire, 1955-1956.
101. en-Neccâr, Prof. Tayyib b. Hasan, Teysîru'l-Vusûl ilâ ÎImi'1-Usûl, 2. bası, Kahire, 1950.
102. C. A., "Roma Hukukunun İslâm Hukuku Üzerine Tesiri Oldu mu?", İslâm Fıkhı ve Roma Hukuku, Çev. ve Der. Kemal Kuş­çu, İstanbul, 1964.
103. Mesaî, Ebû Abdirrahman Ahmed b. Şuayb, Sünen, Meymûniyye Matbaası, 1312.
104. Nesefî, Hâfizuddin Ebu'l-Berekât Abdullah b. Ahmed, el-Menar fî Usûli'1-Fıkh, İstanbul, 1326.
105. Oğuzoğlu, Prof. Dr. H. Câhid, Medenî Hukuk, c. I, Ankara, Güzel Sanatlar Matbaası, 1958.
106. Okic, Prof. M. Tayyib, Bazı Hadîs Meseleleri Üzerinde Tetkikler, A.Ü.İ.F. yayını, Ankara, 1959.
107. el-Pezdevî, Ebu'l-Hasen Fahrul-İslâm Ali b. Muhammed, Kenzü'I-Vüsul ilâ Ma'rifeti'1-Usûl (Usulü'I-Pezdevî), Keşfu'l-Esrar ke­narında, İstanbul, 1308.
108. er-Râfiî, Mustafa Sadık, Î'câzü'l-Kur'ân, 3. bası, Mısır, 1928.
109. Safiyyüddin. Abdühnü'min b. Abdilhak, Kavâidü'1-Usûl- ve Ma'âkı-dü'l-Fusûl, (Mecmû'u Mütuni'n Usûliyye, s. 80-151), Dimaşk;1324.
110. Sahnun, Abdusselam, el-Müdevvenetü'1-Kübrâ, Kahire, 1323 -1324. Ayrıca Bak: Mâlik b. Enes. Sava Pasa, İslâm Hukuku Nazariyatı Hakkında Bir Etüd, Çev. Baha Ankan, D.İ.B. yayını, Ankara, 1955.
111. Schacht, Joseph, The Origins of Muhammadan Jurisprudence, Üniversity Pres, Oxford, London, 1950.
112. Schacht, Joseph, An İntroduction to İslamic Law, Oxford, London, 1964.
113. Schacht, Joseph, "Şeriat," İslâm Ansiklopedisi, c.XI.
114. Serahsî, Şemsü'l-Eimme Ebû Bekr Muhammed b. Ebi Sehl, Usûlü'1-Fîkh, yazma, Fatih, No. 1325. Bu eser, başka yazma nüs­halarından alınarak Ebu'1-Vefâ el-Efgânî tarafından "Usûlü's-Serahsî" adıyla iki cilt halinde yayımlanmıştır. (Kahire, 1372-1373).
115. el-Mebsût, Matbaatü's-Saâde, Kahire, 1324-1331.
116. Seyyid Bey, Bak. Mehmed Seyyid (Bey). Seyyid Necib, Fikh-i Hanefînin Esasâtı ve Kıyas, Evkaf Matbaası, İstanbul, 1339.
117. Smith, Prof. Dr. Wilfred Cantweîl, İslam in Modern History, Princeton (U.S.A.), 1957.
118. Suyûtî, Celalüddin Abdurrahman b. Ebi Bekr, Târihu'I-Hulefâ, 3. bası, M. Muhyiddin Abdulhamid neşri, Matbaatü'l-Medenî, Kahire, 1964.
119. Suyûtî, Celalüddin Abdurrahman b. Ebi Bekr, el-İtkân fî Ulûmi'î-Kur'ân, el-Matbaatü'1-Kesteliyye, Mısır, 1278.
120. Suyûtî, Celalüddin Abdurrahman b. Ebi Bekr, el-Câmi'u's-Sagîr, Feyzu'I-Kadir adlı şerhle birlikte, 1. bası, Mısır, 1938.
121. Şafiî, Muhammed b. İdris, İmam, er-Risâle, A. Muhammed Şakir neşri, Halebi tabı, Kahire, 1940.
122. Şafiî, Muhammed b. İdris, el-Umm, Bulak, Kahire, 1321-1325.
123. Şafiî, Muhammed b. İdris, İhtilâfu'l-Hadîs, el-Umm, c. VII'nin kenarında, Kahire, Bu­lak,  1325.
124. Şâtıbî, Ebû İshâk İbrahim b. Musa, el-İ'tisâm, 1. bası, Muhammed Reşid Rıza neşri, Mısır, Matbaatü'l-Menar, 1331 -1332; 2. ba­sı, Matbaatü't-Ticâriyye, Mısır, (t. y.).
125. Şâtıbî, Ebû İshâk İbrahim b. Musa, el-Muvâfakât fî Usûli'ş-Şerî'a, Abdullah Diraz neşri, Matbaa­tü't-Ticâriyye, Kahire,  (t.y.).
126. Şehristânî, Ebu'I-Feth Muhammed, el-Milel ve'n-Nihal, 1. bası, Matbaatü'l-Ezher, Kahire, 1910.
127. eş-Şeybânî, İmam Muhammed b.  el-Hasen,  el-Asl, yazma, Aşir Efendi, No. 87-91.
128. eş-Şeybânî, el-Câmi'u'1-Kebir,  Ebu'1-Vefâ neşri,  Kahire,  1356.
129. 129. eş-Şeybânî, el-Câmi'u's-Sagîr, Ebû Yûsuf'un Kitabul-Harac'mın kena­rında, Kahire, Bulak, 1302.
130. 130. Şeyh Muhammed Rıza el-Muzaffer, Usûlü'1-Fıkh, 2. bası, Necef (Irak), 1966.
131. Taberî, Ebû Ca'fer Muhammed b. Cerîr, İhtilâfu'l-Fukahâ', F. Kim neşri, Mısır, 1902; J. Schacht neşri, Leiden 1933.
132. Taplamacıoğlu Prof. Dr. Mehmet, Karşılaştırmalı Dinler Tarihi, Güneş Matbaacılık T.A.Ş., Ankara, 1966.,
133. Taplamacıoğlu Prof. Dr. Mehmet, Din Sosyolojisi, A.Ü.İ.F. yayını, Ankara, 1963.
134. Tirmizî, Ebû îsâ Muhammed, el-Cânıi'u's-Sahîh (Sünen), Halebî tabı, Kahire, 1937 -1962.
135. Tufî, Necmuddin Ebu'r-Rabî, Süelyman b. Abdilkaviy, Risale fî Riâyetil-Maslaha, Mustafa Zeyd'in "el-Maslahatü fi't-Teşrî'i'l-İslâmî ve Necmuddin et-Tûfî adlı eserinin "Mülhak" başlıklı bölümünde (s. 13-48) neşredilen metin, Kahire, 1954.
136. Bu ri­sale, ayrıca, Abdulvehhab Hallâf'ın "Masâdiru't-Teşrî'i'1-İslâmî Fîmâ Lâ Nassa Fîhi" adlı eserinin 106-144. sahîfelerinde yayımlanmıştır.  (Dâru'l-Kalem, Kuveyt,  1970).
137. Tuğ, Doç. Dr. Salih, İslâm Ülkelerinde Anayasa Hareketleri, Ah­met Sait Matbaası, İstanbul,, 1969.
138. 138. Tuğ, Doç. Dr. Salih, İslâm Vergi Hukukunun Ortaya Çıkışı, A.Ü.İ.F. yayını, An­kara, 1963.
139. Tugay, Es'ad Fuad, Allah'ın Kulu ve Resûlü Muhammed, Çev. Ali Kemâli Aksüt, 1. bası, İstanbul, 1950.
140. 140. Velidedeoğlu, Prof. Dr. Hıfzı Veldet, "Kanunlaştırma Hareketleri ve Tanzimat," Tanzimat, c. I, Maarif Matbaası, İstanbul, 1940.
141. Yahya b. Adem el-Kureşî, Kitabu'l-Harac, Matbaatü's-Selef iyye, Kahire, 1937.
142. Zehebî, Ebu Abdilah Şemsuddin Muhammed b. Ahmed, Tezkerelü'1-Huffaz, 3. bası, Haydarâbâd-Dekkan (Hindistan), 1955-1956.
143. Zürkânî, Muhammed b. Abdilbaki, Şerhu'l-Muvatta', el-Matbaatü'1-Hayriyye, Kahire, 1310.[731]

[1] Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 3-4.

[2] Tez konumuzun daha iyi anlaşılması için burada,  böyle bir başlık altında kısa bir bilgi vermeyi gerekli bulduk.

[3] C. Brockelmann, İslâm Milletleri ve Devletleri Tarihi, Çev. Neşet Ça­ğatay, 2. basım, A.Ü.I.F. yayını, Ankara, 1964, s. 1,

[4] Brockelmann, a.g.e,, s. 1; Ahmed Emin, Fecru'l-İslam, 5. bası, Ka­hire, 1945, S.  2

[5] Brockelmann, a.g.e., s.  1;  Hasan İbrahim Hasan, Târihu'l-İslâm, 8. basa, Kahire, 1953, c. I, s. 4,5.

[6] Ahmed Emin, a.g-e., s. 2,4; H. İbrahim Hasan, a.g.e,, c. I; 5,6.

[7] Brockelmann, a.g.e., s. 1,2.

[8] Es'ad Fuad Tugay, Allah'ın Kulu ve Resulü Muhammed, Çev. Ali Ke­mali Aksüt, l. bası, İstanbul, 1950, s. 4. (7)  

[9] Ahmed Emin, a.g.e.* s. 4.

Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 5-6.

[10] Neşet Çağatay, islamdan. Önce Arab Tarihi ve öahiliye Çağı, 2. basa, A.Ü.İF.  Yayınlarından, Ankara,  1963   a   2,9

[11] A. Emin, a.g.6.,, s. 5,6; N. Çağatay, a.g.e., s. 10; C. Zeydan, Medeniyet-i İslaralye Tarihi, Çev. Zeki Mağamiz, İstanbul(1328, c. I, s. 9.

[12] A. Emin,, a.g.e., s. 5,7,8.

[13] C. Zeydan, a.ge., c, V, s. 15,16.

Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları:7.

[14] M. Hamidullah,  İslama Giriş, Çev. Kemal Kuşçu, İstanbul, 1961, s. 8; N. Çağatay, a.g.e., s 12U. r13)

[15]  c Zeydani a.g.e., c. !" s.  12.

[16] İbn-i Hişam, Sîre, Halebî tabı, Mısır, 1936, c. I, s. 17; Brockelmann. İslam Milletleri  ve Devletleri Tarihi, s, 3;  N. Çağatay, İslâmdan önce Arap Tarihi ve Cahiliye Çağı, s. 15, 16; H. İ. Hasan, Târihu'l-İslam, c. I, s. 29,30.

[17] M. Hamîdullah, a.g.e., s. 8.

[18] c. Zeydan, a.g-.e., c. I, s. 13; N. Çağatay, a.g.e., s. 37.

[19] Buradaki patrik (patricius), asilzade demek olup ruhanîlere verilen patrik unvam ile karıştırılmamalıdır. (Bak:  C. Zeydan, a.g.e.  c. I, s. 124, c.  V, s. 17

[20] Brockelmann,  a.g.e., s. 6,7;  N. Çağatay a.g.e., s. 44, 59;  C. Ali, Târi-hu'1-Arab Kable'l-İslam, Bağdad, 1650, c.  IV,  s. 118 vd.; C. Zeydan a.g.e.,  c. I, s.  124.

[21] A. Emin, a.g.e., s. 16 vd.; N. Çağatay, a.g.e., s. 60, 61, 65.

[22] W. Barthold, İslam Medeniyeti Tarihi, Fuâd Kö'prülü'nün izah, dü­zeltme ve ilaveleriyle, 2. bası, D.İ.B. yayını, Ankara, 1963, s. 13.

[23] M. Mebruk Nafi', Asru Mâ Kable'l-İslam, Kahire, 1952, 2. bası, s. 143 vd.'dan N. Çağatay, a.g.e., s. 71. vd.

[24] İbn-i Haldun, Kitatau'1-İber, Ş. Arslan talikatı ile, Mısır, 1936, c II, s. 154,; N. Çağatay, a.g.e., s. 75,76

[25] İbn-i Hişam, Sîre, s. I, s. 130 vd.; İbn-i Haldun, a.g.e.t C. II, s. 155, 159; C. Ali, Târihu'I-Arab, c. IV, s. 189; N. Çağatay, a.g.e., s, 80, 84; C. Zeydan, a.g.e., c. I, s. 17, 18,

[26] C. Zeydan, a.g.e., el. I, s. 16; N. Çağatay, a.g.e , s. 88,89;. C. Ali, a.g.e., c. IV, s. 187.

Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 8-10.

[27] Mehmet Taplamacıoğlu, Karşılaştırmalı Dinler Tarihi, Ankara, 1966, s,   69.

[28] C. Zeydan, a.g.e., c. I, s. 19; İslam Ansiklopedisi, "Arabistan" Madde­si, c. I, 490 vd.

[29] Mehmet Taplamacıoğlu, a.g.e.,, 69.70; İbn-i Hişam, Sîre, c. I, s..78,79; C. Ali, Tarihu'1-Arab Kable'l-İslam, c. V, s. 193 vd.

[30] A. Eminf Fecru'l-İslam, s. 25,28;  İbn-i Hişam, Sire, c. I, s. 32,36;  N. Çağatay, a.g,e, s. 33,,34,9'5,96.

[31] A. Emin a.g.e., s. 26; İbn-i Kesir, el-Bidâye ve'tt-Nihâye, c. II, s. 192.

[32] Brockelmann, İslâm Milletleri ve Devletleri Tarihi,, s. 7,10; C. Zeydant Medeniyet-i İslâmiye Tarihi, e. I, s. 19,20; C. Ali, a.g.e., c. VI, s. 192.

[33] "And olsun ki onlara, gökleri ve yeri yaratan   kimdir diye sorarsan, 'şüphesiz Allah'tır' derler..."  Lukman: 25; Zümer: 38. "Onlar, Allah'ı bırakarakf kendilerine fayda da zarar da vermeyen putlara  taparlar; bunlar, Allah   katında bizim şefaatçılanmızdır. derler...? Yunus: 18.

[34] İbn-i Haldun, el-İber, c. II, s. 169; A. Emin  a.g.e., s. 27.

Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 10-12.

[35] C. Ali, a.g.e,, c, IV, s. 212 vd.; A. Emin, a.g.e.' s. 9,10.

[36] M.J. de Goeje, "Arabistan" (Etnografya), İslam Ansiklopedisi  c  I a. 486.

[37] A, Emin, a.g.e., s. 10,11.

[38] C . Ali, a.g.e., o. IV, s. 212 vd.; a Zeydan, a.g.e.( c. IV, s. 16, 24, vd,

[39] H. İ. Hasan - Ali. Hasan, en-Nüzumü'1-İslâmiyye, Kahire, 1939, s. 360; C. Zeydan a.g.e., e. IV, s. 2843.

[40] Kureyş: 106/1, 2

[41] A. Emin, a.g.e., s. 11,12 vd.; C. Zeydan, a.g.e.,, c. I, s. 19,20; H. İ Hasan a.g.e., s 360.

[42] C. Zeydan,, a.g.e., c. III, s. 100.

[43] Brockelmann, "Arabistan" (Edebiyat), İslâm Ansiklopedisi, c  I, s. 523 dv.; Brockelmann, İslâm Milletleri ve Devletleri Târihii s. 10, 11; A. Emin, a.g.e., s. 57 vd.

Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 12-14.

[44] N. Çağatay, İslâmdan önce Arap Tarifti ve Câhiliye Çağı, s. 26.

[45] S. M. Arsal, Umûmî Hukuk Târihi, t. Ü. Yayınlarından, İstanbul, 1948. s. 498; F. Köprülü, "Fıkıh" İslmı Ansiklopedisi, c. IV, s. 615.

[46] A. Emin, a.g.e, s. 227.

[47] F. Köprülü,, "Fıkıh", a.g.e., s.  610,611.

[48] C. Ali, Târihu'1-Arab Kable'l-İslâm, c. VT, s. 326.

[49] A. Emin, a.g.e., s. 225,226; C. Zeydan, a.g.e., c. I, s. 18,19; H. İ. Hasan, Târihu'l-İslâm, c I, s. 63; H. İ. H.-A.İ. Hasan,, en-Nüzumü'1-İslâmiyye, s.  195,327,328.

[50] Brockelmann, a.g.e., s. 45; A. Emin, a.g.e,, s. 26.

[51] A. Emin, a.g.e., s. 226,227

[52] Hicabet: Ka'be perdeci arlığı ve Kalenin anahtar muhafızlığı, şikayet: Mekke'ye gelen hacılara tatlı su temini, rifade: hacca gelenlerin yok­sullarına yemek verme ve bu maksatla Mekkelilerden yardım topla­ma, liva': savaş   sırasında  kullanılan  sancak  muhafızlığı nedve: önemli işlerin görüşülüp karara bağlandığı meclis başkanlığı görevi­dir.

[53] A. Emin, a.g.e., s. 227; C. Zeydan, a.g.e.,  c. I, s. 19 vd; İbn-i Esir, el-Kâmil Fi't-Tarih, Mısır 1348-1357, c. II, s. 25,26.

[54] C. Zeydan, a.g.e., c. I, s. 20,21.

[55] Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 14-16.

[56] 611 M.

[57] 622 M.

[58] A. Emin, a.g.e., s 227,228

[59] S, D. Goitein, "İslâm. Hukukunun Doğum Anı"İslâm Tetkikleri Ens­titüsü Dergisi, Çev. Eülend Davrani İ. ü. Ed. F. yayını, c. I, cüz. 1-4, İstanbul, 1953, s. 59.

[60] 6. H. yılı

[61] Bu vesikayı M. Hamîdullah, "anayasa" diye vasıflandırmaktadır. (Bak. İslâm Peygamberi, c. I, s. 122,123 vd.) Bize göre bu vesika, bir ana­yasa niteliğinde değil; ancak çok önemli bir ahidnâmedir.

[62] Salih Tuğ, İslâm ülkelerinde Anayasa Hareketleri, İstanbul ,1069, s. 30j31; H. 1 Hasan, Târihu'l-İslâm, c. I, s. 105 vd.; M. Hamîdullan, İslama Giriş, s 16,17; Salih Tuğ, İslâm Vergi Hukukunun Ortaya çı­kışı, A.Ü.Î.F. yayını, Ankara, 19fi3, s. 30,31.

[63] Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 16-18.

[64] A'râf suresi. 179.

[65] Buhari, el-Camiu's-Sahih, Leiden, Brill matbaası, 1S52, c. I, s. 28 (K. İlm;  10).

[66] İbm-i Kayyirn, I'Iamu'l-Muvakkı'în, Ferecullah Zeki tabı, Kahire. 19904330 c n, s. 20; SJŞ. Ansay, Hukuk Tarihinde İslam Hukuku, 2. bası, A.Ü.Î.F. yayını, Ankara, 1D54, s. 15.

[67] Fıkh-ı Ekber'in Hasan Basri Çantay tarafından yapılan Türkçe çe­virisi 1954 ve Sabit Ünal tarafından yaphan Türkçe çevirisi de 1957 yılında, Diyanet İşleri Başkanlığınca Ankara'da bastırılmıştır.

[68] S.Ş. Ansay, a.g.e., s. 15; Mahmud Es'ad, Telhîs-i Usûl-i Fıkh, 2. bası, İzmir 1313, s. 7,

[69] I. Goldziher, "Fıkıh", İslâm Ansiklopedisi, c. IV, s. 601; Mehmed Seyyid, Usûl-i Fıkh, Cüz: I, Medhal, Matbaa-i Amire, İstanbul, 1333, s. 15.

[70] İbn-i Haldun, Mukaddime, Bulak, 1284, c. I, s. 372.

[71] Şûra: 42/13.

[72] Mâlde: 5/48.

[73] Câsiye: 45/13_

[74] Mahmud Es'ad, Telhis-i Usul-i Fıkh, s. 25; S. Ş. Ansay, a.g.e.r s. 1&; J. Schacht, "Şerîat", İslâm Ansiklopedisi, c. II, s. 423.

[75] I. Goldziher,  "Fıkıh", İslâm Ansiklopedisi, c. IV, s. 601.

[76] S.Ş. Ansay, a.g.e.,s. 16; Veldet Veldedeoğlu, "Kanunlaştırma Hare­ketleri ve Tanzimat," Tanzimat, Maarif Matbaası, İstanbul, 1940, s.  188.

[77] S.Ş, Ansay, a.g.e., s. 16.

[78] Mehmet Taplamacıoğlu, Din, Sosyolojisi, Ankara, 1963, s.1D5; Sava paşa, İslâm Hukuku Nazariyatı Hakkında bir Etüd, Çev. Baha Arıkan, Ankara, 1956, c. I, s.  174,175 vd.

[79] Serahsî, Usul, Kahire, 1372, c. II, s. 289 vd.

[80] Fıkıh kitaplarında gördüğümüz yığın yığın mesele ve hükümler, bunların Kitap ve Sünnetin ruhuna uygun olmaları için gösterilen çaba­lar bir yana, ictihadîve dolayısıyla beşeridirler.

[81] F. Köprülü, "Fıkıh", İslâm Ansiklopedisi, c. IV, s. 614.

[82] Tirmizî,  el-Cami'u's-Sahih, Halebi tabı, Kahire, 1937, c. III, s. 617 (K. Ahkâm: 3); Ahmed b. Hanbel, Müsned, Mısır, 1313, c. V, s. 2,30, 236,242; Şafiî, el-Umm, c. VII, s. 273.

[83] "Fıkıh", İslam Ansiklopedisi, c. IV, s. 614.

[84] V. Velidedeoğlu, "Kanunlaştırma Hareketleri", Tanzimat, s. 195.

[85] Sava Paşa, İslam Hukuku Nazariyatı Hakkında Bir Etüd, c. I, s. 12, 13,68 vd.; A. Himmet Berki, Hukuk

Tarihinden İslâm Hukuku, Anka­ra, 1955, s. 4,5; Şakir Berki, "İslâm Hukukunun Ehemmiyetim, İslâm timleri Enstitüsü Dergisi, A.Üİ.F. yayını, sayı: I, İstanbul, 1359, s. 11,18; Muhammed Yûsuf Musa, Muhâdarât fî Tarihi'I -Fıkhı' 1-İslâmî, Kahire, 1954, c. I, s. 9; M. Hamidullah-G.H. Bousquet-C.A. Nallino, İslâm Fiklu ve Roma Hukuku, Çev. ve Der. Kemal Kuşçu, İstan­bul, 1964, S. 14 vd., 31,25 vd., 47;66;67.

[86] Kur'ân'da bu hususa temas eden âyetler pek çoktur. Bak. Bakara: 2/136; Al-i İmran: 3/2-4134;  Mâide: 5/44-46; Şûra: 42/13; M. Hamîdulah, "İs­lâm Hukukunun Hukuki Kaynağı Olarak Kitab-ı Mukaddes", İslâm Medeniyeti, sayı: 20 (Mayis-Haziran,  1969), Çev. Y. Ziya Kavakçi, İstanbul, s. 35 vd.

[87] M. Hamidullah tarafından İsrarla nakledilen (bak. İslâmda Devlet İdaresi, s. 31) bu hadîsi, elimizdeki kaynaklarda bulamadık.

[88] M. Hamîdullah, İslâmda Devlet İdaresi, Çev. Kemal Kuşçu  İstanbul, 1963, s. 30-32.

[89] "Fıkıh", İslâm Ansiklopedisi, c. W, s. 611,612,613,"18,619.

[90] "Fıkıh", a.g.e., c. IV, s. 611.

[91] Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 18-24.

[92] Tayyib Hasan en-Neccar, Teysîrul-Vusûl ilâ İlmi'l-Usûl, 2. bası, Ka­hire, 1950, s. 8; Mahmud Es'ad, Telhîs-i Usûl-i Fıkh, a. 7.    .

[93] Mahmud Es'ad, a.g.e., s. 20; T.H. en-Neccar, a.g.e,, s. 9.

[94] Muhammed Ebu Zehra, Usûlü'1-Fıkh,  Matbaatu Muhaymer, Kahire (t.y,) s. 11; T.H. en-Neccar, a.g.e.( s. 4,5.

Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 24-25.

[95] Buhâri, el-Câmi'u's-Sonîh, c. III  s. 257, c. IV, s. 398; M. Hamîdullah, İslama Giriş, s. 22-24;  Mustafa Sadık   er-Râfii, I'câzü'I-Kur'ân,, 3. bası, Mısır,  192", s. 35,40,

[96] M.Y. Musa, Târihu'l-Fıkhil-İslâmî, Kahire, 1958, s. 171,172 vd.;  M. Hamîdullah, a.g.e.. s. 31.

[97] M.Y. Musa, a.g.e., s. 183,134; M. Hamîdullah, a..g.e., s. 32.

[98] A. Emin, Fecru'l-İslâm, s, 221; M.Y. Mûsâ,- a.g.e., s. 176,177.

[99] Abdulmelik b. Abdilazîz (ö. 1150 H.)

[100] Ebu'n-Nadr el-Adevî Sald b. Ebî Arûbe (ö. 156 H.).

[101] Ölümü : 167 H

[102] Zehebî, bununla ya Hişam b. Urve b. Zübeyr'i (ö. 146 H.) veya Hişam b". Hassan el-Ezdi (ö. 147 H.) yi kasdetmektedir. Belki de bununla Hü­seyin b. Beşir (ö. 183 H.) kas de dilmektedir. M.Y. Musa, a.g.e., s, 177, (6) Numaralı dipnot; s. 179, (1) numaralı dipnot

[103] M.Y. Musa, a.g.e., s. 177, 178; Şuyûti, Târihul-ulefâ, 3. bası, M. Muhyiddin Abdulhamid neşri, Kahire, 1964, s. 261.

[104] Şafiî'nin er-Risâle'si birkaç kere basılmış olup A. Muhammed Şakir tarafından yapılan tahkik ve talikatli neşir (Halebi Matbaası, Kahire. 1840) çok kıymetlidir. er-Risalenin bu basımı, Majid Khaddûrî ta­rafından "rIslamic Jurispıudence: Shafi'î'a Risala" adı ile önsöz ve dipnotlarla îngilizceye çevirilmiş ve Johns Hopkins Press, Baltimo­re, Maryland (U.SA.),, 1961,'de basılmıştır.

[105] İbn-i Haldun, Mukaddime, c. I, s. 379; M.Y. Musa, a.g.e., s, 287; M.E. Zehra,, a.g.e., s. 13,15; Tarihu'l-Meaâhibi'l-Fıkhiyye, s. 272,273.

[106] M.Y. Mûsa, a.g.e., s. 288.

[107] M. Sadık er-Râfiî, İ'câzü'I-Kur'ân, s. 36.

[108] Haşim Ma'ruf el-Hasenî, Târihul-Fıkhı'l-Ca'ferî, Beyrut (t.y.), a. US.

[109] H.M. el-Hasenî, a.g.e., s. 127,128 vd.

[110] Buhârî, el-Câmi'u's-Sahih, c. IV, s. 324 (Diyât:24), 425 (İ'tisam:5).

[111] M.Y. Mûsa, Tarihu'l-Fıkhı'I-İslâmî  s. 184; M. Hamîdullah, İslama Giriş, s, 32,33.

[112] Ayetullah. Seyyid Hasan Sadr'ın bu konuya dair yazmış olduğu "Te'sîsu'ş-Şîa u ulûmi'l-İslâms adlı eser;, 1370 H. yılında Irak'ta basılmıştır. (M.Y. Musa, a.g.e., s.  189, (2) numaralı dipnot)

[113] M.E. Zehra, Usûlü'1-Fıkh, s. 14.

[114] M.E. Zehra, a.g.e., s. 14,15; M. Hamîdullah, "Usûl-i Fıkh'ın Târihi", İslâm Tetkikleri Enstitüsü Dergisi, c. II, cüz: I, Çev. Fuad Sezgin, İstanbul, 1957;, s. 2.

[115] Bu eserin bir nüshasının Arapça menti, "Corpus Juris di Zaid İbn Ali" adı ile E, Griffini tarafından İtalyanca önsöz ve dipnotlarla Milano'da 1919 da neşredilmiştir. E. Griffini'in neşrinden 113 yıl önce, İmam Zeyd'in, el-Mecmû'una Şerefuddin el-Huseyn el-Haymî es-San'ânî (ö. 1221 H. 1806 M.) tarafından yazılan "er-Ravdu'n-Nadir Şerhû Mecmu'i'1-Fikhi'l-Kebîr" adlı eser, (Matbaatu's-Saade,  Kahire,  1348,1349 )'de basılmıştır. (Bak.  M.Y.  Mûsa,  a.g.e.,  194,

196,29-9;  Brockelmann, GAL., S. I, s. 313.314.)

[116] İ. Goldziher, "Fıkıh; İslâm Ansiklopedisi, c. IV, s.

[117] M.Y. Mûsa,  a.g.e.," S.   194,195.

[118] M.Y.  Mûsa,  a.g.e.,  s.  197.

[119] M.E. Zehra, Târihul-Mezâhibi'l-Fıkhıyye, Mattaaatu Muhaymer, Kahire (t.y.), s. 512; el-İmani Zeyd: Hâyâtuhu ve Asruhu, Daru'l-

Fİkri'l-Arabî yayını, Kahire (t.y.), s. 293 vd., 273 vd.

[120] M.E. Zehra,. Tarihu'l-Mezahibi'l-Fıkhıye, s.  220,221.

İstanbul, 1957;, s. 2.

[121] Bu eserin bir nüshasının Arapça menti, "Corpus Juris di Zaid İbn Ali" adı ile E, Griffini tarafından İtalyanca önsöz ve dipnotlarla Milano'da 1919 da neşredilmiştir. E. Griffini'in neşrinden 113 yıl önce, İmam Zeyd'in, el-Mecmû'una Şerefuddin el-Huseyn el-Haymî es-San'ânî (ö. 1221 H. 1806 M.) tarafından yazılan "er-Ravdu'n-Nadir Şerhû Mecmu'i'1-Fikhi'l-Kebîr" adlı eser, (Matbaatu's-Saade,  Kahire, 1348,1349 )'de basılmıştır. (Bak.  M.Y. Mûsa, a.g.e., 194,

196,29-9;  Brockelmann, GAL., S. I, s. 313.314.)

[121] İ. Goldziher, "Fıkıh; İslâm Ansiklopedisi, c. IV, s.

[121] M.Y. Mûsa,  a.g.e.," S.   194,195.

[121] M.Y.  Mûsa,  a.g.e.,  s.  197.

[121] M.E. Zehra, Târihul-Mezâhibi'l-Fıkhıyye, Mattaaatu Muhaymer, Kahire (t.y.), s. 512; el-İmani Zeyd: Hâyâtuhu ve Asruhu, Daru'l- Fikri'l-Arabî yayını, Kahire (t.y.), s. 293 vd., 273 vd.

[121] M.E. Zehra,. Tarihu'l-Mezahibi'l-Fıkhıye,  s.  220,221.

[121] Ömer Lutfi Barkan, "Kanun-Nâme", İslâm Ansiklopedisi, c. VI,  s. 185 vd.

[122] S.Ş. Ansay, Hukuk Târihinde İslâm Hukuku, s. 50,51.

[123] Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 25-30.

[124] W. Cantwell Smith, İslâm in Modern  History, Pr'inceton (U.S.A.) 1957, s. 29.

[125] "Fıkıh", İslâm Ansiklopedisi, c. IV, s. 620.

[126] Aynı eser, aynı sahife.

[127] Şakir Berki, "İslâm Hukukunun Ehemmiyeti", İslâm tümleri Ensti­tüsü Dergisi, sayı: 1, s. 17,lft; S.Ş. Ansay, Hukuk Tarihinde İslâm Hukuku, s. 9.

[128] Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 30-31.

[129] İmam Mâlik, eI-Muvatta\ Halebi tabı, Mısır, 1348, c. II, s. 211.

[130] Al-i İmran: 3/159.

[131] Hz. Peygamberin Uhud savaşına  çıkmadan önce sahâbîlerle yap­tığı istişare için bakınız: İbn-i Hişâm, Sîre, c. III, s. 67,

[132] Buhârî, el-Câmi'u's-Sahîh,  c. IV,  s. 425 {K.İ'tisâm:  2).

[133] Mehmed Seyyid, Usûl-i Fıkh: Medhal, s. 11; M.E. Zehra, Târihu'I-Mezâhibi'l-Fıkhıyye, s. 8, 16,21.

[134] İbn-i Haldun,  Mukaddime,  s. 378; Muhammed el-Hudarî, Tarihu't-Teşrî'i'1-İslâmî, 8. bası, Mısır, 1967, s. 97; Atıyye Mustafa Mü­şerrefe, el-Kadâ' fi'1-İslam, Mısır', 1949, s. 29,30.

[135] Ali Hasan Abdıdkadir, Nazratu'n Âmme fî Târihi'l-Fıkhi'l-İslâmî, 3. bası, Mısır,  1965, e. 56.

Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 31-32.

[136] Mehmed Seyyid, a.g.e., s. 31; M.E. Zehra, a.g.e., s. 23,34.

[137] İbn-i Kayyim, İ'lâmu'l-Muvakki'în, Delhi, 1313,1314, c. II, s. 229; M. E. Zehra, a.g.e., s. 34.

Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 33.

[138] M.Y. Mûsa, Muhâdarât, c. III, s. 62,63; M.E. Zehra, a.g.e., s. 162,163.

[139] M.E. Zehra,, a.g.e., s. 213 vd.

[140] Şafiî, Risale, A.M.  Şakir neşri, 1940, s. 248,598-60O.

[141] İbn-i Kayyim, İ'lâmü'l-Muvakkı'in, Delhi tabı, c. I   s. 10 11;  M.E. Zehra a.g.e.,   s. 335,337.

[142] M.E. Zehra, a.g.e., s 337 Zamanla Hanefîler, bir kısım kaynaklar daha kabul etmişler; Mâükîler, bu kaynakların sayısını yirmiye çıkarmışlar; Şâfiîler, bihassa istıshab'a önem vermişlerdir.

[143] Buradaki "delib, bir çeşit kıyas olup tezimizin II. bölümü "F"paragrafının 2 numaralı bendinde açıklanacaktır.

[144] İbn-i Hazm, el-İhkâm fî Usûli'l-Ahkâmt 1. bası, Mısır, 1345-1347, c. ,1 s. 68, c. IV, s. 128, c. V, s. 2 vd., 105;

M.E. Zehra, a.g.e., s. 353,400, 411.

[145] A. Grohmann, "İbâdıyye,:" İslâm Ansikolpedisi, c. V, 2. kısım, s. 698; Mustafa Zeyd, el-Maslahatü fi't-Teşrî'i'1-İslâmî ve Necmuddin et-Tûfî, (Kahire), 1954, s. 63.

[146] M.E. Zehra, a.g.e., s. 515,517.

[147] Muhammed el-Hüseyn Al-i Kâşifi '1-Gıtâ', Aslu'ş-Şia ve Usûlühâ, 10. bası, Beyrut (t.y.) s. 121; Hâşim Ma'ruf el-Hasenî, Târihu'1-Fık-hı'1-Ca'ferî, s. 111,112,190,191.

[148] İslâm Tetkikleri Enstitüsü Dergisi, c. I, cüz: 1-4, Çev. Bûlend Dav­ran, İstanbul 155 s. 63,67.

[149] Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 33-35.

[150] A. Emin, Fecru'l-İslâm, s. 228,220.

[151] S.D. Goitein, "İslâm Hukukunun Doğum Anı," İslâm Tetkikleri Ens­titüsü Dergisi, c. I, cüz: 1-4, Çev. Bülend Davran, s. 58.

[152] A. Emin, a.g.e., s.   230,232;   M.Y. Musa, Muhâdarât fî Târihi'1-Fıkhı'1-İsiâmi, c. I, s. 6,7.

[153] M.E.  Zehra, Tarihu'l-Mezâlıibi'l-Fikhiyye, s. 58;59.             .

[154] Şerahsî, Usûl, yazma: Fatih, No. 1235, .varak: 140/b; 1537b.

[155] Ra'd: 13/39

[156] ME. Zehra, Usûlü'I-Fıkh, s. 173,177; Tayyib Hasan en-Neccar, Teyfsîru'l-Vusul, s. 64; Şafiî,, Risale, s. 108,107,114.

[157] Şafiî, a.g.e. S. 222,223.

[158] Suyûtî, el-İtkan fî Ulûml'l-Kur'ân, Mısır, 1278, c. II, s 27,26; M.E. Zehra, Usûlü'1-Fıkh, s. 179; Mevlânâ M. Ali, İslâm Dînî, Çev. Na­ciye Akseki, İstanbul  1943, s. 58 vd.

[159] Şah  Veliyyullah'ra görüşünü nakleden Mevlânâ Muhanınıed Ali, bu beş âyetin de mensuh olmadığını ileri  sürer ve Sahabîlerin dilindeki nesih tabirinin "tahsis" anlamında kullanıldığını söyler. (Bak: İslâm Dini, s. 53 vd., 70 vd.)

Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 35-36.

[160] İbn-i   Hatip, el-Muhtasaru'1-Müntehâ  ve  Kadı Adudüddin şerhi, İstanbul, 1307, c. I, s. 113,114.

[161] M. Tayyib  Okiç, Bazı Hadîs Meseleleri Üzerine  Tetkikler,  A.Ü.l.F. yayını, İstanbul, 1959, s. 1,2; M.Y. Musa, Muhâdarât, c. I, s. 17.

[162] Sünnet'e  uymayı  emreden âyetlere  misal olmak üzere:   Nisa': 4/59,65,80;  Haşr : 59/7 ye bakınız.

[163] Nahl: 16/44

[164] Cum'a: 62/2

[165] Ahzâb: 33/34

[166] el-Umm, c. VII,  s.  251; H.A.R.  Gibb, Mohammedanisra, Oxford üniversity Press, Landon, 1969, s. 63.

[167] Şâtıbî el-Muvâfakât, Abdullah. Diraz neşri, Matbaatırt-Ticariyye, Kahire (t.y.), c. II, s. 240, c. III, s. 18,19,24; Şafiî, Risale, s. 403 vd; el-Umm, c. VII, s. 260; Buhârî, el-Câmi'u's-Sahih, c. IV, .s. 413,414 (K. Ahbâri'l-Ahâd:l); Serahsî, Usul, Varak: 114/a.

[168] M.E. Zehra, Târihu'l-Mezâhib, s. 59,60; A, Emin, Fecru'l-İslâm, s. 208,205; M. el-Hüseyn Âl-i Kâşffi'I-Gıtâ' Aslu'ş-Şîa ve Usûlühâ, s. 121.

[169] Muhammed el-Hudarî, Târihu't-Teşrî'i'1-İslâmî, s. 166.

[170] Şafiî, Risale, s. 89,111,222,225; J. Schach:t, The Origins of Muhammadan Jurisprudence, Londob, 1950, s. 15.

[171] Gazzalî, el-Mustasfâ,, Erairiyye matbaası_ Bulak, Mısır, 1320, c. I, s.  124.

[172] Serahsî, Usul, yazma, varak: 140/b, 155/b( 161/a; matbu nüsha, Kahire, 1372-1373, c. II, s. 13 vd.; M. el-Hudarî, Usûlü'1-Fıkh, 6. bası, Mısır, 1969, s. 262.

[173] Bunlar şu altı ünlü hadis mecmuasıdır:

1) Sahib-i Buhârî,

2) Sahîh-i Müslim,

3) Sünen-i Tirmizî,

4) Sünen-i  İbn-i Mâce,

5) Sünen-i Nesâî,

6) Sünen-i Ebî Dâvûd.

[174] Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 36-39.

[175] İbn-i   Hacib, el-Huhtasaru'1-Müntehâ ve Kadı Adudüddin şerhi, c. I, s 122.

[176] El-Mustasfâ, c. I, s. 173.

[177] İbn-i Hacîb, a.g.e., c. I, s. 123.

[178] M.E. Zehra, Usûlü'1-Fıkh, s. 189.

[179] Şafiî, el-Umın, c. VII, s. 245,256,257;   Risale, s.  472 vd.  509,600.

[180] Dârimît Sünen, Dimaşk, 1349, c. I, s. 53; Atiyye Mustafa Müşerrefe, el-Kadâ'fil-İslâm, s. 29r,33ı; C. Snouck Hurgronje, "The Foundation İslâmic Law", Sslected Works, Leiden, 1957, s. 273 vd.

[181] Nisa: 4/115

[182] İbn-i Mâce, Sünen, c. II, s. 241 (Fiten : 8).

[183] Ebu'l-Hüssyn el-Basrî el-Mu'temed fî Usûli'1-Fıkh. yazma, Laleli No 788, c. II, varak: 3/a, 7/b; Serahsî, Usul, yazma, varak: 115/a; şâfüf Risale, s. 475 vd. '

[184] Sarahsî, Usul, varak: 107/a; Ebu'I-Huseyn el-Basrî, a.g.e., c. II, v. 3/a, 29/a,; İbn-i Hacib, el-Muhtasar, c. I, s. 123; Haşim Ma'ruf, Tarihu'l-Fıkhı'1-Ca'ferî s. 112,190.

[185] M.E. Zehra el-İmam Zeyd (Kahire, t.y), s, 403,404; el-İmam es-Sadık (Kahire, t.y.), s. 464.

[186] İbn-i Kayyim, İ'lamu'I-Muvakkı'in, Delhi tabı, c. I, s. 288.

[187] İbn-i Kayyim, Î'lâmu'l-Muvakkrîn, Delhi tabı, c. IIt s. 44.

[188] Şafiî, el-Umm, c. VII, s. 23.3,239 vd.; Risale, s. 534,53's; İbn-i Hazm, el-İhkâm fî Usûli'l-Ahkâm, c. IV, s. 210,211 vd.; M. Y. Musa,. Târihu'l-Fıkhı'l-İslâmî, s. 210,21i; el-Âmidî, el-îhkâm fî Usûli'l-Ahkâtn, Mısır,   1914,  c.  III,  s.  349 vd.

[189] M.E. Zehra, Usûlü'1-Fıkh, s. 1&5-197.

[190] M.E. Zehra, a.g.e., s. 196,201.

Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 39-41.

[191] İ'Iâmü'I-Muvakkı'în, Delhi tabı, c. n,  s. 229.

[192] Serahsî, Usul, yazma, v. 174/a, 174/b.

[193] Serahsî, Usul, yazma, v. 174/a, 174/b.

[194] Risale, s. 246.J598.

[195] İ'lâmü'I-Muvakkı'în, aynı tabı, c. II, s. 218.

[196] El-Mustasfâ,  c. I,  s. 261.

[197] Îrşadü'l-Fuhul fi Tahkîkı'l-Hakkı  fi  İlmi'1-Usuî, s. 214'den Zehra, Usûlü'I-Fıkh, s. 207.

[198] M.E. Zehra, Usûlü'1-Fıkh, s. 208.

[199] Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 41-43.

[200] A'raf: 7/199.

[201] Mehmet Taplamacıoğlu,  Din Sosyolojisi,  s. US; Karşılaştırmalı Dinler Tarihi,  s. 222.                                               

[202] AI-i İmrân: 3/104,114.

[203] Lukman: 31/17.

[204] Ali Hasan Abduîkadir,  Nazratu'n Amme fi Târihi'1-Fıkhi'l-İslâmi s.  53.

[205] M. Hamîdulah tarafından İsrarla nakledilen (bak. İslâmda Devlet idaresi, s. 31) bu hadîsli elimizdeki kaynaklarda bulamadık. Ancak M. Hamîdullah'ın kaynak olarak gösterdiği A.b. Hanbel, Müsned. c. III, s. 425'de, Hz. Peygamber'in Sâib b. Abdillah'e hitaben, "Cahiliye çağındaki ahlâkını İslâmda da muhafaza et: müsafiri ağırla, yeti­me ikram et ve komşuna iyilikte bulun." mealinde ona yakın, bir hadîs'i vardır.

[206] A.H. Abdulkadir, a.g.e, s. 56; M. Hamîdullah, İslâmda Devlet İda­resi, Çev.  Kemal  Kuşçu, İstanbul, 1963, s '30-32;  İbn-i Kayyım, Î'lâmû'l-Muvakkı'în, Delhi tabı, e. IX, s,  146,147.

[207] Hocaeminefendi Zade Ali Haydar, Dürerü'l-Hukkâm Şerhu Mecelleti'l-Ahkâm, 3. bası, İstanbul, 1330, c. I, s. 92 (36. maddenin şer­hi); Abdulvehhab Hallâf, Masadım 't-Teşrî'i'l -İslamî fî mâ 1. Nassa fihi, 2. bası, Kuveyti  1970, s. 146.

[208] S.Ş. Ansay, Hukuk Tarihinde İslâm Hukuku, s. 117.

[209] H. Câhid Oguzoglu, Medenî Hukuk: I, Şahsın Hukuku, 4. bası, An­kara, 195B, s. 44.

[210] Richard Honig, Roma Hukuku, Çev. Şemseddin Talip, 2,  bası, l,ü. H.F. yayım, İstanbul, 1938, s. 19.85;  s.ş. Ansay, a.g.e., s. 49. Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 43-45.

[211] Abdulvehab  Hallaf,   Masâdiru't-TeşrîTl-îslâmî, s.   151.

[212] M.E. Zehra, Usûlül-Fıkh, s. 283.

[213] İbn-i Hacibt el-Muhtasaru'l-Miintehâ, c. II, s. 453 vd.; M.E. Zeîıra, el-İmâm Zeyd, s. 453 vd.; el-İmâm es-Sadık, s. 503. .

[214] Serahsî, Usul, Kahire, 1372-1373, c. II, s. 225 vd.; M.E. Zehra, a.g.e,, s. 286; Abdulvehhab Hallaf,   a.g.e.,  s.   153;  Hasan  en-Necear, Teysîrü'l-Vüsûl, s. 114-116.

[215] İbn-i Hazm, el-îhkâm, c. V, s. 2 vd., c. VIII, s. 13 vd.; M.E. Zehra, el-İmam es-Sadık, s. 501 vd.; Usûlü'l-Fıkh, s. 29.1; el-Âmidî, el-İhkâm fî Usûli'I-Ahkâm, c. IV, s. 172 vd.

[216] Bakara: 2/29.

[217] M.E. Zehra, Târihu'l-Mezâhibi'l-Fıkhıyye, s. 416, 417"  Usûlü'1-Fikh, S. 291.

[218] M.E. Zehra, Usûlü'1-Fıkh, s. 291.

Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 45-47.

[219] Şihabuddin Ahmed el-Karâfî, Muhtasaru Tenkîhi'l- Fusûl,, Dimaşk,1324 (Mecmû'u Mütûni'n Usuliyye), s. 76,78; M.E. Zehra, Usulü'l-Fıkh, s. 275;  İbn-i Kayyım, İ'Iâmu'l-Muvakkı'în, Dalhi tabı, c. II, s. 63,70.

[220] En'âm: 6/108.

[221] Şâtıbî, el-Muvâfakât, c. IV, s. 1S8-2O0;  İbn-i Kayyim, a.g.e., c. II, s. 63,70; M.E. Zehra, Usûlü'1-Fıkh, s. 276.

[222] ş. el-Karâfî, Muhtasaru Tenkîhi'l-Fusûl, s. 77. Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 48.

[223] Şura: 42/13.

[224] Serahsî, Usul, yazma, v.  172/a; matbu nüsha, c. II, s. 89,100;   M E.   Zehra,  Usûlü'1-Fıkh, s. 292 vd.; M.   Hamîdullah, İslâmda  Devlet İdaresi, s. 31; "İslâm. Hukukunun Hukukî Kaynağı Olarak Kitab-i Mukaddes, İslâm Medeniyeti sayı: 20 (1969), s. 35 vd.

[225] Kamer: 54/28.

[226] Serahsî, Usul, yazma v. 172/a; matbu nüsha, c. II, s.- 100.

[227] Maide: 5/45.

[228] İbn-i Hacîb, Muhtasaru'l-Müntehâ ve (Kadı Adudüddin şerhi, c, II, s. 456.

[229] Safiyyüddin el-Bağdadi, Kavâidü'1-Usûl ve Ma'âkıdü'l-Fusûl, Dimaşk, 1324, (Mecmû'u Mütuni'n Usûliyye), s. 118;  Gazzalî, el-Mustasfâ, c. I, s. 245 vd.; İbn-i Hazm, el-İhkâm, c. V, s. 160 vd,

[230] M.E. Zehra, Usûlü'1-Fıkh, s. 294. Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 48-50.

[231] Esas konumuz olan kıyas, istihsâl ve istıslah'ın birer re'y ve içtihad metodu olduğunu düşünerek I, bölümümüzü bu konuya ayırdık.

[232] Abdulvehhab Hallaf, Masâdiru'l-Teşrî'il-İslâraî, s. 7,8.

[233] Ibn-i Kayyim, l'lâmü'l-Muvakkı'în, Ferecullah Zeki tabı, c. I, s. 63, 91 vd.

[234] Buhârî, el-Câmi'u's-Sahîh, c. IV, s. 429 (K. İ'tisam: 73); îbn-i Mâce,Sünen, Mısır, 1313, c. I, s. 14.

[235] Abdulvelıhab Hallaf, a.g.e., s. 7.

[236] A. Hallaf, a.g.e,, s. 7,8. '

[237] J. Schacht^ The Origins Of Muhammadan. Jurisprudence, s. 105.

[238] Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 51-52.

[239] Şâtibi, Muvafakat, c. IV, s.

[240] Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 53.

[241] Tevbe, 43

[242] ibni hacip,muhtasaerul münteha,c. S. 462.

[243] a. Emin fecdül İslam, s. 234,ah. Abdülkadir, nazratün ammefi tarihil fıkhil- İslami, s. 52.

[244] Necm: 52/3.

[245] Ebu'l-Hüseyn el- basri el- mutemed, yazma c. V. 125125/b

[246] Ebu'I-Hüseyn basri a. G. E. C 125/a İbn-i hacib a. G. E. S. 462, 463;

[247] Serahsî, Usûl, Kahire, 1372, c. II  s   91

[248] Müslim, ef-Câmi'u's-Sahih 1955, c. IV, s. 1835.           

[249] Ebû Davûd, Sünen, Kahire, 1280  c  II  75

[250] Ebû Dâvûd, a.g.e., c. II, s. 75.            

[251] Serahsî, el-Mebsut, Kahire, 1324-1331  c  xvt

[252] J. Schacht. The Origins of Muhammadân  Jurisprudence, s. 105,106.

[253] Şafiî .el-Umm, c. VII, s. 273; Ahmed b. Hanbel, Müsned, c. V. s.236,342; Tirmizî, el-Câmi'u's-Sahîh, c. III, s. 616,  (K. Ahkâm.Ebû Dâvûd, Sünen,, c. II, s. 75,76; Pârimî Sünen, .c. I, s. 60;rahsi, el-Mebsut, c, XVI, s, 69,70.

[254] İbn-i  Kayyim, İ'lâmû'l-Muvakkı'în, Ferecullah Zeki  tab c. 244.

[255] M.Y. Musa, Târihu'l-Fıkhi'l-İslâmî, s. 53.

[256] İbn-i Kayyım, İ'Iâmül-Muvakkıln, F. Zeki tabı, c. I, s. 61,62.

[257] İbn-i Kayyım, aynı eser, Delhi tabı, c. I,.s. 20.

[258] İbn-i Ksyyım, aynı eser, F. Zeki tabı, c. I, s. 98

[259] Dârimî, Sür.en, c. I, s. 59.

[260] Ebû Yûsuf, el-Asâr, Ebu'1-Vefa neşri, Kahire, 1355, s. 132.

[261] Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 53-57.

[262] el-Kindi, Kitabu'l-Vülât ve'l-Kudât  Rhuvon Guest neşri, Beyrut,1908, s.  319.

[263] el-Kindi. a.g.e., s 334

[264] El- kindi a. G. E. , s. 346.

[265] Şafii, el umm, c. S. 326.

[266] İbni kayyim, ilamül muvvakkiin f. Zeki tabi c. S. 86.

[267] Serahsi, usül, yazma, v. 176/b

[268] J. Schacht, The Origins, s. 715,118.

[269] Câsiye: 45/

[270] İbn-i Kayyim, a.g.e.y c. I, s. 87.

[271] Şâfiî, İhtüafu'l-Hadîs, el-Umm'un kenarında, Bulak, Kahire   1325, c. VII, s. 197.

[272] J. Schacht, a.g.e., s.  114.

[273] Dârimî, Sünen, c. I, s. 59.

[274] İbni Kayyim, a.g.e.,   c. I, s.  83.

[275] İbn-i Kayyim, İ'Iâmü'l-Muvakkı'în, Deîhi tabı, c.  I, s.  16.

Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 57-59.

[276] Şafii, el-ümm, c. VII, 5. 258; A.H. Abdulkadir, Nasratu'n Âmme fî Târihfl-Fıkhi'l-İslâmî, s. 137,138.

[277] K.A. Farûkî, Islamic Jurisprudence Karachi (Pakistan) 1962 s. 142; M.E, Zehra, Târihu'l-Mezahibn-Fıkhıyye, s. 31; İbn-i Kuteybe, K. el-Maârif, Mısır, 1934, s. 217.

[278] Adı, Ebû Amr Amir b. Şerahil'dir ve yaklaşık olarak 110 H. yılında ölmüştür.

[279] I. Goldziher "Fıkıh", İslâm Ansiklopedisi, c. IV, s. 605; M.E. Zehra, a.g.e,, s. 31,38.

[280] Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları:59-61.

[281] M.E. Zehra,  a.g.e.,  s. 32,133:  A.H. Abdulkadir,  a.g.e., 139  vd.; M. Y. Musa Târlhu'l-Fıkhı'l-tslâmî,  s, 41.

[282] Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 61.

[283] A"H. Abdulkadir, a. G. E. S. 151. m.e. Zehra, a. G. E. S. 132. 133.

[284] Zehebi, tezkiretül huffaz, c s. 82

[285] M. Y. Musa tarihul fıkhil islami s. 44 vd. 104.,a.h. absdül kadir a. G. E. S. 151, 154, 157, schact the origins, s. 131, 132

[286] m.e. Zehra a. G. E. S. 31

Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 61-62.

[287] Buhârî, el-Câmi's-Sahih, c. IV, s. 438 :(K. İ'tisâm: 21); Müslim, el-Cârai'u's-Sahîh, c. III, s. 1342 (Akdıye:   15),

[288] Mecelle, Madde: 16

[289] Abdulvehhab Hallaf, Masâdiru't-Teşrî'l-İslâmî s. 10.

[290] Abdulvehhab Hallaf a.g.e. s. 9,1142.

[291] Praetor, bir yıl  için atanan ve memlekette adaleti tevzâa memur olan en yüksek merci olup praetorluk    makamı M.ö 367 yılında, Cumhuriyet devrinde ihdas edilmiştir.

[292] Richard Honig, Roma Hukuku, çev. Şemseddin Talip, 2, bası, I.Ü.H. Fakültesi yayını, İstanbul, 1938, s. 22,23,25.

[293] Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 62-64.

[294] Şehristânî el-Milel  ve'n-Nihâl 1. bası, Matbaatü'I-Ezher, Kahire, 1910, c. I, s. 449,450.

[295] Nahl: 16/43.

[296] M. el-Hudârî, Usûlü'I-Fıkh, s. 382.

[297] el-İhkâm, c. II, s. 146.

[298] H. A. R. Gibb mihemmadanism, "ord üniversity Press, Londan,1969, s. 66,71, M.E. Zehra, Tarihu'l-MezâHibi'l-Fıkhıyye s 80 81

[299] M. el-Hudârî, a.g.e., s. 368 vd.; M.E. Zehra, a.g.e., s. 102 vd.

[300] Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 64-66.

[301] Mantıkî kıyas  (tasım) ile fıkhı kıyas arasındaki farkı, bu bölümün "B" paragrafında ele alacağız

[302] Serahsî, Usûl, yazma, y, 186/a.

[303] Etm'l-Hüseyn el-Basrî, el-Mu'temed, yazma, c. IX, v. 101/b.

[304] Nesefi, el-Menâr, s. 2,2.

[305] Sadru's-Şeria, Tenkihu'l-Usûl'den A. Hallaf, Masadır, s. 21.

[306] Abdulaziz el-Buhârî, Keşfu'l-Esrar, c. III, s. 268.

[307] A. Hallaf, Masâdir, s. 19.

[308] Mahmud Es'ad, Telhîs-i Usûl-i Fıkh, s. 10.

[309] Mahmud Es'ad, a.g.e., s. 341,342.

[310] Buhârî, el-Câmi'u's-Sahîh, c. IV. s. 383 (Ahkâm. 13); Ebu Davud Sünen, c. nf s. 75.

[311] Mahmud Es'ad, a.g.e., s. 12.

[312] Nisa: 4/23.

[313] Buharı, a.g.e,, c. III, s. 423 (Nikah:  27).

[314] A. Hallaf, a.g.e.,  s. 24.

[315] A Hallaf, a.g.e.,  s. 24.

[316] Serahsî, Usûl, yazma, v. 186/a;  Pezdevî   Kenzu'l-Vusûl.  Keşfu'1-Esrar kenarında, c. III, s. 267.

Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 67-69.

[317] J. Schacht, The Origins, s. 88.

[318] İ. Kayyim, İlam, Delhi tabı, c. I, s. 73; F. Zeki tabı, c. I, s. 245,254,

[319] J- Sckacht, .a.g-e., s. 99,100; An Introduction to Islamic Law, Oxford, London, 1964, s. 21.

[320] Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 69-70.

[321] Serahsî,  Usûl, v. 98/a.

[322] M Es'ad, Telhîs-i Usûl-i Pıkh   s. 11;  S S. Ansay, HukuK Tarihinde İslam Hukuku, s. 23.

[323] Serahsî, a.g.e., v. 173/a.

[324] Risale, S. 478,479.

Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 70-71.

[325] Seyyid Nesib, Fıkh-i Hanefînin Esâsâtı ve Kıyas, İstanbul, 1339, s. 11.

[326] R.  Honig, Hukuk Başlangıcı  ve Tarihi, çev. M. Yavuz, İstanbul, 1935,   S.   206.

[327] Fıkhî Kıyas'ın  bu dört esası bu bölümün  "G" paragrafında ince­lenecektir.

[328] İsrâ: 17/32,

[329] Seyyid Nesib, Fikh-i Hanefînin, Esâsâti ve Kıyas, s. 8,9.

Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları:71-72.

[330] I, Goldziher, "Fıkıh" t. a., e. IV, s. 602.

[331] Ebu'l-Huseyn el-Basrî, el-Mutemed, yazma, c. II, v. 118/b.

[332] Serabsî, el-Mebsut, c. XVI, s. 62,63; İ. Kayyim İ'lâm, Delhi tabı, c. I, s. 30; F. Zeki tabı, c. I, s. 99.

[333] Daha fazla bilgi için bu bölümün "Ls" paragrafına bak.

[334] Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 72-73.

[335] Ta'lîl, fıkıh usûlü terimi olarak kıyas karşılığı olarak da kullanıl­maktadır.

[336] M.E.  Zehra, Usûlü'1-Fıkh, s. 223,237.

[337] Mâide: 5/90,01.

[338] M.E. Zehra, Târihu'l-Mezâhib, s. 409.

[339] Serabsî, Usul, Kahire, 1372, c. II, s. 144.

[340] Bakara: 2/ 179.

[341]  Müslim, el-Câmi'u's-Sahîh,c. İÜ, s. 1561 (Adâhi: 28); Buhara, Adâhî: 16: M.E. Zehra, Usûlü'I-Füth, s.  212213,223,224.

[342] Enbiyâ: 21/23.

[343] İbn-i Hazm, el-İhkâm, c. VIII, s. 102,103.

[344] M.E. Zehra, Târihu'l-Mezâhib, s. 410.

Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 73-75.

[345] J. Schacht, The Crigins, s. 109.

[346] El-Umm, c. VII, s. 254; Risale, s. 477.

[347] Bu paragrafın 3 numaralı bendinde imam Şafiî'nin kıyas hakkın­daki görüşlerini ele alacağız,

[348] Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 75-76.

[349] A. Emin, Fecru'l-İsIâm, s. 240,241 vd.

[350] Bu konudaki tartışmalar için tezimizin III. bölümünün "E" parag­rafına bak.

[351] Kerderî, I, 145'den M. Hamîdullah, İslâmın Hukuk İlmine Yardımları, Der. Salih Tuğ, İstanbul 1962, s. 128.

[352] Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 76.

[353] Şafiî, İhtilâfu'l-Hadîs, el-Umm kenarında, c. VII; s. 116.

[354] Adı, Ebu Abdirrahman Muhammed b. Abdirrahman (ö. 148 H.) olup Ebû Hanife'nin çağdaşı, Küfenin ünlü müfti ve kadısı idi. (Ze. hebî. Tezkiretü'1-Huffâz, c. I, s. 171.)

[355] J. Schacht, The Origîns, s. 109,110.

Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 77.

[356] İmâm Mâlik, el-Muvatta', c. II, s. 186.

[357] el-Muvatta', e. II, s. 187;  Mufiammed ez-Zurkanî, Şerhu'l-Muvatta\Kahire, 1310, c. IV, s. 39; Abdusselam Sahnun, el-Müdevvenet-ü'1-Kübrâ, Kahire, 1323-1324, c XVI, s. 118.

[358] Abdurrahman b. Şeyh Muhammed  Mecma'ul-Enhur fî Şerhi Mülteka'l-Ebhur, İstanbul, 1310, c. n, s. 630.

[359] Muvatta', c. II, s. 187; el-Uramm. VII, s. 218,234,287.

[360] Muvatta', c. II, s. 187.

[361] Zürkânî, Şerhu'l-Muvatta', c. IV, s.  40.

[362] Muvatta', c. II, s. 187; el-Meydani  el-Lübab fî Şerhi'1-Kitab, 2 ba­sı, Mısır, 1951, c. III, s. 48.

[363] Muvatta', c. II, s. 187; Zürkâni, Şerhu'l-Muvatta', c. IV, s. 40.

Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 77-79.

[364] el-Umm, e. VII, s. 254; Risale, s. 477.

[365] el-Umm, o. VII,' s. 197; J. Schacht, The Grigins, s,  109.

[366] el-Umm, c. VII, s. 258.

[367] el-Umm,  c, VII, s. 272,273.

[368] el-Umm, c. VII, s. 246.

[369] Risale, s. 598 vd.

[370] Risâle, s. 477.

[371] Risale, s. 508 vd.

[372] Risale, s. 477.

[373] Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 80-81.

[374] M.E. Zehra, el-İmam Zeyd s. 426.

[375] Şerif Ahmed b. Yahya b. Murtazâ, Mi'yâru'1-Ukûl fî İlmi'1-Usûl, yaz­ma, DâRul-Kütüb el-Misnyye, varak: 9S,100'den M.E. Zehra, el-imam Zeyd, s. 424.

[376] Kıtâl Munhammed: 47/10.

[377] Ebû Dâvûd, Sünen c. I, s. 237; Dâtimî, Sünen, c. II, s. 13; M.E. Zeh­ra, el-İmam Zeyd, s. 425.

[378] M.E. Zehra, el-İmam Zeyd, s. 425,426.  

Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 82-83.                               

[379] Haşr: 59/2.

[380] Serahsî, Usûl, Yazma, v. 130/a; Pezdevî, Kenzu'l-Vusûl, Keşfü'l-Esrar kenarında, İstanbul, 1308, c. ni, s. 275; Ebu'l-Hüseyn el-Basri, el-Mutemed, c. II, v. 116/a.

[381] Maide: 5/95.

[382] Risale, s. 490; el-Umm, c. VII, s. 272.

[383] Serahsî, Usûl, v. 182/a; ayrıca Muaz hadîsi için bak. bu tez, I, bölüm, paragraf: "B".

[384] Buhârî, el-Câmi'u's-Sahîh, c. rv, s. 431  (İ'tisam:  12).

[385] Buharı, a.g.e., c. IV, s. 252 (Ferâiz: 31); I. Kayyim, İ'lâm, Delhi ta­bı, c. I, s. 73; F. Zeki tabı, c. I, s. 245.

[386] Serahsî, Usûl, v. 182/a; i. Kayyim, İ'lâm, F. Zeki tabı, c. I, s, 253.

[387] Avl'in sözlük anlamı  artmaktır. Ferâiz'de  tereke taksim edilirken vârislerini paylan (hisseleri) paydadan   (meselenin  mahrecinden) fazla olursa, pajfiar yekûnunun payda olarak ikabul edilmesine "avl" denilir.

[388] Müslim, el-Câmiu's-Sanîh,  c. III, s. 1191 (-Müsâkaat:  İs).

[389] I. Kayyim, İ'lâm, F. Zeki tabı, c. I, s. 254.

[390] Nisa: 4/26. Bekâr olaın hür erkek ve hür kadınların, zina ettikleri takdirde cezaları, Kur'ân'da yüzer deynek {Nur: 24/2) ol­duğuna göre zina eden köle ve cariyelerin cezaları da ellişer deynektir.                                                                                              

[391] I. Kayyim, İ'lâm, F. Zeki tabı, c, I, s. 247.

[392] Serahsî, Usûl, v. 184/b, 185/a.

[393] M.E. Zehra, Usûlü'1-Fıkh, s. 218.

[394] A. Hallaf, Masadır, s. 34,35. Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 83-86.                                                                                    

[395] Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 86.

[396] Buharı, el-Câmi'u's-Sahîh, c. IV, s. 428 (İtisâm: 7-Babü mâ Yüzkeriu min Zemmi'r-Re'y ve Tekellüfi'l-Kıyas);    İbn-i Mâce, Sünen, c. I, s. 14 (Bâbu Ictinâbi'r-Re'y ve'1-Kıyas); Dârimî, Sünen, c. I, s. 46,67 (Bâbü't-Teverru'u ani'l-Cevab ti mâ Leyse Fîhi Kitab ve lâ Sünne( Bâbü'n fî Kerâhiyyeti Ahzi'r-Re'y).

[397] Dârimî Sünen, c. I, s. 47,65.

[398] I. Kayyim, İ'lâm, Delhi tabı, c. I, s. 11.

[399] M.E. Zehra, Târihu'l-Mezâhib,  s, 339,340.

[400] Zehebî, Tezkiretü'1-Huffâz, c. I, s. 178,182.

[401] Zehebî,  a.g.e.,  c,   I,  s.  180.

[402] Ebu Yusuf, er- reddü ala siyeril- evzal, ebul vefaneşri , kahire, 1357, s. 107

[403] el-umm, c. vn, s. 329,330.

[404] İsrâ: 17/36

[405] Buhari el-Camius-sahih, c. s. 429( k. İtisam: 7

[406] Buhari, a. g. e. c. s. 431( k. İtisam: 12)hadisin metni için bu bölümün e parağrafının 5 numaralı bendinin b fıkrasına bak

[407] Buhârî, a.g.e , c. IV, s. 431  (K. İ'tisâm: 12).

[408] Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları:87-89.

[409] M.E. Zehra, Tarihu'l-Mezâhib, s. 354,355

[410] Bakara: 2/29.

[411] İbn-i Hazm, el-İhkâm, c. VIII, s. 13 vd.

[412] Müslim, el-Câmi'u's-Sahîh, c. III, s, 1588  (Eşribe: 75).

[413] Enfâl: 8/36.

[414] İbn,-i Hazm, el-İhkâm, c. V, s. 106 vd.; M.E. Zehra, a.g.e,, s. 355, 411; Usûlü'I-Fıkh, s. 215.

[415] İbn-i Hazm, el-İhkâm, c VIX, s. 53.

[416] İbn-i Hazm, el-İhkâm, c. VII, s. 55 vd., c. VIII, s. 2 vd.

[417] İbn-i Hazm, el-İhkam, c. VJ s. 105 vd,

[418] A'raf: 7/195.

[419] İbn-i Hazm, el-İhkâm, c. I, s. 16, c. V, s. 107

[420] İbn-i Hazm, el-Muhallâ, Mısır, 1347-1352,  c. I,  s.  132,135,169    vd. M.E. Zehra, Usûlü'1-Fıkh, s. 217

Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları:89-91.

[421] Ebu'l-Hâseyn el-Basrî, el-Mutemed, yazma, c. II, v. 116/a, 118/b.

[422] M. el-Hudarî, Usûlü' 1-Fıkh, s. 344.

[423] M.Y. Mûsa, Târihul-Fıkhi'l-İslâmî, s. 347.

[424] Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 91-92.

[425] K,A, Farûkî, İslâmic Jurisprudence, s. 63;   M.  Hüseyni Al-i Gıtâ, Aslu'ş-Şîa ve Usûlühâ, s. 121.

[426] M.Y. Mûsa. a.e.e.. s.  248.

[427] M.H.A. Kâşifi'1-Gıtâ,, a.g.e., s.  121;  Şeyh Muhammed Rıza el-Muzaffer, Usûlül-Fıkh, 2. bası. Necef (Irak)   1966. c. UZ s. 181,

[428] Hâşim Maruf  el-Hasenî, Târihu'l-Fıkhi'i-Ca'ferî,  s. 191.

[429]  H. M. el-Hasenâ, a.g.e., s. 191;  I. Kayyim, İ'lâm, Delhi tabı,, c I, s. 93, F. Zeki tabı, c. I, s. 310311.

[430] H.M. el-Hasenî, a.g.e., s. 191.                                                           :.

[431] Şeyh M. Rıza el-Muzaffer, Usûlü'1-Fikh, c. II, s. 190,200. Ayrıca bu bölümün "H" paragrafının 2 numaralı bendine bak.

[432] M. el-Hudarî, Usûlü'1-Fıbh, s. 250.

[433] A. Hallâf Masadır, s. 41,42. Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 92-93.

[434] A.K, Farûkî, Islamic Jurisprudence, s, 63. Dr.Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet: 94.

[435] Hucurat: 49/1.

[436] Maide: 5/49.

[437] En'am:  5/38.

[438] Nahl: 16/89.

[439] İsrâ: 17/36

[440] Serahsî, Usûl, c. II, s. 120; İbn-i Hazm,, el-İhkâm, c. VII, s. 64.

[441] Yunus: 10/36

[442] A. Hallâf, Masâdir, s. 35 vd.

[443] Ebû Ya'lâ, Müsned'den Süyûtî, el-Câmi'u's-Sağir,  Feyzu'l-Kadir şerhli tabı, Mısır, 1938, c. III, s'. 256.

[444] A. Hallâf, a.g.e., s. 38.

[445] M. Abdurrauf el-Münâvî, Feyzu'l-Kadîr Şerhul-Cami'l's-Sağır III, s. 256.

[446] Hadisçiler, kıyas taraftarlarını "re'y ashabı" diye adlandırırlar. (Bak. M. Abdurrauf el-Mtinâvî, Feyzu'l-Kadîr, c. III, s. 256)

[447] Serahsî, Usûl, c. II, s. 121; A. Hallâf, a.g.e., s. 38.

[448] Dârimî, Sünen, c. I, s. 66.

[449] I. Kayyim, Hânı, F. Zeki tabı, c. I, s. 63,

[450] Dârimî, Sünen, c. I, s. 66.

[451] Tirmizî, el-Câmi'u's-Sahîh, c. I, s. 154 (Taharet: 69").

[452] 'Serahsî, Usûl, c. II, s. 121,122; H.M. el-Hasenî     Târihu'l-Fıkhi'I-Ca'ferî, s. 192.

[453] Serahsî, a.g.e., c. II, s. 122,124.

[454] Şûra: 42/13

[455] M. el-Hudarî, Usûlü'1-Fıkıh, s. 248,249; A. Hallâf, Masâdir, s. 40.

[456] A. Hallâf, a.g.e., s. 41.

[457] Şevkânî, Îrşâdu'l-Fuhûl, s.189,190'dan  M.Y. Musa, Târihu'1-Fık-hi'1-İslâmî, s. 253,254.

[458] El-Makkarî,  Nefhu't-Tib, Rifâî  tabı,  c. I, s. 100'den  M.E. Zehra, Târüvu'l-Mezâhib,  s. 416.

[459] A'raf: 7/184, 185

[460] Muhyiddîn b. el-Arabî,  el-Fetühâtül-Mekkiye, Kahire 1293  H  c H, S. 214,215.                                            

[461] Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 95-99.

[462] Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 99.

[463] Büyük Haydar Efendi, Usûli Fıkh Dersleri, 2. bası, üçdal Yayınevi, İstanbul, (t.y.), s. 442,"

Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 99-100.

[464] Bak. İsrâ: 17/79.

[465] Serahsl, Usûl, c. II, s. 149,150 vd. İbn-i Hâcib, bunları asl'ın, hükmü­nün şartları olarak saymıştır. (Bak. el-Muhtasaru'1-Müntehâ, c. II, s. 355 vd.),, M E. Zehra da, Usûlü'l-Fıkh'nda (s. 223 vd.) bu hu­susta İbn-i Hâcib'i takip etmiştir.

Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 100.

[466] Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 100.

[467] M.E. Zehra, Usûlü"'1-Fıkh, s. 218,219.

[468] Bu zat, Ebu'l-Velîd İbn-i Rüşd el-Kebîr (Ö. 520 H.) olup ünlü İs­lâm filozofu İbn-i Büşd el-Haftd (ö.  595 H.)'in dedesidir.

[469] İbni Büşd  el-Kebir, el-Mukaddemât ve'1-Mümehhedât, c   I, s 22, 23'den M.E. Zehra a.g.e., s. 220,221.

[470] M.E. Zehra, a.g.e., s. 222.

[471] M.E. Zehra, a.g.e., s, 223."

[472] Serahsî, Usûl, c. II, s. 301.

[473] Serahsî, a.g.e., c. II, s. 302.

[474] A Hallâf, Masâdir, s. 49.

[475] M.E.  Zehra, Usûlü'1-Fikh, s. 227,238; İbn-i Hanbel, Kahire, 1387,s. 277.27S.

[476] A  Hallâi, a.g.e., s. 50.

[477] el-Amidi, el-İhkâm, c. IV, 86; İbn-i Hâcip, el-Muhtasar, c. IV, s. 417.

[478] A. Hallâf, a.g.e.,, s. 50,51,52; M.E. Zehra, Usûl, s. 238 vd.

[479] Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 101-104.

[480] Mesâlih-i Mürsele için bu tezin dördüncü bölümüne bak.

[481] A. Hallâf, a.g.e., s. 52 vd. Tezimizin, hacmini fazla genişletmemek için illetin öteki açılardan taksimlerine girişmek istemedik.

[482] Ânım (genel) bir cinsten olan bütün ferdleri içine alan bir sözdür. "kim" ve "her zaman" gibi sözler, âmm'a misal olabilirler. Tahsîs, bunlar gibi âmm olan bir sözü, bir delile dayanarak içine aldığı ferdlerden birine bağlamaktır. Sözgelimi; bir nass da geçen "lanı" sö­zünü, "Ali" veya "Veli" gibi belli bir ferd'le açıklamak tahsîsdir.

[483] Mutlak bütün ferdilerini içine almayan ve ancak  onları şuyû yo­luyla ifade eden sözdür. Meselâ, "kan" sözü    mutlak'tır. Bununla sıvı haldeki kan veya pıhtılaşmış kan vb. kasdedilmiş olabilir. Taky'id, böyle bir sözü, bir delile dayanarak belli bir ferdiyle;  sözgeli­mi, "kanıı, pıhtılaşmış kan'la açıklamaktır.

[484] İbn-i Teymiyye, "Mes'eletü'I-İstihsân", Arabic And İslâmic  Studies in Honor of Hamilton A.R. Gibb, Ed. George Makdisîf Leiden, 1995ı, s. 458.                                                                                                

[485] Serahsî, Usûl, c. H" s. 208.

[486] İbn-i Teymiyye, a.g.e., s. 458.

[487] İbn-i Teymiyye, a.g.e., s. 460,461.

[488] Serahsi, a.g.e., c. IIt s. 210.

[489] Maide: 5/32

[490] Menat: mahal demektir. Tahrîcu'l-menat: Hükmün mahallini, yani üzerine hüküm terettüp eden şeyi çıkarmak ve tesbit etmektir. Tenkîh: ayıklama, seçme; tahkik: araştırarak gerçeği bulma demektir.

[491]  Buhârî, c. I, s. 4B3 (Savm: 30).

[492] T. Hasan en-Neccâr, Teysîru'l-Vusul, s. 107 vd.; M. el-Hudarî, Usul, s. 3S5 vd.; M.E. Zehra, Usul, s. 233 vd.; İbn-î Hacîb, el-Muhtasar, c. II, s. 385 vd.

Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 104-107.

[493] Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 107.

[494] Nisa: 4/25; Nur: 24/2.

[495] İsrâ: 17/22,

[496] Bu bölümün "F" paragrafının 4 numaralı bendine bak.

[497] Bakara: 2/178,179; Mâide: 5/45. M.ö. 451-4.49 yıllarında çı­karılmış olan Roma'nın ünlü Oniki Levha kanununun VIII. levhası­nın 2. maddesinde şöyle denilmektedir: Birisinin bir uzvunu kıran ve zararın tazmini hususunda onunla anlaşamıyan kimse hakkın­da kısas (talion) tatbik edilsin. (R. Honig, Roma Hukuku, s. 21).

[498] Müslim  el-Câmi'u's-Sahîh, c. in, s. 1211 (Müsâkaat: 81); Tirmizî, ei-Câmî'u's-Sahîh, e. III, s. 541 (Büyü:  23, Müsâkaat: 79,80).

[499] T.H. en-Neccâr, Teysiru'l-Vüsûl, s. 109,110; M.E. Zehra, Usul, s. 227; İbn-i Hacîb, el-Muhtasar, c. II, s. 403.

[500] T.H. en-Neccâr, a.g.e., s. 110.

[501] Bu bölümün 169 numaralı dipnotuna bak.

[502] T.H. en-Neccâr, s. 110; İbn-i Hacib a.g.e., c. II, s. 403,404;  el-Amidî, el-İhkâm, c, IV, s. 4.

[503] Risale, s. 479.

[504] Ebu'l-Huseyn el-Basrî, el-Mutemed, yazma, c. II, v. 101/b; İbn-i Ha­cîb, a.g.e., c. II, s. 401.

[505] Seyyid Nesîb, Fıkh'i Hanelinin Esâsâti, s. 12.

Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları:108-109.

[506] Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 110.

[507] İbn-i Kayyim, İ'lâm, F. Zeki tabı, c. II, s. 19 vd.; M.E. Zehra, Usûl, s. 242 vd.

[508] el-Âmidî, el-İhkâm, c. IV, s. 491.

[509]  M.E. Zehra, a.g.e., s. 244.

[510] M.E. Zehra,, a.g.e., s. 245.

[511] el-Karafî, Tenkîhu'I-Fusûl, s. 90'dan M.E. Zehra, a.g.e., s. 244.

[512] Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 110-111.

[513] Şafiî, İhtilâfu'l-Hadîs, el-Umm, c. VlI'nin kenarında, s. 117.

[514] J. Schacht, The Origins s. 110; seyyid Nesib, a.g.e,, s. 17; ME. Zeh­ra, a,g.e., s. 345 vd.; İbn-i Kayyim, nüm, Delhi tabı, c.I, s. 11.

[515] Kadı Ahmed b. el-Hüseyn   (ö. 317 h.)

[516] Serahsî, Usûl, c. U, s. 105-110.

Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 111.

[517] İçkiyi yasaklayan âyet için bak. Mâide: 5/90 91;  Kazıf cezası için bak. Nûr: 24/4.

[518] İbn-i Hacîb, el-Muhtasar, c. II, s. 414,415; M.E. Zehra, a.g.ev s. 248,249.                                                                                          

[519] İslâm Hukuku'nda bu türlü cezalara, "hudud" veya "ukûbât-i mu­kaddere" adı verilir.

[520] İbn-i Hacîb, a.g.e., c. II, s. 414,415; M.E. Zehra, a.g.e., s. 248,249.

[521] Türk Ceza Kanunu'nun I. maddesinde aynen şöyle denilmektedir: "Karımın sarih olarak suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez. Kanunda yazılı cezalardan başka bir ceza ile de kimse ceza­landı nlamaz."

[522] Faruk Erem,, Türk Ceza Hukuku, 5. bası. A.Ü-H.V yayını, Ankara 1989 c. I, s. 13,14.

Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 112-113.

[523] Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 113.

[524] M.E. Zehra,, Usûl, s. 248,249; Faruk Erem, a.g.e., c. I, 5. 13-15,18,19.

Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 113.

[525] Orhan Münir Çağıl, Hukuk Başlangıcı Dersleri, İ.Ü.H.F. yayını, İtanbul, 1961, c. I, s. 124-127.

[526] M.E. Zehra, a.g.e." s. 250.

Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 113-114.

[527] Mâlik, Muvatta, c. 1. s. 122; Ahmed b. Hanbel, Müsried, c, V, s. 327; İbn-i Mâce, Sünen, c. II, s. 31. Mecelle'nin 19. maddesinde, "Zarar ve mukabele bizzarar yoktur." denilerek bu hadîs'e işaret edilmiştir.

[528] M. Yûsuf Musa, Târihü'l-Fıkhi'l-İslâmî, s. 254.

[529] İmam Mâlik, el-Muvatta', c. II, s. 122,123; Yahya b. Adem el-Kuregî, Kltâbü'l-Harac, Kahire Matbaatti's-Selefiyye/' 134.7, 'S. slll,ll3:      -

[530] Mâlik, el-Muvatta', c. II, s. 124; el-Bâcî, el-Münteka, c. VI, s. 65.

[531] Şeybâni, el-Âsâr, s. 135; Bayhakî, Sünen, c. VI, s. 122'den M.Y. Musa, a.g.e., s. 255.

[532] M.Y. Mûsa, a.g.e.. s- 256-

[533]  J. Schacht, The Origins of Muhammadan Jurisprudence, s. 112

[534] Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 115-117.

[535] J. Schacht, a.g.e., s. 98; An Introduction to Islamic Law, s. 37; George Makdisi, Islamic and Arabic Studies in Honor of H_çımiltin a R Gibb s. 446.                                                                                                  

[536] M.M. Âli, İslâm Dîni, s. 167.

[537] el-Mebsut, c. X, s. 145.

[538] Şâtabi, el-İ'tisâmı 2. bası Matbaatü't-Ticâriyye, Kahire (t.y.), c. II, s. 118; el-Amidî, el-İhkâm, c. IV, s. 212; Abdulaziz el-Buhârî, Keşfü'l-Esrâr, c. IV, s. 1123.

[539] A. Hallâf, Masâdir, s. 69.

[540] Şâtıbî,, a.g.e.( e. II, s. 119; A. Hallâf, a.g.e., s. 70.

[541] A. Hallâf, a.g.e., s. 70.

[542] A. Hallâf, a.g.e., s. 71.

[543] M.E.  Zehra, Tarüıu'l-Mezâhib, s. 63.

[544] Şeybânl, el-Aslt yazma, Aşir Efendi, No. S7-91, c. V, varak;  162/fa.

[545] Şeybânîi el-Asl',, c. V, varak: 169/a.

[546] Pezdevî, Usûlü'1-Fıkh ve şerhi Keşfü'l-Esrar, c. IV, s. 1126; Şâtıbî, el-İtisâm, 2. bası, c. II, s. 120; 1. bası, c. H, s. 322.

Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 117-119.

[547] j. Schacht, The Origins, s.  98, 99.

[548] Kıyasa dâir misaller için II. bölümün "A" paragrafına bak.

[549] Bak. Mâide: 5/38.

[550] M.Y. Musa,  Târihu'l-Fıkhi'l-İslâmî, s. 256,257.

[551] Şâtibî, el-İ'tisâm, 2. bası, c. II,, s. 118.

[552] M. el-Hudarî, Usûl, s. 334,335; Pezdevî, Usûl, c. IV, s. 1122,1123; Se­rahsî, Usûl, c II, s.'2O3; ö.N. Bilmen, Hukuk-ı İslâmiyye ve İstılahat-i Fıkhiyye Kamusu, İstanbul, 1949-, c. I, s, 177.

[553] Serahsî, el-Mebsut, c. X, s. 145; Pezdevî, Usûl, c. IV, s. 1126.

[554] Serahsi Usûl, c. II, s. 203; Pezdevî, Usûl, c. IV, s. 1126.

[555] Şeybânî, el-Câmi'u's-Sagîr, Ebu Yûsuf'un Kitabü'l-Harac'ının kena­rında, Bulak, 1302, s. 71; Serahsî, Usûl, c. H, s. 201.

[556] Selem akdi, para veşin ve mal veresiye olmak üzere yapılan bir alım satım afedidir.

[557] Serahsî, Usûl, c. II, s. 205,206.

[558] Bakara: 2/185.

[559] Ahmed b. Hanbel, Müsned, c. V, s. 32.

[560] Serahsî, el-Mebsut, c. X, s. 145; M.E. Zehra, Usûfl, a. 253,254.

Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları:119-121.

[561] M.E. Zehra, Tâjrihu'l-Mezahib, s. 139.

[562] M.E. Zehra, Usûl, s. 253.

[563] Şâtibî, el-İ'tisâm, 1. bası, c. II, s. 320; 2. bası, c. U, s. 118; el-Muvâfakat, Abdullah Diraz neşrif Kahire, Ct.y.), c. IV, 5. 210.

[564] Selem akdi için bu bölümün (29) numaralı dipnotuna bak.

[565] Serahsî, Usûl, c. II, s. 203. Selem akdinin cevazını gösteren hadîsler için bak. Buhârî, c. II, s. 44 vd.; Müslim, c. III, s. 1226,1227.

[566] Ebû Yûsuf' Kitabü'l-Harac, s. 109.

[567] Bir sanatkâra, ücret ve evsafı önceden tesbit edilerek bir iş ısmar­lamaya "istisna" akdi denilmektedir.

[568] Serahsî, Usûl, c. n, s. 203; M.E. Zehra, Usûl, s. 255,256.

[569] Serahsî, a.g.e., s. 203; M.E. Zehra,, a.g.e., s. 256.

[570] Ömer Nasuhi Bilmen, Hukuk İslâmiyye ve İstüahât-i Fıkhıyye Ka­musu, İstanbul, 1949, c. I, s. 176.

[571] Sahnun, el-Müdevvenetü'I-Kübrâ, Kahire, 1323-1324, c. II, s. 13;  c, V, s. 4,5; c. XV, s. 109,134,

[572] Sahnun, a.g.e., c. XVI, s. 203.

[573] Sahnun, a.g.e., c. IV, s. 151.

[574] Şâtibî, el-Muvâfakât, c. IV, a. 209,210.

[575] Şâtibî, a.g.e., c. IV, s. 206,207.

[576] Muhammed b. Abdullah el-Maâfirî (ö. 543 H.).

[577] Şâtibî, el-İ'tisâm, 2. bası, c. II, s. 119; M.E. Zehra,. Mâlik, 2. bası, Ka­hire, 1953, s. 306; Usûl, s. 256.

[578] Şâtibî  el-İ'tisâm, 1. bası, c. II  s. 324; 2. bası  c. II,, s. 121; el-Muvâ­fakât,'c. IV, s. 206; M.E. Zehra, Usûl, s. 252,253;  Malik, s. 3ö5.

[579] A. Hallâf,, Masâdir, s. 75.

[580] Serahsî, Usûl, c. II, s. 200; Abdulazîz el-Buhârî, Keşfül-Esrar, c. IV, s. 1133.

[581] İbn-i Teynüyyey Mes'eletü'l-İstihsân, s. 454,455,456.

[582] İslâm Hukukun'da, sermaye birinden, çalışma  ötekisinden, olmak üzere iki kişi arasında yapılan ortaklaşa    ticaret işine "mudârabe şirketi" adı verilir. Böyle bir şirkete çalışma gücüyle katılan ortağa da "muddrib" denilir.

[583] İbn-i Teymiyye, a.g.e., s. 456(457.

[584] İbn-i Teymiyye, a.g.e,, s. 468f469

[585] İbn-i Teymiyye, a.g.e., s 468

[586] Hanbeliler, bu hükmü Mâide Sûresinin 106. âyetinden istinbat eder­ler. (Bak. İbn-i Kudame, el-Muğni, 3. bası. Kahire, 1367, c. IX, s. 182, 183,220).

[587] Ahmed b. Hanbel, Müsned, c. IV, s. 141.

[588] İbn-i Teymiyye, a.g.e., s. 457,458.

[589] Şerif Ahmed b. Yahya b. Murtazâ, Mi'yâru'1-Ukûl fî Hmil-Usûl, yaz­ma, Dâru'l-Kütübi'l-Mısrlyye, v. 110,111'clen M.E. Zehra, el-İmâm Zeyd, s. 438,459.

[590] M.E. Zehra, el-İmrâm Zeyd, s. 440-443.

[591] M.E. Zehra, a.g.e., s. 443,444.

Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 122-128.

[592] Pezdevî, Usul ve şerhi Keşfu'I-Esrâr, c. IV, s. 1130,1131.

[593] Hanefîler hâriç, diğer fakihlerin cevazına kail oldukları "bey'u'1-arâ-yâ" ile ilgili ruhsatı ihtiva eden hadîsler için bak. Buharı, el-Câmi'u's Sahih, c. II, s. 33,34 (Büyü': 84); Mâlik, el-Muvatta', c. II, s. 51.52; Şafiî, Risâlet s. 333 vd.; el-Ulum, c. VII, s. 182; İhtilâfu'l-Hadis, s. 319 vd.

[594] A. Hallâf, Masâdir, s. 319 vd.

[595] Pezdevî, Usûl, c. IV, s. 1124.

[596] Serahsî, Usûl, c. n, s. 201.

[597] Abdulazîz el-Buhârî, Keşfü'l-Esrar, c. IVf s. 1124. Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 128-129.

[598] İbn-i Teymiyye, Mes'eletü'l-İstihsân, s. 454; A. Hallaf, Masâdir, s. 77.

[599] Bakara: 2/173.

[600] NahI: 16/, 106,

[601] A. Hallaf, Masâdir, s. 77,78. Selem akdi için bu bölümün (29) ve (38) numaralı dipnotuna bak.

[602] Şafiî, el-Umm, c. V, s. 52; Risale, s. 345.

[603] SeraAsî, Usul, c. II,'s. 201; Abdulâzîz el-Buhârî, Keşfü'l-Esrâr, c. IV, s. 1133 vd.

[604] Pezdevî, Usûl, c. IV, s. 1132,1133.                                               

[605] Zümer: 39/17 18.

[606] Serahsî, el-Mebsut, c. X, s. 145.

[607] Bakara: 2/236.

[608] Serahsî, Usûl, c. II, s. 200.

[609] el-Âmidî, el-İhkâm, c. IV, s. 213. Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 129-131.

[610] İbn-i Hazm, el-İhkâm, c. VI, s. 17;  M.E. Zehra, el-İmam es-Sâdık, s, 527, 528. Şeyh M.B. el-Muzaffer, Usûlü'1-Fıkh, VC. III, S. 205.

[611] Gazzalî, el-Mustasfâ, c. I, s. 274 vd; el-Amidî, el-İhkâm, c. IV, s. 209 vd.

[612] el-Umm, c. VII, s. 267-277

[613] J, Schacht, An İntroduction to Islamic Law, s. 46.

[614] Kıyame: 75/36.

[615] el-Umm, c. VII,, s. 270.

[616] el-Umm, c. VII, s. 272.

[617] Risale, s. 503,504,505.

[618] Risale, s. 508.

[619] Risale' S. 25,507.

[620] el-Umm, c. VII, s. 273.

[621] el-Umm, c. VII, S. 273.

[622] Şafiî'nin bu görüşü, Nisa: 4/59. âyete dayanmaktadır.

[623] M.Y.  Musa Târihul-Fıkhi'l-İsiâmî, s. 264; M.E.  Zehra,  Usûlü'I-Fikli,, s.  258,259.

[624] Gazzalî, el-Mustafâ, c. I, s. 274-283;   el-Amidî, el-İhkâm, c. IV,  s.210,211 vd.

[625]  İbn-i Hazm, el-İhkâm, c. VI, s. 17. Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 131-134.

[626] Serahsî'nin sözü edilen tarifleri için bu bölümün "B" Paragrafına bak.

[627] M.Y. MusaTârihü'l-Fıkhi'I-îslâmî s. 265,266;  M.E. Zehra, Usûl, s. 260.

[628] el-Umm, c. VII, s. 235.

[629] Ebû Abdullah el-Medenî (ö. 117 H.) olup tabiîlerin fakîh ve imam­larından idi.

[630] el-Umm, c, VII, s. 239.

[631] Mut'a, mehir kesilmeden nikâh yapılan ve herhangi bir cinsî temas olmadan önce boşanan kadına kocası tarafından verilmesi gereken bir haktır. Bak. Bakara: 2/236.

[632] Mükâtebe akdi, hürriyetine kavuşması için kölenin, efendisiyle belli bir meblağ üzerinde anlaşıp, kazanarak bu meblağı ödemesi­dir,

[633] el-Amidî, el-İhkâm, c, IV, s. 210; Abdulazîz el-Buhârî, Keşfü'1-Esrâr, C. IV, S. 1233.

[634] el-Amidî, el-İhkâm, c. IV, s.  209.

[635]  A. Hallâf, Masâdir, s. 82,83.

[636] Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 134-136.

[637] A. Hallâf, Masâdir, s. 3'5,86; M.E. Zehra, Usûl, s. 267; S.Ş. Ansay, Hu­kuk Tarihinde islâm Hukuku, s. 45.

[638] I. Goldziher, "Fıkıh", İslâm Ansiklopedisi, c. IV, s. 605.

[639] J. Schacht, An Introdustion to Islamic Law, s. 61;  George Makdisî, Arabic and Islamic Studies, s. 447.

Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 137-138.

[640] Mustafa Zeyd,  el-MasIahatü  fi't-Teşri'i'I-İslâmî 1.  bası, (Kahire) 1054, s. 47.

[641] III. bölümümüzün "C" paragrafının 2 numaralı bendine bak.

[642] Mustafa Zeyd, a.g.e., s. 53

[643] M.E. Zehra, Târihu'I-Mezâhib, s. 342,

[644] M.K Zehra, a.g.e., s. 516; el-İmam Zeyd, s. 443,445.

[645] K.A. Farukî, Islamic Jurlsprudence, s. 244; J. Schacht. The Origins, s. 111 (1 numaralı dipnot); M.E. Zehra, Usûl   s. 291.

[646] Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 138-139.

[647] İbn-i Kayyim, Miftâhu Dâri's-Sa'âde, Mısır, 1323, c. II, s. 1'5.

[648] Enbiyâ: 21/35

[649] Müslim, el-Câmi'u's-Sahîh, c. IV, s. 2174  (Cennet: 1); Tirmizî, el-Câmi'u's-Sahîh, c, IV, s. 693 (Cennet: 21).

[650] Şâtıbî, el-Muvâfakât, c. II, s. 25,26.

[651] Bakara: 2/219.

[652] İbn-i Kayyim, Miftâh, c. II, s. 15; Şâtıbî, a.g.e., c. H, s. 27.

[653] İbn-i Kayyim, a.g.e., c. II, s. 17.

[654] Şâtıbî, a.g.e., c. II, s. 39,40.

[655] Şâttbî, a.g.e., c. II, s. 45; Şeyh M.R. el-Muzaffer, Usûlü'I-Fıkh, c. I-II,  S.  256.

[656] İbn-i Kayyim, a.g.e., c. II, s. 6.

[657] A'râf: 7/157.

[658] İbn-i Kayyim, a.g.e., c. II, s. 7.

[659] Şâtıbî, a.g.e., c. H, s. 28. Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 139-141.

[660] Zâriyât: 51/56.

[661] Mülk: 67/2.

[662] Şâtıbî, el-Muvâfakât, c. II, s. 6-3.

[663] Gazzalî,  el-Mustasfâ, c. I,  s. 286,287 vd.;  Şâtıbi, a.ge,, c. H,.  10,11.

Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 141-142.

[664] Gazzalî, a.g.e., c. I, s. 284.

[665] Buhârî, el-Câmi'u's-Sahîh, c. m, s. 257 (Tefsir:  9/20);  c. IV, s. 398 (Ahkâm: 37).

[666] Şâtıbî, el-İ'tisâm, 2, bası, c. II, s. 99.

[667] '-Şafiî, el-Umm, c. VII, s. 88; Şâtıbi, a.g.e., c. II s. 102.

[668] M.Y. Musa, Târihu'l-Fıkhi'l-Îslâmî, s. 108.

[669] Şafiî, el-Umm, c. VII, s. 87,88; Ebû Yusuf, îhtilâfu Ebî Hanîfe    ve Ibni Ebî Leylâ, Mısır   1357   s. 228; Şahmın el-Müdevvene, c. XI   s. 30,31.

[670] Hacc: 22/.

[671] A, Haliaf, Masâdir, s. 90,91; M.E. Zelıra, Usûl, s. 268,269.

[672] İbn-i Hacîb, el-Muhtasar, c. II, s. 460.

[673] İbn-i Hacîb, a.g.e., c. n, s. 459.

[674] Şâtibî, el-İ'tisâm,' 1. bası, c. n, s. 307-314; 2. bası, c. II, s. 110-114.

[675] Mustafa Zeyd, el-Maslahatü fi't-Teşrî'i'l-İslâmî, s.  58.

[676] Mustafa Zeyd, a.g.e,, s. 58.

[677] Şevkânî, Îrsâdü'l-Fuhûl, s. 212'den M. Zeyd, a.g.e.( 3. 56.

[678] Mustafa Zeyd a.g.e,, s. 56,57.

[679] İbn-i Kayyım,  et-Turultu'l-Hıkmiyye  fi's-Siyaseti'ş-Şer'iyye, Musır, 131T, s.  23,234,239.

[680] M.B. Zehra, İbni Hanbel, s. 303; M. Zeyd, a.g.e., s. 60.

[681] A. Hallaf, Masadır, s. 99, 90; M. Zeyd, a.g.e., s. 45-47; S. Ş. Ansay, Hukuk Tarihinde  İslâm Hukuku, s. 45.

[682] Ebû Yûsuf, er-Reddü alâ Siyeri'1-Evzâî, s. 83.

[683] M. Zeyd, a.g.e., s. 46.

[684] el-Araidîl el-İhkâm, c. IV, s. 216.

[685] Gazzalî,  el-Mustasfâ, e. I,  s. 3l0-3l5

[686] Mustafa Zeyd,  a.g.e., s. 39,40.

[687] İmamü'l-lHaraHieyn el-Cüveynl, el-Burhan, yazma, Dâru'LKütübi'l-Mısrıyye, No. 414, v. 331'den M. Zeyd, a g." a. 40, 41.

[688] İzzüddin Abdulaziz b. Abdüsselam, Kavaidü'l-Ahkâm, c. III s. 18'den M Zeyd, a.g.e., s, 42.

[689] Meselâ; Şâfiîler, zaferi kazanmak için düşmanların savaşta kullan­dıkları hayvanları, onların ağaç ve ekinlerini imha etmenin cevazına fetva vermişlerdir. (Bak. Suyutî, el-Eşbah ve'n-Nezâir, s. 63, 61'den M. Zeyd, a.g.e., s.  43).

[690] M. Zeyd, a.g.e.,  s. 43,45,

[691] M.E. Zehra, el İmam Zeyd, s. 445; 446, 449, 450.

[692] Şerif Ahmed b. Yahya b. Murtazâ, Minhâcü'l-Vukul Şerhu Mi'ydri'l Ukul (metin ve şerh aynı yazarındır), yazma, Dâru'l-Kütübi'l-Mısrıyye, v.117'den M.E. Zehra, a.g.e., s. 447.

[693] M.E. Zehra, a.g.e.t s. 451.

[694] Bakara: 2/220.

[695] Ebû Muhammed  Abdullah b. Humeyd es-Sâimî el-İbâdîr Tal'atü'ş. Şems Şerhu Şemsi'1-Usûl  (metin ve şerh aynı yazarındır), c. II, s. 143, 185'den M. Zeyd,  a.g.e., s. 63.

[696] II. bölümümüzün "F" paragrafının 2 numaralı bendine bak.

[697] İbn-i Hazm, el-İhkâm, c. VI( s. 40.

[698] İbn-i Hazm,   a.g.e., VII s. 55, 56.

[699] M.E. Zehra, el-İmam es-Sâdık, s. 528;  Şeyh M.R.  el-Muzaffer, Usû-lü'1-Fikh, c. III,  s. 305.

[700] Ebû Mansur Hasan b. Zeynüâdln el-Âmilî, el-Kavânînü'1-Muhkeme, taş basması, İran'dan M.E. Zehra, a.g.e., s. 528.

[701] M.E. Zehra, a.g.e., s. 520; Târihti'1-Meaâhib, s. 63, 64. Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 142-151.

[702] M.E. Zehra, Usûl, s. 274.

[703] Tûfî, Risale fî Riâyeti'l-Maslaha, s. 43. Necmuddin Tûfî, Nevev'nin Kırk Hadîsi'ne yazdığı şerhin 32. bahsini teşkil eden hadîs-i şerifinin açıklamasında icmâ' ve maslahat konularına geniş bir yer ayırmıştır. Şam ulemâsından Cemâlüddin eI-Kâsîmi işaret ettiğimiz eserin bu bölümünü, bazı haşiyeler ekleyerek ayrıca neşretmiştir. Bu ayrı basım, Mecelletü'l-Menâr (c. IX, sayı: 10, Ekim 1906)'da aynen yayımlanmıştır. Mustafa Zeyd, "el-Mas'la-hatti fi't-Teşrî'i'1-İslâmî ve Necmuddin et-Tûfb adlı eserinin "Mül­hak" başlıklı son bölümünde, Dâru'l-Kütübfl-Misrryye'nin Teymûriyye bölümünün 328 ve 446 numaraları altında iki yazma nüshası bu­lunan bu eserin 32. bahsini, yayımlanmış olan el-Kâsimî ve el-Manar nushalarıyla karşılaştırmış ve 1954 yılında Kahire'de neşretmiştir. Burada bizim Tûfî'ye atfen verdiğimiz sahife numaraları, işte bu bölüme aittir. Bu risale, ayrıca, Abdulvehhab Hallaf'ın "Masâdiru't-Teşri'i'l İslâmî fîmâ lâ Nassa fini" (Dâru'l-Kalem,, Kuveyt, 1970) adlı eserinin 106-144. sahifelerinde yayımlanmıştır.

[704] Bu hadîs'in kaynaklan için III. bölümümüzün (1) numaralı dipno­tuna bak.

[705] Tûfî, a.g.e., s. 18.

[706] Tûfî,  a.g.e.,  s.   17.

[707] Tûfî, a.g.e., s. 22, 23   vd.

[708] Buhârî, el-Câmi'u's-Sahîh, c. m, s. 152, 153 (Magâzî : 56).

[709] M.Y. Musa, Târihu'l-Fikh'îl-İslâmî, s. 62_ 63, İbn-i Kudâme, el-Muğni, c. VI, s. 427 vd.

[710] Mehmed Seyyid, Usûl-i Fıkh:  Cüz-i evvel,  Medhal, s. 17.

[711] İbn-i Sa'd, Tabakatü'l-Kübrâ, c. V. s. 258'den M.Y. Musa, a.g.e., s. 64.

[712] Tirmizî, el-Câmi'u's-Sahîh, c. IH, s. 506 (Büyü' . 73); EM Dâvud  Sü­nen, c.  II, s. 64.

[713] İmam Mâlik, el-Muvatta', c, n, s. 69;  Beyhakî, es-Sünenü'l-Kübrâ, c. VI, s. 29'dan M.Y. Musa  a.g.e  s 112

[714] el-Bâcî, el-Müntekâ.c.V, s! ıs;'m.Y. Musa-age   s   113

[715] Nisâ: 4/39.

[716] el-Bâcî, el-Müntekâ, c. V, s. 18.

[717] Ebû Yûsuf, Kitabü'l-Harac, s.  15.

[718] Ebû Yûsuf' a.g.e.,   s.   15.

[719] Enfal: 8/41,

[720] Ebû Yûsuf, a.ge., s. 15.

[721] Ebû Yûsuf, a.g.e., s. 15, 39.

[722] Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 151-155.

[723] M.E. Zehra, Usûl, s. 2,74

[724] "Ezmânın tagayyürü ile ahkâmın tagayyürü inkâr olunamaz." (Me­celle, Mad. 39).

[725] "Mevrid-i nass'da ictihâd'a mesağ yoktur." (Mecelle, Mâd. 14).

[726] Seyyid Nesîb, Fıkh-ı Hanefînin Esâsatı, s. 16

[727] Seyyid Nesîb, a.g.e., s. 23.

[728] A.  Hallaf, Masâdir, s.  103. Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 155-156.

[729] Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 157-159.

[730] Matbu nüshanın üstündid isme göre eserin müellifi İmam Mâlik'tir. Dolayısıyla biz de, bu eseri, Mâlik adı altında ver­dik. Fakat eseri, kendi ve diğer râvilerin görüşlerini de ka­tarak rivayet eden Sahnun'un adı altında da kaydetmeyi uy­gun bulduk.

[731] Dr. Abdulkadir Şener, İslam Hukukunun Kaynaklarından Kıyas, Istıhsan Ve Istıslah, Diyanet İsleri Başkanliği Yayınları: 161-168.

Fıkıh Kitaplar