MAKASID ve İCTİHAD

İslam Hukuk Felsefesi Araştırı

Ahmet Yaman: 1967 yılında Konya'da doğdu. Marmara Üniversitesi İla­hiyat Fakültesi (1989), Diyanet İsleri Başkanlığı İstanbul Haseki Eğitim Mer­kezi (1992) ve M.Ü. Sosyal Bilimler Enstitüsü'nden (1996) mezun oldu. Bir süre İmamlık ve vaizlik görevinde bulundu. Halen Selçuk Üniversitesi İlahiyat Fakükesi'nde İslâm Hukuku Doçenti olarak çalışmaktadır. Bir çok makale ve çevirisinin yanında yayımlanmış olan İslâm Hukukunda Uluslararası İlişkiler, Ankara 1998; İslâm Devletler Hukukunda Savaş, İstanbul 1998; İslâm Hukuku­nun Oluşum Süreci ve Sonrasında Siyaset Hukuk İlişkisi, İstanbul 1999; İslam Aile Hukuku, İstanbul 1999, Konya 2002 ve İslâm Hukuku Evrensellik-Süreklilik (Yusuf Karaâavi'nin Şeriatü'I-İslâm isimli kitabının Yusuf Işıcık ile birlikte çevirisi) İstanbul 1997, 1999 adlı eserleri bulunmaktadır.

SUNUŞ

Elinizdeki derleme, herhangi bir hukuk sistemi ya da düzeni için vazgeçilmez öneme ve değere sahip iki kavramı öne çıkarmak­tadır: makâsıd ve ictihad. Gelişen ve değişen toplumsal şartlara koşut olarak hukukun canlılığını koruyarak gelişmesi içtihada; bu canlı gelişimin kanun koyucunun/şâriin muradı istikametinde olması makâsıda riayete bağlıdır. Bu açıdan makâsıd ve ictihad, biri diğe­rinden ayrılmayacak ölçüde birbirini gerektiren bir gerçekliği deyimlemekte; somut hukukî olay veya işlemin yaşandığı bağlamda soruna muhatap olan bir etkin bilincin, kanun koyucunun (Şâri Teâlâ'nın) muradı ve hedefleri yönünde çözüm bulabilme çabasını sonuçlanmaktadır.

Aynı zamanda bu iki kavram, ilgili olduğu hukuk sisteminin felsefî içeriği ve ufkunu da belirlemektedir. Zira hukuk felsefesi, bir taraftan hukukun niteliği ve onun ne olduğu sorusuna cevap arar­ken, bundan daha önemli olarak hukuk normlarını adalet idesi ek­seninde elemeye tabi tutmakta ve insanın fıtratı/doğası ile uyumlu bir 'olması gereken' tartışmasını da yapmaktadır.

İslam hukuku/fıkıh söz konusu olduğunda, ideal yani olması gereken hukukun ölçüsü, Allah'ın insanlara son hitabı olan Kur'ân ile Hz.Muhammed'in bunu açıklayan Sünnet'idir. Makâsıd yani kanun koyucunun normatif düzenlemelerdeki muradı ve hukuk düzeninden beklediği yararlar, O'nun vahyi, hidayeti ve öğretisin­den süzülüp çıkarıldığı içindir ki, literatürde makâstdü'ş'Şâri', mahâsıdü'ş-şerîa veya el-makâsıduş'Şer'iyye ya da son zamanların moda deyimiyle fehefetut teşri biçimindeki tamlamalarla ifade edil­miştir.

Bu anlayışa göre her gaye adalete uygun olmayabilir. Toplu­mun fayda ve yararına yani sosyal benliğe uygun her şey âdil ve iyi değildir. Aksine adalete uygun olan her şey iyidir, faydalıdır, makul ve makbuldür. Mutlak bir ide olan adalet de somut tarihî ve sosyal boyutlarda, devlet ve toplum gibi somut organizmalarda gerçekle­şeceği için izafîdir. Öyleyse, son tahlilde neyin âdil ve yararlı oldu­ğuna karar verecek olan, tarih ve toplumu aşkın, dolayısıyla izafîlikler üstü bir hikmet sahibi olmalıdır ki, bu da Yüce Yaratıcı'dır. Şâtibî'nin diliyle konuşursak "Dînî açıdan celbedilen maslahatlarla defedilen mefsedetlerdeki amaç, âhiret hayatı için dünya hayatının gereklerini temin etmektir. Yoksa bireylerin kendi basit nefsânî yararlarını temin veya nefsânî zararlarını gidermek değildir. Din, başka bir şey için değil, sadece mükellefleri nevalarına kapılıp git­mekten korumak ve dolayısıyla Allah'ın kulları olmalarını temin için gelmiştir. Hal böyle olunca dinin, bireylerin nefsî heva ve arzularına uygun, nasıl olursa olsun onların aktüel menfaatlerini karşıla­yan bir doğrultuda geldiğini varsaymak, bu gerçekle bağdaşmaz. Yüce Rabbimizin şu buyruğu bu meyanda çok açıktır:

'Eğer gerçek, onların arzu ve emellerine uyacak olsaydı, şüphesiz gökler ve yer içindeki­lerle beraber yıkılır giderdi[1]."

Hukukun kendisinden beklenen gelişmeyi sağlaması ve can­lılığını sürdürebilmesi için, hukuku oluşturan müctehitlerin ve uy­gulayan yargıçların, işte bu finalist karakteri yani kanunun konuluş sebebini (ratio legis) merkeze almaları icap etmektedir. Cüveynî'nin ifadesiyle "emir ve nehiylerin maksadını tam anlamıyla kavrayama­yan kimse, din konusunda gerçeği yakalayamaz". Ünlü Alman hu­kukçu Rudolf V. Jhering'in "gaye, bütün hukukun yaratıcısıdır" cümlesi de bu hususun bir başka dilden teyididir.

İşte bu fevkalade işlevinden dolayıdır ki, hukukun, gayelerini bilmek, bir müctehit için vazgeçilmez bir ictihad niteliği olarak görülmüştür. İmam Mâlik, makâsıd merkezli bir yorum türü olan istihsânı ilmin onda dokuzu olarak nitelerken; birçok âlim, sınırlı olan hüküm kaynaklarının sınırsız sayıdaki olaylara yetmeyeceğin­den dolayı dinin genel tutum ve tümel hedeflerine istinad eden bir bakışın zorunlu olduğunu belirtmişlerdir. Bu noktada daha vurgulu bir üslûp kullanan Şâtıbî, ictihad derecesine ulaşmanın ilk şartının, dinin ve hukuk düzeninin hedeflerini tam anlamıyla kavramak ol­duğunu söylemiş, âlimin sürçmesinin daha çok, ictihad ettiği konuy­la ilgili şer'î maksatları dikkate almamaktan kaynaklandığını belirt­miştir.

Şu halde müctehid, Sübkî'nin tanımıyla, kaynaklardan hü­küm çıkarmak için gerekli ilimlerin kendisinde meleke haline geldi­ği, şer'î kuralları azamî derecede kuşatan ve kanun koyucunun mak­sadını kavrayacak bir güç kazandıracak ölçüde bunları kullanabilen kişidir.

Elinizdeki derleme, aslında yekvücut olmuş işbu iki kavramla ilgili bazı araştırmaları bir araya getirmeyi hedeflemiştir. Birinci Bölüm'de hukuk/fıkıh felsefesinin teorik boyutlarına dair yazılar yer alırken ikinci bölüm, fıkıh tarihinde makâsıd merkezli ictihad (el-ictihâdü-1-makâsıdî) eksenindeki eser ve görüşleriyle temayüz etmiş hukukçulara ayrılmıştır.

Değişik zamanlarda farklı kalemlerden çıkan ürünlerden oluş­tuğu için kitapta yazım, im, şekil ve üslûp birliği bilinçli olarak sağ­lanmamıştır. Yazar ve mütercimlerin kullandıkları genel ve bibliyog­rafik kısaltmalar -bazen kendilerine özgü de olsa- genellikle bilinip anlaşıldığı için ayrıca bir kısaltmalar listesine de gerek duyulmamıştır.

Daha önce neşredilmiş makalelerinin bu derlemede yer alma­sına izin veren değerli yazarlara; bu yöndeki talebimizi geri çevirmeyip yeni yazı ve çevirileriyle katkıda bulunan kıymetli araştırmacıla­ra burada bir kez daha teşekkür ediyorum. Bu hacimli seçkinin gün yüzüne çıkarılması zahmetini üstlenen Yediveren Kitapta ve unutulmaz yardımları olan aziz dost Muhiddin Okumuşlar'a da müteşekki­rim.

Hukukun teleolojik yorumu konusunda İslam hukukçularının yaklaşımlarına dair fikir vereceğini ümid ettiğimiz bu seçki, yeterin­ce ele alınmayan ve dolayısıyla edebiyatı çok gelişmemiş olan bir alana yaptığı katkı oranında bizleri sevindirecektir.

Ahmet Yaman Meram 2002

1. HUKUK/FIKIH FELSEFESİNİN TEORİK BOYUTLARI ÜZERİNE

BEŞ DAKİKA HUKUK FELSEFESİ

Gustav Radbruch [2]

Çev. Hayrettin Ökçesiz [3]

İlk Dakika

Asker için emir emirdir. Hukukçu da yasa yasadır der. Ama asker için itaat hakkı ve görevi, emrin bir suç oluşturduğunu bildiği anda sona ererken, hukukçular arasındaki en son doğal hukukçu­nun da ölüp gittiği yaklaşık yüzyıl öncesinden bu yana hukukçu, yasaların geçerliğine ve bu yasaların uyruklarının itaatine ilişkin bu gibi istisnaları tanımamaktadır. Yasa geçerlidir, çünkü yasadır. Yasa da, çoğunlukla kendini uygulatmak gücü varsa yasadır.

Yasaya ve geçerliğine ilişkin bu görüş (biz, buna pozitivist ku­ram diyoruz), halkı olduğu gibi hukukçuları da öylesine keyfî, öyle­sine vahşi ve câniyâne yasalar karşısında savunmasız bırakmıştır. Bu görüş, sonunda, hukuk ile gücü eşit tutmaktadır; güç nerede ise hukuk da oradadır.

İkinci Dakika

Yukarıdaki ilk tümce başka bir tümce ile değiştirilmek isten­miştir:

Hukuk halka yararlı olan şeydir.

Demektir ki:

Keyfîlik, sözleşmeyi çiğnemek, yasaya aykırılık, halka yararlı iseler hukuktur. Bu, sonuçta şu demektir:

Devlet gücünü elinde tutanın kamuya yararlı saydığı her şey, despotun, aklına gelen her fikir, onun her hevesi, kanunsuz ve yargısız ceza, hastala­rın katli, hepsi hukuktur. Bu şu anlama gelebilir:

Egemenlerin kendi çıkarları kamusal çıkar olarak görülecektir. Ve böylelikle hukukun, öyle sanılan ya da söylenen halk yararıyla çakıştırılması bir hukuk devletini bir haksızlık devletine dönüştürebilir.

Hayır, halka yararlı olan her şey hukuktur, denmemelidir. Daha çok bunun tersi söylenmelidir:

Yalnızca hukuk olan şey halka yararlıdır.

Üçüncü Dakika

Hukuk, adaleti istemektir. Ama adalet ise şu demektir:

Kim­senin adına şanına bakmadan yargılamak, herkesi aynı ölçüyle ölç­mektir. Siyasî muhaliflerin katli övülür, başka ırktan olanların katli emredilir, ama kendi düşünce ve yol arkadaşlarına karşı aynı eylem gerçekleştiğinde en vahşi, en onur kırıcı cezalarla kovuşturmaya geçilirse, bu o zaman ne adalettir ne de hukuktur.

Yasalar adalet istencini bilinçli olarak yadsıyorsa, örneğin in­san haklarını insanlara sağlamakta keyfîlik içeriyor ve yetersiz kalıyorsa, o zaman bu yasaların geçerliği yoktur, o zaman halk bunlara itaat borçlu değildir, o zaman hukukçular da kendilerinde, bu yasaların hukukîlik karakterinin bulunmadığını söylemek cesaretini bulmalıdır.

Dördüncü Dakika

Elbette, adalet yanında kamu yararı da hukukun bir gayesidir. Yasa, hatta kötü yasa bile, bu kendi özelliği ile hâlâ bir değere -hukuku kuşkular karşısında güvenliğe kavuşturmak değerine- sahip­tir. Elbette insanın eksiksiz olamayışı yasada, hukukun şu üç değeri:

Kamu Yararı, Hukuk Güvenliği ve Adaleti uyumlu bir biçimde her zaman bir araya getirememektedir. O zaman geriye yalnızca, kötü, zararlı, haksız yasanın hukuk güvenliği nedeniyle geçerli sayılıp sa­yılmayacağının; ya da içerdiği adaletsizlik veya kamuya zararlılık nedeniyle geçerliliğin yadsınıp yadsınmayacağının takdiri kalmaktadır. Şu ama halkın ve hukukçuların bilincine iyice yerleşmelidir:

Geçerliliklerinin, hatta hukuk olma özelliklerinin yadsınmasını zorunlu kılacak derecede adaletsiz ve kamuya zararlı yasalar bulunabi­lir.

Beşinci Dakika

Şu halde her türlü hukuk koymadan daha güçlü olan ve ken­dileriyle çelişen yasaların geçerliklerini yitirebilecekleri hukuk ilke­leri vardır. Bu ilkelere doğal hukuk ya da aklın hukuku denmekte­dir. Ayrıntılarında elbette bazı kuşkularla kuşatılmışlardır. Ama yüzyılların emeği sağlam bir yapıyı ortaya çıkarmış ve insan ve Yurt'taş Hakları Bildirgeleri olarak anılan metinlerde öylesine geniş bir uzlaşım sağlamıştır ki, bunlardan bazılarına baktığımızda ancak zor­lama bir kuşku bu güvensizliği ayakta tutabilir.

İnancın dilinde bu düşünceler iki İncil sözünde yazıya düşü­rülmüştür. İlkinde şu yazılıdır:

Üzerinizde egemenliği bulunan yetkeye itaatli olun. Ama diğer yandan şu da yazılıdır:

Tanrıya, insana olan'dan daha fazla itaat etmelisiniz -bu yalnız dindarca bir dilek olmayıp, geçerli bir hukuk ilkesidir. Bu iki söz arasındaki gerilimi üçüncü bir söz ile çözmek olanaksızdır:

Kayzer'in hakkını Kayzer'e ve Tanrı'nın hakkını Tanrı'ya verin. Çünkü bu söz de sınırları belirsiz bırakmak­tadır. Çözümü daha çok, özel durumlarda bireyin vicdanında ona konuşan, Tanrı'nın sesine terk etmektedir.

HUKUKUN MAHİYETİ VE FONKSİYONU

HUKUK: NİZAM, EMNİYET, BEŞERÎ HAYAT VE ADALET

Orhan Münir Çağıl [4]

İnsanın kültürel ve içtimaî hayatında hukuk, aktif ve aktüel bir rol oynar. Onun bu fonksiyonal ve bittabi teleolojik (gayeli ve manalı), rolünü anlayabilmek için hukukun evveliemirde adalete hadim bir beşerî hayat nizamı olduğunu söylemek lâzım ve kâfidir. Bu kaziye bize hukukun hikmeti vücudunu ve misyonunu açıkça gösterdiği gibi bu misyondan yani hukukun adalete hadim bir beşerî hayat nizamı oluğundan onun üç fonksiyonu:

Hukukî emniyet fonk­siyonu ile birlikte nizam fonksiyonu, beşerî hayatla rabıta ve müna­sebet fonksiyonu ve nihayet adalet fonksiyonu sudur eder. Huku­kun bu üç fonksiyonunun tetkiki, onun mefhum ve mahiyetinin idrâkini mümkün kılar. Bunların ayrı ayrı tetkikinden mâada, arala­rındaki zıddiyet ve ihtilâfları da yâni antinomik münasebetleri de göstermek icabetmektedir. Mesela adaletle beşerî hayat, daha doğ­rusu beşerî pratik gayelerle, maksada uygunluk arasındaki zıddiyet ve ihtilâf; yine adaletle hukukî emniyet arasındaki zıddiyet ve ihtilâf; nihayet hukukî emniyetle beşerî hayat, beşerî gayeler, beşerî hayatla maksada uygunluk arasındaki zıddiyet ve ihtilâf gibi! Bun­dan başka hukukun ahlâka nisbeti meselesinin incelenmesi de hukukun mahiyeti ve fonksiyonu bahsinde ele alınması gereken bir husustur.

a. Şekil, Nizam Ve Emniyet. (Hukukta Şekil Ve Nizam Düşüncesi Emniyet Düşüncesiyle İlgilidir.):

Hukuk evveliemirde bir nizamdır. Eskidenberi hukuk tasav­vuru nizam düşüncesiyle, ölçü ve had tasavvuruyla, konsekansla münasebettar bulunmuştur. (Mamafih konsekans düşüncesi huku­kun mantıkî sıhhat ve manevî sıhhati yani adalet düşünceleri ile alâkalı bulunmaktadır). Binaenaleyh hukuk, bu mânada olmak üzere, ölçüsüzlüklerin, nizamsızlıkların ve keyfi hareketin zıddıdır. O, gayrı medenî hali ve hercümerci bertaraf eder. Böylece kültürü ve ahlâkîliği mümkün kılar; hukukta kozmosu, tanzim edilmiş, (ni­zamlı) bütünü, ilâhî kâinat nizamını görenler olmuştur. Bu itibarla şekil ve nizam hukukun mahiyetine dahil bulunmaktadır.

Hukukta şekil ve nizamın ehemmiyeti üzerinde biraz daha derinleşelim:

Muayyen bir usûle göre teessüs eden normlar olmaksı­zın; itina ile tertip ve tanzim edilmiş bir hukukî prosedür olmaksızın; devletin muhtelif organları arasında selâhiyetler mâkul ve makbul şekilde tevzi edilmeksizin; hukukî muamelâtta, hiç olmazsa, asgari şekil mecburiyeti kabul edilmeksizin nizam vasfına lâyık herhangi bir "hukuk nizamı" tasavvur edilemez. Binaenaleyh hukuka sık sık tevcih olunan formalizm (=şekilperestlik) itabını düşünmeden tek­rarlamaktan tevakki etmek lâzımdır. Şekillerden azade bir müsbet hukuk yoktur; ancak, mevzubahis olan cihet şekilperestlikte aşırılığa gitmemektir.

Hukukta form ve formalizm denince muhtelif şeyler anlaşılır:

Mesela, zamanımız hukukunda şeklin karakteri, tarihin daha eski devirlerindeki şekilden veya şekillerden farklı olarak başka nevidendir. Kadim devirlerin hukuku, rasyonal ve yazılı hukuk değildir; fakat buna rağmen kat'iyet ve mecburiyet ifade eden bir mânada olmak üzere, formaldir (sûrîdir). Bu öyle bir formalizm ki kuvvetini dinin ve büyünün hukuk üzerindeki tesirinden almaktadır. Ancak formal olarak doğru vazolunan sual, istihdaf edilen sihirli tesiri haiz­dir; mesela formülün yanlış izhar ve ifade edilmesi dâvanın kaybe­dilmesini intaç eder. Sihirli tesiri haiz şekilden inhiraf, hukukî muameleyi bâtıl kılar. Yemin ve Allah'ın rey ve takdirine havale [5] ka­dim devirlerin usûl hukukunda, daha doğrusu (dâva) duruşmaların­da hem formal hem de irrasyonal birer isbat vasıtasını tazammun etmektedirler. Bu tasavvur ve telâkkiler zamanın seyri içinde gittik­çe kuvvetini kaybetmiş, fakat bilâhire hukukî hayattaki "fikri acte"Ierin ve hâdiselerin gözle görünür, daha doğrusu hasselerle idrâk edilir şekiller, semboller (remizler) ve fiillerle, mesela gayri­menkulun dallarla veya çimenle veyahut toprak kabarıntısı (yığını) ile; camianın, içtima halindeki halk meclisi ile belli edilmesi ihtiyacı doğmuştur. Tekâmülünün son veyahut modern merhalesinde hukuk, mefhurnî ve mücerred hale gelmiş, böylece rasyonel karekterde yeni bir formalizm doğmuş, diğer taraftan hassî ve mücessem şekiller yerine evveliemirde yazılı şekil kaim olmuştur. Yazılı şekille rasyonal, pratik gayeler güdülür:

Mesela isbatın kolaylaştırılması (delillerin tesbitinde kolaylık), acele karar ve hareketlere karşı bir nevi korunma; dâvada şahsın evvelden tahmin ve takdirinin sağ­lanması; umumiyetle hukukî emniyetin korunması gibi!

"Hukukta formalizm" deyince bir başka şey daha anlaşılır:

Modern hukuka has olmak üzere, hukukun mantıkî-sistematik dü­zeni! Bu keyfiyet ilk önce 19. asırda Avrupa karasında müşahede edilen merhumlar hukukiyatında sabit ve zahirdir. Mefhumlar hukukiyatmda karakteristik cihet, hukukun bir takım harici işaret ve remizlerde ve remizlerle belli hale getirilmesi değil, bilâkis keyfî hareketi, şüphe ve meşkûkiyeti bertaraf eden "mefhumlarda fikri (nazarî) kat'iyet ve vuzuh"tur. Nihayet başka neviden bir formalizm de mahkeme kararının bağlayıcı bir kuvvet ve tesiri haiz olduğu hallerde kendini gösterir. Mesela Anglo-Sakson hukukunda olduğu gibi! Bu takdirde formalizm, mahkemenin aynı kademeden veyahut daha yüksek diğer bir mahkemenin önceki kararına bağlanmasını tazammun eder.

Son zamanlarda "hukukta şekil"e karsı şüphe ve tereddüt beslenir bir durum hâsıl olmuş, muhtelif ideler ve âmiller, mesela muhteva yani esas bakımından adalet mülâhazaları; ahlâkî postülalar; utilitârist karakterde gayeye uygunluk mülâhazaları ve siyasî tesirler şekillerin tasfiyesine doğru bir hareketi tevlit ve intaç etmiştir. Bu cümleden olarak, şekilden azade hukukî muameleleri tanımağa; ölüme bağlı tasarruflarda şekil mecburiyet ve şartını hafif­letmeğe; muhakeme usûlünde, dâvanın seyrinde muayyen nisbette bir serbestiye doğru gitmeğe; kararın kesinleşmesini daha müsait şartlara bağlamağa gittikçe artan bir temayül gösterilmektedir. Şunu da söyleyelim ki hukukî hayatta vukubulan bu hareket sadece "umumî bir tekâmül"ün bir cephesidir. Hayatın diğer sahalarında, mesela san'atta ve insanların cemiyet içinde birbirleriyle münasebet­lerinde "şekilde aynı inhilâl"i ve şekle riayette aynı zayıflamayı görü­yoruz. "Şeklin bu inhüâli", sıkı bir hayat üslûbunu imkânsız hale getiren kitle hareketleri ile alâkalı olup son dekatlarda görülen geniş ve şümullü sosyal değişikliklerle daha da kuvvetlenmiş ve süratlenmiştir.

Şunu da ilâve etmek icabeder ki (şekil), her şeyden evvel hu­kukî emniyete hadim bir fonksiyonu da haizdir. Çünkü hukukun vazifesi:

Bir taraftan münferit ve müşahhas meseleyi âdil bir netice­ye raptetmek, diğer taraftan sağlam bir nizam tesis etmek; hukukî tatbikatta istikrar ve nizamı temin etmek; dâvanın veya muhake­menin âkibeti kabili tahmin ve takdir olacak ve hâkimin kanunları hâdiselere müşkilâtsız tatbik edebilmesini mümkün kılabilecek şe­kilde kazaî mekanizmayı tanzim etmektir. Bundan başka "hâkime itimat" keyfiyeti de hukukî emniyete dayanır. Zira topluluk halinde yasayan insanlar, hâkimin kararlarında sübjektif bîr takdirin veya siyasî bir keyfî hareketin değil, bilâkis objektif mer'î hukukun ifade­sini görmeyi ve bulmayı ümid ederler. Nihayet, hak duygusunu besleyen âmil, ancak hukukun devamlı, ölçülü ve müsavat dairesinde tatbikidir. Ve mahkemeler, medenî bir kazanın en mühim ve en kat'î şartı olan otoritelerini ancak bu suretle ihraz ederler. Bunun neticesi de şudur ki müsbet hukuk, hukukî emniyet mülahazası ile muayyen bir derecede olmak üzere, münferit hadisenin hususiyetle­rinden sarfınazar edebilir; sabit şekiller, zahirî ölçüler ve keskin hatlı, kat'î mefhumlar kullanır; bunların yardımı ile de kat'î ve vazıh karar ve neticelere varır. Misâl olarak şunlar zikredilebilir:

Müsbet hukuk, bir genç kimsenin hukuk nizamı karşısında ne zaman yetiş­kin (ergin), yani hukukî muamele ehliyetini haiz addedilebileceğini tayin etmek zaruretindedir. Mesela kanun bunu şu şekilde tanzim edebilir: "İşlerini müstakilîen görebilecek kabiliyette olan kimseler hukukî muamele ehliyetini haizdirler". Bu takdirde her münferit hâdisenin, bu şartı haiz olup olmadığı cihetini tayin ve takdir husu­su hâkime ait bir iştir. Fakat meselenin bu şekilde tanzimi, şayanı tavsiye değildir. Çünkü bir kimsenin, işlerini müstakilîen görebilme­si için, matlûp olgunluk ve şahsiyetle muttasıf bulunduğunun takdiri kat'iyet ifade etmediği gibi aynı zamanda güçtür. Zira bu ciheti tak­dir keyfiyeti, vakit kaybettirici uzun tetkikleri mucip olacağı gibi bu mevzu hakkında bir hâkimin vereceği karar dahi diğer bir hâkimin aynı mevzu hakkındaki kararından inhiraf edebilir. Bu suretle hukukî muamelâtta veya hukukî hayatta nahoş bir emniyetsizlik husu­le gelir. Bu sebeple, vâzı-l kanun bu mevzuda başka bir yol takip etmiş ve Medenî Kanunun maddei mahsusasına göre (18) yaşını ikmâl eden bir kimsenin sinni rüşte vâsıl olduğu tesbit edilmiştir. (Alman Medenî Kanununa göre rüşd (21) yaşın ikmâlile başlar). Böylece vâzı-ı kanun kat'î bir hudud tayin etmiş ve binnetice hâki­mi, genç kimselerin olgunluk derecesini her münferit ve müşahhas hâdisede ayrı ayrı tayin etmek gibi güç bir işten kurtarmıştır. Gerçi her hangi bir genç, bazen hakikaten olgun olduğu halde kanunun tayin ettiği rüşt yaşını idrâk etmediği için rüştün füyuzatından mah­rum kalmakla haksızlığa duçar olabilir. Veyahut ber'aks, kanunun tayin ettiği sinni rüştü idrâk ettiği için hakları kullanma ehliyetin­den istifade eden herhangi bir kimse zihniyet, zekâ ve haleti ruhiye itibariyle matlup olgunluk derecesine halâ varamamış olduğu ve binaenaleyh psikolojik ve etik bakımdan rüşte lâyık olmadığı halde kanun nazarında daha müsait durumda olabilir; fakat sinni rüştün kanun tarafından bu tarzda kat'iyetle tesbit ve tâyini ile de mesele sağlam bir zemine istinat ettirilmiş, hukukî emniyetin icapları yerine getirilmiştir. Başka bir misâl:

Bir mahkeme kararı hatalı olabilir, hâkim yanılabilir, adalet noktai nazarından, karardan müteessir olan kimsenin karara itiraz etmesi mâkul ve şayanı kabuldür. Bu sebeple hukuk nizamı, muayyen hudutlar dahilinde olmak üzere, itiraz, istinaf ve temyiz gibi bazı hukukî vasıtalara müracaatı derpiş etmiştir. Acaba, adalet mülahazasıyla, kararın mütemadiyen ve ilânihaye yeniden tetkikini istemek doğru mudur? Bu takdirde bir dâva hiç sona ermez. Böyle bir hal pratik hayatın ihtiyaçlarına ve aslında adalete de aykırıdır. Çünkü önünde sonunda dâvanın kat'î bir neticeye bağlanması ve sükûnun teessüsü lâzımdır. Mahkemenin kararının kesinleşmesi, eski bir tâbirle "kazıye-i muhkeme" halini alması işte bu mülâhaza ve mucip sebebe dayanmaktadır. Kararın kesbi katiyet etmesi demek, artık hiç bir hukukî vasıta ile karara itiraz edilememesi (formel "şeklî" kazıye-i muhkeme) ve kararın taalluk ettiği meselenin başka bir dâvanın mevzuu haline getirile­memesi (muhteva itibariyle yahut maddî kazıye-i muhkeme) demektir (ne bis in idem). Görülüyor ki hukuk:

Hukukî emniyet, nizam ve intizam, sulh ve sükûn mülâhazası ile hatâ imkânını göze almakta ve hattâ daha da ileri giderek, kanuna dayanan hukuk nizamının, âdeta, yerine kaim yeni, kazaî bir hukuk nizamının tees­süsünü müsait karşılamakta, haddi zatında hukuka aykırı bir hâdi­senin -mesela isabetsiz bir kararın eski bir hakkı kaldırıp yem bir hak ihdas etmesi keyfiyetini yadırgamamaktadır.

b. Hukuk Ve Gayeye Uygunluk [6]:

Bir beşerî hayat nizamı olması haysiyetiyle hukuk beşerî haya­ta hizmet vazife ve gayesini istihdaf eder. Bu, hukukun diğer mühim bir fonksiyonudur. Hukuk mahiyeti itibariyle fonksiyonal ve teolojiktir. Hukuk nedir suali hukukun gayesi nedir sualini de ihtiva ve ihata eder. Yani hukuk nedir sualiyle hukukun gayesi nedir suali birbirine bağlıdır. Burada kasdedilen gaye, doğrudan doğruya ampirik beşerî hayattan doğan gayedir. Mesela faide, menfaat ve emsali gayeler! İnsanın bu ampirik gayeleri ile insan ve cemiyet hakkında, yukarıda, bir nebze verdiğimiz izahata ilâveten şu cihetleri de be­lirtmek faideden hâli olmasa gerektir:

Hukukun ampirik gayeleri ile adalet arasında zıddiyet ve ihti­lâflar olabileceği zikredilmişti. Adalet de hukukun bir gayesidir, fakat hedef gayesidir. Doğrudan doğruya beşerî hayattan doğan gayeler ise vasıta gayelerdir. Binaenaleyh, hukukta gayeye uygunluk (veyahut maksada uygunluk) derken hukukun pratik gayeleri anla­şılır. Faide ve menfaatle ilgili olarak hukuk, topluluğu, aynı zamanda münferit şahısları muhafaza ve idame etmeyi, onların mevcudiye­tini, hak ve hürriyetlerini tehdit eden tehlikeleri bertaraf etmeyi, devleti korumayı, beka ve selâmetini, istiklâlini muhafaza etmeyi istihdaf eder. Bu kabil hayatî hedefleri göz önünde tutarak ve hattâ onları esas ittihaz ederek millî ve tarihî varlığın gelişmesini terviç etmek ister; mesela idarî teşkilât ile iktisadiyatın pratik gayeye uy­gun şekilde işleyebilmelerini; dâvaların, zaman ve masraf bakımından, boş yere ziyan ve heder olmasına meydan verilmeden yürütül­mesini; suçlarla müessir şekilde mücadele edilmesini teminat altına almak gayesini güder. Böylece nizam ve hukukî emniyetin yanında hukukun ikinci mühim bir meselesi olarak ampirik gayeye uygunluk keyfiyeti yer alır.

c. Hukuk Ve Adalet (Hukukun "Hedef Gayesi" Veya Mânevîideali):

Hukukun gayesi bir değil, müteaddittir. Çünkü hukuk da in­san gibi yalınkat bir şey değil, bil'âkis o da insan gibi çok kattı, çok buutlu bir fenomendir. Bu itibarla hukukun gayeleri "vasıta gayeler" den başlayarak "yüksek ve hedef gayeler" e doğru uzanan "vahdetli bir bütün ve oluşum" manzarası arzeder. Hukukun doğrudan doğru­ya beşerî hayattan doğan vasıta gayelerine ampirik gayeler denildiği belirtilmişti. Bunlar ampirik içtimaî ve ferdî realitelerin (ampirik içtimaî ve ferdî hayatın) ihtiyaçlarından ve menfaatlerinden doğan gayelerdir. Kısaca ampirik menfaat gayeleridir. Hukukun "hedef gayeleri" ise (amprik gayelerin ölçülüp ayarlandığı gayeler veya kıy­metler) entellijibl gayelerdir. Bunlar da hürriyet, hakikat ve adalet, kısaca insaniyet gayeleridir. Ferdî ve umumî refah ve saadetin fev­kinde bu gayeler vardır. Esasen ferdî ve umumî refah ve saadet de ancak bu gayelerin tahakkuku veyahut bunlar uğrunda sarfedilen cehd ve gayret sayesinde imkân dairesine girer. Bu itibarla ferdin ve umumun refah ve menfaati hürriyet, hakikat ve adalet gayelerine hadim ve müteveccih bulundukları veya bu gayelere göre ayarlan­dıkları nisbette bir mâna ve kıymet ifade ederler. Hukuk bu hedef gayeleri istihdaf eder ve etmelidir. Hukuk, daha doğrusu hukuk normu, objektif muhteva bakımından hukuk vasfını ihraz edebilmek için, kendine has mâna ve kıymeti gerçekleştirmeli, o mâna ve kıy­mete müteveccih olmalıdır. Yani hukuk normunun formal -mantıkî ve transsandantal- mantıkî bir bünyeden ve amprik unsurlardan mâada bir de "hayır" unsurunu haiz olması lâzımdır. Bu hayır unsu­ru da hürriyet, hakikat ve adalettir. Bu unsurları haiz olmayan bir norm, bir hukuki kaziye belki formal - jüridik ve transsandantal -lojik bakımdan yine hukuktur, fakat materyal bakımdan (objektif muhteva ve esas bakımından) hukuk değildir. Binaenaleyh hukukta formal (sûrî) meşruiyetle, materyal (objektif muhtevaya taallûk eden) meşruiyeti birbirinden ayırmak lâzımdır.

Hukukun yerine getirmekle mükellef olduğu bu üçüncü vazi'fe üzerinde biraz daha derinleşelim:

Hukuk tâbiri objektif hukuk nizamını, hak tâbiri ise sübjektif hakkı (taleb ve iddia hakini) tazammun eder; fakat bundan mâada hak ahlâkî bir kıymet ve gayeyi beşerî fiil ve hareketlerin nihaî hedefini ve bu hedefte tezahür eden yüksek bir hakikati temsil ve ifade ettiğine göre bu manada hakkın adaletten başka bir şey olmadığı şüpheden varestedir. Hak ve hakikat, hak ve adalet mefhumlarının ekseriyetle ve hatta daima bir arada kullanıldıkları ve bu keyfiyeti düşünülecek olursa hakkın ve adaletin, hakikatin en yüksek tecellilerinden, aktüalizasyonIarından biri olduğu anlaşılır. Hakikat ve adalete de ancak hürriyet­le ulaşılabilir. Hürriyetin menşei, sadece kainatta ve kainatla tükenmeyip onu aşan varlığın özünde aranmalıdır. Bu özde süje ile obje, iç âlemle dış âlem; mâna ve madde gibi tezatlar müşterek bir ana zemine kavuşurlar. Bu ana zemin hür, mutlak, namütenahi ruhun, namütenahi mahziyeti içinde, kendini idrâk ettiği nihâi seferdir. Tezatların daimi surette aşılması diyebileceğimiz şuurlu bir dinamizmi ve aktüalizasyonu tazammun eden hürriyet, insan ruhu­nun manevî ve normatif kademesinde yani iç âlemimizin muayyen bir dimansiyonunda felsefî, ilmî, vicdanî, hukukî, ahlâkî hürriyetler ve bediî yaratıcı kudretler olarak (siyasî ve medenî hürriyetler dahi buraya dahil olmak üzere) hürriyetin yine beşerî dimansiyonda tezahür şekillerinden biridir. Siyâsî ve medenî mânadaki hürriyet, bir taraftan fertlerin birbirleriyle diğer taraftan fertlerin cemiyetle, dev­letle münasebetlerinde hususî hukuk ve âmme hukuku sübjektif hak ve hürriyetleri şeklinde tezahür eder. -Hülâsa hürriyet gerek iç alemde, gerek dış alemde ruhun, maruz kaldığı mukavemetleri aşma kudretidir. Ruh bu mukavemetleri aşarak kendini bulur ve idrak eder. Mantıkî olarak doğru ile yanlışı, etik olarak iyi ile kötüyü, haklı ile haksızı tefrik etmemizi mümkün kılan norm ve kıymet şuu­ru, "olması lâzım gelen" şuuru, vazife ve mes'uliyet şuuru ve nihayet ideleri idrâk keyfiyeti, işte bütün bunlar hürriyetle herhangi bir şe­kilde ve sıkıca rabıta ve münasebet halindedir. Hakikati, hak ve adaleti böyle bir ışık altında kavrayacak olursak hukukun muhteva itibariyle kıymet ve mânası, vazife ve gayesi daha iyi anlaşılır.

Hukukun mânası çoğu defa unutulmuş, inkâr edilmiş; hukuk kuvvete, siyasî iktidara âlet edilerek kötüye kullanılmış, şer ve haba­set uğrunda ifsat edilmiş, siyasî ve içtimaî bir teknik derekesine dü­şürülmüş olabilir. Bütün bunlara rağmen şu cihet bilinmelidir ki, müsbet hukukun, hikmeti vücudu ve vazifesi hakka ve adalete, hürriyete ve böylece önünde sonunda ahlâkî ideye hizmet etmektir. Müsbet hukuk bu vazifesini ne kadar yerine getirirse, cemiyette ahenk ve tevazün, huzur ve sükûn o nisbette teessüs eder ve kuv­vetlenir ve yine o nisbette kültür selâmetle terakki ve tekâmül eder; fakat müsbet kanunlar bu vazifeyi, bu vücubu ne kadar ihmal eder­lerse cemiyette ahenksizliğin ve huzursuzluğun, aksaklık ve aykırılı­ğın her türlüsü de o nisbette artar; kültürün selâmetle terakki ve tekâmülü, cemiyetin beka ve selâmeti de o nisbette tehlikelere du­çar olur.

Hukukun adalete hadini bir beşerî hayat nizamı olduğu teba­rüz ettirilmişti. Bu nizam aynı zamanda bir sulh ve sükûn nizamıdır. Hukukun (objektif mânada hukukun) nizam fonksiyonu, normlandırıcı (kaidelendirici) bir fonksiyondur. Bu fonksiyonun beşerî topluluk için kıymet ve ehemmiyeti fevkalâde büyüktür. Aksi takdirde münferit insanların ve münferit grupların hodgâmlıkları; ucaları ve ihtirasları normlarla tanzim edilmiş bir müşterek hayatı, yani içtimaî müşterek hayatı imkânsız hale getirir, ve işte o vakit insan insanın kurdu olur. Halbuki bir sulh ve sükûn nizamı olan hukuk, cemiyette evveliemirde ilk defa olarak emniyeti ve nihaî hedef olarak adaleti istihdaf eder. Müsbet hukuk, hukuk olabilmek için bir hayır unsurunu ihtiva etmelidir. Bu hayır unsuru ise vâzı-i kanunun iradesinde gerçekleşmiş, aktualize olmuş hukuk idesidir; adalet idesidir. Vâzi-l kanun (teşrîî meclis) bu ideyi, izhar ettiği bü­tün iradelerde gerçekleştirmekle mükelleftir. O halde bu mevzuda mukaddes olan şey, vâzı-ı kanunun iradeleri yani kanunlar veyahut müsbet hukuk değildir; bilâkis vâzı-ı kanunun müsbet hukukta, kanunlarda gerçekleştirmekle mükellef olduğu hukuk idesidir. Hu­kuk idesine, adalete uygun müsbet hukuk sadece (formal) mantığın ve nazarî aklın bir mahsulü değil, bil'âkis mantığın ve ahlâkın, naza­rî aklın ve amelî aklın, aklın ve vicdanın bir terkibidir ve öyle olma­lıdır. Müsbet hukuku, (hukuk) yapan şeyin ne olduğu araştırılırken bu cihete dikkat etmek lâzımdır; hukuku hukuk yapan şey, onun sadece muayyen bir usûl ve merasim dahilinde, muayyen şekillere riayet edilerek izhar edilmiş bir irade, bir teşrîî meclis iradesi veya iradeleri karakterini taşıması keyfiyeti değil, bil'âkis ihtiva ettiği ve gerçekleştirdiği hayır unsurudur, adalet idesidir. Böylece müsbet hukuk ile hukuk idesini ayırmış, müsbet hukuk -tabiî hukuk veya­hut hukuk idesi; hukukî şe'niyet- hukukî kıymet; olan hukuk-ol­ması lâzım gelen hukuk düalitesini vaz' ve ikâme etmiş ve bu düalitenin aşılarak müsbet hukuk (tarihî-müşahhas hukuk, şe'nî hukuk) ve hukuk idesi sentezinin bir zaruret olduğu noktai nazarını benimsemiş oluyoruz. Şunu da ilâve edelim ki, insanın mevkii, ide ile şe'niyet, fikir ile tabiat arasındadır. Bu itibarla mekân - zaman âleminde, fâni âlemde insan için hürriyet ide ile şe'niyetin, fikir ile tabiatın ahenkli terkibindedir. Bu terkibi yapacak olan insandır. (Mamafih bu terkibin hedefi, gittikçe tabiatın, maddenin aşılarak varlığın özündeki "mâna"ya ulaşmaktır). Mesela insan, müsbet hu­kukla hukuk idesi düalitesini, diyalektik zıddiyetleri içinde bir vah­det teşkil edecek şekilde ahenkli bir terkibe ulaştırma babında, yani adaleti tesis hususunda ne kadar muvaffak olursa, hürriyeti de beşerî imkânların müsaade ettiği nisbette, gerçekleştirmede o kadar mu­vaffak olur.

Hukuk idesi tabiî hukuk pensipleri seklinde tezahür eder, ve bu kanaldan müspet hukuka nüfuz eder; daha doğrusu insanın ceht ve gayretiyle etmelidir, insan topluluğu "hukukî topluluk" haline gelebilmek için hürriyet ve adaletin tahakkuku zaruridir. Bu, hiç bir kayıt ve şart, hiç bir tâviz tanımıyan mutlak bir prensiptir. Bu mânadaki topluluk bugünkü modern devlette bütün milleti ihata etmektedir. Gerçi hukuk nizamı bir devlet nizamı olarak görünür, fakat devletlerin temelinin, vazife ve hedefinin adalet olduğu; beka ve selâmetlerinin adaletle kaim bulunduğu düşünülecek olursa, devlet hüviyetindeki topluluk nizamının adaletten gıdalanan bir ahenk ve tevazün, bir sulh ve sükûn nizamı olduğu anlaşılır.

Müsbet hukukun adalete hadini olmayı istihdaf ettiği, bu ga­yeye hadim olmakla mükellef olduğu zikredilmişti. Müsbet hukuk mefhumunu düşünürken adalet mefhumunu (daha doğrusu idesini de) birlikte tefekkür ederiz. Gerçi müsbet hukuk daima adaletin objektif bir ifadesi olmamıştır. Çünkü adalete aykın müspet hukuk da vardır. Lâkin müspet hukuk yine adalete doğru cehteder ve cehtetmelidir. Ancak hukuk idesine uygun olmayı iddia ve istihdaf eden, içtimaî müşterek hayatta adaleti mer'î ve müessir kılma mâna­sını taşıyan şey (hukuk) tur. Eskidenberi insanlar hukukta arızî ve zahirî bir nizamdan ziyade beşerî ihtiyarın tesirinden uzak bir (mut­lak olan)ın, mutlak bir kıymetin ifadesini görmeğe mütemayildirler. Hukuk uğrundaki savaş tesadüfi olmayıp müsbet hukuka değil, işte bu âdil hukuka taallûk etmektedir. Ahlâkiyet, hürriyet ve hakikat gibi adalet de mutlak, ezelî ve ebedî, namütenahi bir kıymettir. O, ulvî kudreti haiz kutsal bir idedir. Biz adalet idesini, adalet idesi olduğu için gerçekleştirmeliyiz. Çünkü o, gayesini bizatihi kendinde taşır.

Böylece mühim bir noktaya gelmiş bulunuyoruz. Adalet ne­dir? İlk çağın ahlâk ilmi, adaleti bir fazilet olarak kavramıştır. Bu da herkese ait olduğu şeyi verme, herkese müstahak olduğunu tanıma, tahsis etme temayülüdür; daha doğrusu zihniyetidir. Ulpian, bunu şu şekilde ifade ediyor:

"Justitia est perpetua constans voluntas jus suum cuique tribuendi." Binaenaleyh adaletin zıddı keyfî harekettir, adaletsizliktir. Adaletsizlik ve keyfî hareket:

Hukukan müstehak olduğu bir şeyi bir kimseden esirgemek; onun, müstahak olduğu şeyden istifadesine mani olmak yahut müstahak olduğu şeyi elinden almak, gasbetmektir. Bu suretle adaletin sadece insanın, mesela âdil hâkimin bir fazileti ve ahlâkî bir davranışı olmadığı, aynı zamanda objektif bir ide, bir ölçü olduğu da anlaşılmaktadır. Bu ölçünün yardımı ile de maddî bakımdan doğru hukuk (mesela "âdil karar") tâyin edilebilir, ivaz edaya, ücret mesaiye, tazminat zarara uygun olmalıdır, aynı kusur mevzuubahis olduğu hallerde, birine verilen ceza diğerine verilen cezadan daha şiddetli olmamalıdır. Herkese "müsavi olanı, müsavi hisseyi" veren adalete Aristo'dan beri tevziî adalet, denkleştirici adalet (justitia commutativa) denmiştir. Bu, tevziî adaletten (justitia distributiva ) farklıdır; tevziî adaletin postulası şudur:

Camia, insanları kusur ve hizmetlerine, servet ve ihtiyaçlarına göre, yani objektif ölçüye göre bir muameleye tâbi tut­malıdır. Tevziî adalet sadece kanun karşısında müsavatı tazammun eder:

Mâkul ve mucip sebebe dayanmıyan şahsi faide ve menfaatleri ve zararları nazarı itibara almaz, "Justitia commutativa" (denkleşti' rici adalet), fertlerin kendi aralarındaki münasebetlere taallûk eder.. Mesela, bir harbin neticelerini, uygun bir nisbet dahilinde, bütün fertlerin yüklenmeleri yahut bir harbin neticelerinden mütevellit yüklerin bütün fertlerce deruhte edilmesi lâzım geldiği prensibi gibi. Buna mukabil tevziî adalet (justitia distributiva) içtimaî camiada nimetleri ve külfetleri, hakları ve vecibeleri tevzi eder. Vergilerin veyahut cezaların aynı müsavi şartlar akında herkes için müsavi olduğu keyfiyeti tevziî (denkleştirici) adaletin bir icabıdır. Buna mukabil verginin veya cezanın miktarı veya derecesi meselesi tevzii adaletin halledeceği bir husustur.

HUKUKİ DEĞER OLARAK ADALET

Vecdi Aral [7]

A. Objektif Ve Yasa Üstü Bir Kavram Olarak Adalet

1. Sübjektif Ve Objektif Adalet

Adaletin sübjektif ve objektif olmak üzere bir ayırıma tabî tututması, onun iki değişik alanda görünmesinden ileri gelmektedir. Adalet, bilindiği gibi, temelinde ahlâkî bir kavramdır. O, erdem (fazilet) anlamında kişisel bir özelliği deyimler. Bu özelliği gereği kişi, her zaman haklı olana yönelir, hakkı yerine getirmeye hazır bir zihniyet ve tutum içerisinde bulunur; kısaca, herkese kendisine düşeni vermek yolunda sürekli ve değişmez bir çaba gösterir. İşte bu tutum ve çabayı nitelendiren adalet, süje ile ilgili oluşundan ötürü, sübjektif adalet adını taşır. Buna göre sübjektif adalet, adaleti ger­çekleştirmeye yönelmiş bir zihniyet ve tutum olarak, adalet severlik'ten başka bir şey değildir. Adaleti seven kişi, bu özelliği ile belli bir karakter değerini ortaya koyar; nasıl ki, yardım severlik, hakikat severlik gibi diğer erdemler de aynı ölçüde kişinin değeri ile ilgilidir.

Ancak, bu erdem aynı zamanda zorunlu olarak, adaletli bir kimsenin (adaleti seven bir kimsenin) diğer kimselere olan somut davranışında uyacağı ilişki biçiminin adaletli olup olmadığını, adalet açısından değerini göstermez. Sürekli olarak hakkı yerine getirmek için çaba gösteren bir kimsenin, tek tek somut durumlarda neyin hak, daha doğrusu adaletli olduğunu önceden bilmeye ihtiyacı var­dır.

Bundan açıkça anlaşılmaktadır ki, bir erdem olan sübjektif adaletin dışında ve ondan önce objektif bir adalet kavramı vardır. Objektif adalet, artık kişinin bir özelliğini değil, onun bu karakter özelliğine uygun olarak somut durumlarda gerçekleştireceği ilişki biçiminin bir özelliği'ni deyimler. İşte hukuk alanında hukukî değer olarak söz konusu olan adalet de, objektif anlamda adalettir; çünkü hukuk, insanlar arası ilişkileri biçimlendiren, onlara görünür ve algılanabilir bir düzen veren, bu amaca yönelen normlar bütünü­dür [8].

II. Yasal Ve Yasa Üstü Adalet

Sübjektif ve objektif adalet ayırımından başka bir de, yasa adaleti yada yasal adalet diyebileceğimiz adalet ile yasa üstü ya da yasa öncesi adalet ayırımı vardır.

Objektif adaletin, adalet sever bir kimsenin somut durumlar­da yerine getireceği ilişki biçiminin bir özelliğini gösterdiği belirtildi. Gerçekten, adaletli davranış, herkese kendisine düşeni vermek ol­duğuna göre, kısır bir döngüden kaçınmak için, önce herkesin ken­disine düşenin ne olduğunun belirlenmesi gerekir. Bu konuda ilk akla gelen, yasalarca kişilere tanınmış (verilmiş) olan şeyin saptan­masıdır. Bundan, yasalarca kişilere tanınmış olanı vermenin (yerine getirmenin) adaletli bir tutum olacağı sonucu çıkarılabilir. Demek oluyor ki, yasal adalet yada yasa adaleti, yasalara uygun olan davranış ve tutum biçimi'ni deyimler. Yasalara uygun tüm davranış ve ilişki biçimleri, bu arada yasa koyma ve mahkeme kararları gibi hukukî işlemler de, dayandıkları hukuk kurallarına aykırı düşmedikleri öl­çüde, bu anlamda adaletlidir; nitekim yasaya uygun mahkeme kararı ve anayasaya uygun yasa, adaletli olarak nitelendirilir.

Yalnız, yasalara uygun olan, yasalarca belirlenmiş olan her davranış ve ilişki biçiminin saklıkla adaletli olduğu söylenemez; yasaların tam ve doğru uygulanması, herkesin aynı kurala tabi kı­lınmasıyla eşitliği gerçekleştirip bir anlamda adaleti sağlar ise de, bu yasaların gerçekten adaleti yansıtıp yansıtmadığı sorusu her zaman açık kalır. İşte burada, yasa üstü ya da yasa öncesi dediğimiz adalet kavramı karşımıza çıkar. Bu, tüm hukuk sistemine ve sistemlerine egemen bulunan objektif ve salt bir değer niteliğindeki adalettir. Hu­kuk felsefesini özellikle ilgilendiren adalet de, budur [9].

III. Objektif, Yasa Üstü Adaletin Hukukun İdesi Ve İdeali Oluşu

Aşağıda daha ayrıntılı olarak görüleceği üzere, hukuk bir top­lum düzenini içerir. Hukukun varlık nedeni de, adalettir; gerek mevcut düzeni savunup korumak, gerekse onu değiştirmeyi meşru­laştırmak için, her zaman adalete baş vurulur.

Böylece adalet, çoğu zaman mevcut düzenin, korunmasına ya­rayarak, devrimci bir değer niteliğini taşımaz. Çünkü, onu yansıttığı kabul edilen hukuk düzeni insanların bir arada, bir toplum içinde yaşamalarını sağlamakla, sosyal güvenliğimiz ve yaşamımız için çok büyük bir önem taşır. Bu yüzden insan toplumunun varlık ve süreklilik koşulunu oluşturan hukuk düzeni, doğumu ile bireyin karşısına, kabul edilmesi ve uyulması gereken, kesinlikle doğru kurallar olarak çıkar. Adalet binaları ve onun tüm yönetimi, mevcut düzeni koru­yucu bir biçimde kuşatan ve bekçiliğini, mevcut yasaları uygulamak­la görevli hakimlerin yaptığı, bir kale gibidir.

Ne var ki, insan dünya ya da kurulu düzenle her zaman barı­şık ve hoşnut olmamış ve olmamaktadır. Bu hoşnutsuzluk duygusudur ki insanı, haksız diye kabul ettiği eylemler, durumlar ve kurumlar karşısında savunmaya, ideal bir toplum düzenini aramaya yöneltir. Bu hoşnutsuzluk aynı zamanda eyleme dönüşmek olanağını içermekle, en yüce öz verilere neden olabileceği gibi, en ağır suçlara, cinayetlere, acımasızca her şeyin yok edilmesine de neden olabilir; fiat justitia, pereat mundus (adalet gerçekleşsin de, isterse dünya bat­sın) [10]

Haksızlıklar karşısında, kurulu düzeni değiştirip düzeltmek ar­zusu, değiştirme sonucu meydana gelecek duruma ilişkin açık ve kesin bir düşünceye sahip olmayı gerektirir, işte, bu durumun nasıl olacağını, nasıl olması gerektiğini belirleyen zihnî çaba ürününe ide denir. Buna göre ide, dünyanın ya da düzenin, daha genel bir deyimle her hangi bir şeyin, tam ve yetkin, aslî bir örneğini gösterir. Böylece, objektif ve yasa üstü adalet, hukukta karşımıza, kurulu hukuk düzenlerinin aslî örneği, "olması gereken hukuk" anlamında hukuk idesi olarak çıkar [11]. Bu ide niteliği iledir ki adalet, mevcut hu­kuk düzenlerinin, kendisine uygun olup olmadığı açısından bir de­ğer ve değerlendirme ölçüsü rolünü oynamaktadır.

Yine bu özelliği ile adalet, aynı zamanda hukukun idealidir. Çünkü ideal, idenin amaç edinilmesi, ide ile amacın birleştirilmesidir. Hukukun ve dolayısıyla yasa koyucunun da, toplum içerisindeki çıkarları değerlendirmede kullandığı ve hukukun aslî örneği olmak bakımından gerçekleştirmek amacını güttüğü şey, adalettir. Bu ne­denle adalet, hukukun son (nihaî) ve asıl amacıdır; hukuk, aslında adaleti gerçekleştirmeye yönelen bir düzendir.

Diğer yandan, hukukun ideali olarak adalet, ona bir kültür görünümü olmak karakterini de kazandırır. Gerçi, hukuksuz bir dünyada hiç bir kültür olamıyacağı için, ilk plânda o, kültürel yaşa­mın bir ön koşulu ise de, aynı zamanda bizzat bu yaşamın bir dalı, bir görünümüdür. Çünkü kültür, bilindiği üzere, bir değer gerçek­leşmesidir ya da gerçekleşmiş değerlerin bir yığınıdır. Bu yüzdendir ki, adalet dediğimiz hukukî değeri gerçekleştirmeyi amaçlayan hu­kuk, bir kültür olayı olarak nitelendirilebilir. Hukuk kavramı, bîr kültür kavramıdır; başka bir deyimle, bir değere (hukuk idesine) hizmet etmek anlamım taşıyan bir gerçeklik kavramıdır [12].

B. Değişik Türde Adalet Kavramları

I. Genel Olarak

Adaletin özünü, esasını eşitlik düşüncesi oluşturur. Aristo'­dan beri adalet türlerine temel yapılmış bulunan eşitlik düşüncesi, aslında matematiğe ilişkin bir kavramdır. Eşitlik düşüncesinin ada­letin gereği ve istemi olacağı hiç bir yerde gösterilmemiştir; daha açık bir anlatımla onun, kendisinden çıkarıldığı bir üst ve büyük önerme yoktur; eşitliğin, adaletin gereği olacağı mantıkî düşünceler­le kanıtlanamaz.

Böyle olmakla birlikte, eşitliğin adaleti temellendirdiği, onu yansıttığı, insanın hukuk duygusundan çıkmaktadır. İnsanları eşit bir işleme tabi tutmamanın, adaletsiz olacağı kesindir. Eşitlik duygu­su ve buna dayalı olan eşitlik istemi, insanın daha çocukluk çağında kendini belli eder. Belli bir davranışta bulunmak üzere bir çocuğa izin verilip, aynı davranış diğerine yasaklandığında ya da herhangi bir durumda bir çocuk diğerine üstün tutulduğunda, bu tutum hak­sız olarak görünür. Hizmet bekleyen bir çok müşterilerden birini açıkça kayıran satıcı, azar işitir. İnsanların eşitlik ihtiyacı o denli canlı ve güçlüdür ki, duygumuz her yerde ve her durumda onun gerçekleştirilmesini kesinlikle ister; eşitlik ihtiyacı insan ruhunun duyabileceği en güçlü ihtiyaçlardan bîridir [13].

II. Denkleştirici Adalet

Denkleştirici adalet, özellikle bireylerin kendi aralarındaki ilişkileri düzenler; özellikle eşya ve hizmetlerin değiş-tokuşunda uy­gulanır ve temelini edim ve karşı edimin, örneğin mal ve karşılığının salt ya da aritmetik denilebilecek bir eşitliği düşüncesi biçimlendi­rir [14].

İnsanın hukuk duygusunun sesi olan eşitliğin bu anlamda uy­gulanması "herkese eşit olanın verilmesi" formülünde deyimlenebilir. Buna göre, söz konusu olan herkes, kendisini diğer­lerinden ayırdeden herhangi bir özellik dikkate alınmadan aynı bi­çimde ele alınmalıdır. Genç ya da yaşlı, hasta ya da sağlıklı, zengin ya da yoksul, soylu ya da soysuz, beyaz ya da zenci, kusurlu ya da kusursuz olup olmadığına bakılmaksızın, bu konuda hiç bir ayırım yapılmaksızın herkesin eşit bir işleme tabi tutulması, denkleştirici adaletin gereğidir [15].

Bu tür adalet gereğince hiç kimse verdiğinden daha çok al­mamalı, bu bakımdan daha üstün bulunmamalıdır. Aksi durumda başkasına ait bir şeye sahip olmuş olur ve bu yüzden de bozulmuş olan dengeyi yeniden kurmak için, o şeyi gerçek sahibine geri ver­mesi gerekir. Yapılan herhangi bir zararın sonuçlarını, ödeme ya da onarma yoluyla ortadan kaldırma, bozulan çıkarlar dengesini yeni­den kurma bakımından salt eşitliğin gereği olduğu gibi, ceza ile suç arasında da eşitlik bulunması, denkleştirici adaletin istemi olarak kabul edilir [16].

IIL Dağıtıcı Adalet

Salt, aritmetik eşitliğe dayanan denkleştirici adalete karşılık dağıtıcı adalet, orantılı bir eşitlik düşüncesinin ürünüdür [17].

Belirtildiği üzere, salt eşitlik herkese eşit olanın verilmesini, herkesin eşit bir işleme tâbi tutulmasını gerektirir. Böylece ilk bakış­ta, tüm insanların tam bir eşitliğini ön gören denkleştirici adaletin, en yetkin bir adalet kavramı olduğu sanılabilir. Oysa bu anlamda en adaletli işlem belki de, insanlar arasında hiçbir ayrım ve ayrıcalık gözetmeyen ölümde söz konusu olabilir. Çünkü, herkese, eşit olanın verilmesi, herkesin eşit bir işleme tabi tutulması, bazı durumlarda bizzat eşitliğin bozulması sonucunu doğurur. Nitekim, her çocuğa eşit miktarda ve aynı türden yemek veren anne değil, büyük çocuğa küçüğüne oranla daha çok ve daha başka türden yiyecek veren anne adaletli görülecektir. Bunun gibi, baş vergisi değil, kazanca göre alınan vergi yerinde bir vergidir.

Bunun nedeni, bireylerin ihtiyaçları, yetenekleri ve olanakları bakımından birbirleriyle eşit durumda bulunmayışlarıdır. Böyle olunca da, değişik durumda bulunan bireylere eşit işlem yapılması, gerçekten eşitliğin çiğnenmesi anlamına gelir; bunu isteyecek kim­seler de yalnızca, kişiliğini gizlemek arzusunu duyanlar, diğerleriyle karşılaştırılmasında kusurlarının ortaya çıkmasından korkanlar ola­bilir [18]. Bu gibi durumlarda herkesin eşit bir işleme değil, tam tersine değişik işlemlere tabi tutulması, ancak aynı durumda olanlara eşit olanın verilmesi, eşitlik düşüncesine uygun düşecektir. Burada söz konusu olan eşitlik, artık salt ve aritmetik bir eşitlik değil, bireylerin ihtiyaç, yetenek ve olanaklarına uyan orantılı bir eşitliktir.

Dikkatli bir bakış meydana çıkaracaktır ki, daha denkleştirici adalet alanında dahi, bazı durumlarda eşitlik düşüncesinin bir ba­kıma rölatifleştirilmesi (nisbîleştirilmesi) zorunludur. Örneğin, zara­rın tazmini konusunda, aynen tazmin yerine nakden tazminin ge­rektiği durumlarda, zarar ve tazminatın birbirine denk gelmesi için ne miktar ödeme yapılacağının saptanması çok kez güçlükler çıkarır. Zarar gören malın pazardaki değeri ile zarar gören kimse açısından taşıdığı değer değişik olabilir. Zarar gören malın objektif değeri, o malın diğer eşya arasında almış olduğu yere göre taşıdığı özel değer bakımından zarar görenin zararını karşılamayabilir. Kullanılmış bir eşyanın zarar görmesinde, eğer yenisi alınacaksa, zarar görenin mal varlığında bir artış olacağı kuşkusuzdur. İşte bu gibi durumlarda tazminat miktarının saptanmasında, yalnızca zarar gören malın ob­jektif değerinin bir ölçü olamayacağı, daha başka değer ilişkilerinin de dikkate alınmasının adalet açısından zorunlu bulunduğu açıktır [19].

Bundan başka, ceza ile suçun denkleştirilmesinde de salt eşitligin geçerli olacağı söylenemez. Bu gün artık göze göz, dişe diş ilkesi geçerli değildir. Herkes işlediği suçun ağırlığı ölçüsünde cezalandı­rılmalıdır. Bu ölçünün belirlenmesinde ise, yalnızca suçun dış dün­yada meydana getirdiği zarar, daha doğrusu objektif olaylar göz, önüne alınmaz. Bu konuda özellikle sübjektif bir etken olan kusurun rol oynaması ahlâkın bir gereğidir. Fakat, suç denen eylemin değer­lendirilmesine kusur kavramı sokulunca, aynı türden suç işleyen kişilere aynı cezanın verilmesi güçleşir; çünkü, iki kişinin yaptığı aynı şey, kusur açısından aynı değildir. Örneğin, cezasını çektikten sonra belli zaman içersinde yeniden bir ya da birkaç suç işlemiş olan kimsenin eylemi ile, hiç suç işlememiş ya da ceza görmemiş bir kim­senin eylemi arasında gözden uzak tutulamayacak bir ayrılık vardır, üst üste suç işleyen bir kimsenin eylemi, onun cezadan uslanmadı­ğını, ahlaken düşük olduğunu gösterir [20]. Böylece kusura göre ceza­nın değişmesi, orantılı bir eşitliğin uygulanması demektir. Bu neden­ledir ki, suçla ceza arasındaki ilişki, daha çok dağıtıcı adalet alanına sokulur.

İşte, gerçekte insanların eşitsizliğine dayanarak orantılı bir eşitliği kendine ölçü yapan dağıtıcı adalet, özellikle bireyle toplum (devlet) arasındaki ilişkilerde, nimet ve külfetlerin dağıtımında egemen bulunur. Nitekim topluma daha çok hizmet edenlerin daha çok almalarında, yetenekleri ve gördükleri işin önemine göre me­murlar arasında aylık ve derece ayrımı gözetilmesinde, daha çok ihtiyacı olanlara toplumca daha çok yararlar sağlanmasında olduğu gibi, yükümlülüklerin dağıtımında da gelir kaynağı az olanların or­tak giderlere, geliri çok olanlardan daha az ölçüde katılmaları, dağı­tıcı adaletin bir buyruğudur. Keza işçilerin çalışma sürelerine ve meydana getirdikleri işin miktarına göre değişik ücrete hak kazanmaları, bir sınavda ya da yarışmada kişilerin ayrı ayrı derecelendi­rilmeleri, temelini ve meşruluğunu dağıtıcı adalet düşüncesinde bulur [21].

IV. Hakkaniyet

Dağıtıcı adaletin de, bir eşitlik düşüncesine dayandığı görül­mektedir; yalnız, bu eşitlik salt bir eşitlik değil, orantılı bir eşitliktir. Eşitlik düşüncesi ise, birden çok kimselerin varlığını gerektirir ve ancak onlar arasındaki ilişkilerde gerçekleşmek olanağına sahiptir. Bu bakımdan dağıtıcı adaletin istediği eşitlik, herkesin eşit bir işle­me tabi tutulmasını gerektirmemekle birlikte, yine de ihtiyaç, yete­nek ve olanakları bakımından aynı olan birden çok kimselerin eşit tutulmasını, tek başına bireyin sahip olduğu özellik ve ayrılığın dik­kat dışı bırakılmasını ön görmektedir. Çünkü, herkesin tüm özellik­lerinin dikkate alınmasında tam bir bireyselleştirme, birden çok kimseleri aynı işleme tabi tutma olanağını ve böylece de, her türlü eşitliği ortadan kaldırır.

Oysa, adalet bir yandan da somut olayların ve insanların özel­lik ve ayrılıklarının tümünün dikkate alınmasını gerektirir. Adaletin bu türüne hakkaniyet ya da nısfet denir. Nitekim, borçlunun borcu­nu zamanında ödemek zorunluluğu, yalnız onun bakımından söz konusu olabilecek söz gelîmi kendi rahatsızlığı ya da eşinin ve çocuklarının hastalığı, kusuru olmaksızın işini yitirmiş olması ya da büyük bir zarara uğramış bulunması gibi tamamen özel nedenlerden ötürü, kendisini güç bir durumda bırakabilir ve bu yüzden de adalet­siz görülebilir. Öyle ki, borçlu politika, bilim, sanat ya da sporda başarılı ve tanınmış bir kişi olduğunda borcu ödemek, kendisine sadece sıkıntı verdiği için bile bazılarınca adaletsiz diye eleştirilecektir.

Fakat hukuk, hakkaniyetin gereğini doğrudan doğruya yerine getiremez; bunu ancak hakimin somut olaylardaki uygulamaları ger­çekleştirebilir. Her bir olay ve bireyin özelliklerine göre yasa çıkarmanın yada kural koymanın olanağı olmadığı gibi, bu yolla herhangi bir düzen de kurulamaz. Bunun için, söz konusu özelliklerin dikkate alınmasına, ancak uygulama bakımından ve uygulamada olanak bulunabilir ve yine bunun içindir ki, adaletsiz sözü, hakkaniyete aykırı yargılara zorlayan yasalardan çok, bu yasalara rağmen hakka­niyetli bir karar vermesini bilmeyen, hakimlere yöneltilir.

Gerçekten, yazılı kurallara boyun eğmekten, insanlar için ne önem taşıdıklarına bakmadan onların sözcüklerini aynen uygula­maktan başka bir kaygısı olmayan hakimler, hukukun, olayların özellik ve ayrılıklarına ve böylece de yaşama uyacak bir biçimde fonksiyon görmesine engel olurlar; bu ise, adalet işlerini, yaşam ve insanlığa düşmanca duygusuzlaşmak, canlılığını yitirmek ve bürok­rasiye düşmek tehlikesi ile karşı karşıya bırakır; summum jus summa in juria (hukukun kesin bir biçimde uygulanması, en büyük haksız­lıklara yol açar) (Cicero)[22].

Şu var ki, hukukun hakkaniyet önünde eğilmesi, katı huku­kun yumuşatılması gereği, bir sınırlamaya muhtaçtır. Çünkü, tam bir hakkaniyet adaletsizliğe götürür.

Bilindiği gibi, adaletin niteliğini eşitlik kararlar; eşitlik ise, bu dünyada tamamen birbirinin aynı iki olay dahi olmadığı için, olayla­rın ayrı ayrı özelliklerinin dikkat dışı bırakılmasını ve ancak ortakla­şa özelliklerine göre aynı işleme tabi tutulmasını gerektirir. Bundan anlaşılıyor ki, adalet kendi içinde bir çelişme, daha doğrusu bir çatışma içermektedir. Bu yüzden adalet, bütün bireyselleşme eğilimine rağ­men, bunu tamamen gerçekleştiremez.

Buna göre ancak, temel düşüncesi diğer olaylara da uygula­nabilecek ölçüde genelleştirilebilen bir karar adaletli olabilir. Böyle bir genelleştirme de, söz konusu karara olayın yalnızca tipik özellik­lerinin temel yapılmasını gerektirir. Örneğin, hırsızlık olan bir eylem hırsızlık olarak cezalandırılmalı, bu eylemi Ali ya da Veli'nin işlemiş olması etkide bulunmamalıdır. Bununla birlikte, eylemin özel koşul­ları ve onu gerçekleştirenin özel ilişkileri, cezanın miktarını ya da ertelenip ertelenmemesini etkileyebilir; fakat, cezanın verilip veril­meyeceğinde bir rolü olamaz. Yine bunun gibi, borçlu olan bir kim­se, alacaklının istemi üzerine ödemeye mahkûm edilmek gerekir. Ancak, medenî usûl düzeni borçluyu çıplak bırakacak ölçüde hacizden korur ve boşaltmaya mahkûm edilmiş kiracıya bir boşaltma süresi tanır [23].

V. Toplumsal Adalet

Toplumla birey arasındaki ilişkilerin düzenlenmesinde, sosyal adalet dediğimiz adaletin diğer bir türünün rolü büyüktür. Bu adaletin uygulanmasında bireyler, tek başına dikkate alınmayıp, yalnızca toplumun üyesi olarak göz önünde bulundurulurlar. Çünkü sosyal (toplumsal) adalet gereğince toplumsal ilişkiler düzenlenirken, "ortaklaşa iyi"nin gerçekleştirilmesi amaç edinilir. Buna göre, bu tür adaletin uygulanmasında, dağıtıcı adalette olduğu gibi başlı başına alınan her bireye sırf kendi yetenek ve özelliklerine göre düşenin ne olduğu değil, herkese bütünün bir üyesi olarak düşen hak ve ödevle­rin ne olduğu belirlenir. Bu hak ve ödevlerin belirlenmesinde ölçü, bütünün iyiliği, diğer bir deyimle, "ortaklaşa iyi"dir.

İnsanlar yaşamlarını ve bu yoldaki amaçlarını, ancak toplum içersinde ve toplum aracılığı ile gerçekleştirme olanağına sahiptirler. Toplumdan yararlandıklarına göre de insanların, toplumun varlığını korumak için onun diğer üyeleri ile yardımlaşmada bulunmaları zorunlu ve adaletlidir. İşte sosyal haklar ve ödevler, bu düşünceye dayalı olarak ortaya çıkmıştır [24].

HUKUK METODOLOJİSİ

Yaşar Karayalçın [25]

1- Kavram.

2- Bütüncü yaklaşım.

3- Makro ve mikro yaklaşım.

4- Sosyal kontrol ve hukuk.

5- Toplum düzeni-Hukuk düzeni.

6- Hukukun konusu ve gayesi.

7- Hukuk ku­ralları, a) Genel olarak.

8- b) Hukukî vecizeler.

9- c) Stan­dartlar.

10- Yaptıran (müeyyide).

11- Hukuk kurallarının oluşması ve uygulanması,

1. a)Genel olarak (Topiklogiketik ilişkileri).

12- b) Tasım.

13- Tek güç-güçler ayrılığı-güçler arasında denge.

14- Türk hukukunda güçler arasında denge.

15- Güçler arasında çekişme-yasama gücünün (kanunla­rın) üstünlüğü.

16- Yasal düzenleme-yorum-düzenleme boşluğu (plân).

17- Yorum teorileri.

18- Yasama organının iradesi.

19- Kanun yapma sanatı.

20- Uygulanacak kurallar.

21- Yasalar-uygulanma gücü.

22- Gerçek olmayan boşluk-yetersiz düzenleme.

23- Yasaya aykın yorum-objektif yorum.

24- Düzenleme boşlukları.

25- Kanunun öngördüğü boşluk­lar.

26- Düzenleme boşluğu: olumsuz düzenleme.

27- Gerçek düzenleme boşluğu.

28- Yargı organları tarafından dolduru­lamayacak düzenleme boşlukları.

29- Yargı organlarınca ger­çek boşluklar nasıl doldurulur?

30- Türk özel hukukunda düzenleme boşlukları.

31- Düzenleme çatışmaları.

32- a) Kurallar hiyerarşisi bakımından,

a') Anayasa kuralları,

b') Genel hüküm -özel hüküm ayrımı.

33- b) Zaman bakımın­dan

34- c) Eşdeğer kurallar bakımından.

1. Kavram:Klâsik mantığın biçimsel mantık ve metodoloji olmak üzere ikiye ayrıldığını, metodoloji (yöntembilim) ile zihnin, zihin dışındaki nesneye uygunluğunun araştırıldığını, her bilim kolunun konu ve gayesi ile ilgili gerçekleri bulmak için özel metotlar geliştirdiğini giriş bölümünde incelemiştik (s 71 vd.)

Metodoloji, genel olarak, metotlar teorisi anlamına da gelmektedir.

Burada metodoloji terimi birinci anlamda yani inceleme alanımızın (hukukun) konusu ve gayesi ile ilgili gerçekleri bulmak için kullanılan yöntemler anlamında kullanılmaktadır.

2. Bütüncü yaklaşım:Birey ve toplum hayatı bir bütündür. Bireyin (kişinin) hayatı veya toplum hayatı ile ilgili olayları, problemleri, müesseseleri sadece bir disiplin (psikoloji, sosyoloji, hukuk...) açısından incelemek ve değerlendirmek, diğer inceleme alanlarını ihmal etmek yetersiz, yanıltıcı bir yaklaşım olabilir. Bütünü kavramaya çalışmak, kendi çalışma alanı ile diğer alanlar arasındaki bağlantıları ve etkileri bilerek, bunları da göz önüne alarak kendi çalışma alanı ve müesseselerini, problemlerini incelemek gerekir. Her bilim ve inceleme alanının zorunlu bir işbölümü ihtiyacının sonucu ortaya çıktığının unutulmaması gerekir.

O kadar ki psikoloji ve sosyoloji artık sadece insan ve sadece insan toplumlarını incelememektedir. Hayvanların bile ruhî problemleri ve sosyal organizasyonları olduğu anlaşılmış, hayvan psikolojisini ve hayvan topluluklarının sosyolojisini inceleyen bilim alanları bile ortaya çıkmış bulunmaktadır.

3. Makro ve mikro yaklaşım:Hukukun inceleme ve düzenleme alanı "insan" ve "toplum"dur. Toplum, insanlardan oluşur, insansız toplum, toplumsuz insan olamaz. Sosyal organizasyonlar çeşitli düzeylerde ve yoğunlukta görülür. Aile, para kazanmak, ibadet etmek, yardım etmek, oyun oynamak, suç işlemek... amacıyla bir siyasî toplum içinde oluşan küçük gruplar yanında siyasî toplumun üstünde oluşan topluluklar da vardır.

Makro ve mikro yaklaşım, konuların çeşitli düzeylerde ele aIındığını göstermesi bakımından önemlidir. Bireylerle ilgili menfaat çatışmalarını ve bunları düzenleyen kuralları inceleyen mikro yaklaşım ile siyasî toplum ve onun üstündeki toplumları inceleyen değişik düzeydeki makro yaklaşımları birbirinden ayırmak gerekir.

4. Sosyal kontrol ve hukuk:Hangi düzeyde olursa olsun top­lum sosyal bir organizasyondur. Sosyal organizasyon ise o organizasyon içindeki kişilerin, grupların davranışlarının kontrol altına alın­ması, düzenin mevcut oluşu demektir. Sosyal kontrol, toplum düze­ninin oluşmasını ve sürdürülmesini sağlar.

Toplumsal düzeni sağlayan sosyal kontrol-toplumun gelişim düzeyine göre din, ahlâk, hukuk kuralları ile, gelenekler ve eğilim yolu ile 'kişilerin ve toplumdaki alt grupların davranışlarını sınırlar ve düzenler. Bu açıdan ele alınınca hukuk kuralları, diğer kurallar veya araçlarla birlikte ve toplum geliştikçe onlardan daha etkili olarak, sosyal kontrolü yani düzeni kurar, sürdürür, çatışan menfa­atler arasında doğru ve âdil çözümler bularak toplum içinde adaleti, toplumun yaşam hakkına ve kişinin temel haklarına saygılı bir or­tamı gerçekleştirir.

5. Toplum düzeni-Hukuk düzeni:Toplumu oluşturan kişi ve grupların ihtiyaç, istek ve beklentileri, bunlar arasındaki menfaat çatışmaları dolayısıyla her toplum içinde bir düzen oluşturulur. Top­lu halde yaşamak ancak böyle bir düzenin, ortamın oluşturulmasına bağlıdır.

Canlılar, nasıl onların yaşamasına elverişli bir ortam içinde hayatlarım sürdürebilirlerse toplumların da varlıklarını sürdürebil­mesi için uygun bir ortama ihtiyaçları vardır. Ancak canlılar için kendi yaşam ortamını oluşturmak problemi yoktur, o ortam tabiat içinde mevcuttur. Toplumun yaşam ortamı ise insanların eseridir.

Kişi yaşam ortamının değerini, mesela havanın değerini an­cak nefes alma güçlüklerine, boğulma tehlikesine maruz kaldığı zaman anlar. Önemli olan, insanların havanın değerini, bu gibi güç­lüklere maruz kalmadan kavramaları, ona göre davranmalarıdır; başka deyimle bu anlamazlığın faturasını ödememeleridir,

Hukuk düzeninin önemi ve değeri, toplumun beklentilerine uygun olduğu dönemlerde pek anlaşılmaz. Hukuk düzeninin yozlaştığı, yetersiz kaldığı dönemlerde toplum -onun su ve hava gibi- top­lumsal hayatın vazgeçilmez temel unsur olduğunu anlar. Önemli olan hukuk düzeninin fonksiyonunu ve değerini anormal, patolojik durumlar ortaya çıkmadan bilmek ve hukuk düzenini toplumun ihtiyaçlarına ve beklentilerine uygun olarak kurmak ve sürdürmek­tir. Başka deyimle önemli olan, bu bilgisizliğin veya anlayışsızlığın faturasını toplumun bir gün ödemek zorunda kalmasını önlemektir.

Tabiat düzeni ile hukuk düzeni arasındaki önemli bir diğer fark da şuradadır:

Tabiat düzeni belli bir düzeyde bozulursa canlı hayatını kaybeder; toplum düzeni, hukuk düzeni ise belli düzeyde bozulursa toplumun varlığı -onu oluşturan kişiler yaşadıkça- devam eder; fonksiyonlarını yerine getiremeyen toplum düzeni, hukuk düzeni değişir, yeni bir toplum ve hukuk düzeni kurulur.

Toplum düzeninin dinamik bir yapısı vardır. Toplum düzeni­nin siyaset, hukuk, ekonomi, ahlâk, din ve psikoloji ile ilgili çeşitli yönleri bulunduğu unutulmamalıdır. Toplumun dinamik yapısı onu bütün yönlerinde etkileyebilir. Dinamik yapı toplumda az veya çok, olumlu veya olumsuz değinmelere sebep olabilir. Bir dönemde toplu­mun değer hükümlerine göre 'normal', 'tipe uygun' sayılan yapı, düzen, kural, zamanla değişebilir. Ayrıca toplum içindeki farklı görüşler dolayısıyla mevcut düzen, onların kendi değer hükümlerine göre, sağlıklı, normal sayılmayabilir veya kendilerinin doğru, normal saydıktan düzene aykırı bulunabilir. Sosyal bilimlerde çok kullanılan 'yabancılaşma' terimi normal sayılan durumun az veya çok değişme­sini, veya bu durumdan sapmalar bulunduğunu ifade eder.

6. Hukukun konusu ve gayesi:Hukukun konusu ve gayesi toplumda hukuk düzenini kurmak ve sürdürmek; kişiler arasında, kişiler ile siyasî iktidarın örgütlenmiş şekli olan devlet arasında orta­ya çıkan menfaat çatışmalarını azaltmak ve adaleti sağlamaktır.

Hukuk düzeni, hukuk kuralları ve bu kurallara uymayanlara karşı kullanılacak çeşitli düzeyde yaptıranlar (tazminat, aynen îfa, icra, ceza gibi müeyyideler) ve bu yaptırımlar hakkında karar vere­cek ve uygulayacak zorlama örgütü (Zwangsapparat) (yürütme-yargı-icra/infaz) ile sağlanır.

Hukuk kuralları hukuk alanının normatif yönünü, adalet ise etik yönünü gösterir. Hukuk kuralları ve yaptırımları, hukuk düze­ninin sağlanması ve korunması, adaletin gerçekleşmesi için yasama gücü tarafından tercih edilmiş çözümlerdir.

Yasama gücünün iradesi yani tercih ettiği çözümler kanun şeklini alır. Kanunlar yürütme ve yargı organları tarafından uygulanır.

Hukukun öğretim alanında uygulanacak metotları ile kanun yapma ve uygulama alanında uygulanacak metotlar arasında gerek konu, gerek hedef bakımından fark vardır.

Öğretimde hedef, kişiyi belli bir alanda, belli bir süre içinde, belli bir bilgi, beceri ve/veya olgunluk düzeyine çıkarmaktır.

Kanun yapma alanında ise hedef, toplumda hukuk düzenini, is­tikran ve adaleti sağlayacak en uygun hukuk kurallarını ve yaptı­rımları bulmak, onlara kanun hüviyetini kazandırmaktır.

Uygulama alanındaki hedef ise, kanunların doğru ve âdil uygu­lanması, kanun (düzenleme) boşluğu olan hallerde bu boşluğun doldurularak toplumda hukuk düzeninin ve adaletin sağlanmasıdır.

'Kanun yapma' ve 'uygulama' alanlannda bu hedeflere var­mak için uygulanması gereken en uygun metotlar hangileridir? Bu iki alan arasındaki ilişkiler en uygun şekilde nasıl düzenlenmelidir? Hukuk metodolojisinin temel konuları bunlardır.

Kanunlar değişmekte, fakat kanunlaşan çözümlerin bulunma­sı, kanun olarak yürürlüğe konulması ve uygulanmasındaki metotlar genel olarak değişmemekte, hiç olmazsa metotlar, kanunlar kadar sık değişmemekte, sadece zamanla gelişmektedir [26].

Cumhuriyet döneminde Medenî Kanun, Ceza Kanunu, Humk, İcra ve İflâs Kanunu gibi Batı Avrupa hukuk çevrelerinden alınan yeni kanunların uygulanması, incelenmesi ve öğretilmesinde Osmanlı hukukuna göre yetişmiş hukukçuların, bir ara-kuşak ola­rak, gösterdiği başarı, her iki hukuk düzeninde de, genel metotlar bakımından böyle bir sonucu önleyecek derecede farkların bulun­mamasıyla izah edilebilir.

7' Hukuk kuralları, a) Genel olarak: Toplumda hukuk düze­nini kuran ve koruyan kurallar hukuk kurallarıdır. Hukuk kurallanrının:

1. İlgili olduğu alanların (ekonomi, siyasal bilim, sosyoloji vs.) kanunlarına ters düşmemesi,
2. Uygulanabilir olması,
3. Hukukî istikrarı sağlayabilmesi,

ç. Adil olması,

1. Uygun yaptırımı da öngörmesi,
2. Gerek kullanılan sözcükler, gerek cümle yapısı bakımından maksadı en doğru bir şekilde ifade edecek şekilde kaleme alınmış olması,
3. Eksiksiz, açık, çelişkisiz, yeterli bir düzenleme getirmesi lâ­zımdır.

Hukuk kuralları çeşitli açılardan tasnif edilmektedir:

1. aa)Hukuk kuralları yazık olan ve olmayan hukuk kuralları şeklinde ikiye ayrılır. Yazılı olmayan hukuk kuralları toplum içinde oluşan ve hukuk kuralları vasfı bulunduğu mahkemelerce kabul edilen geleneklerdir.
2. bb)Hukuk kuralları yapısal normlar (organizasyon, yetki, usûl normları) ve davranış normları olarak iki kısma ayrılabilir.

Kanun şeklindeki hukuk kuralı

1. a)Tercih edilen,
2. b)Genel ola­rak yaptırımı belirtilen ve
3. c)Yazılı metin haline getirilmiş bir çözüm­dür. Metnin yazılışında, çözüm ve yaptırımda
4. a)Mantıkî doğruluk yanında
5. b)Etik doğruluğun (adaletin) da bulunması şarttır.

Çözümde tercih yapılırken diğer çözümlerin yarar ve zararla­rının bilinmesi ve bunlar arasından ihtiyacı karşılayabilecek, sorunu halledebilecek en uygun çözümün araştırılması gerekir. Çözümün ekonomi, siyasal bilimi ve toplum düzenine aykırı olması halinde kanun hükmü ile arzu edilen sonuç sağlanamaz.

1. cc)Belli bir konuda belli bir çözüm getiren hukuk kuralları ya­nında genel hukuk kuralları da vardır. Bunların bir kısmı yazılı hukuk kuralı halini almıştır. Hüsnüniyet (MK. 2fl, 3), hakkın suistimali (MK. 2 f2), kişiliğin korunması (MK. 22, 24, BK. 20), hakkaniyet (MK. 4) gibi. Bu kurallar, belli bir konuda hukuk kuralının benimsediği çözümü adalete daha uygun bir çözüm haline dönüştürmeye, başka deyimle etik doğruluğu sağlamaya yarar.
2. b) Hukukî Vecizeler(özdeyişler, maximes de droit, proverbes juridiques, adages, brocards, aphorismes, topiques juridiques): Hukukî vecizeler genel veya belli konulardaki hukuk kurallarıdır ve çoğu Roma hukukundan gelmektedir. Bunların bir kısmı zamanla geçerliğini kaybetmiş, bir kısmı ise yazılı hukuk kuralı halini almış; bir kısmı da hukukçular tarafından doğruluğu kabul edilen, yazılı olmayan genel hukuk kuralları[27] şeklinde zamanımıza kadar gelmiştir. Bunların çoğu Latince, kısa, veciz, çarpıcı, parlak formüllerdir [28].

Mecelle'de yer atan bazı kaideler de hukukî özdeyişler mahiye­tindedir[29]. AtasÖzlerinde de hukukî vecizeler bulunabilir[30].

9. c) Standardlar:Yazılı hukuk kuralı başlıca dört davranış­tan biriyle ilgilidir: mecbur eder, men eder, müsaade eder veya ihti­yarına bırakır[31]. Hâkimi bağlayan sert, esnek olmayan hukuk kuralla­rının olaya uygulanmasında hâkim belli hallerde belli bir kişinin nasıl hareket etmesi gerektiğini tespit edecek yani çözümü bireyleş-tirecektir. Bunu yaparken genel hukuk kuralları yanında bazı ölçü­leri, standardlan da göz önüne alması gerekir. Söz konusu kişinin davranışı, dahil bulunduğu tipten beklenecek doğru davranışa uygun mudur?[32]Bu maksatla kanunun koyduğu direktifler, bazı Standard ölçüler vardır. Mesela 'tacirin ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli iş adamı gibi' hareket etmesi lâzımdır (TK. 20 f2). Her tacir "işletmesinin mahiyet ve öneminin gerektirdiği bütün defterleri" tutmaya mecburdur (TK. 66 fi). Bilançoların 'ticarî esaslar gereğin­ce1 (TK. 75 fi), (İBK. 950: "ticarette genel olarak kabul edilmiş ilkelere  uygun olarak")  düzenlenmesi gerekir.  Hâkim, kanunun açıkça atıf yapması halinde o ölçüleri (standardlan), açık atıf bu-lunmaması halinde ilgilinin dahil bulunduğu tipten ortalama olarak beklenecek doğru davranışı göz Önüne alarak sonuca varacaktır. Özellikle bir kimsenin 'kusur'lu olup olmadığım incelerken, yaptığı işin mahiyetini, icaplarını ve bulunduğu şartlan göz önüne alacaktır (cerrahın -pratisyen hekimin İhtimam vecibesinde ölçü, hastanede bulunan aletler vs; amatör şoförün -ağır vasıta şoförünün ihtimam vecibesinde öiçü gibi).
10. Yaptırım (müeyyide):Hukuk kuralı davranış normu mahiyetinde İse kural içinde, olumlu veya olumsuz davranış kuralı­na aykırı hareketin hukukî veya cezaî sonucunun da açıkça yer al­ması gerekir. Yaptıranın fonksiyonu, kurala uygun davranışın sağ­lanması, başka deyimle etkili yani önleyici olmasıdır. Mesela, sadece zararın giderilmesi, haksız eylemin, davranışın tekrar edilmesini önlemeyebilir. Bu durumda tazminatın sadece zararı giderici değil, aynı zamanda cezalandırıcı (caydıncı-önleyki) mahiyette olması dagerekir. Özellikle hukuk kuralına aykırı İşlemden elde edilen maddî-manevî menfaatin, uygulanan müeyyide sonunda maruz kalınacak maddî-manevî zarardan daha çok olması halinde yaptırım yetersizli­ği, hukuk kuralına aykırı davranışlar için özel bir sebep, prim oluştu­rur. Cezaların hafifliği de suçların artmasına sebep olur.

Yaptırımın mahiyeti icabı etkili ve önleyici olması yeterli de­ğildir; ayrıca fiilen uygulanması ve caydıncı-önleyici etkisi gerçekle­şinceye kadar sürekli olması da gerekir.

Ceza hukuku alanında genel af kanunlarının sık çıkartılması veya Anayasa Mahkemesi kararları ile genel af kapsamının genişle­tilmesi ceza yaptırımlarını etkisiz hale getirebilir ve getirmiştir. Ce­zaların ağırlaştırılması, eğer uygulamada o suçlar için öngörülen ceza verilemez veya verilen ceza kısa süre sonra genel af ile ortadan kal­dırılırsa, anlamsız bir tedbir halini alır. Kabahatlarda, mesela trafik suçlarında öngörülen para cezalarının çok düşük olması, Ceza Ka­nunu hükümlerinin mahkemelerce tam olarak uygulanmaması, suç ve cezalar için sık sık genel af ilân edilmesi hukuk kuralı ve yaptırım ile sağlanmak istenen sonuçların yani hukuk düzeni, güvenlik ve adalet ilkelerinin gerçekleşmesine mani olabilir. Yakın tarihimizde bu konuda hukuk siyasetinin veya uygulamasının yetersizliğini gös­teren pek çok misal vardır[33].

Özel hukuk alanında haksız fiillerde cezalandırıcı giderim (İn­giliz hukukunda 'punitive damage'), manevî zararlarda failin bir daha aynı fiili tekrar etmesini önleyecek yükseklikte tazminata hükme-dilmesi, haksız rekabette davalının elde etmesi mümkün görülen menfaat tutarında tazminata hükmedilebilmesi (TK. 58 e), yaptırı­mı etkili ve önleyici kılabilmektedir [34].

Enflasyon, para cezalarının ve genel olarak belli bir tutarla tespit edilen diğer yaptırımların etkisini azaltır. Yaptıranların etkili, önleyici ve sürekli olabilmesi için, enflasyon dönemlerinde enflas­yon oranına göre kanunî yaptırımların da yeni kanunlarla değişti­rilmesi, şeklen ağırlaştırılması, gerçekte eski düzeye getirilmesi gere­kir.

Para cezalarını koyan kanunların yürürlük tarihlerine göre yapılan katsayılı ayarlamalar [35], kanunî faizin âdî ve ticarî iğlerde %30'a çıkartılması ve Bakanlar Kuruluna bu oranın %80'ine kadar (24 puan) arttırma ve eksiltme yetkisi verilmesi (4.12.1984 tarih ve 3095 sayılı Kanunî Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun m. 1) [36], vergi borcunu zamanında ödemeyenler için öngörülen cezaî faizlerin banka faizinin üstünde tespit edilmesi, Devlet kuruluşlarının taraf olduğu istisna sözleşmelerinde 1974 yılından beri kararnamelerle sözleşmelerin enflasyon şartlarına uygun hale getirilmesi, enflasyo­nun olumsuz etkilerine karşı alınmış gerçekçi çözümlerdir.

11. Hukuk kurallarının oluşması ve uygulanması, a) Ge­nel olarak (Topik-bgik'etik ilişkileri):Hukuk kuralları hukuk prob­lemlerinin çözülmesi için kabul edilmiş esaslardır. Bu esaslardan hareket edilerek problem çözülecek yani sonuca varılacaktır.

Yazılı hukukun gelişmediği dönemlerde hukuk problemlerini çözecek esaslar, hukuk alanında bilgeliğe varmış kişilerin (jurisprudentes) ileri sürdükleri görüşlerdi. Bu görüşlerden, zamanla doğruluğu, adalete uygunluğu kabul edilenler hukuk kaideleri olarak benimsenmişlerdir. Bu dönemde problemi çözmek iki safhaya ayrılıyordu:

1. a)Problemi çözecek hukuk kurallarını bulma safhası:Adalete, uygun çözüme götürecek ilkeleri bulma sanatına (ars inveniendi), kurallara bağlı olmadan kural arama işlemlerine topik; böylece bulu­nan kurallara ortak yerler (loci communes) anlamında 'topoi' den­miş, zamanla bu kurallar bir araya getirilerek kural katalogları (liste­leri) düzenlenmiştir.

Hukuk kurallarının amacı toplumun ve bireylerin korunmaya değer maddî ve manevî menfaatleri arasında hassas dengeyi kur­mak, çatışan menfaatler arasında en uygun (optimal) çözümü ger­çekleştirmek yani adaleti sağlamaktır Yürürlüğe konulan hukuk kuralları bu amaca yakınlaştığı oranda güçlü ve sürekli olabilirler.

1. b)Kuralları olaya (probleme) uygulama safhası:Bu safhaya genel olarak logik (mantık), karar verme sanatı (ars judicandi) adı verilmiştir [37].

Zamanımızda hukuk kurallarının çoğu yazılı olduğu için problem çözmek için kural icad etme işlemi istisna halini almıştır. Önemli olan, kanunlardaki (yani kurallar kataloğundaki) kuralları bilmek ve onları doğru olarak uygulayabilmektir.

Asırlarca âdil kural arama işlemleri (topik), aslında problem­leri doğru çözmeye yarayacak öncülleri bulmak gayretleriydi. Öncül­ler bulunduktan sonra onu olaya uygulamak bir mantık, sonuç çı­karma, daha uygun bir deyimle tasım işlemi idi.

Bîr hukuk probleminin

1. a)Sistem içinde ve sisteme bağlı ola­rak veya
2. b)Değişik çözümlerden en uygununu aramak şeklinde iki türlü çözülebileceği ileri sürülmüştür[38].

Hukuk problemini çözecek kişi bugün de öncüllerden (hukuk kurallarından) sonuca varmakta, varılan sonuç adalete uygun değil ise etik doğruluğu sağlamaya elverişli yollar aramaktadır. Yazılı genel hukuk kuralları (hüsnüniyet, hakkın suistimali, hakkaniyet, güvenin korunması) belli konulardaki hukuk kurallarının adalete aykırı sonuçlarını düzeltme imkânını veren araçlardır. Yazılı olma­yan hukuk kuralları, hukukî vecizeler kural boşluğunu doldurmakta veya kuralların sertliğini veya yetersizliğini giderme hususunda hâkime yardımcı olmaktadır. Burada önemli olan yazılı hukuk kaidele­ri varken hâkimin bu yardımcılara müracaat etme yetkisinin olup olmadığı, varsa bu yetkinin kapsamıdır.

Hâkim öncülleri (topikleri) doğru seçmesini, öncülleri olaya uygulamasını, doğru sonuç çıkarmasını iyi bilen kişidir [39].

Topik (öncüllerin keşfedilmesi ve seçilmesi), logik (uygun öncüllerin olaya uygulanması), etik (çözümün adalete uygun olma­sı) yüzyıllar boyunca hukukçuların inceleme ve tartışma konusu olmuştur. Yazılı hukuk kurallarının genelleştiği bir çağda topiğin önemi bir dereceye kadar azalmıştır. Fakat zamanımızda da bazı konularda etik-topik, logik-etik, topik-logik çatışması görülmekte­dir. Kanuna aykın yorum, topik-etik (yasama-yargı) çatışmasının tipik bir örneği sayılabilir. Hukuk kuralının yanlış yorumlanması ve uygulanması topik-logik veya logik-etik sorunudur.

12. b) Tasım:Hukuk kuralının yaptırımlarını uygulayanlar yürütme ve yargı organlarıdır.

Yürütme ve yargı organları yasama organının kabul ettiği hu­kuk kurallarını yani kanunları uygulamakla mükelleftirler. Ancak kanun, uygulayıcıya istisnden kuralı uygulayıp uygulamamak husu­sunda yetki verebileceği gibi uygulayıcıya, kuralı uygulamakla mü­kellef tutmakla beraber mesela yaptırım konusunda alternatifleri seçmek veya belli sınırlar içinde kalarak karar vermek yetkisini de verebilir.

Kanunla düzenleme tam, açık, yeterli ve çelişkisiz ise yürütme ve özellikle yargı organları için kanunu uygulamak bir altlama (subsumption) ve tasım işlemidir. Büyük önerme hukuk kuralı (ka­nun hükmü), küçük önerme (olay), sonuç (vargı) ise yürütme ve yargı organının kararıdır. Hukuk kuralının şartlı bir önerme olduğu görügü de aynı sonuca varır. Hukuk kuralının şartı, mantık açısın­dan büyük önerme mahiyetindedir.

Mantıkî ve etik doğruluğun büyük önermede (kanun hük­münde) bulunması, küçük önermenin (olayın) doğru olarak tespit edilmesi halinde tasım işleminden doğru sonuca varılabilir.

Mantıkî ve etik doğruluğun yalnız kuralda değil, varılan so­nuçta (kararda) da bulunması gerekir (Kuralda doğruluk-kararda doğruluk).

13. Tek güç-güçler ayrılığı-güçler arasında denge:Sosyal organizasyon, bu organizasyonu, düzeni kuran ve sürdüren güçlerin eseridir. Topluma tek gücün (kişi veya ailenin..) hâkim olduğu dö­nemlerde bile o siyasî gücün etrafında veya arkasında başka güçler bulunmaktadır. Siyasî güç (kral veya imparator..) yasa koyma ve yönetme yetkisini elinde tutsa bile, yargı yetkisini çok defa başka kişi veya kurullara bırakmayı tercih eder. Her görevi tek kişinin yerine getirmesi başka, bu görevlerin tek kişinin gözetim ve deneti­minde başkalarına verilecek yetkilerle yerine getirilmesi başkadır. Osmanlı devlet düzeninde tek siyasî güç görünen hükümdarın gücü ilmiyye-seyfıyye- kalemiyye yani dînî-askerî-idarî güç arasında paylaşılmış, tek siyasî güç ile diğer güçler arasında çatışma ve denge problemleri ortaya çıkmıştır.

Modern toplumlarda güçler ayrılığı ilkesi açıkça benimsen­miş, yasama, yürütme-yargı güçleri arasında hak ve yetkilerin sınır­ları çizilmiştir. Her gücün kendi sorumluluk alanında ve diğer güçler ile uyum içinde görevlerini yerine getirmesi toplumsal düzenin ve huzurun temel şartıdır. Toplum hayatına hâkim güçler arasında uyum ve denge, insanın hayatî organları arasında uyum ve denge gibidir.

Güçler ayrılığı esası benimsenince yasama, yürütme ve yargı güçleri arasındaki ilişkilerin düzenlenmesi devlet düzeninin en has­sas konularından biri halini alır. Yasama ve yürütme organlarına hâkim olan siyasî güç ile yargı gücü arasındaki denge ve ahenk nasıl sağlanabilecektir?

Siyasî düzen ve çözümler açısından görüş birliği (uzlaşma, consensus) sağlanamadığı, siyasî gücün veya yargı gücünün kendi fonksiyonları ile ters düştükleri hallerde, bu çatışmalar önlenemez. Başka deyimle temel problem, toplumun siyasî düzeni ve bu düzen­de rol alanların kişilik ve hizmet anlayışı ile ilgilidir.

14. Türk hukukunda güçler arasındaki denge:Yasama ve yürütme gücü ile yargı gücü arasındaki denge Anayasa'da ve Mede­nî Kanun'da şöyle sağlanmıştır.

I. Anayasa'da:

1. Hâkimler Anayasa'ya, kanun ve hukuka uygun olarak vic­danî kanaatlerine göre hüküm verirler[40].
2. Hâkimler görevlerinde bağımsızdırlar, yargı yetkilerinin kullanılmasıyla ilgili olarak yasama veya yürütme organları emir veya talimat veremezler, görülmekte olan bir dava hakkında Yasa­ma Meclisinde (TBMM) soru sorulmaz, görüşme yapılamaz, beyan­da bulunulamaz[41].
3. Mahkeme kararlarına yasama ve yürütme organlan ile ida­re uymak zorundadır, mahkeme kararlarının    uygulanması geciktirilemez[42].

II. Medenî Kanun'da:

İsviçre ve dolayısıyla Türk Medenî Kanununda yalnız Medenî Kanun ile değil, kanunların uygulanması ve hâkimlerin görevleri ile ilgili genel hükümler yer almıştır:

1. Hâkimler kanun hükümlerini uygularlar.

"Kanun (hükümleri) lâfzı ve ruhu ile temas ettiği bütün me­selelerde mer'îdir (yürürlüktedir, yani uygulanır) [43].

Hâkim, hüküm verirken ilmî içtihatlardan ve kazaî kararlar­dan istifade eder [44].

2. Kanun hükmü bulunan hallerde hâkimin genel hukuk ku­ralları ve hakkaniyete göre hüküm verebilmesi için, kanunla hâkime takdir hakkı verilmesi ya da kanunun onu haklı sebebe veya halin icabına göre karar vermekle mükellef tutması gerekir.[45]
3. Kanun hükmü bulunmayan hallerde hâkim örf ve âdet hu­kukuna göre karar verir[46].
4. Örf" ve âdet hukuku da mevcut değilse yani düzenleme boş­luğu var ise kendisi kanun koyucu imiş gibi kural koyar ve ona göre karar verir[47].
5. Güçler arasında çekişme-yasama gücünün (kanunla-nn) üstünlüğü:Hukuk kurallarının uygulanması çok defa basit bir tasım işleminden ibaret olabilir. Fakat kanun hükmünde yer alan kelimelerin açık olmaması, cümlenin gramer bakımından tereddüt­lere yer vermesi halinde önce kanun hükmünü yorumlamak yani büyük önermeyi açık bir şekilde tespit etmek, tasıma elverişli olacak hale getirmek gerekir.

Yorumda hangi esasların benimsenmesi gerektiği hukukçular arasında yüzyıllar boyunca tartışmalara ve çok değişik, aykırı görüş-lerin ortaya çıkmasına sebep olmuştur.

Topik, logik, etik işleri sadece yargı gücünün sorumluluk ala­nına girse idi yorum bir 'iç' sorundan ibaret kalırdı. Fakat bu du­rumda yargı gücü tek güç olarak toplumun siyasî kaderini tayin ederdi. Hukuk kurallarının, genel olarak, yasama gücü tarafından konulması dolayısıyla bazı hallerde yasama gücü ile yargı gücü ara­sında çatışma (topik-etik çatışması) kaçınılmaz olmaktadır.

Fransız ihtilâli döneminde yargı gücünün itibarı düşmüş, ya­sama gücünün üstünlüğünün kabul edilmesi ile 'kanunların üstünlü' ğu esası benimsenmiştir.

XIX. asırda 'kanunların üstünlüğü* esasının mutlak ve sert bîr şekilde uygulanması gerektiğini savunanlar olmuş, adeta -Geny'nin deyimi ile- kanun fetişizm ortaya çıkmıştır [48].

Yasama, yürütme ve yargı güçleri arasında fonksiyon ayrılığı bulunmasına rağmen yasama gücünün ürünü olan kanunların yürütme veya yargı organları açısından yetersiz bulunduğu görülmekte, yürütme organlarının kararları yargı organları tarafından iptal edil­diği hallerde bazan açık, bazan dışardan kolayca fark edilmeyecek sürtüşme ve çatışmalar ortaya çıkmaktadır.

Yürütme ve yargı organlarının kanunları uygulamakla mükel­lef olmaları, başka deyimle bu açıdan yasama gücünün üstünlüğü güçler arası çatışmanın ilk sebebidir. Yasal düzenlemenin yetersizli­ği, özellikle tercih edilen çözümün etik açıdan yargı organını rahat­sız etmesi halinde gizli veya açık, yasama-yargı gücü çatışması kaçınılmaz olmaktadır.

Yargı organlarının kendi görev sınırını aşarak yasama organı imiş gibi karar vermeleri de bu çatışmanın başka bir şeklidir. Anaya­sa Mahkemesinin "kanun koyucu gibi hareketle yeni bir uygulamaya yol açacak şekilde hüküm tesis" edememesi [49]; idarî davalarda "yargı" yetkisinin "idarî eylem ve işlemlerin hukuka uy­gunluğunun denetimi ile sınırlı" olması [50] yasama-yargı gücü arasındaki görev sınırını açıkça belirtme ihtiyacının bir sonucudur.

Yürütme ile yargı gücü arasındaki görev sınırı da "idarî eylem ve işlem niteliğinde veya (idarenin) takdir yetkisini kaldıracak bi­çimde yarşı kararı verilemez" hükmü ile [51] çizil­miştir.

16. Yasal düzenleme-yorum-düzenleme boşluğu (plan):' Yasal düzenleme yasama organının tercih ettiği çözümü, üstün ira­desini gösterir.

Yargı organları yasaları uygularken başlıca şu durumlar ortaya çıkar:

1. I.Düzenleme var, anlamı, amacı açık. Düzenleme etik açıdan da yargı organı tarafından benimseniyor.
2. Düzenleme var, anlamı, amacı açık değil. Yasama or­ganının iradesini belirlemek, yorumlamak gerekiyor.

III. Düzenleme var; anlamı, amacı açık veya yasama organının iradesi açıkça tespit editmiş, ancak çözüm etik açıdan yargı organı tarafından benimsenmiyor. Bu durumda yetersiz düzenleme, gerçek olmayan boşluk, boşluğa benzer bîr durum söz konusu olur.

1. I.Düzenleme yok. Niçin yok? Olumsuz düzenleme mî söz konusu?
2. Düzenleme yok. Gerçek boşluk var.
3. a)Bazı düzenleme boşlukları yalnız yasama organı tararından doldurulabilir.
4. b)Yargı organları tarafından doldurulabilecek boşluklar, "gerçek düzenleme boşluğu" nasıl giderilir?

Yukarıdaki plana göre bu konular aşağıdaki bahislerde ince­lenecek, ondan sonra düzenleme çatışmaları ele alınacaktır.

17. Yorum teorileri:Kanunlarda yazılı çözümlerin ya 'tercih' anında hatalı veya yetersiz oluşu veya zamanla gelişen toplumun ihtiyaçlarını karşılayamaz hale gelmesi ve bu durumlarda kanunlar­da gereken değişikliklerin zamanında yapılamaması yeni görüşlerin ortaya çıkmasına sebep olmuştur.

Böylece yasa koyucunun iradesinin tespit edilmesini ve ona göre yorum yapılmasını savunan klâsik, otantik, tarihî yorum teorileri, kanun metinlerine sıkı sıkıya bağlı kalarak yorum yapılmasını savu-nan Exegese okulu yanında lâfzı ve gramatikal yorumu, mantık yo­rumu, sistematik yorumu, menfaatler durumuna göre yorumu, yazılı olan veya olmayan ilkelere, değerlere göre yorumu, hâkimin, bilimsel araştırma yaparak ona göre serbestçe karar verebileceğini savunan görüşler ortaya çıkmıştır. Yorum teorileri yelpazesinde bir uçta kanunların mutlak üstünlüğü görüşü, diğer uçta hâkimlerin mutlak serbestliği görüşü bulunur. Yorum teorileri temel çıkış noktalarına göre bu iki uç arasında yer almaktadır [52].

Hukuk alanında yorum teorileri, mevcut teorilerin yetersizlik­lerini ve sakıncalarını gidermek amacıyla geliştirilmekte, yeni görüş­ler ortaya atılmaktadır. Özellikle Alman Hukukunda yorumun menfaaller durumu göz önüne alınarak yapılmasını savunan "Interessenjurisprudenz" görüşünün bazı hallerde yetersiz kaldığı, yorumda -yasalarda yer alan veya almayan- hukuk alanında benim­senen ilkelerin, değerlerin göz önüne alınmasını savunan yeni bir görüş ortaya çıkmış bulunmaktadır (Wenungsjurispnıdenz)

Yorum yaparken önce çatışan veya çelişen menfaatleri doğru olarak tespit etmek gerekir. Bu, hukukî problemin kavranması, teş­hisi için, kanaatimce, şarttır. Ondan sonra problemin çözümü safha­sı gelir. Problemi çözerken yasalarda, özellikle Anayasa'da benimse­nen "ilkeler, değerler" açısından durum tahlil edilir.

Yorumu yapacak hukukçu açısından bu, etik bir değerlen­dirmedir. Hukukçunun adalet anlayışına ve düzeyine, içinde bulun­duğu toplumda -kendi görgü, bilgi ve ahlâkî değerleri ile oluşan vicdan'ından gelecek sese göre problem çözülür. Başka deyimle be­nimsenecek çözümde kişisel, toplumsal ve etik unsurlar etkili olabi­lir. Ancak kesin sonuca varabilmek için diğer yorum metotlarından da faydalanmak gereklidir. Mesela sadece sözbilimi, gramer, mantık ve sistem açısından yapılan değerlendirme ile bir sonuca varılabilir. Yasama organının gerçek iradesini tespit etmek için çok defa Hü­kümet tasarısında veya kanun teklifinde yer alan metni, gerekçesini, yasama komisyonlarında yapılan değişiklikleri ve gerekçelerini, hat­ta Genel Kurullardaki tartışmaları incelemek ve bir sonuca varmak gerekir. Ancak çok anlamlı kelimeler kullanılmış ve/veya böyle bir inceleme yapılmaya gerek olmadan bir sonuca varmak mümkün olan hallerde bu ön inceleme ihmal edilebilir. Mesela bir devlet kurumuna ait kanunda bir ihtilâf Bakanlar Kurulu kararı ile "bir avukata verilebilir" hükmü var ise ihtilâfın iki-üç avukata verilebilip verilemeyeceğini tespit için böyle bir inceleme gerekmeyebilir.

Tespit edilen gerçek maksat kanun hükmünün hitap ettiği kişilerin anlayabileceği şekilde kaleme alınmış ise büyük önerme açıkça tespit edilir hale gelmiş sayılır.

18. Yasama organının iradesi:Kanun hükmü, yasama orga­nının tercih ettiği çözümün yazılı olarak ifade edilmesidir.

Kanun hükmünün yorumunda, kullanılan sözcükler esas tu­tulur. Kullanılan sözcüklerin kanun koyucunun amacına, hükmün ruhuna uygun olması asıldır. Ancak sözün, öze aykırı olduğu yani kanun koyucunun asıl amacına, hakikî maksadına aykırı olduğu sonucuna varılırsa kanun hükmünü ruhuna, kanun koyucunun amacına uygun olarak yorumlamak gerekir. Bu, kanunun üstünlü­ğünün, hâkimin yasama organının kanun şeklinde oluşan iradesine uygun karar verme görevinin bir sonucudur.

Kullanılan deyimler veya üslup, yasama organının gerçek ira­desinin kolayca anlaşılmasına imkân vermeyebilir. Sözleşmenin yorumunda olduğu gibi (BK. 18 fi) kanun hükümlerinin yorumun­da da hakikî maksadı (ratio legis), kanun koyucunun gerçek maksa­dını (amacını) aramak gerekir [53].

19. Kanun yapma sanatı:Hukuk düzenini hukuk kurallarıy­la düzenleme sorumluluğu çağımızda yasama gücüne aittir. Hukuk düzenini kurma ve koruma, bir nevi 'toplum hekimliği' ve 'toplum mühendisliği' görevidir. ('Social engineering' R. Pound). Hekim, önleyici (koruyucu) ve iyileştirici yollar ve araçlarla görevini yerine getirir. Mühendis, sorunları çözer, tesisin iyi kurulmasını ve iyi işle­mesini sağlar. Hukuk düzeninin kurulması ve korunması aslında siyasal gücün sorumluluğundadır. Hukukçular, yasama gücünde yer alan kişiler olarak veya teknik çalışmalarda görevli kişiler olarak kanun yapma çalışmalarına katılırlar.

Kanun yapmak bir sanattır [54]. Cenevre Hukuk Fakültesinde "Yasama Teori ve Tekniği" dersi, bir yarıyıl haftada 2 saat seçimlik ders olarak okutulmaktadır.

4- Beş Yıllık Kalkınma Plânında (1979-1983) "norm koyma, yasa hazırlama ve mevzuat konuları hukuk öğreniminde bağımsız bir konu olarak ele alınacak, lisans ve yüksek lisans düzeyinde öğretim yapılacaktır" esası yer almıştır (no. 1233). A.Ü. Hukuk Fakültesinde son sınıfta seçimlik ders olarak "Kanun (yasa) tekniği" dersi oku­tulması ilkesi benimsenmişse de [55] uygulamaya geçilememiştir. A.Ü. Sosyal Bilimler Enstitüsünün yüksek lisans ders programına 1983 yılından itibaren bu konuda bir ders konmuştur. Enstitüde "yasa hazırlama ve norm koyma" dersi kamu hukuku alanında yüksek lisans yapan öğrencilere verilmektedir.

20. Uygulanacak kurallar:Kanun yapmak, düzenlenecek konuyla ilgili alternatif çözümleri incelemek, isabetli tercihler yap­mak ve onları mantık, gramer ve hukuk kurallarına uygun olarak, diğer yasalarla uyum sağlayacak şekilde hazırlamak ve yasama orga­nı tarafından kabul edilmesini başarmak sanatıdır.

Yasal düzenlemenin teknik hazırlık safhası, genel olarak, ilgili kuruluş içinde başlar; komisyonlarda sürdürülür, o kuruluş veya bağlı olduğu bakanlık düzeyindeki hukuk müşavirliklerinin görüşü alınır, taslak bakanlıkta kesinleşince ilgili bakanlıkların ve DPT.'nin görüşü alınır ve taslak, genel ve maddelerle ilgili gerekçe ile birlikte Başbakanlığa gönderilir. Taslak ve gerekçeler Başbakanlıkta Kanun­lar ve Kararlar Genel Müdürlüğünde incelenip gereken düzeltmeler, eklemeler yapıldıktan sonra Bakanlar Kuruluna sunulur ve oradan TBMM.'ne gönderilir.

Başbakanlık Kanunular ve Kararlar Genel Müdürlüğü ayrıca milletvekilleri tarafından hazırlanıp TBMM.'ne sunulan kanun teklifleri hakkında Hükümet görüşünü ve "mevzuat hazırlama esasları ile ilgili ilkeleri" belirlemekle görevlendirilmiştir (Başbakanlık Teş­kilâtı Hakkında ...10.10.1984 tarih ve 3056 sayılı Kanun m. 8).

Başbakanlık bu hükme dayanarak önce "Kanun, kanun hük­münde kararname, tüzük ve yönetmeliklerin hazırlanmasında uyu­lacak esaslar ve şekil kuralları" hakkında 29 maddelik bir yönetme­lik yayınlamış (RG. 16 Ekim 1991); sonra bu yönetmelik "Kanun, kanun hükmünde kararname, tüzük ve yönetmelik tasarılarının hazırlanmasına ilişkin esaslar" ile yürürlükten kaldırılmıştır (R.G. 8 Eylül 1992). Kanunlar hazırlanırken, şekil ve dil bakımından uyulması gereken kurallar bu 'Esaslar'da belirtilmiştir.

TBMM.'ne Hükümet tarafından gönderilen kanun tasarıları ile milletvekilleri tarafından hazırlanan kanun teklifleri TBMM iç tüzüğü hükümlerine uygun olarak komisyonlarda incelendikten sonra TBMM Genel Kuruluna sunulur; TBMM.'nce kabul edilen kanun, Cumhurbaşkanı tarafından Resmî Gazetede yayınlanarak yürürlüğe girer.

Kanunların ve diğer düzenlemelerin hangi esaslara dayanarak hazırlanması gerektiği konusunda açık kuralların belirlenmesi ve uygulanması ihtiyacının 1991-92 yıllarında hissedilmesi, kanun yapma alanında bir dönem yaşanan keşmekeşe dayanır.

Kanun yapma sanatı, bir bakıma bina projeleri, şehir plânları yapma sanatına benzer; bilgi, tecrübe ve geniş görüşe dayanır. Proje ve plânların meslek ve sanat kurallarına uygunluğu, ihtiyaçları ne ölçüde karşıladığı veya karşılayamadığı ancak uygulandıktan sonra anlaşılır.

Yasal düzenleme, bu alanda güçlü bir altyapının oluşturulma­sı halinde başarılı olabilir. Bu altyapı, ülkenin özelliklerine göre kurulan genel veya özel araştırma enstitülerinde veya müesseselerde oluşturulmaktadır.

21. Yasalar-uygulanma gücü:Yasama organına hâkim olan siyasî gücün iradesi şeklinde ortaya çıkan kanun hükümlerinden siyasî mahiyette olanları, aşikâr bir yanlış düzenleme dolayısıyla veya zamanla siyasî güçler arasındaki dengenin bozulduğu dönemlerde, uygulama gücünü kısmen veya tamamen kaybedebilir, ölü hüküm halini alabilir.

Bu gibi durumlarda yasama, yürütme veya yargı gücü arasında çatışma ortaya çıkabileceği gibi gizli-açık bir görüş birliği sonucu o hükümlerin uygulanmasını sağlayacak mekanizma kısmen veya tamamen, harekete geçirilmeyebilir (12 Eylül'den önceki siyasî par­tilerin üst yöneticilerinin siyasî partilerle herhangi bir şekilde bağ­lantı kurma yasağı - Anayasa Geçici m. 4'e bkz..

Toplumun yapısı ile ters düşen yasa hükümleri de şeklen yü­rürlükte olduğu halde fiilen uygulama gücünü kaybedebilir ve ölü hüküm halini alabilir. Mesela 1920 tarihli ve 55 sayılı Düğünlerde Men'i İsrafat Kanunu 40 yılı aşan bir süre uygulanmamış ve nihayet CHP Meclis Grubunun açtığı dava üzerine Anayasa Mahkemesi karan ile iptal edilmiştir (RG. 8 Mayıs 1967).

Yasaya aykırı yorum; gerçek olmayan bir düzenleme boşluğunu doldurma işlemidir; yasanın uygulama gücünün zayıflaması veya tamamen kaybolması halinde ise artık gerçek olmayan bir düzenleme boşluğu söz konusu olmaz.

22. Yetersiz düzenleme:Gerçek olmayan boşluk (unechte hiçken): Hukukî düzenlemenin var olduğu, fakat tatmin edici sayı­lamayacağı hallerde bir boşluk bulunduğu ve bunun da düzeltilmesi için (corrigendi causa) uygulayıcı organın yetkili olduğu kabul edi­lecek midir?

Hukuk siyaseti bakımından yetersiz bulunan düzenlemeyi dü­zeltme yetkisi yasama organına aittir [56]. Hukuk normu yasama gücü tarafından tercih edilen bir değer hükmüdür. Hâkim, bu değer hükmü yerine kendi tercihine, kendi değer hükmüne dayanarak karar veremez [57].

Ancak bazı hususlarda yasama organı açıkça yanılmış veya kanunun yürürlüğe girmesinden sonra şartlar önemli şekilde değiş­miş ve yasama siyaseti veya etik açıdan ilgili hüküm artık tatmin edici sayılamıyorsa böyle bir hükmün uygulanması kanun hükmü­nün kötüye kullanılması (Normmissbrauch) sayılmalı ve mahkeme tarafından -MK. 2 f 1 veya f 2'ye dayanılarak- düzeltilebilmelidir gö­rüşü ileri sürülmektedir.

Bu durumda "hukukî bir zaruret hali" bulunduğu noktasın­dan hareket ederek kanunu değiştirici mahiyette bir gelişmeyi caiz görenler de vardır [58].

Sorun, aslında yasama gücü ile yargı gücü arasındaki görev alanı ve sınırı sorunudur. Nitekim karşı görüşleri özetleyen Meier-Hayoz, MK. 2'yi aşan bir düzeltme işleminin hukuk devleti kavramı ve güçler ayrılığı ilkesi ile çelişeceğini ve hukukî istikrar gereklerine aykırı düşeceğini belirtmiştir (s. 155-156).

23. Yasaya aykırı yorum: Objektif yorum:Makul, iyi niyetli kişiler için kanun hükmünü yasama organının gerçek maksadı yö­nünde anlamak mümkün olmayabilir veya zamanla değişen şartlar dolayısıyla tercih edilen çözüm tatmin edici olmaktan çıkmış, hatta tahammül edilmez bir hal almış olabilir. Bu durumda objektif sebepler (mesela yasama organının açıkça hata yapmış olması, menfaatler durumunun aşikâr suretle değişmesi, makul ve iyi niyetli ilgililerin o hükme verebilecekleri anlam) hükmün gerekçesinde açıklanmak suretiyle hâkimin kuralı o yönde geliştirerek yorumlayabileceği be­lirtilmiştir[59].

Burada önemli olan yasama organının iradesi ile yargı veya yürütme organının iradesinin yorum tarihinde açıkça birbirine ters düşmesidir.

Yasama organının açık ve kesin tercihi varken yürütme veya yargı organı o tercih yerine kendi tercihlerini koyamazlar, aksi halde bu yasaya aykırı yorum (ınterpretation contra legem) ve görevi aş­mak, yasama organına ait yetkiyi kullanmak olur.

Görülüyor ki objektif yorum ile, yasaya aykırı yorum arasın­daki sınırı çizmek kolay değildir. Ayrıca bu çeşit yorumlar yetersiz düzenleme yani boşluğa benzer bir durumun mevcut olduğu haller­de görülür. Yasama organının gerçek iradesinden farklı bir yorum, açık ve bu yorumu haklı gösterecek teknik (siyasî olmayan) bir ge­rekçe verilebildiği istisnai hallerde mümkün olabilmelidir. Mesela yabancı bir kanundan alınmış bir kanunda yapılan çeviri hataları, kaynağa uygun olarak yorumlanmalıdır (İçtihadı Birleştirme: 24.5.1944; 28.11.1945).

24. Düzenleme boşlukları:XIX. asırda 'kanunların tamlığı' ve 'hukuk kuralları arasında çelişme olamayacağı' ilkesi benimsenmişti. Kanunî düzenlemenin tüm olması beklenir; ancak yasama organı bazan bilerek veya bilmeyerek, isteyerek veya dikkatsizlik sonucu bir hukukî sorunu kısmen veya tamamen kanunî düzenleme dışında bırakabilir. Esasen her hukukî sorunu kanun yolu ile düzenlemenin mümkün olmadığı anlaşılmıştır.   Kanunî düzenlemede boşluklar bulunması olağan bir hal sayıldığı için MK. 1 ve TK. I ve 2'de yer alan hükümler konmuştur.[60]

Düzenleme boşlukları konusunda önemli olan başlıca husus­lar şunlardır:

25. Kanunun öngördüğü boşluklar(Lücke intra legem): Ya­sama organı düzenleme sırasında bazı hususların yasa ile düzenlen­mesini gereksiz veya sakıncalı bulabilir ve yasa boşluğu bulunan hususların tüzük, yönetmelik, mahallî adet, hüsnüniyet kaideleri... ile veya hâkim tarafından doldurulacağını öngörebilir. Hâkimin genel takdir hakkı (MK. 4), haksız fiilde zararın miktarını ve tazmi­natın şekil ve miktarını tayin (BK. 42 f2, 43 f1, 49 f2), temyiz kud­reti olmayanların mesuliyeti (BK. 54 f1), haksız rekabet - hüsnüniyet kaidelerine aykırı fiiller (TK. 56, 57), işletmenin mahiyet ve öneminin gerektirdiği ticarî defterleri tutma mecburiyeti (TK. 66), envanter ve bilançoların ticarî esaslar gereğince düzenlemesi (TK. 75) hakkındaki hükümlerde kanunun öngördüğü ve giderme yolunu gösterdiği boşluklar vardır.

Kanunun öngörmediği boşluklar kanun dışı veya üstü boşluklar adını alır (Lücken extra legem, praeter legem).

26. Düzenleme boşluğu:Olumsuz düzenleme: Kanunun öngörmediği boşluk konusunda en önemli problem hangi halde düzen­leme boşluğunun mevcut olabileceğidir.

Yasada açık hüküm bulunmaması halinde düzenleme boşluğu vardır denilebileceği gibi yasa koyucu olumlu bir çözüm getirmeyi sakıncalı bulduğu için o konuda bir hüküm koymamayı uygun gör­müştür de denilebilir. Bu ikinci halde olumsuz düzenleme, başka deyimle "kasıtlı (bilerek) susma", "bilinçli boşluk" söz konusu olur [61].

Düzenleme boşluğunun bulunması halinde bu sükût, yasama organının o konuda bir düzenlemeyi kabul etmediği şeklinde yorum­lanabilir mi? Başka deyimle 'olumsuz düzenleme' hangi hallerde var sayılabilir? Kanunların tamlığı görüşü benimsenirse kanunların açıkça düzenlemediği hususlarda olumsuz düzenlemenin varsayılması gerekir; hakkında açık hüküm konulmayan hallerde kanun koyucu o konuda olumlu bir çözüm getirmek istememiştir sonucuna varılır. Ancak bu görüş terkedilmiştir:

Kanunî düzenlemede boşluklar, hatta çelişmeler bulunabilir. Olumsuz düzenleme, istisnaî bir hal­dir [62].

Önce, yürürlükteki hukuk kurallarının yorumu ile düzenleme boşluğu olup olmadığını tespit etmek, kanun koyucunun o konuyu düzenlemediği sonucuna varmak gerekir [63]. Özellikle açık kanun hükmünün bulunmadığı hallerde kanun koyucunun gerçek iradesi­ni, ayrıca menfaatler durumunu ve o konuda bir düzenleme ihtiyacı bulunup bulunmadığını araştırmak lâzımdır. Bundan sonra kanun koyucunun bu konudaki sükûtunu değerlendirme saftıası gelir [64].

Olumsuz düzenlemenin var olduğu yani kanun koyucunun o konuda olumlu bir çözüm getirmemek istediği sonucuna varıldığı takdirde bir düzenleme boşluğu mevcut olmadığı için hâkim MK. l'deki yetkiyi kullanmayacak ve talebi olumsuz düzenleme esasına göre kabul veya red edecektir.

27. Gerçek düzenleme boşluğu (Echte Lücke): Hukukî bir sorun hakkında kanunî düzenlemede (ve gelenek hukukunda) hiç bir hüküm bulunmadığı ve bu durumun 'olumsuz düzenleme' sayı­lamayacağı hallerde gerçek düzenleme boşluğu vardır. Hâkimin kanun boşluğu mevcut olduğu gerekçesine dayanarak talep hakkın­da bir karar vermemesi davaya bakmaktan kaçınma (görevi yerine getirmemek, ihkak-ı haktan imtina-istinkâr) sayılır (Anayasa m. 36 f2, Humk. m. 573-574; CK. m. 231).

Buna karşılık düzenleme boşluklarım doldurma ve hukuk kuralı koyma yetkisinin MK.l fi ile hâkime verilmiş olması yasama organına tanınmış olan yetkinin devri sayılarak Anayasa m. 7'ye aykırı olduğu ileri sürülebilir. Ancak bu hükmün amacı yasama gücüne tanınmış olan yetkinin Anayasa'da öngörülmeyen şekilde ve tüm olarak başka bir organa devredilmesini önlemektir.

Yasama organının fonksiyonunu tam olarak ve zamanında ye rine getiremediği gerekçesiyle yasama organının kanun yapma yetki­si Fransa'da sınırlanmış ve sadece önemli konulara hasredilmiştir [65]. Bu bakımdan bu yetkinin açık hükümlerle devredilebilmesi, evleviyetle mümkün olabilmelidir. Esasen bütün hukukî sorunları kanunî düzenleme ile halletmenin mümkün olamayacağı anlaşılmıştır. Bundan dolayı TBMM.'nce kabul edilen yetki kanunları ile Ba­kanlar Kurulunun kanun hükmünde kararname çıkarabileceği kabul edilmiştir (m. 91, 152, 153, geçicim. 15).

Bir kanun Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilince bu karar Resmî Gazetede yayınlanır ve -başka bîr tarih tespit edilmediği takdirde- yayın tarihinde iptal edilen kanun yürürlükten kalkar. Anayasa Mahkemesi kararı geriye etkili olmadığından (An. m. 153 f4) hukukî boşluk yayın tarihinde veya daha sonra kararda belirtilen tarihte ortaya çıkar [66].

Hâkim, davayı kural boşluğu vardır diyerek karara bağlamak­tan çekinemez (imtina, istinkâf). Bu sebeple kural boşluğunu (yani kanun ve gelenek boşluğunu) doldurmak, kural koymak ve ona göre davayı sonuçlandırmakla mükelleftir.

28. Yargı organları tararından doldurulamayacak düzen­leme boşlukları:Hâkime düzenleme boşluğunu doldurma yetkisi veren MK. l f1 hükmü, Medenî Kanunda yer almasına rağmen genel bir hükümdür, özel hukuk hatta idare ve vergi[67] hukukunda da uygulanır. Ancak bu esasın, kişinin hak ve hürriyetlerini korumak amacıyla kabul edilmiş üç istisnası vardır:
29. Ceza hukuku bakımından:"Kanunun sarih olarak suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez. Kanunda yazılı cezalar­dan başka bir ceza ile kimse cezalandırılamaz" (CK. m.l). "Kimse işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiil­den dolayı cezalandınlamaz" (Anayasa m. 38 f1, CK. 2).
30. Malî yükümlülükler bakımından:"Vergi, resim, harç ve ben­zeri malî yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır" (Anayasa m. 73 6).
31. Yargı yetkisi bakımından: "Mahkemelerin yargı yetkisi ancak kanunla düzenlenebilir". (Anayasa m. 37Pye bkz.).
32. Yargı organlarınca gerçek boşluklar nasıl doldurulur?MK. l'de hâkimin kural koyarken uyacağı esaslar belirtilmiştir:

1) Hâkim, kanun koyucu gibi, kural koyacaktır. Yasa koyucu gibi (modo legislatoris) kural koymanın esasları şunlardır:

Benimsenecek yeni kuralda mantıkî ve etik doğruluk bulun­malıdır. Hâkim, hukukî sorunun değişik çözümlerini ve bunların yarar ve zararlarını, çatışan ve korunmaya değer menfaatleri genel, soyut ve objektif bir şekilde değerlendirecek, bunlar arasından en âdil, pratik, hayatın gerçeklerine en uygun, mevcut hukuk sistemi içinde yama gibi durmayacak, onunla bütünleşebilecek, hukukî istikran bozmayacak olan çözümü tercih etmelidir. Etik doğruluğu sağlayacak bu tercih, mantıkî doğruluğu sağlayacak şekilde açık, kesin, tam, olarak metin haline getirilmelidir.

2) 'Hâkim hükümlerinde ilmî içtihatlardan ve mahkeme ka­rarlarından istifade eder' (MK. 1 Ü). Bu hüküm İsviçre MK. m. 1 Ö'ten daha kapsamlıdır. Aslında İsviçre MK. m. I fî'ün Almanca, Fransızca ve İtalyanca metinleri arasında da bazı ince farklar vardır.

Düzenleme boşluğunu doldururken (ve kanunu uygularken yani yorumlarken) hâkim ilmî ve kazaî içtihatla bağlı değildir; ancak ilmî ve kazaî içtihatları bilmek, kararının gerekçesinde bunları ve tercihinde etkili olan unsurları açıklamak mecburiyetindedir. Ge­rekçesiz kural koymanın (ve kural yorumlamanın) sonucu hissi ada' fet (Gefühljustiz), keyfî adalettir (Willkürjustiz) ve hâkimin kendi kişie' hislerine, keyfîne ve tercihlerine göre kural koymak (ve kural yorumlamak) hakkı yoktur.

Hâkimin düzenleme boşluğu bulunması halinde verdiği karar da Yargıtay'ın denetimine tabi olduğu için bu konuda son söz Yargı­tay'a ait bulunmaktadır. Bu bakımdan Türk hukukunda düzenleme boşluğu konusundaki Yargıtay kararları, hüküm mahkemelerini bağlar [68].

1. l'de belirtilmemiş olmakla beraber hâkim, evleviyetle, mevcut hukuk kurallarından da yararlanarak etik doğruluğuna inandığı ve gerekçesini verdiği sonucu yorum yolu ile kural olarak kabul edebilir. Bu konuda bu yollardan faydalanılabilir:

Andırımlı uslamlama (benzetme-örnekseme yolu ile sonuç çıkarma- argumentum per analogiam veya a sicile veya pari ratione -raisonnement par analogie) için hukuk dilinde 'kıyasen' uygulama terimi de kullanılmaktadır. Burada 'kıyas' terimi 'tasım' (syllogisme) değil, 'benzetme-andırım' anlamındadır. Benzetme yolu ile sonuca varmak teknik anlamda kıyasa (tasıma) benzer bir düşünme ve so­nuca varma şeklidir [69].

Kıyas'da olayla ilgili büyük önerme (hukuk kuralı) vardır; ya­pılacak iş öncüllerden (büyük ve küçük önermeden) sonuca var­maktır. Andırımlı uslamlamada ise olayla ilgili büyük önerme (hu­kuk kuralı) yoktur; bu durumda önemli olan olaya en yakın büyük önermeyi (hukuk kuralını) bulmaktır.

Benzetme yolu ile sonuca varmada düzenlenmiş olan hukukî sorun ile düzenlenecek hukukî sorun arasında esaslı noktalarda benzerlik olması gerekir (menfaatler durumunda, çözüm çıkış nok­tasında ve sonuçta benzerlik, mantıkî ve etik doğruluk vs.). Büyük önerme hukuk sisteminde yer almış olduğu için, esaslı noktalarda tartışmasız benzerlik olan hallerde benzetme yolu ile sonuca varma­nın gerekçesini bulmak daha kolaydır [70].

Benzetme yolu ile sonuca varma işleminin kapalı bir şekli haydi haydi, evleviyetle, yeğlikle (argumentum a fortiori) sonuca var­maktır [71].

Büyükten küçüğe, küçükten büyüğe düşünme şekli de (argumentum a maiori ad minus, argumentum a minort ad maius) bir nevi evleviyetle sonuca varma işlemidir. Çoğu yasaklanınca (memnu olunca) azı da yasaklanmış (memnu) olur; azı yasaklanmış olanın çoğu da yasaklanmış sayılır; hafif ihmalinden sorumlu olan, ağır ihmalinden de sorumlu olur; bir müracaatı reddetmek yetkisi olan onu bazı şartlara tabi tutarak kabul edebilir... gibi [72].

Genel olarak andırımlı uslamlama hukuk kuralının uygulama alanını genişletir. Hukuk kuralının uygulanma alanını sınırlı tutan 'karşıtıyla kanıtlamadır (mefhumu muhalif yolu ile sonuca varma -argumentum a (e) contrario, Umkehrschluss) [73].

Hukuk kuralının dar veya geniş yorumu sadece mantık mese­lesi değildir [74].

Mantıkî bakımdan dahi bu çeşit düşünme şekillerinde hataya düşmek ihtimali vardır. Hukuk alanında bu yöntemlerden faydalanırken sadece mantık bakımından doğruluk önemli değildir; sonu­cun etik bakımından da doğru yani adalete uygun olması lâzımdır.

30. Türk özel hukukunda düzenleme boşlukları:Türk hukukunda düzenleme boşlukları Yargıtay kararları ile doldurulmakta­dır. Ancak bu çeşit kararlarda MK. 1 ile verilen yetkinin kullanıldığı ve kural konulduğu açıkça ifade edilmemektedir.

Tapu siciline kayıtlı olmayan taşınmazların hukukî durumu, özellikle alım-satımı; ecrimisil davaları (Mâlikin rızası olmadan ve ona zarar verilmeden bir maldan yararlanma dolayısıyla açılan dava­lar); kamulaştırmadan taşınmaza elatma, mirasçılar arasında zama­naşımı, kira parasını tespit konuları özel hukukla ilgili başlıca düzenleme boşluklarıdır.

Toplum gerçeklerine uygun ve ayrıca âdil olmadığı için mi­rasçılar arasında zamanaşımı işleyebileceğini kabul eden 27.4.1949 tarihli Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı, beş yıl sonra, aynı Kurul tararından 26.5.1954 tarihli kararla kaldırılmıştır. Bu, düzenleme boşluktan doldurulurken, nelerin göz önüne alınması gerektiğini gösteren ilgi çekici bir örnektir.

Türk devletler özel hukukundaki düzenleme boşlukları 20.5.1982 tarih ve 2675 sayılı "Milletlerarası Özel Hukuk ve Usûl Hukuku" hakkındaki kanunun yürürlüğe girmesiyle büyük ölçüde giderilmiştir.

31. Düzenleme çatışmaları (antinomie):Kanunla düzenle­mede boşluk olması ve hükümler arasında çatışma bulunması is­tenmeyen, fakat bazan kaçınılması da mümkün olmayan bir durum­dur. Düzenleme boşluğundan sonra hükümler arasındaki çatışma bulunması halini de kısaca incelemek gerekir.

Bir yazılı hukuk kuralı yürürlükte iken aynı konuda başka dü­zenleme getiren yeni bir hukuk kuralı yürürlüğe konulacak olursa çatışma halindeki bu iki kuraldan hangisi uygulanacaktır veya ne yapılacaktır?

Durum, üç bakımdan ele alınmaktadır:

32. a) Kurallar hiyerarşisi bakımından:Hukuk kuralları arasındaki hiyerarşi (öncelik sırası) şöyledir: Anayasa-Kanun-Tüzük-Bakanlar Kurulu Yönetmeliği-Bakanlık Yönetmeliği. Anayasa hü­kümleri en üstün hukuk kurallarıdır. Bu bakımdan kanunlar Anaya­sa hükümlerine aykın olamazlar (Anayasa m. 11 f2).
33. a)Anayasa kuralları: "Anayasa hükümleri yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır" (Anayasa m. 11 fi).

Anayasa Mahkemesi kanunların, kanun hükmündeki karar­namelerin... Anayasa'ya uygunluğunu denetler (An. m. 148 fi). Türkiye'de kanunların Anayasa'ya aykırı olduğuna karar verebilecek tek organ Anayasa Mahkemesi olduğuna ve Anayasa'ya aykırılık iddiasıyla iptal davası açma hakkı belli organlara tanındığına göre (m. 150), bu organlar tarafından iptal davası açılıp Anayasa Mah­kemesi tarafından bu konuda bir karar verilinceye kadar yürürlük­teki kanunların uygulanması gerekir. Ancak mahkemeler bir kanun veya KHK. hükmünü Anayasa'ya aykırı görürse veya Anayasa'ya aykırılık iddiasının ciddî olduğu kanısına varırsa Anayasa Mahke­mesi karar verinceye kadar davayı geri bırakırlar (An. 152 fi).

Bu istisna dışında "yargı ve yürütme organları, idare makamları ve kişiler" temel hukuk kuralı olan Anayasa'ya aykırı olduğu iddiasıyla yürürlükteki kanun hükümlerinin kendilerini bağlamadı­ğını iddia edemezler. Aksi görüşün kabul edilmesi halinde hukuk düzeni sarsılır ve toplumda anarşi (düzensizlik) başlar. Anayasa'ya aykırılık denetimi sisteminin mantıkî sonucu budur. Bu sonuç (ve Anayasa m. 150) ile Anayasa'nın 11. maddesinin I. fıkrası arasında bir çatışma vardır. Anayasa'nın 11. maddesindeki hüküm müeyyide­siz hüküm, temenni hükmü (lex imperfectas) mahiyetindedir.

Anayasa hükümlerinin hukuk ilkeleri (hukuk devleti veya hukukun üstünlüğü ilkesi) ile ters düştüğü iddiasını Anayasa Mah­kemesi inceleyemez. Anayasa Mahkemesi sadece Anayasa'daki de­ğişikliklerin, şekil bakımından Anayasa'ya uygunluğunu denetleye­bilir (m. 148).

Anayasaların hazırlanması, diğer hukuk kurallarının hazır­lanmasıyla karşılaştırılacak olursa, şüphesiz daha çok özen, bilgi, deneyim, kanun yapma tekniği kurallarına uygun ciddî çalışmaları gerektirir. Buna rağmen; çeşitli sebeplerle, benimsenen kurallarda çelişmeler, açık yetersizlikler bulunabilir. Bunların farkedilmesi ha­linde o hükümlerin -Anayasalarda gereken değişiklikler yapılarak-düzeltilmesi en doğru yoldur. Anayasa Mahkemesini yetkisi dışında kalan konularda yorum yapma durumunda bırakmamak gerekir. Aksi halde 'etik açıdan uygun' olmayan, açıkça yetersiz veya yanlış bir düzenleme, gerçek olmayan boşluk durumu ortaya çıkabilir. Bu konuda en açık örnek milletvekilliğinden istifa eden kişinin üyelik sıfatının sona ermesi için TBMM kararını, hem de üye tam sayısının salt çoğunluğu ile karar vermesi gereğini öngören Anayasa'nm 84. maddesidir.

b') Genel hüküm'özel hüküm ayırımı: Kanun hükümleri genel ve özel olmak üzere iki kısma ayrılır. Genel kanunda özel bir hüküm de bulunabilir. Bunun için kural çatışmasında kuralın bulunduğu kanun değil, bizzat hükmün genel veya özel mahiyette olup olmadı­ğına bakılır. Mesela Medenî Kanundaki bir hüküm (m. 483) Noter­lik Kanunundaki hükme göre özel bir hüküm sayılabilir (HGK. 9.6.1976, ABD. 1977, sa. 20,330-331) [75].

Kurallar hiyerarşisi bakımında özel hüküm, genel hükümden önce gelir.

Ancak bu uygulama özel hüküm ile genel hüküm arasında bir çatışma bulunması halinde söz konusu olabilir. Kural çatışması bu­lunmadığı sonucuna varılan hallerde bu açıdan problem de esasen mevcut değildir [76].

Hakkında özel hüküm bulunan konularda genel hüküm uygulanmaz; özel hüküm genel hükümden önce uygulanır (Specialia generalibus derogat, Generalîa specialibus non derogat).

33. b) Zaman bakımından;Genel olarak yeni kanunda, ön­ceki kanunlarda yer alan hangi hükümlerin yürürlükten kaldırıldığı gösterilir. Bu konuda açık hüküm olmayan hallerde ne yapılacaktır? Aksine açık hüküm olmadıkça her olay hakkında, kaide olarak, olayın gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan hukuk kuralları uygula­nır (Tempus regit actum).

Sonraki özel hüküm ile önceki genel hüküm arasında bir ça­tışma yoktur; sonraki özel hüküm, o konularda, önceki genel hükmü belirtilen ölçüde değiştirmiş sayılır.

Sonraki genel hüküm, aksine açık hüküm olmadıkça, önceki özel hükmü değiştirmez.

34. c) Eşdeğer kurallar bakımından:Yukarıdaki durumlar dışında bir konuda birbiriyle bağdaşmayan eşdeğer iki kanun hükmü (mesela iki zıt genel hüküm veya iki zıt özel hüküm) yürürlükte ise problem nasıl çözülecektir?

Bu konuda iki farklı görüş vardır:

1. a)Kanun hükümleri aynı düzeyde ise (aynı konuda iki genel veya iki özel hüküm yürürlükte ise) sonraki hüküm önceki hükmü yürürlükten kaldırmış sayılır. Yeni hükmü kabul eden yasa koyucusu önceki tercih ve iradesinden vazgeçmiş sayılır. Bu görüş özellikle aynı düzeydeki kanun hükümlerinin aynı gün kabul edilmesi veya yürürlüğe girmesi halinde ortaya çıkacak problemi çözmemektedir.
2. b)Aynı konuda birbiriyle bağdaşmayan iki hükmün yürürlük­te bulunması halinde hâkimin, kendisi için aynı güçte bağlayıcı olan bu iki hükmü aynı zamanda uygulaması imkânsızdır; ayrıca bu iki hükümden birini tercih etme yetkisi de yoktur. Çekişmeli konuda bir sonuca varma zorunluluğu karşısında tek çözüm, bağdaşmayan

hükümlerin birbirini yok ettiğini kabul etmek ve gerçek bir kanun boşluğu var imiş gibi MK. l'e dayanarak yeni bir kural koymaktır [77].

Hukuk kuralı, yasama gücünün bir konuda tercih ettiği çözüm, üstün irade demektir. Eşdeğer ve bağdaşmayan iki hukuk kuralının yürürlükte bulunması halinde tercih edilecek tek çözüm, elli bir konuda tek üstün irade bulunmadığı esasına dayanır; mantık açısından durum hem çelişmezlik, hem de üçüncü durumun kansızlığı ilkesi ile ilgilidir. Bir konuda üstün irade, tercih edilen çözüm A ise, aynı konuda başka bir çözüm (B) söz konusu olamaz, lursa o konuda üstün irade yok demektir [78].

İSLÂM HUKUKUNDA MÜCTEHİDİN NASLAR KARŞISINDAKİ DURUMU İLE MODERN HUKUKLARDA HÂKİMİN KANUN KARŞISINDAKİ DURUMU ARASINDA BİR MUKAYESE

İbrahim Kâfi Dönmez [79]

XIX. Yüzyılın meşhur hukukçuları Thîbaut ile Savıgny arasında cereyan eden "kodifikasyon" ile ilgili mücadele hakkında, yani, kodifikasyonun ister mutlak değeri ister pratik faydası hakkın­da ne düşünülürse düşünülsün, günümüzde bu hâdise, olmuş bitmiş bir sosyal vakıa olarak varlığını hissettirmektedir. [80]

Bilindiği gibi, kanunlaştırmanın biri genel diğeri ise özel ol­mak üzere iki anlamı vardır. Genel anlamda kanunlaştırmadan, kanun halinde kurallar koyma, yani kanun yapma (taknîn -legislation) anlaşılır. Özel anlamda kanunlaştırma ise, mahallî hukuku birleştirme gayesiyle ve hukukun belirli bir kolu ile ilgili olmak üzere mevcut hukuk kurallarını kanun şeklinde derleme (tedvin = codifıcation) demektir.

Esasen çok eski devirlerden beri her iki anlamda kanunlaş­tırma fikrine ve olayına rastlanmaktadır. Milâttan önce XXIII. yüzyılda Babil'de hazırlanan Hammurabi Kanunu, m.ö. v. yüzyılın ortalarında hazırlanan XII Levha Kanunu ve m.s. VI. yüzyılda Justinianus zamanında Bizans'ta hazırlanan Corpus Juris Civilis eski devirlerde girişilen kanunlaştırma hareketlerinin en önemli örnekle­rini teşkil eder. Yine, Osmanlı Devleti dönemindeki en meşhur kanunnâmelerden Fatih Sultan Mehmed'in ve Kanunî Sultan Sü­leyman'ın kanunnâmeleri bu arada zikredilebilir.

Ne var ki, sistem ve muhtevaları itibariyle bu kanunlar, mo­dern anlamda birer kanunlaştırma eseri sayılmamaktadır. Bunlarda, hukukun çeşitli bölüm ve kollarını ilgilendiren hükümlere bir arada yer verilmiştir.

Modern anlamda kanunlaştırma denince, özellikle medenî hukuk alanında XVIII. yüzyılın ikinci yarısından sonra ortaya kon­maya başlanan kodifıkasyon ürünleri kaydedilir. Bu akım Avrupa'da XVIII. yüzyılın sonlarında başlamış ve XIX. yüzyılda -ingiltere dışında- bütün kıtaya yayılmıştır. [81]

"Kur'ân, kodifikatörü Hz. Muhammed olan bir tedvin sayıla­bilir mi?" sorusunu ortaya attıktan sonra, "Şüphesiz ki, XIX. asrın kodlarına bakarak bir tedvin fikri edinmiş olanlar için, bu suâle müsbet cevap verilmesi mümkün değildir" şeklinde görüşünü açık­layan meşhur Türk Sosyolog Ziyâeddin Fındıkoglu'nu [82] takiben, İslâm hukukundaki naslar ile modern kanunlar arasında bir benzer­lik kurulması konusunda tereddüde düşülebilir ve hatta olumsuz sonuca varılabilir.

Zaten biz peşinen belirtmek istiyoruz ki, burada, sistem ve muhteva özellikleri bakımından modern kodifikasyon ile İslâm teşrî'i arasında bir benzerlik arama gayreti içinde değiliz. Kaldı ki İslâm teşrini mutlak anlamda bir kodifikasyon olarak mütâlâa etmek, Kur'ân ve Sünnet'in Cahiliyye hukukunun kanunlaştırılmasından ibaret sayılması gibi sakıncalı ve tarihî vakıa ile bağdaşmaz bir sonu­cu kabullenmek anlamına gelecektir.

Bizi böyle bir yaklaşıma sevkeden esas âmili ise şöylece açık­layabiliriz:

Zikri geçen Avrupa'daki kodifikasyon hareketlerinden önce birtakım kanunların yapıldığı, pratik hukuk sahasının çok önemli gelişmelere sahne olduğu, mesela kendi zamanlarında olduğu gibi sonraki asırlarda da haklı şöhretlerini koruyan Romalı hukukçularca hukukun ana kavramları ve bunların uygulamaları konusunda önemli merhaleler katedildiği bilinmekle beraber [83], İslam hukukçuları tarafından "usûlü'1-fikh" adıyla ortaya konan ilmi çalışmalardan önce, kanun fikrine dayalı bir pozitif hukuk külliyatı meydana ge­tirme hedefini güden, hukuk kurallarının felsefî temelini inceleyen ve teşri' (legiferer), tefsir (interpreter), nesh (abroger) gibimetodları kendisine konu, edinen bir hukuk ilmi çalışmasına tesadüf edilme­mektedir. [84]            

Justinianus'un Corpus Juris Civilis'i belki hukuk metodolojisi sahasında da öncülük için Romalı hukukçulara önemli bir imkân sağlamış olacaktı. Fakat bizzat Justinianus zamanında bile gerçek bir kanun gibi tatbik edilebildiği epeyce şüpheli olan bu kanun, artık Roma toplumunun parlak devirierindeki seviyesine sahip bulunma­yan vârislerince değerlendirilememiştir. [85] Her ne kadar XI. asrın sonu ve XII. asrın başlarından itibaren, bir Digesta metninin bu­lunmuş olması başlıca âmillerinden biri olarak gösterilen yeni bir canlanma hareketi görülmekte ve sonra Glassatorlar ve Pestglassatorlar diye bilinen hukukçuların Roma hukuku mirasım değerlendirmek için çaba sarf ettikleri müşahede olunmakta ise de [86], kodifikasyon hareketlerini takip eden yıllara kadar Avrupa'da kanun fikrine dayalı hukuk metodolojisi çalışmalarının ortaya konduğuna rastlanamamaktadır.

İşte biz bu tebliğimizde, hukuk tarihi içinde kanun fikrinden hareketle sistemli bir şekilde ortaya konmuş hukuk metodolojisi çalışmalarının ilk örneğini teşkil eden ve hukuk ağacının dalları (furu') mesabesindeki salt hukuk kuralları koleksiyonundan ayırdetmek üzere "usûlul-fıkh" (hukukun kökleri) adı ile anılan ilmî disiplinde [87] -daha doğrusu bu alandaki eserlerde- yer alan "nasların uygulanması metodlarını, az önce sözünü ettiğimiz kodifikasyon hareketleri dolayısıyla Kara Avrupası hukuk ilmi çalışmalarınca ortaya konan "kanunların uygulanması metodtan" bakımından bir yaklaşımla ele almaya çalışacağız.

Ancak, ileride üzerinde daha fazla durulacağı üzere, usûlcülerin koydukları bütün kaidelerin, fiilen ictihad etmiş bulunan müctehidlere mal edilmesi mümkün olmadığı için, usûl eserlerinde­ki terim ve yaklaşımlardan birer çerçeve olarak faydalanacak, öz itibariyle ise konuyu nasları uygulama mevkiindeki müctehid açı­sından ele almaya gayret edeceğiz.

Biz burada, kanunların/nasların özellikleri, yürürlüğe konması ve yürürlükten kaldırılması konularına hiç değinmeksizin, doğrudan doğruya kanunun/nassın uygulanması konusunu ele alacağız. Ka­nunların uygulanması bahsi içinde genellikle yer verilen kanunun zaman itibariyle uygulanması (1'application dans le temps) [88], mekân itibariyle uygulanması (l'applicaton dans l'espace) [89] ve emredici (dispositions imperatives) veya yedek hüküm (dispositions suppletives ou declaratives) oluşu itibariyle [90] uygulanması konuları­na da değinmeyeceğiz.

Kanunun/Nassın Uygulanması

I. Genel Olarak

Toplum hayatında ortaya çıkabilecek bütün olayları önceden farzedip, hiçbir olayı dışarıda bırakmayacak şekilde kanunlar hazır­lanması, erişilmeyecek bir gayedir. Nitekim Prusya Devletleri Genel Land Kanunu ( = Alr), bu yöndeki sonuçsuz kalmış çabaların tipik örneğini teşkil etmektedir ve modern kanunlaştırmalar bu gerçeği dikkate alarak benzeri adımlar atmaktan kaçınmışlardır.

Bu gerçeğin kabulü ile kanunlar hazırlanması halinde ise, kanunda olaya uygulanabilecek hükmün bulunmaması ihtimali de variddir. Kanunda olaya uygulanabilecek bir hüküm bulunmadığı zaman hangi yola başvurulacağı hususu, hukuklara göre farklılıklar taşımaktadır. Bu konudaki değişik görüşlere ileride yer vereceğiz.

Takip edilecek yol ne olursa olsun, hukukî ihtilâfın çözümsüz kalmaması, hukukun varlığının bir gereğidir. Fransız Medenî Kanunu, hâkimin, önüne getirilen hukukî ihtilâfı çözmek mecburiyetinde olduğunu açıkça ifade etmiş ve bundan kaçınması halinde Ceza Kanunundaki hükümle cezaî müeyyideye çarptırılması öngörülmüştür. [91] Türk Medenî Kanunu ve bunun me'hazı olan isviçre Medenî Kanunu da, kanunda veya örfte olaya uygulanabilecek hüküm bulunmaması halinde, hâkime olayı çözmek için vâzı-ı kanun gibi davranarak hüküm koyma görevini yüklemiştir. [92]

Kanunu uygulama durumuyla karşı karşıya kalan hâkimin, ya önünde, çözeceği olaya uygulanabilecek hüküm bulabilmesi, ya da o olaya uygulanabilir hüküm bulamaması söz konusudur. Birinci halde olayı kapsayan kanun hükmünün araştırılması yapılmakta, yani yorum veya hüküm içi boşlukların doldurulması yoluyla olay o hükmün kapsamına dahil edilmektedir, ikinci halde ise, kanunda olaya uygulanabilir bir hüküm mevcut olmadığından, "kanun boş­luklarının doldurulması" metodlarına başvurulmaktadır. Bütün bu faaliyetler en geniş anlamıyla "kanunun uygulanmasıdır.

İslâm hukukunda, kanun fikrine dayalı hukuk metodolojisi çalışmalarına imkân hazırlamış bulunan metinlere "nas" adı veril' mektedir. Nas denince, genellikle Kitâb ve Sünnet metinleri birlikte kasdedilir. [93] Yazılı hukuk sistemlerinde olduğu gibi İslâm hukukun­da da asıl kaynak naslardır. Bir hukukî olay hakkında nassın varlığı halinde re'y yoluna gidilemeyeceği, İslâm hukukçularının hassasiyet­le üzerinde durduktan bir noktadır. [94]

Bununla birlikte hayat olaylarının sınırsız, nasların ise sınırlı bulunduğu, usûlcüler tarafından genellikle kabul edilmektedir. [95] Aynı şekilde, hiçbir hukukî olayın hükümsüz bırakılamayacağının da bir prensip olduğu [96], Sahabe'nin hakkında nas yok diye hiçbir olayı hükümsüz bırakmadığı [97], bu prensibin, Sahabe, Tâbiûn ve sonraki nesillerde geçerliliğini aynen koruduğu ve hatta İslâm hu­kuk külliyatı içinde mevcut çözümlere bakıldığında bunların onda dokuzunun, nasların kapsamına katılamayacak hükümler olduğu­nun müşahede edileceği, yine usûlcüler tarafından belirtilmektedir. [98]

Nasların kapsamına alınamayan bir hukukî olay hakkında hükme varma faaliyetine "ictihâdü're'y", "el-ictihâd fi'l-ahkâm" veya "re'y" denmektedir [99]. İçtihadın dar anlamı budur. Naslarda hükmü bulunmayan bir olay için bu yola başvurulacağı Muâz hadi­sinde yer aldığı gibi [100] mezhep imamlarınca da ifade edilmiştir [101].

Geniş anlamda ictihâd ise, yorum ve hâkimin takdir yetkisi de dahil olmak üzere hukukî olayın hükmünü tesbit için gösterilen çabanın tamamını ifade eder [102]. Hz. Peygamber'in, "ictihâd edip isa­bet edene iki ecir, hata edene bir ecir verileceği"ne dair hadisinden [103], içtihadı sonucun, karakter itibariyle hata ihtimali bulunan bir faaliyet olduğu [104] anlaşıldığına göre, kesinlik taşımayan yorum ve takdir hallerinin ictihâd olarak nitelenmesi nasların ruhuna da uy­gun düşmektedir.

Dikkatten uzak tutulmaması gereken nokta, bütün bu faali­yetlerin en geniş anlamda "nasların uygulanmasını" hedef alması­dır [105].

2. Kanunda/Nâsda Olaya Uygulanabilir Hüküm Bulunması

a. Olayı Kapsayan Kanun/Nas Hükmünün Araştırılması (Yorum)

Kanunda olaya uygulanacak hükmün bulunduğunun kabulü, her şeyden önce düz veya zıt anlam itibariyle olayı kapsayan bir hükmün varlığının tesbitine bağlıdır. Düz anlam, bir hükmün doğ­rudan doğruya ifade ettiği anlamdır. Zıt anlam ise, bu ifadenin ak­sinden çıkarılan anlamdır. Fakat bir hükmün zıt anlamını tesbit ederken ve uygularken çok dikkat edilmesi gerektiği, hukukçularca üzerinde durulan bir husustur [106]. Çıkarılan zıt anlamın (argumentum a contrario) isabetli olup olmadığım genellikle hükmün gayesi gös­terir; bazen de bir hükmün zıt anlamının uygulanması başka hü­kümlerle sınırlandırılmış olabilir.

Bir kanun hükmünün anlamının tam olarak tesbitine o hük­mün yorumlanması denir [107]. Yorumu yapan makama göre yorum, yasama yorumu (teşrî'î tefsir), yargı yorumu (kazâî tefsir) ve doktrinel yorum (ilmî tefsir) şeklinde üç nevidir [108]. Gerek lâfzı ince­lenerek gerekse ruhu araştırılarak kanun yorumlanır ve bu yorum sonunda elde edilen sonuç, kanunun lâfzından anlaşılan anlama eşit olursa, bu yoruma "açıklayıcı yorum" (interpretation declarative) denir. Kanunun lâfzından anlaşılan anlamdan farklı olursa bu du­rumda değiştirici bir yorum söz konusu olur. Değiştirici yorum da iki yönde olabilir:

Ya lâfızdan anlaşılanı genişletir ki buna "genişletici yorum" (interpretation extensîve) denir, veya lâfızdan anlaşılanı daraltır ki bu da "daraltıcı yorum" (interpretation restrictive) diye anılır [109].

Kanunların yorumlanması konusunda ortaya konmuş değişik metodlar vardır. En dar olanından en geniş olanına doğru bu toetodlar şöylece sıralanabilir:

Kanunun sadece metnini göz önünde bulundurmak suretiyle kanunun anlamım tesbit etmeye çalışan "lafzi yorum (interpretation litterale, interpretation grammaticale), yoluyla kanunun anlamını tesbite çalışan "mantıkî yorum" (interpretation Iogique), kanun koyucunun hükmü koyarken güttüğü gayeyi araştırarak kanunun anlamını tesbite çalışan "tarihî so­rtim" (interpretation historique), kanunun bir defa meydana gel­mekle evveliyatından tamamen bağımsız bir varlık kazandığı görü­şünden hareketle, kanun koyucunun kanunu koyarken güttüğü gayenin değil, kanun koyucunun kanunun uygulanacağı sıradaki şartlar ve ihtiyaçlar karşısında bulunmuş olması halinde güdeceği gayenin araştırılması ve hükmün ona göre yorumlanması gerektiği­ni, böylece kanunun dinamik bir varlık haline geleceğini ve hayatın değişen icaplarına uymayı sağlayan bir elastikiyet kazanacağını sa­vunan "modem yorum" veya "kanunun yamana göre objektif yorumu" (Die objektiv - zeigemaesse Methode) ve nihayet kanunun metni ile bağlı kalmaksızın tamamen serbest bir şekilde âdil sayılan bir çözü­me varılabileceğini, hatta bu çözümün kanunun metnine aykırı (contra legem) olabileceğini kabul eden "serbest yorum" (L'ecole du droit libre'in metodu) [110].

İslâm hukukçuları, zıt anlam itibariyle olayı kapsayan bir nassın varlığı halinde, nasda olaya uygulanacak hükmün bulunmuş sayılıp sayılmayacağı konusunda birleşememişlerdir [111]. Mütekellimîn metodu ile yazılmış usûl eserlerinde delilü'l-hitâb diye anılan ve fukahâ metodu ile yazılmış eserlerde el'mahsûs bi'z'zikr başlığı altında ele alınan mefhûm-ı muhalif ile (mefhûm-ı lâkab hariç) hüküm sabit olacağı, İslâm hukukçularının çoğunluğunca kabul edilmekte­dir. Hanefî doktrinine mensup hukukçular ise bunun aksini savun­makta ve karşı görüşte birleşen kendi fer'î sonuçlarını "el'berâe el-asliyye" ve "el-adem el-aslı" gibi prensiplere dayandırmaktadırlar. Ancak, mefhûm-ı muhalifle varılan sonucun nassın kaplamından mı sayılacağı yoksa kıyâs olarak mı niteleneceği hususunda ve yine mefhûm-ı muhalifin şartları ve çeşitleri hakkında başkaca ihtilâflar mevcuttur. Burada belirtilmesi gerekli bir husus, mefhûm-ı muhalifi kabul eden İslâm hukukçularının da bu konuda sıkı kayıtlar koymakta ve ihtiyatlı davranmaya çalışmakta olduklarıdır [112]. Modern hukuk doktrinlerinde de mefhûm-ı muhalifin uygulanması husu­sunda ileri sürülen endişeler burada hatırlanmalıdır [113].

Buradaki yaklaşımımız açısından, İslâm hukukunda yorumu yapan makama göre bir ayırıma gitmenin önemli olmadığını belirt­meliyiz. Zira burada esas olan, genel tarzda nasları yorumlama ve hüküm çıkarma yetkisine sahip olan kişilerdir. Bunların doktrin adamı veya yargı görevlisi olması nasların yorumlanması açısından önemli olmayıp, aranan ortak nitelik müctehid olmaktır. Yapılan yoruma etkisi ise, pozitif hukukla ilgili bir meseledir ve yürürlük kaynaklarının tayininde önem taşır.

Usûlü 'l-fıkhın ilmî bir disiplin olarak ortaya konuşu ve bu ko­nudaki gelişmelerin seyri hakkında söylenebilecek şeyler [114], bu ilim içinde çok önemli yer tutan nasların yorumu ile ilgili kaideler hak­kında da prensip olarak söylenebilir [115].

İslâm teşrî'inin kendi şartları içinde Sahabe'nin sahip olduğu özellikler, onlara, bu konuda kaideler konmuş olmasının sağlayacağı faydaları fazlasıyla karşılamakta ve onları kaideler koymaktan müs­tağni kılmakta idi [116]. Daha sonraki dönemde yavaş yavaş teoriye yönelme ihtiyacının duyulmaya başlandığını gösteren işaretler mevcut ise de, Şafiî'ye kadar bu ihtiyacın yazıya dökülüşüne dair henüz bize kadar ulaşmış kesin bir vesika mevcut değildir [117]. Tabii ki bu söylediğimiz, usûl kaidelerinin usûl eserlerinde görülen detayları ile Şafiî'nin kitabında (er'Risâle) yer aldığı anlamında değildir.

Ancak, hemen ilk usûl eserlerinden itibaren bu literatür için­de yorum konusunun ne kadar önemli bir yer tuttuğu açıkça görül­mektedir. Mesela, Şafiî'nin er- Risale'sinden sonra bize kadar ulaşmış usûl eserlerinin ilklerinden olan Cessâs'ın Usûlü'l'fıkh'ında yorumla ilgili konuların, eserin bütününe nisbetle üçte biri aşan bir yer tut­tuğu müşahede edilmektedir.

İslâm hukukçularının, nasların yorumunu belli kaidelere bağ­lama konusundaki hassasiyetleri neticesi usûl eserlerinde sergiledik­leri büyük emek mahsulü incelemeleri topluca görmek ve yorumla ilgili terimlerin bu eserlerdeki gelişme seyirlerini adım adım takip etmek isteyenler için, Dr. Muhammed Edîb Salih tarafından gerçek­leştirilmiş bulunan Tefsiru'n-nusûs fi'l-fıkh el'İslâmî isimli araştırma oldukça doyurucu bir kaynaktır [118]. Buradaki bilgiler bizim incele­memizin dışında kalacaktır; biz sadece konu ile ilgili bazı kesitlere dikkat çekmekle yetineceğiz.

Biz burada, özellikle, Pandekt hukukçularının özenle incele­dikleri "yorumlamada başvurulacak unsurlar"ın her birine gösterdikleri alâkayı belirleme bakımından İslâm hukukçularının tavrına özlü bir şekilde atf-ı nazarda bulunmaya çalışacağız:

Dil Unsuru

Nasların lâfızları ve lâfızların anlamları ile ilgili konuların sistemli bir şekilde ve inceden inceye işlendiği usûl eserlerinde, lâfzî yoruma ve (bir ölçüde) mantıkî yoruma büyük ağırlık verildiği açık bir şekilde dikkati çekmektedir. Bu durum, ilk nazarda Fransız doktrinindeki "şerhçi okul"u (l'ecole de l'exegese) hatırlatmaktadır [119]. Fakat bu ekole yöneltilen başlıca tenkitlerin, kanunların metinleri­ne aşırı bir değer tanınmasında ve kanun koyucunun kanunlardaki bütün kelimeleri titiz bir elemeden geçirdikten sonra ve kendi irade­sini tam olarak anlatan bir şekilde kullandığı varsayımına dayanıl­masında merkezîleştiği dikkate alınınca, İslâm hukukçularının lâfzî yoruma çokça eğilmiş olmalarını isabetsiz bir tutum olarak değer­lendirmek mümkün görünmemektedir. Çünki, İslâm hukukundaki nasları modern kanunlardan ayıran en önemli sayılabilecek özellik, bunların değiştirilemezliğinin ve bütün unsurlarının Sâri' tarafından özellikle seçilerek terkip edilmiş olduğunun kabulüdür. Bununla birlikte, bu konuda Kur'ân nasları ile Sünnet naslarını tamamen bir mütalaa etmek doğru olmasa gerektir. Her ne kadar usûlcüler, "zahir" lâfzın rivayetinde râvînin fakîh olması şartını nazarî olarak ifade

etmişlerse de [120], pratikte mana ile hadîs rivayetinin önemli bir yere sahip olduğu vakıası [121] bizi, Kur'ân lâfızları ile Sünnet lâfızları arasın­da lâfzî yorumda gösterilecek titizlik bakımından bir ölçüde farklı davranmak gerekeceği kanaatine götürmektedir. Dikkat edilmelidir ki, her şeye rağmen lâfız, beşer lâfzıdır; râvi doğru anlamış olsa dahi bir kanun koyucu gibi metin sevk etmemekte, anladığını kendi kul­landığı lâfızlarla ifadelendirmektedir. Nitekim, Râzî'nin el-Mahsûl'de nassın imâ yoluyla illeti göstermesi konusunda "öyle görünüyor ki, illetin hükme tekaddümü, illiyeti göstermede daha kuvvetli olmak­tadır; aksi ise böyle değildir" dediğini naklettikten ve bu konudaki münakaşalara işaret ettikten sonra Şelebî, bu münakaşaların fayda­sız olduğunu söylemekte ve hadisin manen rivayet özelliğine dikkat çekmektedir [122].

Hiç şüphesiz İslâm hukukçuları, nasların lâfızları ile yetinmiş değildirler. Bilâkis onların, nasların ruhu üzerinde de durdukları ve birçok yollarla nasların ruhunu araştırıp bu araştırmalarla nasların lâfızlarını kontrol ettikleri görülmektedir.

Sistematik Unsur

Daha önce işaret edildiği üzere, Kur'ân ve Sünnet, birer hu­kuk kuralları koleksiyonu ve kendini sırf hukukla çevreleyen birer kod olmadığına göre, modern kanunlaştırma mahsullerinin sistema­tiğini ve bu sistematiğin kanunun ruhunun araştırılmasmdaki rolü­nü aynen Kitâb ve Sünnet nasları için düşünmek doğru olmayacak­tır. Ancak bu, Kitâb ve Sünnet naslarının birbiriyle bağlantısı olma­yan parça parça ve birbiriyle gelişebilen hükümler ihtiva ettiği, fikrî bir bütünlük taşımadığı anlamına gelmez. Nitekim İslâm hukukçula­rı, hukuk ilminde (Hukuk Metodolojisinde) çok önem taşıyan intikadî metodu fiilen çokça kullanmışlar ve hassaten bu metodun hedeflerinden biri olan hukukun mantıkî sıhtıatinin kontrolü konusuna önemle eğilmişlerdir. Mesela Hanefî ve Mâlikî doktrinlerinde, haberi vahidin İslâm hukukunun umumî kaidelerine vurularak [123] ve ayrıca Mâlikî usûlünde Medine icmâ'ına, Hanefî usûlünde Kur'ân, mütevâtir (hatta meşhur) Sünnete vurularak [124] dahilî kritiğe tabi tutulması, mantıkî sıhhatin kontrolünün hangi ölçülere ulaştırıldı­ğını açıkça göstermeye yeterlidir.

Yine, fıkıh usûlündeki istihsân bahislerinin önemli bir bölümü de mantıkî sıhhatin kontrolü ile ilgilidir. Şöyle ki: Burada, İslâm hu­kukundaki fıkhı hükümlerin (ya fer'î çözümlere istikra' metodunu tatbik ederek veya "delîl-i âmmın muktezâsı" fikrinden hareketle) kendi altında birleştirilebileceği çatılar (umumî kaideler) tasavvur edilmekte ve aynı konuda bu çatının dışına çıkılmasını gerektirici özel durumlarla karşılaşınca bunların bir gerekçeye dayandırılması ihtiyacı duyulmakta ve böylece mantıkî sıhhatin önemi vurgulanmış olmaktadır [125].

Bunlardan başka İslâm hukukçuları, bir Kitâb veya Sünnet nassınm hükmünü tesbit ederken, cem' (özellikle tahsis), tercih ve nesh metodlarını kuyumcu işçiliğinin titizliği ile ele alarak bu nassın diğer naslarla ilişkisini incelemişler, bununla da yetinmeyip ictihad yoluyla elde edilmiş hükümleri de bu nassın yorumlanması sırasında dikkate almışlardır. Hassaten "kıyâsla tahsis" bahsi bu açıdan yapılmış çok değerli ilmî tartışmaların zemini olmuştur [126].

Tarihî Unsur

Kanunların yorumunda, kanun koyucunun maksadını araş­tırmak üzere, kanunların hazırlık çalışmalarından ve esbâb-ı mucibe lâyihalarından faydalanıldığı gibi, İslâm hukukçuları tarafından da nasların yorumu sırasında âyetlerin nüzul ve hadislerin vürûâ sebep­leri üzerinde önemle durulmuştur. Şu kadar var kî, kanun malzeme­leri, gerek hukuk sosyolojisi gerekse hukuk politikası açısından büyük değer taşırsa da, modern hukuklarda hakim olan görüş, bunla­rın kesin ve bağlayıcı bir yorum vasıtası olmayıp yardımcı birer vası­ta olduğu yönündedir. Bu konuda İslâm hukukçularının tutumu, belirtilen görüşle uyuşmaktadır. Gerçekten, hikmet-i teşri' incele­melerinde ve her bir nassın yorumlanmasında nüzûl ve vürûd sebep­leri üzerinde önemle durmuş olmakla birlikte, İslâm hukukçuları bunların bağlayıcı bir yorum vasıtası olmasını kaideleştirmiş değil­dirler [127].

Gâî Unsur

Kanunların yorumlanmasında lâfızlar, prensipler ve tarihî malzeme ile yetinilmeyip, kanunun sevk gayesinin (ratio legis) tesbit edilmesi yoluna gidildiği gibi, İslâm hukukçuları tarafından da bu konu ile çokça meşgul olunmuştur. Nasların sevk gayesi, ictihad müessesesinin açıkça işlediği dönemlerde İslâm hukukçularının düşüncelerine yön veren en önemli âmil olarak belirmektedir. Nasların ta'lîli konusunda gerçekleştirilmiş bulunan değerli bir araş­tırmadan [128] faydalanarak, bu konuda özetle şunları söylemek müm­kün görünmektedir: Sahabe, Tâbiûn ve Etbâu't-tabiîn müctehidleri ile fiilen ictihad eden sonraki İslâm hukukçuları, pratik bir düşünceden hareket etmişler, "mesâlih"i dikkate alarak mevcut hal ve şeraite göre nasları ta'lîl etmişler, kısaca, ta'M konusunda bir takım vasıfların ardına düşmemişler; buna karşılık incelemelerini fiilen igleyen bir ictihad müessesesinin dışında sürdüren usûlcüler teorik bir anlayışla ta'lîli sıkı kurallara bağlama çabası içine girmişlerdir. Aynı zamanda bu konudaki görüşlerin kelâm sahasındaki görüşlerle sıkı bir ilişkiye sahip olduğu, hatta bazı usûlcülerin iki sahadaki gö­rüşleri arasında tutarsızlık içine düşmemek için bir takım zorlamala­ra gittikleri de gözlenmektedir [129].

Fakat illet anlayışı ne olursa olsun, usûlcüler tarafından 'hü­küm, illetinin varlığı halinde vardır; yokluğu halinde yoktur' şeklin­deki kurala [130] ulaşılabilmiş olması, prensip olarak İslâm hukukçuları­nın tefekkürlerinde "ratio legis" fikrinin yeri hakkında kanaat edin­meye yeterli sayılabilir. Kaldı ki, usûl sahasındaki bu nazarîliğin yanı sıra, İslâm hukuku fiilen yürürlükte bulunduğu için -ictihad adı altında olmasa bile- doktrin hükümlerinden "tahrîc"de bulunulur­ken mezhep imamlarının bu konudaki prensipleri mümkün oldu­ğunca işletilmeye çalışılmıştır.

Sosyolojik Unsur

"Realist unsur'' da denen bu unsura göre, yorumlama sırasın­da, realiteler yani fiilî ilişkiler de göz önüne alınmalı; iktisadî verile­re, ilmî ve teknolojik gelişmelere, örf ve âdetlere bakılmaksızın yo­rum yapılmamalıdır.

İslâm hukukçularının bir kaynak olarak örf karşısındaki tavır­larına müteakip başlıkta işaret edilecektir. Burada, bir nassın yoru­mu sırasında örf ve âdetlerin İslâm hukukçularınca göz önünde bulundurulup bulundurulmadığı sorusunun cevaplanması söz konu­sudur. Bu sorunun cevabı olarak usûl-i fıkıh incelemelerinde önem­le ele alınan "örf-i kavlî ile tahsis" ve "örf-i amelî ile tahsis" konu­sundaki görüşler dikkat çekici bir nitelik taşımakta ise de [131], buna bakılarak örfün nasların yorumundaki rolü hakkında yanlış bir ka­naat edinilebilir. Gerçekte bu konu "dil hususiyetleri" ile ilgilidir ve "târi' olmama" şartı dikkate alınınca [132], Hz. Peygamber devrinden sonraki örflerin burada söz konusu olmadığı kolayca anlaşılır.

Örfe dayalı nassın (en-nas el-mübtenî alâ'1-urf) yorumunun örfün değişmesiyle değişeceğini savunan Ebû Yûsuf a ait görüş, ön­celeri istisnaî bir görüş olarak takdim edildiği halde, sonraları bunun kural haline getirildiği ve hatta mezhep imamlarından nakledilen çözümlerin zamanın şartlarına uydurulmasında da aynı kuraldan faydalanıldığı gözlenmektedir [133].

Bu nevi nasların bulunduğu şüphesiz olmakla beraber, "örfe dayalı nas" meselesi nâzik ve mecrasından saptırılmaya çok elverişli bir konudur. Bu sebeple, Dr. Bûtî "zamanın değişmesiyle hükümle­rin değişmesi" (tebeddülü'l-ahkâm bi tebeddüli'l-ezmân) konusunu incelerken, bu konudaki endişelerini dile getirmektedir [134]. Bu husu­sun tayini sırasında, varılacak çözümün nassın gayesi (bundan önce işaret ettiğimiz unsur ile) iyice kontrol edilmesi gerekir. Sahabe devrinde sosyolojik unsura verilen önemi gösteren pek çok uygula­ma görmek mümkündür [135] ve onların bu konulardaki isabeti sonraki âlimlerce genellikle kabul edilmektedir [136].

b. Bulunan Uygulanabilir Kanun/Nas Hükmünde Hâkimin Takdir Yetkisi (Hüküm İçi Boşluklar)

Kanunda olaya uygulanabilir bir hüküm bulunmakla birlik­te, anlamının tesbiti için hüküm dışı unsurlara başvurmak gerekebi­lir. Bu durumlara "hüküm içi boşluklar" (Lücken intra legem) denir. Hâkim, bu boşlukları, kanunun kendisine verdiği yetkiye dayanarak ve yetkinin sınırları içinde dolduracaktır [137].

Bizzat naslar tarafından hâkime takdir yetkisi verilmiş durum­larda yapılacak ictihâd, hemen bütün İslâm hukukçularınca kabul edilen bir metoddur. Hanefî literatüründe buna istihsân adı veril­mekle birlikte, Cessâs, ihtilâf konusu istihsânın bu olmadığını söy­lemekte ve bu nevi istihsâm, verdiği istihsân tarifinin dışında tutmaktadır [138]. Cessâs ve Serahsî'nin "Hiçbir hukukçunun, istihsânın bu nevine muhalefet edebileceği düşünülemez" dediği (nafaka miktarının tayini gibi konulardaki) 'takdirî hüküm istihsâmına, istihsâna cephe alan Şafiî'nin bile 'estahsinu' ibaresini kullanarak başvurduğu belirtilmektedi [139].

3. Kanunda/Nasda Olaya Uygulanabilir Hüküm Bulunmaması

Karşılaşılan olayın, doğrudan kanun kapsamı içerisine katı­lamaması halinde, 'kanun boşluğu'ndan (Lücken praeter legem) söz edilir.

Kanun boşlukları önce, kanun koyucunun bilerek veya unutma-ihmal sonucu boşluk bırakmış olması bakımından bilinçli boşluklar (bewusste Lücken) ve bilinçsiz boşluklar (unbewusste Lücken) diye ikiye ayrılmaktadır.

Bir de, boşluğun açıklığı-kapalılığı bakımından ayırım yapıl­maktadır. Buna göre, hukuken çözüme varılması gerekli bir konuda uygulanabilir kanun hükmünün bulunmadığının açıkça belli olduğu durumlara açık boşluk (offene Lücken) denmektedir. Kanunda bir hüküm bulunmasına rağmen,

1. a)Hükmün lâfzı ile ruhunun bağdaştırılması mümkün olma­yan hallerde,
2. b)Bir kanun hükmünün lâfzı ve ruhu itibariyle tesbit edilen anlamda uygulanmasının dürüstlük kuralı ile çatıştığı ve bir hakkın kötüye kullanılması sayılacağı hallerde,
3. c)Mevcut hüküm aynı değerde başka bir hükümle çatıştığı hallerde örtülü (zımnî) kanun boşluğundan   (verdeckte Lücken) sözedilmektedir[140].

Kanun boşluğu bulunması halinde, boşluğun doldurulması, için hangi yola başvurulacağı, değişik kanunlarda değişik şekillerde belirlenmiştir.

Mesela 1794 tarihli Prusya Devletleri Genel Land Kanunu­nun ( = ALR) 46. maddesi, hakkında kanunî hüküm bulunmayan hallerde, hâkimin meseleyi nasıl çözeceğini kanun komisyonundan sorması gerekeceği esasını koymuştu.

1811 tarihli Avusturya Medenî Kanununun 7. maddesi ise, kanunda uygulanabilecek bir hüküm bulunmaması halinde, tabiî hukuk prensiplerine göre meselenin çözülmesi gerekeceğini ifade etmişti.

Hâkim için davaya bakma mecburiyeti bulunan Fransa'da XIX. yüzyıl boyunca, bütün meselelerin çözümleri kanun hükümle­rinin yorumlanmasına bağlanmış, kanun kapsamına katılamayacak olaylara da kanunun yorumu ile çözüm bulunmaya çalışılmıştır. Şerhçilik Ekolü (L'Ecole de l'exegese) adı verilen bu akım, "yorum" ile "boşluk doldurma" arasında fark görmüyordu. Bu fikir akımı, XIX. yüzyılın sonlarında özellikle François Geny'nin fikirlerinin etkisi ile gücünü yitirmiştir. Geny, Methodes d'interpretation et Sources En Droit Prive Pozitif adlı eserinde, kanunun çerçevesine katılamayacak olayları bu çerçeveye katma zorlamasının doğru olmadığını, kanunun yanı sıra kanunla aynı değerde olmasa bile hu­kukî değere sahip başka kaynakların kabulüne (örfe ve çok kısa ifadesiyle 'ictihad'a) ihtiyaç bulunduğunu ifade ediyordu [141].

İsviçre Medenî Kanunu ve bu kanundan iktibas edilmiş olan Türk Medenî Kanunu (mad.l) ise, kanunda lafzıyla ve ruhuyla olaya uygulanabilecek bir çözüm bulunamaması halinde örf ve âdet hukukuna başvurulacağını, burada da hüküm bulunamazsa, hâki­min kanun koyucu gibi (modo legislatoris) hareket edeceğini ifade etmiştir. Hâkimin, bu şekilde hukuk kuralı koyma görevi ile karşı karşıya gelmesi halinde hangi metodları kullanacağı kanunda belir­tilmiş değildir. Doktrinde kabul edilen genel eğilime göre, hâkimin bu faaliyet sırasında faydalanabileceği imkânların başında kıyâs gel­mektedir, Hâkim, kanunun, benzeri durumları düzenlemek için koyduğu fakat önündeki meseleyi kapsamına almayan bir hüküm­den öncelik (evleviyet, argumentum a fortiori) veya kıyâs yoluyla faydalanacaktır. Hâkim bu faaliyeti esnasında, kıyâstan başka, ka­nunun ruhundan, doktrin ve mahkeme ictihadlarından, hukuk tarihinden ve mukayeseli hukuktan faydalanabilecektir [142].

İslâm hukukçuları arasında, hiçbir olayın nasların kapsamı dışında kalmayacağını savunan, dolayısıyla kanun boşluğunun varlığını kabul etmeyen Zahirîler ve yine Şevkânî gibi bu konuda aynı görüşü paylaşanlar [143] bulunmakla birlikte, büyük çoğunluk nasların sınırlı, olayların ise sınırsız olduğu ve mevcut boşlukların ictihad yoluyla doldurulacağı görüşündedir [144]. Hz. Peygamber ile Muâz b. Cebel arasında geçen meşhur konuşma da bu görüşü açıkça te'yid etmektedir.

Daha önce, Kur'ân ve Sünnet'in sırf birer hukuk kuralları ko­leksiyonu olmadığını ve burada sistem ve muhteva özellikleri bakı­mından modern kodîfikasyon ile İslâm teşrî'i arasında bir benzerlik arama gayreti içinde olmadığımızı ifade etmiştik. Binâenaleyh, mo­dern kodifikasyonda genellikle, kanun boşluğu denince bilinçsiz boşluklar hatıra gelmekte olduğu halde, İslâm teşrî'inde kanun boş­luğu (lacune de la loi) tabiri kullanılabildiği takdirde, sadece, Şâri'in bilerek düzenlemediği ve çözümünü içtihada bıraktığı durumlar hatıra gelmelidir.

Kanundaki açık boşlukların yanı sıra örtülü boşluk durumları ile nasların uygulanması sırasında da karşılaşılmaktadır:

1. a)Nassın ruhu ile lâfzın bağdaştırılmasının mümkün olmama­sı sebebiyle boşluğun ortaya çıkması durumuna, Rasulüllah devrinde sanatkârların tazmin sorumluluğu ile ilgili uygulamaya uymayan Hulefâ-i Râşidîn devrindeki uygulama misal olarak gösterilebilir[145],
2. b)Bir nas hükmünün lâfzı ve ruhu itibariyle tesbit edilen an­lamda uygulanmasının, dürüstlük kuralı ile çatıştığı ve bir hakkın kötüye kullanılması sayılacağı duruma, ölüm hastalığına (maradu'l-mevt) tutulan kadının, kocasını mirastan mahrum bırakma sonucu­nu doğuracak irtidadı[146] veya ölüm hastalığına tutulan erkeğin, karı­sını mirastan mahrum etmek üzere onu boşaması (talâku'1-fâr) [147] olayında olduğu gibi kanuna karşı hîle teşebbüslerini misal göstermek mümkündür,
3. c)Mevcut hükmün aynı değerde başka bir hükümle çatışması ile boşluğun ortaya çıkması durumu pratikte pek kabullenilmekistenmemekle beraber, bu durum, "ikisi de eşit olduğundan ikise de sakıt oldu" şeklinde teorik olarak ifadelendirilmektedir [148].

"Maslahat" ve "hakkaniyet" düşüncesiyle mevcut çözümün terkedilmesi ve başka çözüme gidilmesi (a ve b şıkları) için Hanefîler istihsân terimini kullanacaklardır. Mâlikîler de istihsân terimini kullanma hususunda Hanefîlerle aynı tutumu paylaşacaklardır [149]. Fakat diğer mezhepler, başta yeni bir delil ihdas etmiş olma kaygısıy­la bu terimi kullanmaktan sakınacaklardır. Şu var ki, bunlar da, genellikle İslâm hukuku prensipleri çerçevesinde âdil ve maksada uygun çözüme ulaşma noktasında öncekilerle birleşeceklerdir [150]. Lâ­kin, nassın ruhu ile lâfzının bağdaştınlmasının mümkün olmaması gerekçesi ile, yani maslahat düşüncesine istinaden lâfzın dışında bir uygulamaya gidilmesi durumunda, nassın ruhunun tesbiti ve karşıla­şılan olayda bu çatışmanın varlığının kabullenilmesi, çok nazik bîr konudur. Bu durumların kaide haline getirilmesi, hukuk emniyetini bertaraf edecektir. İşte bu noktada, İslâm hukukunun ruhunu çok iyi kavramış, çok iyi yetişmiş hukukçulara ihtiyaç vardır. Belirtilen türden durumların misallerine Sahabe devrinde çokça rastlanırı, onların bu konudaki üstün meziyetlerinden kaynaklanmaktadır.

Nasların kapsamına katılamayacak bir olayla karşılaşılması (kanun boşluğunun bulunması) halinde ise, -dar manada- içtihada başvurulacağını ifada etmiştik. İşte bu manâdaki içtihat faaliyeti sırasında müctehidîn hangi metodları takip edeceği hususu, usûlü'l*fıkh ilminin en önemli konularından birini teşkil edecektir. Esasen, Hz. Peygamber'in, Muaz b. Cebel'e, nasıl hüküm vereceğine dair sorular sorup sonunda "re'yimle ictihad ederim" cevabını aldığında, içtihadını hangi esas ve metodlara göre gerçekleştireceği yönünde bir soruyu da yöneltmesi mümkündü. Fakat O, bu yönde bir soru ortaya atmamış; bu konu, -aslında Şâri'in kendi iradesine uygun olarak-, kısa bir süre sonra oluşması beklenen İslâm hukuk ekolleri­nin tetkik ve münakaşalarına bırakılmıştır [151].

Belirtilen manadaki ictihad faaliyetini yürütürken, müctehidin başvuracağı imkânların başında şüphesiz kıyâs bulun­maktadır. Ancak, kıyâs ameliyesinde, karşılaşılan olay ile hükmü ta'diye ettirilecek nas arasında kurulacak bağ için çok sıkı şartlar konduğu takdirde, kıyâs imkânı belirli misallere inhisar edecektir. Nitekim, usûlcülerin illet konusunda gittikçe sertleşen tutumlarının, kıyâsı çok nazarî bir bahis haline getirdiğine dolaylı olarak işaret etmiştik.

Karşılaşılan olayın mutlaka çözümünün bulunması gerektiği prensibi, bu olay ile naslar arasında kıyâstaki kadar sıkı olmayan bağların kabulünü zorunlu kılar. Nitekim, örf ve âdet, şeddi zerâyi' gibi tâli kaynak ve prensipler ve bunların hepsini içine alabilecek bir kavram olan mesâllh düşüncesi, nazariyatta ifade farklılıkları bulun­makla beraber, İslâm hukukçularının tefekkürlerinde tesirini icra etmiş ve boşluklar bu şekilde doldurulmuştur [152].

Usûl'üI-fıkh sahasındaki görüşlerim yazıya dökmüş ve yazdık­ları bize kadar ulaşmış bulunan mezhep imâmı Şafiî'nin ifadelerin­den, bu konuda tesbit edebildiğimiz bir kaç kesite işaret etmemiz, konuya ışık tutucu nitelikte olacaktır, ümidindeyiz. Şafiî:

1. a)"Kıyâs" ile "genişletici yorum"u birbirinden ayırt etmektedir[153].
2. b)"Evleviyet"in "kıyâs" olarak isimlendirilip isimlendirilmeyeceği hususunda ilim ehlinin ihtilâf ettiğini yazmaktadır; ifadele­rinden anladığımıza göre o, bunu kıyâs olarak nitelemek taraftarıdır ve kıyâsın en kuvvetli şekli olarak görmektedir[154]. Ayrıca Cüveynî, Şafiî'nin, illet konusunda sıkı kayıtlar koymadığını, 'mürsel ma'na'Iarla hükümleri gerekçelendirdiğini, buna da imkân bulamadığı takdirde 'şebek kıyâsına gittiğini ifade etmektedir [155]. Cüveynî'nin bu ifadesi ile, Zencânî'nin, Şafiî tarafından İslâm hukukunun küllî prensiplerine göre makbul sayılabilecek mesâlihe dayanılarak hü­kümlere varıldığı yönündeki ifadesi [156] birleştirilecek olursa, Şafiî'nin kıyâs anlayışına 'ıstıslâh'ın da dahil olduğu düşünülebilecektir [157].

Örfe gelince, bu konuda, mezhep imamlarından Ebû Hanîfe'ye müsbet sözler affolunmakta [158] ve furû' eserlerinde örfe çok önemli bir mevki tanınmaktadır. Ne var ki örfün, usûl eserlerinde menfî veya müsbet bir delil olarak ele alındığına rastlanamamaktadır. Gerçekten, usûl eserlerinde istihsân ve benzeri delillere karşı çıkan başlıklar görebildiğimiz halde [159], örfe karşı çıkan veya örfü müsbet manada ele alan bir başlık görememekteyiz.

Enteresan bir durumdur ki, istihsânı inceleyen aynı müellif, furû' eserinde 'örf sebebiyle istihsân'dan söz edebildiği halde, usûl eserinde böyle bir ifadeyi kullanmamayı tercih etmektedir [160]. Yine, başka bir Hanefî usûlcü (el-Cessâs), istihsân bahsinde 'halkın teamülü sebebiyle' ibaresini kullanmakla beraber, istihsânın tiplerini tasnif ederken 'örf sebebiyle istihsân' şeklinde bir tip ayırt etmemek' redir [161]. Bütün bunların ötesinde, "örfün ilk tarifine, H. 710 yılında vefat eden Nesefî'nin eserinde rastlanışı ve bu tarifin -usûl sahasın­da çok rağbet görmüş bir eserin de sahibi olmasına rağmen- belirti­len müellifin usûle dair değil furû' alanındaki bir eserinde yer alışı da [162] dikkat çekicidir.

Çok kısa olarak örf hakkında şunları söylememiz mümkün­dür:

İslâm hukukçuları, İslâm hukukunun ruhuna uygun olarak, sosyal birer realite olan örflerin fert ve toplum üzerindeki derin izlerine karşı kayıtsız kalmamışlardır. Yani, örf ve âdetin mevcut olduğu ve Kitâb, Sünnet yahut naklî icmâ tarafından doğrudan düzenlen­memiş bir konuda hüküm istinbat ederken müetehidi birinci derecede etkileyen vakıa, örf ve âdet olmuştur; fakat örf-bazı sebeplede- İslâm hukukunun "şeklî kaynakları" arasında bir yer tutamamış, daha çok istihsân ve ıstıslâh aracılığıyla fonksiyon icra etmiştir [163].

Son olarak işaret etmeliyiz ki, Avrupa'da hukukî pozitivizme ve şerhçiliğe (l'ecole de l'exegese adıyla temsil edilen akıma) karşı şiddetli bir tepki olarak ortaya çıkan ve hâkimin, gerek kanunun yorumunda gerekse kanun boşluklarının doldurulmasında serbest davranabileceğini, hatta kanuna aykırı (contra legem) sonuçlara varabileceğini savunan "serbest hukuk ekolü"nün (l'ecole du droit libre, freirechtsshule) tepkisine benzer tepkilere İslâm muhitinde de rastlanabilmektedir. İslâm hukuk tarihinde bu açıdan şimşekleri üzerine çekmiş olmasıyla tanınan Necmüddîn et-Tûfî'nin tepkisini burada misal olarak zikredebiliriz [164]. Kuran ve Sünnet'in sadece birer model teşrî olduğunu, İslâm hukukçularının yapacağı işin bunların teşrî ruhundan faydalanmaktan ibaret bulunduğunu savunan muasır müellif Fazlurrahmân'ın görüşleri de [165], bu tepkinin farklı bir ifadesi sayılabilir.

Sonuç

Bu tebliğimizde, İslâm hukukunun kaynaklarının ve bu kay­naklardan hüküm çıkarmada kullanılan (istihsân, istıslah gibi) metodik kavramların tahliline çalışmadık. Modern hukuklarda hâ­kimin kanun karşısındaki durumunu çerçeve edinerek, müctehidin naslar karşısındaki durumunu -genel çizgileriyle- ele almayı denedik.

Te'sir-teessür problemi tamamen bir yana, şu bir hakikat olarak karşımıza çıkmaktadır ki, fikirler tarihi sürekli bir yeniden başla­yış içindedir. Değişmezliği kabul edilmiş naslar önünde bulunan İslâm muhitinin 'bu nasların nasıl uygulanacağı' sorusuna aradığı ve bulduğu cevaplar ile köklü kanunlar yapma ihtiyacı duyan ve bunu gerçekleştiren Kara Avrupası hukuk çevresinin aynı soruya bulduğu cevaplar (naslar ile beşerî kanunlar arasındaki karakter farkından doğan ayrılıklar bir yana) hemen hemen aynıdır.

Fakat uygulanma seyri bakımından naslar ve kodîfikasyon mahsulleri arasında önemli bir fark dikkatten kaçmamaktadır, ki o da şudur:

İslâm hukukunda naslar, bizzat bunların teşrî' kılındığı mektepte (Rasûlullah'ın mektebinde) yetişmiş, kısaca hem dil husu­siyetlerine hem nasların ruhuna vukuf konusunda mükemmel uygu­layıcıların (Sahabe'nin) elinde hedefine ulaşabilmiş, toplumun ihti­yaçlarını karşılayabilmiştir. Sahabenin bu uygulamalar sonunda vardıkları fer'î çözümlerden çok, onların takip ettikleri yola (ictihâd) önem veren sonraki müctehidler de bittabi onlarınkine yakın bir başarı elde etmiş oldular. Sıra nazariyata gelmişti. Fakat, bilinen faktörlerle, naslar, müslüman toplumların pozitif hukukları­nın doğrudan yürürlük kaynağı olmaktan çıktı. Bütün hukuk saha­larında olmamak üzere ve kamu otoritesinin müsamahası ile orantılı olarak, İslâm hukuk doktrinleri (mezâhib) bu toplumların yürürlük kaynağı haline geldi. İşte bu şartlarda başlayan nazariyat, iki ayrı istikamette yürüdü. Birisi, nasların doğrudan yürürlük kaynağı oldu­ğu anlayışından hareketle konan kaideler ilmi "usûlü'l-fıkh"ı doğur­du (ki bu sahadaki kaideler, mütekellimîn metodu ile yazılanların da tamamen ayrı mütalâa edilemeyeceği tarzda, mezhep imamlarının naslar karşısındaki tutumunun yorumlanması yoluyla konmuş olu­yordu). İkinci istikamet ise, yürürlük kaynağı olan doktrin hükümle­rinin yaşanan hayata uygulanması sebebi ile geliştirilen furû-ı fıkh külliyatını ortaya çıkardı.

İslâm hukukunun nazariyatını gerçekleştirme işini başlatan İslâm hukukçuları, önlerinde çok zengin bir hukukî çözümler külli­yâtı bulmuşlardı. Bu külliyatın taşıdığı değer, münakaşa götürmeye­cek derecede açıktır. Dolayısıyla, İslâm muhitinin, kendisini, mez­hep kurucuları döneminden aşağı yukarı XX. asra kadar bu hazinenin verdiği rahatlık içinde hissettiğini söylemek yanlış olmasa gerekir bu rahatlık ifadesinden, mezhep kurucuları dönemini takibeden önemlerde İslâm hukukçularının değerli incelemeler ve zihnî çalışma mahsulleri ortaya koymadıkları anlaşılamayacaktır; zira az önce iki ayrı istikamette gelişen hukuk ilmi faaliyetlerine işaret etmiştik. İşte bu şartlarda gelişen iki yönlü nazariyat, birbirine çok faydalı olmadı.

Furû sahası, yaşanan hayatla temas halinde olduğu için, az önce işaret edilen zengin külliyata rağmen gelişmeye mecburdu.

Fakat naslar aslî kaynak, önceki ictihadlardan faydalanma yolu ise talî kaynak olması gerekirken, bu durum tersine dönmüştü. Onun için, bu gelişme esnasında, "nasların uygulanması metodları (ictihâd)" değil, "mezhep hükümlerinin uygulanması metodları (tahrîc)" geliştiriliyordu. "İmamımız bizim zamanımızda, bizim bulunduğumuz şartlarda olsa idi şöyle hükmederdi" düşüncesi, hukukî tefekkürün hareket noktasını teşkil ediyordu. Bu yüzden, bu saha­daki gelişmelerin usûl eserlerine yansıması pek mümkün değildi. İlk "örf' tarifine bir furû eserinde rastlanışı, örfün aynı müellife ait furû eserinde tuttuğu yeri usûl eserinde tutamayışı, bu durumun açık belgesidir. Zaten son devirlerin âlimlerinden Hamevî, usûl eserleri ile furû eserleri arasında farklılık görülürse, usûl eserlerine itibar edilmemek gerekeceğini ifade edecektir.

Usûl ilmi, ilk ortaya konduğu devirlerin şartları içinde, dünya hukuk kültürüne orijinal bir katkı teşkil etmiş oldu. Bu ilimde, daha önce işaret ettiğimiz haklı gerekçe ile lâfzı yorum kaideleri üzerinde çokça duruldu. Fakat bu eserlerde dil unsuruna ve mantıkî unsura verilen emek, -Şâtıbî'nin Muvafakati gibi istisnalar dışında- İslâm teşrî'inin ruhî unsuruna verilmedi. Bu sahada oynatılan kalemler, daha çok, müctehidin olaylara hukuk sisteminin özüne en uygun çözümü bulma konusundaki şahsî kabiliyet ve katkılarına olabildi­ğince kapalı, ihtiyatlı, ve bir manada hukuk emniyetini, hukukun diğer fonksiyonlarına üstün tutan bir anlayışı karakterize ediyordu. Romalılar "en iyi kanun, hâkime en az takdir yetkisi tanıyan ka­nundur" demişlerse de, Roma devrindeki kanun anlayışından farklı olarak, 'köklü' kanunlar yapmaya yönelmiş bulunan modern akım, hâkimi yüceltme, ona büyük görevler verme yolunu tercih etmiştir. Burada, İslâm teşrî'inîn aynı yolu tercih ettiği, naslarda bulunmayanın müctehid tarafından bulunmasını emrettiği, müctehide hangi metodları takip edeceğine dair (ışık tutucu prensipler göstermekle beraber) kesin talimat vermediği, bunlara ilâveten dinî karakteri itibariyle, müctehidin hata ve isabet halinde karşılaşacağı manevî değerlendirmeyi de belirterek onu nasıl teşvik ettiği hatırlanmalıdır. Dikkat edilmelidir ki, burada işaret edilmek istenen husus, kazâî teşkilât meseleleri ve bidayet mahkemesi hâkimlerinin yetkileri ile ilgili değildir. Burada, toplumun hukukî ihtiyaçları karsısında çözüm arayan müctehidin, yani en yetkili hukuk mütehassıslarının duru­mundan söz edilmektedir.

Netice olarak ifade edelim ki, Kara Avrupası hukuk ailesinin lâfizcılık, mantıkçılık eğilimlerini denedikten sonra yöneldiği gâî ve sosyolojik unsurlara daha çok önem veren metodlar, bizzat Rasûlullah'ın mektebinden yetişen Sahabe'nin ve Sahabe yolunu benimseyen müctehidlerin uyguladıkları metodları hatırlatmaktadır. Şüphesiz bu metodların hukuk emniyeti bakımından sakıncaları vardır; fakat kanunun yaşatılması ancak bu yolla mümkündür. Çok iyi yetişmiş ehil ellerde, tehlikelere karşı tedbir alınarak canlı bir organizmanın korunması mümkün ise de, bu organizmanın, kendi­sini mezkûr tehlikelerden koruyan fakat fosilleşmeye mecbur eden bir atmosfere terkedilmesi, onun korunması olarak telâkki edilemez. Binaenaleyh, İslâm muhitinin, kendi içinde oluşan -geçmiş devirler­deki ve asrımzdaki- tepki hareketlerini de (aynen kabullenmesi demiyoruz) dikkate alması, modern yorum metodlarına "hukukun nisbîliği" (relativisme jurudique) açısından yöneltilen tenkitleri de göz önünde bulundurmak kaydıyla nasları zengin bir yoruma açması ve usûl eserlerinde nazariyatı başlatılan kavramları işletmesi ve ge­liştirmesi gerekir. Altını çizerek söylemek gerekir ki, müctehidin bir 'hukuk teknisyeni' olarak düşünülmesi büyük bir hata olur.

TABİÎ HUKUK DÜŞÜNCESİ AÇISINDAN İSLAM HUKUKÇULARININ İSTİHSAN VE İSTISLAH

GÖRÜŞÜ

Ali Bardakoğlu [166]

İlk çağdan günümüze kadar her devir ve toplumda çeşitli haksızlıklar ve olumsuz şartlar karşısında kalan insan, pozitif (mer'î) hukukun dışında ve üstünde nihâî bir prensip ve kıymet ölçüsü mahiyetindeki mutlak doğru hukuka, evrensel bir hukuk idesine bağlanmış, bunu uygulanan hukukun değişmez bir ölçütü kılmıştır. İşte, insanlığın özünde mevcut adalet ve hakkaniyet idesinden kay­naklanan, mer'iyet itibariyle mutlak ve metod yönünden düalist olan bu yaklaşım tarzına tabii hukuk düşüncesi denmektedir.

Günümüz Batı hukukunun dayandığı temellerden biri olan tabiî hukuk düşüncesi, ilk çağdan bu yana her devirde, özellikle XVI. ve XVII. yüzyılda adalet, eşitlik, insan hakları gibi kavranılan gündeme getirmiş veya bu kavramların dayandırıldığı hukukî mes­net olmuştur. Ayrıca, gerek hukuk felsefesinde işgal ettiği mühim yer ve taşıdığı değer ve gerekse hukukun bilimsel kimlik ve etik bağımsızlık kazanmasında üslendiği aktif rol itibariyle, tabiî hukuk düşüncesi eskiden olduğu gibi günümüzde de önemini korumakta, dişik yönlerden çeşitli araştırmalara konu olmaktadır.

Biz makalemizin dar hacmi içerisinde tabiî hukuk düşüncesi- tarihî seyrini, mahiyet ve gerekliliğini ana hatlarıyla belirttikten İslâm hukukçularının istihsan, istıslah (mesâlih-i mürsele) gibi metodolojik tefekkür tarzlarını tabiî hukuk düşüncesi açısından ele alacak, iki düşünce sistemi arasındaki ortak ve farklı noktaları tesbit etmeye çalışacağız.

a. Tabii Hukukun Tarihî Gelişimi

Denilebilir ki, hukuk felsefesi tarihi son iki yüzyılı hariç tutar­sak, hemen hemen tabiî hukuk düşüncesinden ibarettir [167]. İlk çağdan günümüze kadar değişik görünüm ve düşünce kalıplarında karşımıza çıkan tabiî hukuk, hukukun etik bağımsızlığını kendisine hareket noktası edinmiş yöneticilerin ve kanun koyucuların iradelerini sınır­layan yüksek ahlâk kuralları olarak düşünülegelmiştir [168]. Bu sebeple tabiî hukuk, olan-olması gereken hukuk şeklinde düalist bir metoda sahiptir. Bu ayırım tabiat felsefesinin hakim olduğu ilk çağda tabiat -beşerî statü tezadına, orta çağda ilâhî hukuk-beşerî hukuk tezadı­na, yeni çağda ise akıl-cebrî nizam tezadına dayanır [169].

aa. İlk Çağ

İlk çağ, tabiî hukukun panteist bir kâinat görüşü ve tabiata göre âdil (diakon rizikon)-kanuna göre âdil (diakon nomikon) ayırımı içinde kavrandığı çağdır. Eski Yunanlılar, beşerî ve müşah' has olanın üstünde bulunan mutlak surette mer'î küllî nizama tabiat kanunu adını veriyorlar, ve bunu ilâhî-kevnî bir nizam olarak benimsiyorlardı [170]. Tabiî hukuk metodunun dayandığı pozitif hukuk-tabiî hukuk düalizmini ilk defa M.Ö. VI. yüzyılda yaşamış bulunan Herakleitos'un sosyal düzen-tabiî düzen (nomos phusis) ayırımında görmek mümkündür. Aynı ayırımın Sofistlerde, tabiattan olan (physei)-insanın koymuş olduğu (thesei) kurallar şeklinde daha da net olarak kavrandığını görüyoruz. Sofistlere göre tabiî kanunlar, her yer ve zamanda bağlayıcılığı bulunan kanunlardır. Mesela, Sofistlerden Antiphon, tabiî hukuk-pozitif hukuk tezadını net olarak ifade etmiş ve bütün insanların eşitliğinin, tabiî hukukun bir yasası olduğunu belirtmiştir [171].

Sokrat'a göre yazılmamış olan ve tanrılara dayandırılan norm­lar, bütün insanlarda ortaklaşa olan tabiî akıldan kaynaklanmakta­dır. Platon, yasaların yazılmamış fakat genel geçerliliği olan ideal hukukun yansımaları olduğunu söyler. İdeal hukuk düşüncesini ise, ideler âlemi-oluş âlemi tezadından kaynaklanan ideal devlet-ampirik devlet tezadı içinde kavramakta, daha doğrusu ideal devlet telakkisinde ortaya koymakta ve geliştirmektedir [172]. Aristo, tabiî hu­kuk terimini ilk defa yorumlayan Yunan düşünürüdür. O, tabiî kanun-beşerî kanun ayırımı yapmakta ve bu ayırım mutlak âdil-izafî âdil veya tabiaten âdil-beşerî âdil aykırılığı şeklinde ifade et­mektedir [173]. Aristo tabiî hukuku tamamen idealist bir çerçevede bı­rakmamış, onu bütün insanlar için geçerliği olan gerçekçi kural ve ilkelerle de açıklamaya çalışmıştır [174].

Stoisyenler tabiî hukuktaki olan-olması gereken münasebe­tini ilk defa bilinçle kavrayanlardır. Stoisyenler, pozitif kanunlardan bağımsız ve adalet üzerine kurulu bir takım hak ve ödevlerin bulun­duğunu, pozitif kanunların ancak âdil oldukları zaman insanları bağlayabileceğini savunmuşlar, insanlığın evrenselliği ve kardeşliği ilkelerinden hareketle kölelik düzenine açıkça karşı çıkmışlar, tabiî özgürlüğü ve aklın egemenliğine dayanan ferdî özgürlüğü bayrak edinmişlerdir [175]. Tabiî hukuku ahlâka indirgeyen Stoizm ekolünün muahhar mensuplarından Romalı Çiçeron ise, düşünür olması yanısıra, hukukçu da olması sebebiyle olacak, tabiî hukuku hukukî bir mahiyette ele almaktadır. Çiçeron'a göre tabiî hukukun (jus naturale) iki dayanağı vardır:

Birincisi başkasının hakkını gözetme, ikincisi ise, malların görülen işe göre adaletli dağılımı, yani denkleştirici adalet [176]. Tabiî hukuk, insanın varlığında saklı, ortak akıldan türeyen ve bütün insanlar için ve her zaman yürürlükte olan bir hukuk düzeni olup kuvvetlilerin adaletsizliğine karşı zayıfların sığın­dıkları bir merci, pozitif hukukun (jus çivile) ne derece âdil olduğunu kontrole yarayan bir değer ölçüsü durumundadır. Bu itibarla milletlerin bütün müessese ve kanunlarını âdil saymak büyük bir hatadır [177].

bb. Orta Çağ

Pozitif hukuk kurallarının ölçü almak zorunda olduğu objektif ve etik değerlerin bulunduğu noktasından hareket eden ilk çağ tabiî hukuk düşüncesi, Stoik felsefe ile ve Çiçeronla hıristiyanlığa geçmiş ve aydınlanma çağına kadar Avrupa düğünce hayatının temelini teşkil etmiştir. Hıristiyanlık ile ilk çağ Yunan düşüncesinin evren görüşü arasındaki aykırılık, haliyle tabiî hukuk anlayışlarını da etki­lemiştir. İlk çağda tabiî hukuk objektif bir kaynaktan, meknî bir kevnî akıldan çıkmakta iken orta çağda müteal (aşkın) ve sübjektif bir kaynaktan, yaratıcının iradesinden çıkmaktadır [178].

İlk çağda natüralist din ve tabiatta yerleşik (immanent) tanrı anlayışı hakim olduğu ve tabiî düzen tanrısal düzenle özdeşleştirildiği için buna bağlı olarak da tabiî hukuk ile ahlâk iç içe girmiştir. Halbuki orta çağda, ilk çağın aksine, tabiî düzen-tanrı ayniyeti kaybolmuş, yerini tabiî düzenin yaratıcısı durumunda bulunan ve dolayısıyla tabiatüstü bir varlığı olan (transsandan -personal) tanrı düşüncesi almıştır. Bu çağın hakim telakkisine göre tanrının iradesi ve emirleri doğru ve gerçek bilginin kendisidir. İnsanlar kendilerine peygamberler vasıtasıyla bildirilen kutsal kitapları ve öğretileri anlamaya ve yorumlamaya çalışmalıdır. Kutsal kitaplarda yer alan bilgiler, herhangi bir araştırmaya lüzum göstermeyen mahz hakikat­lerdir. Bu itibarla da orta çağ teolojisi dogmatik bir karakter taşır [179]. Bu noktadan hareketle bazı hukukçular, tanrısal hukuk-tabiî hu­kuk ayniyeti düşüncesinin gerek pozitif" ve gerekse etik bilimler ala­nında ilk çağda başlatılan gelişmeyi inkıtaa uğrattığını ileri sürmekte ve orta çağı insanlığın gelişmesi yönünden bir kayıp olarak değer­lendirmektedir [180]. Bu konuya ilerde tekrar döneceğiz.

Saint Aügustin (350-430) ve Thomas Aquino (1225 -1274) gibi hıristiyan ilâhiyatçı ve hukukçuların önderliğini yaptığı bu dü­şünüş tarzına paralel olarak, orta çağda tabiî hukuk deyim olarak varlığını sürdürmüşse de yerini tanrısal hukuka bırakmış veya tanrı­sal hukuk tabiî hukukun bir tezahür şekli veya bir devresi sayılmış, netice itibariyle bu tanrısal hukuk, yöneticilerin iradelerine egemen olabilecek ve yürürlükteki düzeni sınırlandırabilecek tek otorite kabul edilmiştir [181].

cc. Yeni Çağ

Yeni çağda felsefe gibi hukuk da teolojinin otoritesinden ay­rılmış, tabiî hukuk ilâhî bir temel yerine beşerî-aklî bir temele da­yandırılarak izah edilmeye çalışılmıştır. Diğer bir anlatımla orta çağın dinî ve ahlâkî karakterli tabiî hukuk düşüncesi yeni çağda yerini Protestan hukuk düşünürlerinin çabalarıyla laik ve hukukî karakterli tabiî hukuk anlayışına bırakmıştır. XVII. yüzyılda hakim olan rasyonalist tabiî hukuk akımı, gerçek kaynağının insan aklı olduğu, insan aklından kaynaklanan tabiî hukukun her yer ve za­manda geçerli olan salt ilkelerden oluşan bir bütün olduğu nokta­sından yola çıkmış, hukukun laikleşmesini, ferdî hak ve özgürlükle­rin öne alınmasını sosyal sözleşmeyi gündeme getirerek Batı toplu­mundaki köklü değişikliklerin hazırlayıcısı olmuştur [182].

Modern tabiî hukuk düşüncesinin kurulmasında en büyük paylardan birisi, şüphesiz Hugo Grotius'a (1585-1645) aittir. Grotius'a göre hukuk, insan tabiatıyla birlikte ebedî ve değişmez bir şekilde doğmuştur. Tabiî hukuk her türlü tecrübeden bağımsız ola­rak insan aklında vardır [183]. Tanrısal hukuk sadece ona ulaşanlar ve inananlar için geçerlilik taşır. Halbuki tabiî hukuk tanrısal hukuk­tan daha öncedir, herkes içindir ve mutlaktır. Grotius tabiî hukuku, her insanın benliğinde bulunan toplumsallık yönelişine (oppetitus sacietatis) dayandırmaktadır. Toplumsal hayatın tabiî hukuk kural­ları seviyesine çıkardığı ilk ve temel hukuk ilkesi, ahde vefa (pacta sund servanda)dır. Buna bağlı olarak, başkalarının hakkına saygı, verilen sözü tutma, zararın karşılanması, suçlunun cezalandırılması gibi tabiî hukuk prensiplerinden bahsedilebilir [184].

Hukuku önce, tabiî hukuk - pozitif hukuk şeklinde ikiye ayı­ran Grotius, pozitif hukuku da tanrısal hukuk-beşerî hukuk şeklin­de ikiye ayırıyor. Tabiî hukukun ilkeleri, pozitif hukukun ya unsuru ya da ölçüsüdür. Pozitif hukuk geçerliliğini ve yürürlüğünü tabiî hukuka borçludur. Tabiî hukuku laîkleştirirken aynı zamanda onu akılcı temellere dayandıran bu düşünür, hukuk ve devleti insanların toplumsallık yönelişiyle katıldığı bir sözleşmeye dayandırmaktadır. Bu sözleşme, birleşme sözleşmesi ve tâbi olma sözleşmesi şeklinde iki parçadan oluşur. Aydınlanma çağının diğer düşünürlerine ve bu çağda gelişen sözleşme teorisine bu düşünce büyük ölçüde kaynaklık edecektir. Grotius'dan sonradır ki, insanlık idesinin hukukun doğru­luğunu belirleyen bir ölçü olduğu, hukukun ve devletin sözleşmeye dayandığı görüşü, tabiî hukuka ana fikir olarak girecektir [185].

Hobbes (1588-1679), tabiî hukuku ve sözleşmeyi insan tabia­tının bencil ve faydacı eğilimi açısından ele almış, Samuel Pufendorff (1632-1694) konuya daha ferdiyetçi bir tutumla yaklaşıp tabiî hukuka politik bir yorum ve muhteva kazandırmıştır [186]. Locke (16324704) tabiî hukuku akılcı, ferdiyetçi, özgürlükçü ve yararcı bir zemine oturtmuştur. İnsanlığın başlangıçta tabiî yaşama halinde bulunduğunu, sosyal sözleşme ile medenî hayata geçtiğini belirten Locke, tabiî hukuku kanun koyucuların iradelerinden bağımsız olan ve tanrısal emirlerle yakın alakası bulunan bir değer olarak tanımlar ve inançtan arta kalan pek çok doktrini bu arada insan haklarını tabiî hukuka dayandırır [187]. Tabiî hukuka mistik bir anlatım da katan Leibniz'e (1646-1716) göre ise, tanrısal akıldan kaynaklanan tabiî hukukun üç temel ilkesi vardır:

Kimseye kötülük etme, başkasına zarar verme, en mükemmel ve âdil devleti kur [188].

Tabiî hukuk, Christian Thomasius'da (1655-1728) ferdileşip yaşama, özgürlük, şeref ve mülkiyet şeklindeki dört temel insan hakkı ideali ile bütünleşirken, Christian Wolfda (1679-1754) insanın kendini tekemmül ettirmesi prensibi ile ahlâkîleşmektedir [189].

Rousseau (1712-1778) tabiî hukukun tarihî gelişiminde dö­nüm noktasıdır. Tabiî hukukun politik bir mahiyet kazanıp insanlar için bir umut ve direniş kaynağı olmasında büyük emeği geçmiştir. Rousseau'nun hukukun kaynağı olarak ampirik bir mahiyette ta­nımladığı sözleşme düşüncesi, Kant'ta (1724-1801) teorik bir mahi­yet alır. Tabiî hukuk-pozitif hukuk tezadı Kant'ta teorik akıl-pra­tik akıl ayırımı içinde ifade edilmiş, özgürlük, eşitlik, bağımsızlık gibi tabiî hukuk ilkelerinin akıldan kaynaklanan değişmez ilkeler olduğu belirtilmiştir [190].

dd. Çağımızda Tabiî Hukuk

Doğuştan kazanılan temel insan hakları, sözleşme özgürlüğü, halk iradesi gibi köklü fikirleri işleyen tabiî hukukun, Avrupa'nın siyasî, içtimaî ve fikrî gelişimine önemli katkıda bulunduğunda şüp­he yoktur. Ancak şu var ki, sanayi inkılâbından sonra Batı toplumunun yapısı değişmiş, geniş bir işçi sınırı doğmuş, tabiî hukuk ise halâ XVIII. yüzyılda savunduğu sözleşme özgürlüğü ve akitleşme serbestisi ilkesini savunmaya devam etmiştir. Halbuki ekonomik gücü çok düşük olan işçi ile güçlü işverenin eşit şartlarda sözleşme masasına oturmadıkları, sözleşme özgürlüğünün güçsüz tarafın sömürülmesinde araç olarak kullanılacağı açıktır. Nitekim öyle olmuş ve tabiî hukukun bu katı ve ilkeci tutumu karşısında sosyal adalet düşüncesi gelişmiştir.

Ayrıca XVII. ve XVIII. yüzyılda rasyonalist tabiî hukukçular tabiî hukuka belirli bir muhteva ve pozitif hukuktan önce ve salt bir geçerlilik kazandırmak, onu bir takım kurallar yığını haline getirmek istiyorlardı. Tabiî hukuka normatif bir mahiyet kazandırarak onu pozitif hukuka hakim kılma çabası, haliyle ciddî bir tepki ile karşı­landı ve XIX. yüzyılda pozitivizmin sert tenkidine muhatap oldu.

Sosyal düşüncelerin ve pozitivizmin karşısında kısa bir durak­lama geçiren tabiî hukuk düşüncesini yeni Kantçılık akımı yeniden ele aldı ve özellikle Rudolf Stammler tabiî hukuka yeni bir anlam ve yürürlük kazandırmaya çalıştı. Stammler'in savunduğu, muhtevası değişken formal bir tabiî hukuktur [191].

Tabiî hukukun yeniden doğuşunda Louis Le Fur'un de katkısı büyüktür. Düşünüre göre pozitif hukukun bağlayıcılığı ilk planda ahlakî oluğundan, yani tabiî hukuka uygunluğundan kaynaklanır. Fakat müeyyide ile donatılmış olması ona aynı zamanda ampirik bir mecbûrîlik de kazandırmaktadır. Bu ikinci özellik tabiî hukukta yoktur. Hukukun kuvvet tarafından yaratılabileceği görüşü kadar hukukun tabiattan çıkarılabileceği görüşü de yanlıştır [192]. Le Fur hu­kuku üçe ayırır:

Tabiî hukuk, pozitif hukuk ve bir de tabiî hukukun realiteye uyumunu sağlayan rasyonel hukuk. Fakat her üç hukukun da sınırlarını birbirinden kesin çizgilerle ayırmak her zaman müm­kün olmamaktadır. İnsan iradesi karşısında bağımsız bir ahlâk ka­nunu, objektif, etik ve hukukî hakikatler vardır. Bunlar tabiî huku­kun prensipleridir ve bu prensiplerin değişmezliği insan tabiatının ürünüdür. Pozitif hukuk ise ahlâkî donelerin ampirik doneler ile bağdaştırılmış şeklidir [193].

Birinci ve ikinci Dünya Savaşlarından sonra fikrî, siyasî ve sosyal âmiller sonucu, tabiî hukuk düşüncesinin büyük gelişme gös­terdiğini müşahede etmekteyiz. Nitekim bu savaşlar ve savaş sonrası olumsuz gelişmeler bir çok kıymet hükmünü temelinden sarsarak insanlığın manevî hayatında derin yaralar açmış, bunun sonucu, tabiî hukuk prensiplerine bağlanma tek kurtuluş çaresi haline gel­miştir. Bu arada kurulan veya yaşatılmaya çalışılan bir çok milletle­rarası teşkilat, daha doğrusu devletlerarası hukuk ve barış nizamı kurma tasavvur ve teşebbüsleri, tabiî hukuka dönüşün ilk siyasî meyveleri sayılabilir [194]. Tabiî hukuka dönüşün fikrî ağırlığını ise hür hukuk akımı taşımıştır. Sosyal hayatın gelişmesi ve istekleri karşısın­da yabancı ve yetersiz kalan yasaların baskısını serbest yorum ve içtihatlarla önlemeyi öneren hür hukuk görüşü, bir noktada tabiî hukukun yeni bir görünümü olmaktadır.

Çağımızda ileri ülkelerin az gelişmiş veya gelişmekte olan ül­keler üzerindeki baskı ve egemenliği arttıkça bu milletlerin bağımsızlık ve özgürlük özlemleri alevlenmiş, zulme uğrayanlar için tabiî hukuk bir sığınak olmuştur. Sosyal planda ise halkın yasalara karşı gösterdiği kayıtsızlık ve güvensizlik, tabiî hukuka bağlılığı artıran ikinci önemli faktör olmuştur. Tanrısal kaynaktan çıktığı dönemler­de kanunların taşıdığı kutsallık geniş halk topluluğunun saygısını ve bağımsızlığını kolayca sağlıyordu. Pozitif hukukun laikleşmesi bu saygı ve bağımlılığı olumsuz yönde etkilemiştir [195].

b. Tabiî Hukukun Mahiyeti

Yüzyıllardan beri değişik akımlar sebebiyle farklı tanımlar ka­zanan tabiî hukuk, bazen beşerî tabiatten, bazen beşerî iradeden, bazen de tanrısal iradeden kaynaklanmış veya doğrudan hukukun mahiyetinden çıkarılmaya çalışılmıştır. Fakat bütün bu farklı çabala­ra rağmen tabiî hukukun ana fikri ve mahiyeti değişmemiş, tabiî hukuk bir ide olarak günümüze kadar süregelmiştir.

Özü itibariyle bir tanımlama yapmak gerekirse; tabiî hukuk, pozitif hukukla hukuk idesi arasında köprü görevi gören ve bütün ampirik-müşahhas hukukların üstünde küllî bir kıymet ölçüsü vasfını taşıyan hukukî tefekkürdür[196].

Hukuk idesi, tabiat ilmi ile kavranması mümkün olmayan metafizik bir realite ve bu realitenin insan ruhunda ahlakî bir postüla olarak tezahür etmesidir. Bu yönü ile hukuk idesi, tabiî hu­kuk tasavvurundan önce gelir. Tabiî hukuk, hukuk idesinin ihtiva ettiği ahlâkî kıymetlerin umumi muhtevasını ifade eden, sosyal ha­yata yansıtılması, yasama ve yargı için örnek vazifesi görmesi müm­kün olan bir takım hukukî kaziyelerdir [197]. Demek ki tabiî hukuk insan şahsiyetinin manevî karakterinde gizli bir model hukuk veya kıymet ölçüsüdür.

Konuya bu yönüyle yaklaştığımızda tabiî hukukun iki aşama­da tezahür ettiğini görürüz. Birincisi, tabiî hukuk idesi, ikincisi ise tabiî hukuk doktrini. Yüzyıllar boyu şahit olduğumuz, çeşitli isimler altında karşımıza çıkan, tabiî hukuk doktrinleridir. O halde, tabiî hukuk idesi ile tabiî hukuk doktrinlerini birbirinden ayırmak gere­kir. Mesela, XIX. yüzyılda tarihî hukuk ekolü ve pozitivizmin karşı çıktıkları ve akamete uğrattıkları, tabiî hukuk idesi değil, tabiî hu­kuk idesini elle tutulur bir takım hukuk normları haline getirmeye çalışan rasyonalist tabiî hukuk doktrinidir. Aynı şekilde hızlı sanayi­leşme ve teknolojik gelişme ve bunun sonucu olarak sınıflar, bölge­ler ve ülkeler arasındaki farklılıkların büyümesi ile çağımızda kuvvet kazanan sosyal muhtevalı telakkilerin tabiî hukuka yönelttikleri tenkitler de bu mahiyettedir. Aslında sosyolojik hukuk görüşünün ileri sürdüğü, tabiî hukukun sosyal muhtevaya kapalılığı, çağın ihti­yaçlarına cevap verememesi [198] gibi iddialar, tabiî hukuk idesinden ziyade ferdî hak ve özgürlükleri ilk planda tutan ferdiyetçi ve liberal tabiî hukuk doktrinlerini hedef almaktadır. İnsandaki tabiî hukuk idesini ortadan kaldırmak için insanın metafizik şuurunu, kıymet ve norm şuurunu, ölçü ve nizam şuurunu, daha açık bir ifade ile insa­nın insaniyet karakterini yok etmek icap eder. Bunun imkânsızlığı ise ortadadır [199].

c. Tabiî Hukukun Gerekliliği

Tabiî hukukun düalist ve küllî oluşu, aynı zamanda onun ge­rekliliğini ve zorunluluğunu da izah etmektedir. İnsanlar niçin, ge­rek mer'iyet ve gerekse kıymet itibariyle pozitif hukukun üstünde bir hukuk sistemi, bir ideal hukuk aramaktadır? Bunun sebeplerini iki temel noktada toplamak mümkündür: Birincisi, pozitif hukukun yetersizliği, yani pratik zaruret, ikincisi ise metafizik zarurettir.

Kanun koyucuların normlaştırdıkları hukuk kuralları hayatın akışına, olayların hızlı değişmesine ve esnekliğine ayak uydurmakta çoğu zaman gecikmektedir. Kanun koyucuların yanılgıları bazen, uygulanması güç ve halkın değer yargılarına aykırı yasaların çıkma­sını sonuçlamaktadır. Yasaların şekil almasında bir de politik yönün ağır basması ve bunun olumsuz sonuçları, halkın yasaya ve dolayısıy­la pozitif hukuka karşı güvenini sarsmakta ve ister istemez pozitif hukukun dışında ve üstünde âdil bir hukuk idesi, formal bir prensip aramaya sevk etmektedir. Bu ide aynı zamanda bir değer ölçüsü olup yasaların değerlendirilmesi ve hakikatin belirlenmesinde bir ölçüt görevi yüklenmektedir [200].

Kanunlar, temel hak ve özgürlükleri koruma, hukukun üs­tünlüğünü sağlama, keyfî ve farklı davranışları engelleme, eşit du­rumda olanlara eşit haklar verme gibi üstün ve önemli bir fonksiyona sahipse de, hak ve adaleti müşahhas, elle tutulur hale getirme ve gerçekleştirme iddiasını zımnen de olsa taşıma gibi bir şanssızlığa da sahiptirler. Diğer bir ifadeyle, kanunlar hiç bir zaman hukuk idesini bütün mana ve muhtevasıyla insanlara ulaştırmamaktadır. Hukuk idesinin tezahürü için maddî hukuka ihtiyaç vardır. Tıpkı mûsikînin notalara ihtiyacı olduğu gibi. Fakat hukuk idesinin bütünüyle maddî hukukta tezahür ettiğini söylemek de imkânsızdır. Pozitif hukuku hak ve adaleti gerçekleştirmede kendi kendine yeter görmek, diğer bir ifadeyle adaleti sırf müsbet hukuk içinde aramak, sonuçta ka­nunla adaleti aynîleştirmek gibi yanlış ve tehlikeli bir kanaat uyan­dırır. Kanun âdil olmalıdır. Fakat kanun, adaletin ve hukukun ken­disi değildir. Kanun, muayyen bir prosedür dahilinde ortaya çıkan ve tatbik edilen emir ve yasaklardır. Bu emir ve yasakların pratik meşruiyeti prosedüre uygun olmasına, hukukî meşruiyeti ise hak ve adalete uygunluğuna bağlıdır. Bu husus da, pozitif hukukun üzerin­de bir kriterin, yani tabiî hukukun mevcudiyetini zarurî kılmakta­dır [201].

Tabiî hukukun metafizik gerekliliği ve zarureti ise, insan şah­siyetinin namütenahi derinliğinde gizli kıymet ve norm idesinden kaynaklanmaktadır, insan, olayların ve vakıanın sınırlılığı içerisin­den temel değer hükümleri ve prensipler çıkarmaya çalışır. İnsanın metafizik kabiliyeti, çevresini ve elde ettiği ampirik bilgileri aşarak realitenin kökenini, kâinatın ve hayatın genel esprisini yakalamaya çalışır. Realitenin ötesindeki salt gerçeği, bütün olayları kuşatan ilk ve genel sebebi arar. Bu kavrayış ve idraklerin farklı usûllerde oluşu da tarih boyunca tabiî hukukun değişik yorumlarla ortaya çıkması­nın nedenini teşkil etmektedir [202]. Kaldı ki, insan aklının bütünleştiri­ci yapısı, haliyle insanı, ferdî ve sosyal münasebetlerde genel yürür­lüğü olan, farklı tezahürleri telif ve izah eden kapsamlı bir ideyi id­rake zorlamaktadır. İşte ruhun derinliklerinde gizli bu ideye ulaşma­ya çalışan insan, bu norm ve kıymet idesinin pozitif hukuk yönünde biraz müşahhaslaşmış şekil olan tabiî hukuk idesini kavramaktadır [203].

Tabiî hukuku gerekli kılan bu iki nokta, aynı zamanda onun fonksiyonunu da belirlemektedir. Nitekim tabiî hukukun fonksiyonun pozitif hukuka örnek olma ve pozitif hukukun adalet ve hakkaniyete uygunluğunu denetleme gibi iki temel noktada özetlenebilir [204]. Bu iki fonksiyonun da, tabiî hukukun pratik ve metafizik zorunluluğu ile yakın alakası vardır.

d. İslâm Hukukunda Tabiî Hukuk Düşüncesi

Aslında tabiî hukuk düşüncesinin Eski Yunan düşünürlerin­den itibaren Batı'nın düşünce hayatında aktif bir rol oynadığı, buna karşılık Doğu dünyasının tabiî hukuk düşüncesine oldukça uzak kaldığı iddiası [205], isimlendirme açısından ele alınırsa, pek yanlış sayılmaz. İlk devirlerden beri Orta ve Uzak Doğunun, ilâhî karak­terli dinlerin beşiği olduğu bilinen bir gerçektir. Bu itibarla, Doğu'nun ideal nizam arayışının birbirinin devamı sayılan ilâhi dinler tarafından tatmin edildiği, buna karşılık Batı toplumunun, bu yön­den eksiklik çektiği dönemlerde tabiî hukuk düşüncesine yöneldiği ve bu düşünce içerisinde fikrî tatmin ve ideal nizam aradığı, mevcut farklılığı izah sadedinde ileri sürülebilir.

Günümüzde bazı hukukçular, orta çağda teolojik hukuk dü­şüncesinin tabiî hukukun yerini aldığından ona hayat hakkı tanı­madığını, pozitif hukuk-tabiî hukuk düalizmini ortadan kaldırdığım ve tabiî hukukun evrenselliği yerine sadece inananları içine alan dar bir hukuk telakkisi getirdiğim ileri sürerek orta çağın tabiî hukukun gelişimini engellediğini belirtmektedirler [206]. Burada, öncelikle, ilâhî hukuktan; ne anlaşıldığının tartışılması ve orta çağ hukukunun ilâhî olan yönünün iyice belirlenmesi gerekir. Yapılacak tanımlar diğer dinlere, hıristiyanlığa ve İslâm dinine göre farklı olacaktır. Hıristi­yan hukuk telakkisi esas alınarak varılan sonuçlar çoğu zaman İslâm dininin hukuk ve ahlâk anlayışı ile uyuşmayabilir. Çağımızda Batı ile sıkı bilgi alışverişi içinde bulunan yazarlar her nedense bu noktaya dikkat etmek konusunda, gördüğümüz kadarıyla, biraz ihmalkâr davranmaktadırlar. Ayrıca İslâm hukuku ile ilgili bilgiler genellikle, ya konuya biraz yabancı kaynaklara ya da yaygın kanaatlere dayan­makta olduğundan, konuyu tahlilde kullanılan malzeme çoğu kez yanıltıcı olmaktadır.

Bilindiği gibi müslümanların öncelikle uymak zorunda olduğu kurallar, Allah'ın Hz. Muhammed'e vahiy yoluyla bildirdiği bütün insanlara hitabı, yani Kur'ân-ı Kerîm ile bunu açıklayan ve gerekti­ğinde müstakil hüküm koyan Hz. Peygamber'in Sünneti'dir. Her ikisi de müslümanlar için iyi, doğru ve güzelin, yâni olması gerekenin modeli ve ölçüsüdür. Bu iki kaynak İslâm hukukunun yazılı kaynağı olup, İslâm hukukunun yazılı olmayan bir kaynağı daha vardır ki, o da akıldır.

Kur'ân ve Sünnet'in her olay hakkında hüküm koymayıp, geçmiş kuşaklardan devralınan birçok uygulama ve telakkiyi devam ettirdiğini, bir kısmını değiştirdiğini, bir kısmını ise tamamen orta­dan kaldırdığını biliyoruz. Hz. Peygamber'in içinde yetiştiği Cahiliyye toplumunun bir çok iyi ve güzel hasleti İslâm dinince de aynen benimsenmiş ve devam ettirilmiştir. Kur'ân ve Sünnet ço­ğunlukla beşerî münasebetleri değerlendiren ve bütünleştiren genel prensipler vaz etmiş, gerekli gördüğü konularda özel hukuk kuralları koymuş ve bütün bunların, benzeri olaylar için bir ölçü, bir hareket noktası olmasını öğütlemiştir. Naslar sınırlı, olaylar ise sınırsızdır. Sınırlı yazılı hükümlerin zamanla ortaya çıkan sınırsız olaylara inti­bakı ise akıl ile olacaktır.

Hicrî I. ve kısmen de II. yüzyılda rey ve ictihad, daha sonra ise fayas, istihsan, istıslah, istıshab, örf gibi değişik isim ve kalıplar içinde şekillenen akıl yürütme ve hüküm koyma faaliyeti, İslâm hukuku­nun, aslî kaynaklarına bağlı fakat her devir ve toplumun ihtiyaçları­na cevap veren canlı bir hukuk sistemi halinde gelişmesine imkân tanımıştır. İslâm hukukunda Kur'ân ve Sünnet'in açıkça koyduğu kaide ve hükümler yanı sıra Kur'ân ve Sünnet'in lafızlarının yorum­lanması sonucu, ulaşılan hükümler ve bir de bu iki kaynağın hiç bir açıklama ve işarette bulunmadığı konularda İslâm hukukçularının aklî istidlalle müstakilen koyduğu hükümler vardır, İslâm hukuku­mun ilâhî vahiyden mi akıldan mı kaynaklandığı veya diğer bir ifa­deyle ne derece ilâhî ve ne derece aklî -beşerî olduğu meselesi ancak köyle bir üçlü ayırım içinde cevap bulabilir.

İslâm hukukunun yazılı kaynağı olan Kur'ân ve bunu açıklayan Sünnet'in koyduğu esaslar, zaman ve şartların değişmesiyle temelde değişmeyen ve doğruluğuna inanılması gereken kurallardır.

Bu açıdan İslâm hukukunun ilâhî menşeli hükümleri ve Sünnet ile vaz' edilen esaslar dogmatik karakterli görülür. Bu, konunun bir yönüdür. Diğer taraftan bu esaslar, müslüman için ideal, yani olması gereken hukuk nizamının pozitif hukuk yönünde somutlaşmış şeklidir. Diğer bir ifadeyle, pozitif hukukun diğer kural ve kanunlarına öncü ve ölçü durumunda olan kısmen özel ve ekseriya genel hukuk ilkeleridir. İnsan, bu ipucu ile önündeki geniş ve boş sahada kendisi için en uygun, ideal hukuka en yakın pozitif hukuku kuracak ve yaşatacaktır. Bu en iyiyi bulma çabası, mer'î hukukun değişkenliğini ve canlılığını da sağlayan bir âmildir.

İslâm hukukunun ilâhî iradeden doğan hükümleri için, olan -olması gereken hukuk şeklinde bir ayırıma rastlamayışımız gayet tabiîdir. Çünkü bu nevi hükümlerin ilâhî menşeli olması, en iyi ve en doğru hukuk olması inancını da beraberinde taşımaktadır. An­cak gerek Kelâm ve gerekse İslâm Hukuk Usûlünde tartışma konusu olan hüsün ve kubuh meselesinin konuyla kısmen irtibatı vardır. Güzel - çirkin, iyi - kötü ayırımının Allah'ın iradesinden mi eşyanın tabiatından mı doğduğu, vahiyle mi akılla mı bilinebileceği şeklin­deki tartışmalar bir bakıma, ilâhî hukukun olması gerekenliğinin kaynağının araştırılması mahiyetindedir [207].

Konunun bir başka yönü ise, Kur'ân ve Sünnet'in gerek genel ilkelerinin ve gerekse özel hükümlerinin hiç bir zaman aklın evren­sel ilkeleri ile çatışma içinde olmayışıdır. Genel ilkelerin evrenselliği açıktır. Özel hükümler ise ya belli bir maksadı temin ya da belli bir ilkeyi tesis için vaz edilmişlerdir. Öyle olunca her iki grup hukuk kurallarını birleştirip bütünlük arzedecek tarzda telif etmek müm­kündür. Mesela Kur'ân'da;

"Ey inananlar, mallarınızı aranızda haksız­lıkla değil, karşılıklı rıza ile yapılan ticaretle yeyin. Haram ile kendinizi mahvetmem. Allah şüphesiz size merhamet eder" [208],

"Allah şüphesiz adaleti, iyilik yapmayı, yakınlara bakmayı emreder. Haksızlığı, fenalığı ve haddi aşmayı yasaklar. Tutastmz diye size öğüt verir" [209].

"Ey inananlar., akitleri yerine getirin" [210]

"Kim zerre kadar iyilik yapmışsa onu görür. Kim de zerre kadar kötülük yapmışsa onu görür" [211],

Hadiste ise "Zarar verme ve zarara zararla mukabele etme yoktur" [212] buyrulmuştur. Bu ve benze­ri hükümler öteden beri aklı selimin de benimsediği ilkeler, pozitif hukukun uygulamaya ve gerçekleştirmeye çalıştığı prensiplerdir. Konunun en dikkat çekici yönü, bu prensiplerin anlaşılmasının, yorum ve tatbikatının insanlara bırakılmış olmasıdır. Nitekim hak­sızlık, adalet, ahde vefa, iyilik ve kötülüğün karşılıksız kalmaması, zararın izâle edilmesi gibi ilkelerin muhtevasını tesbit, uygulama alanını tayin ve olaylara tatbikini sağlama her devir ve toplumda insanlara emanet edilmiş, haliyle bu konuda uygulayıcıların duyarlı­lıkları nisbetinde iyi sonuç alınmıştır. Böyle olunca, ilâhî hukuk esaslarının tabiî hukuk idesine aykırılığı söz konusu olmadığı gibi onu ortadan kaldırdığı da pek söylenemez. Aksine insan ruhunun namütenahi derinliğinde gizli hukuk idesinin, ilâhî hukuk tarafın­dan kısmen müşahhaslaştırılarak pozitif hukukun öncü ve ölçü ku­ralları şeklinde ifade edildiği söylenebilir. Zaten İslâm dininin genel esaslarının kabulü ve meşruiyeti, insandaki hukuk idesine ve aklı selime uygun olması gerçeğiyle izah edilmiyor mu? Bir kısım İslâm ilâhiyatçıları güzel ve çirkini ilâhî iradeden bağımsız olarak insan aklında ararken, belki de bunu vurgulamak istemişlerdir.

Tabiî hukukçuların çeşitli zamanlarda ortaya attıkları ve bay­rak edindikleri ve Batı'daki birçok köklü değişmenin temelinde yatan tabiî hukuk ilkelerinin İslâm dininin yazılı kaynaklarıyla uyum içinde olduğu çoğu zaman rahatlıkla söylenebilir. Mesela, tabiî hu­kukun temel kavramlarından olan adaleti ele alalım. XVII. yüzyıl düşünürlerinden Grotius adaleti, "başkasına zarar vermeme", "her­kese kendine ait olanı verme", "hakka saygı", "her insana hakettiği cezanın verilmesi", "ahde vefa ilkesi" ile izah etmektedir. XVIII. yüzyılda ise Thomasius adaleti "sana yapılmasını istemediğin şeyi sen de başkasına yapma", "başkalarının kendilerine yapmalarını istediğin şeyi sen de kendine yap" ve "başkalarının sana yapmalarını istediğin şeyi sen de başkalarına yap" şeklinde üç kademeli bir ahlak anlayışı içinde tanımlamaktadır [213]. Bütün bu esasları yaklaşık on onbir yüzyıl Öncesi Kur'ân ve Sünnet genel ilke olarak vaz etmiştir. Benzeri müşahhas tabiî hukuk prensipleri için de aynı şeyler söyle­nebilir. Kaldı ki yukarda adı geçen her iki Batılı düşünür de, tabiî hukuku din ve ahlaktan ayırıp laikleştirme yönünde büyük çabala­ma tanınırlar [214].

İslâm dininde aklı selîm, din ölçüsünde korunmaya değer gö­rülmüş, hayatın beş zarurî esasından biri sayılmış ve aklı zedeleyecek her türlü davranış ve yöneliş yasaklanmıştır [215]. Böyle olunca İslâm'ın yazılı kaynaklarının, aklın küllî prensiplerini genel hukuk ilkeleri olarak takdim etmesi gayet tabiîdir. Biz bunları, İslâm hukukunun temel prensiplerini tabiî hukuk açısından doğrulama gayretiyle de­ğil, tabiî hukuk düşünce ve ilkelerinin İslâm'ın özüne aykırı olmadı­ğını belirtmek amacıyla ifade ediyoruz. Zaman zaman, ilâhî iradeden doğan prensiplerin evrensel hukuk idesine aykırı düştüğü zannedilse bile, bu, ya dinin esaslarının iyi kavranmamasından, ya da tabiî hu­kuk prensiplerinin yanlış tanımlanmasından ve aşırı müşahhaslaştırılmasından kaynaklanmaktadır.

Bu açıklamalardan sonra yukarda işaret ettiğimiz yaygın yan­lışlığa tekrar dönüyoruz. İslâm hukukunun zaman içerisinde hukuk ekolleri tarafından işlenip tedvin edilmesi ve bir bütünlük arzeden tarzda sistemleştirilmesi, konuya yabancı doğulu ve batılı birçok araştırmacıyı yanıltmış ve bu haliyle İslâm hukukunun tamamıyla ilâhî iradenin mahsulü olduğu ve dokunulmaz-değiştirilmez bir yapıya büründüğü kanaatini vermiştir. Halbuki İslâm hukukçuları­nın büyük bir minnet ve vefa ile anmak zorunda olduğumuz üstün gayretleri sadece, İslâm hukukunun yazılı kaynaklarını anlamak, yorumlamak ve bunların ışığında toplumlarının problemlerini çözmek olmuştur. İslâm hukukunun donukluğunu ileri sürenler, özle yorumu, ilâhî kaynakla aklî kaynağı birbirinden tefrik etmede gerek­li özeni göstermedikleri için böyle bir yanlışlığa düşmektedirler.

İslâm hukukunun yazılı kaynaklarında mevcut açık hükümleri hukuk idesi açısından tartışmayan İslâm hukukçuları, buna karşılık gerek Kur'ân ve Sünnet'in yorumlanmasında ve gerekse iki kay­nağın hakkında açıklamada bulunmadığı konularda aklî istidlalle yeni hüküm konması ameliyesinde, olan-olması gereken ayırımı yapmışlardır. İslâm hukukundaki bu düalist yaklaşım, metodolojik kalıplar içerisinde oluşan ve bir bakıma pozitif mahiyet kazanan hukukî hükümlerin gerçekte olması gereken sonuç olup olmadığı, diğer bir anlatımla, somut sonucun İslâm dininin ruhuna ve genel esaslarına uygun olup olmadığı tartışmasını başlatmaktadır. İslâm hukuk ekollerinin oluşturduğu geniş yelpaze ve karşılıklı hoşgörü ortamı bu yöndeki gelişmeleri destekleyen ve besleyen önemli bir faktör olmuştur. Bu itibarla olan-olması gereken hukuk ayırımı İslâm'ın yazılı kaynaklarında değil de bu yazılı kaynakları yorumlayıp güncelleştiren İslâm hukukçularının rey ve ictihadlarında veya mevcut doktriner hukuk ekollerinden birini resmileştiren yönetimin görüş ve tasarruflarını değerlendirmede ortaya çıkmıştır. Bu konuda en büyük güç kaynağı da haliyle Kur'ân ve Sünnet ile vaz edilen İslâm dininin genel prensipleridir. İşte bu düşünce tarzının en açık örneklerinden biri de İslâm hukukçularının istihsan ve istıslah anlayı­şıdır.

c. İstihsan

Hicrî I. ve kısmen de II. yüzyıl içinde, Müslüman toplumun yeni problem ve ihtiyaçlarına cevap bulma zarureti, İslâm hukukçularını rey ve içtihada dayanarak nasları yorumlama ve yeni hüküm koyma faaliyetine sevk etmiştir. Hicrî II. yüzyılın ikinci yarısından itibaren gelişmeye başlayan hukuk ekolleri, bu yaygın ve biraz da kuralsız ve sistemsiz olan ve bu yüzden zaman zaman birtakım ciddî itirazlara hedef olan "rey ile hüküm verme" faaliyetini, kıyas (analogy) adı altında metodolojik bir kalıba, muayyen bir prosedüre oturtmuştur. Kıyas, nassa dayanan meselenin hükmünü, aynı illeti taşıyan ve hakkında nas bulunmayan bir başka mesele için de geçer­li kılmaktadır [216]. Bununla birlikte kıyasla varılan sonuç her zaman İslâm hukukunun genel esaslarına uygun düşmediği için, özellikle Hanefî hukuk ekolünde, istihsan adı altında kıyasa nazaran biraz daha serbest bir hüküm çıkarma usûlü geliştirilmiş ve bu metod giderek, buna başlangıçta karşı çıkan Şafiî hukukçular da dahil, diğer hukuk ekollerince de benimsenmiş, başka isimler altında da olsa kullanıla gelmiştir.

İstihsan kelimesi arapçada h-s-n kök harflerinden türer ve lü­gat olarak, bir şeyi güzel görmek, iyi bulmak anlammadır. İngilizce'ye approval [217], preference [218], unreasoned preference [219] gibi terimler­le tercüme edilmektedir. İslâm hukuk usûlünde istîhsanın birçok tarifi yapılmıştır. Mesela; Hanefî hukukçulardan el-Kerhî (v. 340/951) istihsanı "kuvvetli bir gerekçe sebebiyle bir meselede, benzerle­rinin hükmünden başka bir hükme dönme", el-Pezdevî (v. 483/1090), ''bir kıyasın gerektirdiği hükümden daha kuvvetli bir kıyasa meyletme" şeklinde [220], es'Serahsî ise (v. 483/ 1090), "kıyası terkedip insanlar için en uygun olan ciheti alma, kolaylık, müsamaha ve ruhsata göre hareket etme" [221] veya "açık kıyasla çatışan ve ondan daha kuvvetli olan delili alma'" [222] şeklinde tarif etmektedir. Diğer hukuk ekollerinin istihsan tarif ve anlayışları da pek farklı değildir [223].

Yapılan bütün tarifler göz önünde bulundurulursa İstihsanı şöyle anlamak mümkündür:

İstihsan, bir konuda şer'î delilin gerek­tirdiği bir hükümden, daha kuvvetli ikinci bir şer'î delile dayanarak vazgeçmektir. Diğer bir anlatımla; Kitap, Sünnet veya icmâdaki daha kuvvetli bir delil veya zaruret ve âmme menfaati gibi gerekçe­ler sebebiyle kıyasın kurallarına aykırı bir hükme varmaktır [224].

Gerek müslüman ve gerekse batılı İslâm araştırmacıları istihsanın mahiyeti, doğuş sebebi, kullanım alanı, delil olarak kuv­veti gibi konular üzerinde hayli durmuşlardır. Biz bu tartışma ve ayrıntılara girmeksizin istihsanı sadece tabiî hukuk düşüncesi açı­sından değerlendirmeye çalışacağız.

Kur'ân'ın "Sözü dinleyip de en güzeline uyan kullarımı müjdele" hitabı [225], insanlara en iyiyi ve en güzeli öğütlemektedir. Hz. Peygam­ber akit esnasında mevcut olmayan (ma'dûm) malın satışını yasak­ladığı halde [226] selem [227] ve istisna' [228] akitlerine müsaade etmiştir. Halbuki her iki akitte de ortada olmayan mal üzerinde akit yapılmakta­dır. Akit esnasında mevcut olmayan menfaatin kiralanması (icâre) akdi de böyledir. Bilindiği gibi, ma'dûmun satışının yasaklanması, haksız kazancı ve beklenmedik mağduriyetleri önleme bakımından son derece önemli bir ilkedir. Fakat insanların öteden beri, yukarıda zikredilen akitlere de ihtiyaçları vardır. Bu ihtiyacın giderilmesi, kurala bağlı kalıp bunları yasaklamadan daha âdil ve uygun görül­düğü için bu akit nevilerine izin verilmiştir [229]. Hz. Ömer, komşu tar­laya su yolu vermek istemeyen bir sahâbînin tarlasından zorla su yolu açtırmıştır [230]. Bu olay katı kuralcılığı bırakıp hak ve adalete göre hüküm vermenin açık bir örneğidir. Çünkü özel mülkiyetin korun­ması kadar, başkasının zararının da imkân dahilinde giderilmesi gerekir. Olayda, çok cüz'î bir zararla komşunun büyük zararını önleme yolu tercih edilmiştir.

İslâm hukuk ekolleri, bilhassa Hanefîler, bu uygulamalardan hareketle kurallara bağlılığın zaman zaman doğurduğu olumsuz sonuçları istihsan adı altında daha geniş ve serbest zeminde ele al­mışlar, konuyu İslâm hukukunun genel prensipleri, bütün müslümanların ittifakı veya ortak ihtiyacı, kolaylığı sağlama gibi açılardan tekrar incelemişler ve daha uygun ve âdil bir sonuca varmaya çalışmışlardır. Bu cümleden olarak, Ebû Hanîfe'ye (v. 150/767) göre; şahitler zina suçuna ayrı ayrı yönlerden şahitlikte bulunsalar, kıyas gereği suçun sabit olmadığına hüküm vermek ve şahitlere zina iftirası cezası (hadd-i kazf) uygulamak gerekir. Fakat bu hüküm suçlunun cezalandırılması ilkesine, daha doğrusu adalet düşüncesine aykırı düştüğünden, istihsanen bu dört şahidin şahitlik­lerini kabul edip suçluya zina cezasının uygulanmasına gidilmelidir [231].

İslâm hukukunun bilinen kaidelerinden biri de 'emîn kimse­min, tıpkı kendisine mal emanet edilen kimse gibi, tazmin' mes'uliyeti içinde olmayacağı' ilkesidir. Şirket malı ortağın elinde, kiralanan mal kiracının elinde, malzeme işçi ve sanatkârın elinde emanet hükmünde olacağından bu kimselerin kasdı ve kusuru bu­lunmadıkça, malın zayi olmasından sorumlu tutulmazlar [232]. Kaide bu olmakla birlikte Hanefî imamlardan Ebû Yûsuf (v. 182/798) ve İmam Muhammed (v. 189/805), esnaf ve sanatkârların müşterinin malını, zayiinde kusurları bulunmasa bile tazmin edeceklerini, ancak umûmî âfetler sonucu helak olmuşsa o zaman sorumlu olmayacaklarını bildirmişlerdir. İmâmeyn, emanet hükmündeki malın tazmin edilmeyeceği kuralına aykın da olsa, bile ve suistimal kapısının açılmasını engellemek ve halkın mallarını korumak gayesiyle istihsanen böyle hüküm vermişlerdir [233]. Yırtıcı kuşların artığının pis sayılmaması, dinî hizmetlerin ifası karşılığında ücret alınmasının cevazı, kuyuların temizlenmesi, menkul malların vakfedilebilmesi, gasbedilen yetim, vakıf ve devlet malının tazmini gibi bir çok mese­lede kaideye sıkı bağlılık yerine insanların ihtiyaçları, kamu yararı, zaruret, hak ve adalet gibi genel esaslar göz önünde bulundurularak hüküm verme yoluna gidilmiştir.

Misalleri çoğaltmak mümkündür. Burada hemen ifade edelim ki, metod olarak istihsam benimseyen Mâliki ve Hanbelî hukukçu­lar da ve hatta istihsana kelime olarak karşı çıkmakla birlikte esasta istıshâb adı altında benzeri usûle başvuran Şafiî hukukçular da bir çok hukukî olayda katı kuralı değil, o kurala da hakim temel kaide­yi, İslâm hukukunun umûmî prensiplerini esas almışlardır.

İstihsanın yaygın, fakat şahsen fazla teknik bulmadığımız, sünnete, örf ve icmâya ve zarurete göre üçlü taksime tabi tutulması ve bunun "istihsanul'kıyâs'ın dışında mütalaa edilmesi, istihsanın dayandığı hukukî gerekçeyi tam izah edememektedir. Aslında istihsan, metodolojik kaideler sonucu ulaşılan hükümleri Kur'ân ve Sünnet'in umûmî esaslarına arzetme, daha yerinde bir ifadeyle, in­san ruhunda mündemiç hakkaniyet ve adalet idesi açısından yeni­den inceleme ameliyesidir. Dikkat edilirse, istihsan ile karşı çıkılan ve ekseriye "aşikâr (celî) kıyas" diye adlandırılıp fazla itibar edilme­yen hüküm, İslâm hukukundaki kaidelerden birinin fer'î bir olaya tatbikinden ibarettir. Fakat kaide, sadece hukukî cihet göz önünde bulundurulup, tatbik alanı, doğuracağı sonuçlar, hakkaniyet ve nısfete ne derece uygunluğu gibi noktalar hesaba katılmadan uygulandığında fazla isabetli bir sonuç elde edilmemektedir. İşte bu so­nuç, nasların yorumlanmasında ve yeni hükümler konmasında dai­ma göz önünde bulundurulan hak ve adalet ölçüsü ile yeniden de­ğerlendirilmekte ve mahzur telâfi edilmektedir. Böylece, İslâm hu­kukunun yazılı kaynakları açısından söz konusu edilmeyen olan -olması gereken düalizmi burada, pozitif hukuk-âdil hukuk şeklinde ortaya çıkmaktadır. Bu bir bakıma, tabiî hukukun temel düşüncele­rinden olan adalet kavramında "dağıtıcı adalet" ve "denkleştirici adaiet"ten sonra "hakkaniyet" esasını da gözetme aşamasıdır. Diğer bir ifadeyle, rasyonel hukuk ilkelerine, XIX. ve XX yüzyıl Avrupasında olduğu gibi, sosyal muhteva da kazandırma teşebbüsle­ridir.

Haneklerin istihsana çokça başvurmuş olmasında, hüsün ve kubuh konusunda daha akılcı düşünmüş olmalarının her halde bü­yük etkisi vardır. Nitekim Şafiî hukukçulardan el-Gazzâlî (v. 505/1111), yukarıda örnek kabilinden zikrettiğimiz olayda Ebû Hanîfe'nin dört şahidin şahitliğini kabul etmesini tenkit ederken, Ebû Hanîfe'nin "müslümanları yalancı çıkarmanın çirkin, doğrula­manın ise güzel olması" noktasından hareket ettiğini de kaydeder [234]. Mâlikî hukukçu ve düşünür İbn Rüşd'ün (v. 595/1198) istihsam "adalet ve kamu yararına dönüş" olarak tanımlaması bu açıdan dik­kat çekicidir [235].

f. İstislah

Lügat olarak, bir şeyin ıslahını, düzeltilip iyi hale getirilmesini istemek anlamında olup, s-l-h kök harflerinden türer. İslâm hukuk usûlünde ise, hakkında nas veya icma bulunmayan bir olayda, Sâri' tarafından dikkate alınıp alınmayacağı bildirilmemiş bir maslahata (maslahat-ı mürsele) dayanarak hüküm verme işidir. Diğer bir anlatımla istıslah, "mesalih-i mürsele"yi (public interest) esas alarak hüküm koymadır [236].

İslâm dininin emir ve yasakları bir takım kuvvetli gerçeklere dayanır ve esaslı maksatları hedef alır. Daha doğrusu, İslâm dininin koyduğu her hüküm, gerçekte insanların yararınadır. Bununla bir­likte Sâri' vaz edilen şer'î hükmün gerekçesini (illet) bazan açıkla­mış, bazan da bu yönde hiç bir açıklamada bulunmayarak bunun araştırılıp anlaşılmasını insanların idrak ve sezgilerine bırakmıştır. İslâm hukukçuları, açıklanan gerekçeyi (illet-i mansûsa) bu gerek­çenin söz konusu olduğu her benzer olaya uygulamaya, gerekçesi açıklanmayan hükümlerde ise, önce gerekçeyi tesbit edip sonra hükmün uygulama alanını belirlemeye çalışmışlardır.

Biz bütün bu metodolojik çalışmaların genel olarak kıyas adı altında yürütüldüğünü biliyoruz. Istıslahta ise, karşımıza çıkan olay hakkında hem Şâri'nin bir hükmü yoktur ve hem de olayda hangi tür bir gerekçenin ve gayenin esas alınacağı belirli değildir. Diğer bir ifadeyle, hem olay hakkında hüküm vermek ve hem de hükmün dayanacağı gerekçeyi ve gerçekleştireceği maksadı tâyin etmek in­sana düşmektedir. Zaten esas alınacak maslahata, herhangi bir kayıt ve şarta tabi olmadığı için, sözlük manasına uygun olarak maslahat'i mürsele denmesinin sebebi budur [237].

İslâm dini cemiyetin ayakta kalması ve insanların huzur ve güven içinde yaşaması için "din, can, akıl, nesil ve mal" şeklinde beş esasın korunmasını konu ve gaye edinmiştir. Zaten bu beş esasın dokunulmazlığı ve korunmasının gerekliliği üzerinde hemen hemen bütün dinler ve pozitif hukuk sistemleri müttefiktir, İslâm hukukunda bu beş esasa zarurî maslahatlar veya makâsidu'ş-şerta denilir [238]. Dinî emir ve yasaklar, ibadetler, ruhsatlar, cezalar vs. hep bu beş muteber maslahatı idâme ve muhafaza gayesiyle vaz edilmişlerdir. İkinci derecede ise, insanların ihtiyaçlarını, sıkıntılarını gidermeyi ve beş temel maksadın işleyişini kolaylaştırmayı hedef alan masla­hatlar bulunur ki buna, hâciyyât denilir. Üçüncü kademede ise, in­sanların ahlâkî olgunluğunu, faziletlerini ve âdabını konu alan mas­lahatlar, yani tahsîniyyât yer alır [239], işte istıslah delili kullanılırken, öncelikle en zarurî ve önemli olanını almak kaydıyla, İslâm hukukunun muteber saydığı ve üç kademeye ayırdığı bu maslahatların korunması ve devam ettirilmesi esas alınarak hüküm verilir. İstıslahın temel amacı, iyiliği (maslahat) gerçekleştirmek ve kötülüğü (mefsedet) önlemektir. Mefsedet maslahatın zıddı olup, fiillerin bu vasıfları almaları, yukarıda zikredilen beş temel maksatla olan münasebetlerine bağlıdır.

Şâri'nin hükümlerinin bir takım, maslahat ve hikmetlere dayandığını biliyoruz. Ancak şu var ki, hüküm verirken göz önüne alınacak yarar ve zarar mefhumları zamanla ve toplumdan topluma değişir. Yeni durum ve şartlara göre Şâri'nin güttüğü maksatların takibi, maslahat ve mefsedet mefhumlarının yeniden ele alınması gerekir. Nitekim, ilk halife Hz. Ebû Bekir Kur'ân'ın dağınık sayfala­rını toplatmış, zekât vermeyenlerle savaşmış, Hz Ömer fethedilen Irak topraklarını savaşanlara dağıtmamış, mülkiyetini hazineye ait kılarak eski sahiplerine vergi karşılığı geri vermiş, müellefe-i kulûba [240] zekât gelirlerinden pay ayırmamış bir kişiyi taammüden öldüren (linç eden) topluluğun da tek tek öldürülmesine hükmet­miş, kıtlık yılında hırsızlık cezasını infaz etmemiştir. Hz. Osman, Hz. Peygamber'in başıboş, bırakılmasını istediği sahipsiz develeri devlet eliyle satıp sahibine parasını vermiş, Hz. Ali ise bu develeri büyük bir ahırda toplayarak öylece koruma altına almıştır [241].

Râşid Halifeleri takip eden devirlerde de İslâm hukukçuları ve mezhep imamları aynı şekilde âmme menfaatini, iyiliğin teminini ve kötülüğün engellenmesini esas alarak mevcut şer'î hükümleri değerlendirmişler ve yeni hükümler koymuşlardır.

Bilhassa Mâlikî hukuk ekolünde istıslah çok geniş bir uygu­lama alanı bulmuş, hüküm vermede ve mevcut hükümleri değer­lendirmede âmme menfaatini temin etme, zarar ve kötülüğü engel­leme, sıkıntıyı giderme ve iyiliği gerçekleştirme şeklinde çok mak­satlı bir muhteva ve işleyiş kazanmıştır [242]. Zaten Sâri de koyduğu hükümlerde bu tür maksatları gözetmiştir.

İstıslah terimi genellikle Mâlikîler ve Hanbelîler tarafından benimsenmiş ve Mâlikî hukukçular istıshabi müstakil bir şer'î delil olarak çok genişletmişlerdir. Buna karşılık, istıslahı prensip olarak benimseyen Hanefîler âmme menfaatlerini ve şer'î maslahatları gözeten hükümlere daha ziyade, çok geniş bir muhteva kazandırdıklan istihsan delili içinde, muteber olup olmadığı hakkında hiç bir şer'î delîl bulunmayan maslahatları (masâlih-i mürsele) prensip ola­rak delil almayan Şâfiîler ise bu tür hükümlere istıshâb delili içinde ulaşmışlardır [243]. Gördüğümüz kadarıyla konu, daha çok bir termino­loji tartışması mahiyetindedir.

Her ne kadar savunucuları farklı da olsa, maslahat ve mefsedet ile hüsün ve kubuh meselesinin yakın alakası vardır. Fiilin güzellik ve çirkinliği gibi maslahat ve mefsedetin de çoğunlukla insan aklı ile kavranabileceğinde Mutezile ile Matürîdî âlimler ve çoğunluk Hanefî usûlcüler birleşmişlerdir. Mutezilî âlimlerin ayrıldı­ğı nokta, aklın kavrayacağı bu güzellik ve çirkinliğin, dolayisıyle maslahat ve mefsedetin bağlayıcılığı ve Allah'a vacib oluşu nokta­sında toplanmaktadır [244].

Konuya tabiî hukuk açısından yaklaştığımızda, İslâm hukuk­çularının istıslah ve maslahat delilini kullanırken de insan ruhunda mündemiç olan ve İslâmın genel prensipleriyle daha da müşahhaslaşan hak ve adalet düşüncesinden hareket ederek görüş beyanında bulunduklarını ve dînî nasları bu ölçü içinde değerlendirdiklerini görürüz. Bu itibarla gerek istihsan ve gerekse istıslah, müslümanların fiilî ittifakını esas alan ve daha çok icraî bir yönü bulunan icma ile, fiilî uygulamalarını ve yaygın benimsemelerini delil alan örf deliline göre daha teorik mahiyettedir. İslâm hukukunun aslî ve yazılı kaynaklarında vaz edilen hükümler belli bir hikmet ve insanların maslahatı ile mualleldir [245]. Yani dinin amacı insan ve in­sanın gerçek menfaatleridir. Hatta Hanbelî âlimlerden Necmuddîn et-Tûrî (v. 716/1316), koyduğu hükümlerde insanların maslahatını gözetmesinin Allah'a vacib olduğunu belirtmiş, cezalarda ve ibadetIerde nasların ve icmanın, muamelâtta ise maslahatın alınacağını savunmuştur. Diğer bir ifadeyle, maslahatı muamelât konusunda Kur'ân'ın nassından, Sünnetten ve icmadan daha kuvvetli bir delil kabul etmiştir [246]. Tûfî konuya ilişkin yazdığı risalesinde maslahatı icmâdan daha kuvvetli bir delil kabul etmekle bir bakıma müslümanların fiilî ittifakım âmme menfaati ve adalet açısından yeniden değerlendirmekte ve bu yönde de bir olan-olması gereken münakaşasını başlatmak istemektedir. Maslahatın Kur'ân ve Sünnet'ten önce gelmesi ise, Kur'ân ve Sünnet'in naslarının insanların maslahatı gözetleyerek vaz edildiği, bu açıdan değerlendirilip yo­rumlanacağı, bu itibarla, maslahatın esas gaye, nasların ise bunu gerçekleştirmede vasıta olması anlamındadır [247].

Sonuç

Bilindiği gibi Batı'nın hukuk felsefesi tarihi hemen hemen ta­biî hukuk düşüncesi tarihinden ibarettir. Tabiî hukuk, Batı'nın dü­şünce hayatında, hatta zaman zaman siyasî ve içtimaî hayatında müessir rol oynamış, pozitif hukukun eleştirisinde ve yenilenmesin­de dayanak noktası olmuştur. Batı'nın daima canlı tuttuğu tabiî hukuk düşüncesini bir ideal hukuk arayışı olarak izah etmek müm­kün olduğu gibi, insan tabiatında mevcut hukuk idesinin zarurî tezahürü olarak görmek de mümkündür.

Doğu'ya gelince, gördüğümüz kadarıyla, İslâm dünyasında ta­biî hukuk adı altında bir ideal hukuk düşüncesine ve diğer tarafı pozitif hukuka dayanan bir düalizme genelde rastlamıyoruz. Buna karşılık, mutlak adı ve husn kavramları içerisinde teşekkül eden bir 'en âdil ve ideal hukuk' düşüncesine ve belli alanlarda pozitif" ve rasyonel hukuk-âdil hukuk aynmına rastladığımızı rahatlıkla söyle­yebiliriz.

Müslüman için en âdil ve ideal hukuk, ilâhî hak ve adalettir, ilahî hak ve adaletin, yani mahz adaletin tamamen ve nihaî olarak gerçekleşeceği yer Âhiret hayatıdır. İslâm dininin dünyada mutlak adalet ve hakikati gerçekleştirme gibi gayret ve iddası yoktur. Kur'ân'ın gerek genel ilkeleri ve gerekse özel hukuka ilişkin hükümleri, ilâhî adaletin insanlar ve içinde yaşadığı çevre yönünde müşahhaslaşmış ve bir kısmı da genel pozitif hukuk ilkeleri halini almış peklidir. İnsanlar kendilerini kuşatan bütün olumsuz şart ve âmillere ragmen bu ölçü ve ilkeleri esas alarak kendileri için en âdil gözüken hukukî nizamı kuracaklardır. Fakat ulaştıkları bu sonucun en âdil ve nihaî hukuk olmayacağı da açıktır. Böylece en âdil ve ideal hu­kuku yakalama çabası mer'î hukuku canlı tutacak ve sürekli gelişti­recektir. İnsanın zihnindeki hak ve adalet düşüncesiyle, çevresinde ve toplumunda gözle görülür, elle tutulur hale gelen hak ve adalet arasında önemli derecede farklılık vardır. Bu bir bakıma ruh ile bedenin tezadı gibidir. Fakat insan zihnindeki adalet ve hak, ideal­de, ne kadar fikrî planda kalırsa kalsın, maddeye bağımlı olarak ve kıyaslamalar yoluyla idrak edileceği için mutlak ve bağımsız bir ma­hiyette değildir. İlâhî hak ve adalet ise mutlak olup, her türlü süb­jektif unsurdan bağımsızdır. İşte bu açıdan hukuk idesinin ilâhî ada­letle, tabiî hukuk düşüncesinin ise kısmen İslâm hukukunun ilâhî kaynaklarıyla aynîleştiğini görürüz. Fakat bu kısmî aynîleşme İslâm hukukunda mahiyet itibariyle tabiî hukuk düşüncesinin, ve olan -olması gereken düalizminin tamamen ortadan kalktığı anlamına gelmez. Belki aklı selîm, Şâri'nin de açık desteği ile şer'î hükümler­den olması gerekeni çıkaracak ve bu mikyası çevresel şartlara tatbik ederek, olanı olması gereken haline getirme gayreti içine girecektir. Diğer bir ifadeyle, Şâri'nin inşam bu tezad içerisinde yalnız bırak­maması ve olması gerekenin kavgasını veren akl-ı selîmi şer'î hüküm ile desteklemesi, İslâm düşünürlerinin tabiriyle ilâhî inayet veya daha genel bir ifadeyle bir lütuf ve merhametten başka bir şey değildir.

Daha önce, tabiî hukukun her devir ve hukuk sisteminde farklı bir muhteva ile ortaya çıktığını, çağlarının ihtiyaç ve sıkıntıla­rına göre tabiî hukuk doktrinlerinin her devirde farklı hareket nok­taları seçtiklerini görmüştük. Bu durum, tabiî hukukun belli bir muhtevasının olmadığı yolundaki tenkitleri haliyle haklı çıkarmak­tadır [248]. Pozitif hukuk için örnek, yasaları değerlendirmede ölçü biri­mi olma görevini yüklenen tabiî hukukun esnek değişken bir muh­tevaya sahip kılınması, neticede, pozitif hukukun teşekkülünde var sayılan bir çok tesire kapı açılması ve ciddi bir boşluğun yaratılması demektir. Diğer bir ifadeyle, tabiî hukukun muhtevasındaki geliş­menin insan unsurunun yetişkinliği problemine bağlanması demek olup bu da tabiî hukukun var oluş felsefesi açısından fasit bir daire­dir. Halbuki pozitif hukuka öncülük edecek ve onu değerlendirecek tabiî hukukun bir takım açık ve net ilkelerinin bulunması, genelde bir başlangıç noktasına sahip bulunması zarurî görünmektedir. Çünkü bu boşluğun keyfî tasarrufları haklı çıkarmada da kullanıla­bileceği açıktır, işaret ettiğimiz söz konusu sakınca, tabiî hukukun ilâhî vahiyden ayrılıp laikleştiği ve insan aklından kaynaklandığı ileri sürülen bir kısım kurallar yığını haline getirildiği son bir kaç yüzyılda daha çok görüle gelmiştir. Nitekim orta çağda, tefeciliğin dinî-tabiî hukukun esaslarına aykırı olduğu belirtilmiş, bu işi ya­panlar Kilise'nin de desteği ile ayıplanmısken Rönesans'tan sonra Avrupa'nın zengin orta sınıfından oluşan Protestanlık ve bilhassa Kalvinizm ve giderek Kilise, tefeciliği onaylamış ve tabiî hukukun koruması altına almıştır. Şüphesiz, Kilise'nin başlangıçtaki bu karşı çıkışını, orta çağda Kilise'nin elinde, işletmesi sermaye gerektiren geniş toprakların bulunmasına ve dolayısıyla faizle borç verme yasa­ğında büyük çıkarının oluşuna başlayan izah tarzına bütünüyle katılmıyoruz [249]. Bu değişikliğin sebebi orta çağda var olan ilâhî hukuk-tabiî hukuk diyalogunun aydınlanma çağında kesilmesi ve tabiî hukuku bağımsızlaştırıp rasyonelleştirirken yaratılan muhteva boş­luğunun bilâhare sömürülmesidir. Bu itibarla denilebilir ki; İslâm, vahiyle tabiî hukuka belli bir muhteva, asgarî ilkeler ve bir hareket noktası kazandırmıştır. Fakat bu muhteva sadece zarurî olduğu öl­çüde vaz'edilmiş, geride, bu asgarî ilkeleri esas ve ölçü alacak aklı selîm için geniş bir olan-olması gereken düalizm alanı bırakılmıştır. İslâm'ın evrenselliğinin ve canlılığının temel izahı da takip edilen bu üslupta gizlidir. Ölçü ve temel sağlam olduğunda ölçümleme ve kıyaslamalar sonucu varılacak hükümler de, kurulacak yapı da sağ­lam olur [250]. İşte İslâm'ın insan aklını vahiyle desteklemesini lütuf ve ilâhî inayet olarak tanımlamamızın anlamı ve sebebi budur. Böyle bir asgarî ölçü olmadıkça tabiî hukukun adalet, hürriyet, eşitlik gibi temel kavramlarında ciddi bir muhteva boşluğu olacaktır.

Kur'ân'ın üç yüze yakın âyetinde hak ve bu kökten türeyen kelimeler geçmekte, sık sık Allah'ın Kur'ân'ı hak ile indirdiği, Pey­gamberi hak ile gönderdiği, hak ile hükmettiği ve hükmedeceği Duyurulmakta, insanlara daima hak ve hakka bağlılık tavsiye edil­mektedir. Yine otuza yakın âyette ise değişik vesilelerle adalet ve bu kökten türeyen kelimeler kullanılmaktadır. Daha önce de ifade ettiğimiz gibi, bu ve benzeri genel hukuk kavramlarının ve Şâri'nin vaz ettiği genel ilkelerin kavranması, yorumlanması ve müşahhaslaştırılması tamamen insan aklının, yani insandaki hukuk, hak ve ada­let normunun gelişkinliğine bağlıdır. Nitekim İslâm'ın her toplum ve her zaman için geçerliliği kadar her toplumda farklı neticeler verme­si de bu açıdan izah edilebilir. Bu noktada İslâm hukuku tabiî hu­kuk düşüncesine geniş bir alan bırakmaktadır.

İslâm hukuk usûlünde Kur'ân ve Sünnet'in lafızları, 'lafzî mebhasler' başIığı altında dil kuralları dikkate alınarak çok detaylı bir incelemeye tâbi tutulmuş, lafızların ibareleri kadar mefhum, işaret, delâlet, îmâ, genellik-özellik, kapsam vs. gibi yönleri de göz önünde bulundurularak bu kaynakları anlama ve yorumlama cihe­tine gidilmiştir. Bütün bunlar, insan zihninin kıyaslayıcı ve arayıcı yapısının sonuçlarıdır. Bu cümleden olarak, genel kaide veya kıyas ile varılan rasyonel sonucun istihsan ve istıslah ile sosyal bir muhteva kazandığını görüyoruz, işte bütün bu metodolojik faaliyetlerle müslümanlar, insan ruhunda saklı hak ve adalet idesini yakalamaya çalışmışlardır.

Bu arada şunu da ifade edelim ki, güzellik-çirkinlik, iyilik-kötülük, adalet-zulüm kavramları etrafında yapılan tartışmalar, ki bu bir anlamda olan-olması gereken tartışmasıdır, daha çok kelam sahasında kalmıştır. Bu tartışmanın belli bir tarihten sonra pozitif hukuk ve özellikle âmme hukuku alanında pek görülmeyişi; yöneticilerin giderek halife, zıllullah (Allah'ın gölgesi) isimlendirmesiyle belli bir dokunulmazlığa ve tartışılmazlığa kavuşması, İslâm huku­kunun ilâhî ve beşerî yönlerinin giderek bütünleşmesi ve bir de en âdil pozitif hukuka ulaşıldığı kanaatinin yaygınlaşması gibi sebepler­le izah edilebilir. Bununla birlikte büyük İslâm hukukçularının ve önderlerinin yetiştiği hicrî ilk bir kaç asır içinde, yukarıdaki hususun aksine olarak, geniş bir hukukî tefekkür ortamının bulunduğunu, gerek katı kurallar ve dar kalıplar içerisinde ulaşılan sonuçların ve gerekse yöneticilerin irade ve fermanlarının İslâm'ın tabiî ve küllî ilkeleri, insan zihninin hak ve adalet telakkisi açısından ciddi bir tenkide ve sınırlandırmaya tâbi tutulduğunu görüyoruz. İstihsan ve istıslah bu amaçla kullanılan vasıtalardan sadece ikisidir. İslâm hu­kukunun bu yüzyıllarda canlı kalmasının ve gerek uygulama ve gerekse doktrin yönünden fevkalade bir gelişme göstermesinin her-halde bir sebebi de budur.

MAKASID VE İCTİHAD ŞÂTIBÎ MERKEZLİ BİR BAKIŞ

Ahmet Raysûnî [251]

Çev. Ahmet Yaman [252]

Bu başlıkla biz, makâsıd nazariyesinin en önemli konusunu, nihaî hedefini ve en büyük faydasını ele almış bulunuyoruz. Bu ifa­deyle makâsıdın, hukuk düzenini kavrama ve hükümlerini içtihat ile tesbit etmedeki etkisini ve dolayısıyla bu hukuk düzeninin ışık tutup yönlendirdiği doğrultuda yürümeyi kastediyorum.

İşte bu noktada, yıldız isim olan [253] Şâtıbî (790/1388), İslam hu­kukunun inceliklerini ve hikmetlerini kavramak için ilgililere kapıyı ardına kadar açmış, naslara ve cüz'î/detay çözümlemelere koşut olarak şer'î maksadan ve küllî/tümel ilkeleri devreye alma yollarını onlara öğretmiştir. Söz konusu çabasıyla Şâtıbî, İslam hukukuna ve İslam düşüncesine büyük oranda uzağında kaldığı silkiniş ve yeni­lenme kaynağını kazandırmıştır.

Konunun uzmanlarından biri olan Mustafa Zerkâ [254], İslam hu­kukçularına ve öğrencilerine dönük olarak Şâtıbî'nin sahip olduğu aktüel önem hakkında şunları söyler:

"Bid'atlar konusundaki el-İ'tisâm isimli eseri ile el-Muvâfakât fî Usüliş-Şeria [255] isimli eseri ki, her ikisi de gizli kalmış hazinelerdendir, yayımlanalı beri Şâtıbî ismi âlimler ve fakihlerin dillerinden hiç düşmemiştir. Her iki kitap, özellikle de el-Muvâfakât [256], dînî ilimlerle uğraşan mütekaddim ilim adamı ve yolcularının gerek araştırmalarını temellendirmek, gerek yazıya döktükleri kanaatlerini desteklemek için Şâtıbî'nin yıldızı işte o vakitten itibaren doğunun ilim utkunda parlamaya başladı, sonrasında giderek parlaklığı arttı öyle ki, dinin metodolojisi ve tümel hedefleri ile ilgili araştırmalarda ana kaynak haline geldi." [257]

Zerkâ'nın son kelimeleri bana, Şâtıbî'nin el-İ'tisâm'daki bir sö­zünü hatırlatıyor. Kaderin bir cilvesi olsa gerek, Şâtıbî'nin bildiğim kadarıyla en son yazdığı ve peşinden vefat ettiği söz de bu sözüdür:

"Bilinmelidir ki, asıl muteber olan şey gerçeğin kendisidir, yoksa onu söyleyenler değil; fakat yine bilinmelidir ki, gerçek de onu ortaya koyanla­rın ışık tutucu gayretleri olmadan bilinemez" [258]

Genel olarak insanlık tarihinde, özel olarak bilimsel alandaki bu sabit gerçeklikten hareketle, Şâtıbî'nin de İslam'ın tanınmasında, maksatlarının kavranılmasında, hikmet ve inceliklerinin bilinme­sinde köşe taşı konumunda bulunduğu söylenebilir. Nitekim el-Muvafakat hakkında Muhammed Fadıl b. Aşûr şunları söyler: "Bu eseriyle Şâtıbî gerçekten İslam kültürü alanında göğe doğru uzayıp giden bir piramit inşa etmiştir. Kendisinden öncekilerin pek ilgilen­mediği bir işi başarmış, dinin ilelebet kalıcılığını ve saflığını garanti eden delil ve yolları ortaya koymuştur. Dinin inceliklerini kavrama çabasına dalanlar, artık onsuz yapamaz oldular. Onun bu eserinin önemi, tökezleyen İslam dünyasının yeniden uyanışı sırasında dinin hükümleriyle çağdaş hayatın gerekleri arasındaki çelişkilerin sorun haline geldiği yüzyılınızda ve bir önceki yüzyılda açık bir biçimde farkedildi. İşte Şâtıbî'nin el-Muvâfakât'ı bu bağlamda bir kurtarıcı dayanak oldu." [259]

Şâtıbî sadece makâsıd-ı şerî'a'da, onun kapsamlı bir teorisini kurup elde edilme yöntemlerini belirlemede çaba sarfedip de teori­nin uygulamasını, yapabildikleri ölçüde mütefakkihlere bırakmakla yetinmedi. Aksine bizzat kendisi de işi sonuna kadar götürüp mey­velerini elde etmeye azmetti. Sonunda makâsıd bilgisini içtihat ala­nına, içtihadı da makâsıd alanına dahil edip iki gerçekliğin arasını kopmaz bir biçimde birleştirdi.

Makâsıd ve Müctehitte Bulunması Gereken Nitelikler

İçtihat derecesine ulaşabilmenin ilk şartı olarak "Şeriatın maksatlarını derinlemesine bilmek", ikinci ve son şart olarak da yine bu daireden çıkmaksızın "makâsıd bilinci üzerine kurulmuş bir hü­küm çıkarma gücüne sahip olmak" [260] gerektiğini, bilindiği kadarıyla ilk defa Şâtıbî'de buluyoruz.

Yüzyıllar boyunca usûlcüler, müctehitte bulunması gereken şartlar ve elde etmesi icab eden ilmî niteliklerle ilgili olarak uzun listeler tutmuşlardır. Kimi usûlcüler bu şartlarda artırıma gitmişler, kimileri de azaltmaya. [261] Sonra Şâtıbî sahneye çıkmış, bu uzunlu-kısalı listeleri dikkate almayarak içtihat yeterliliğini kapsamlı bir noktaya indirgemiştir:

Şer'î maksatları tam anlamıyla kavramak ve bu kavra­yış ışığında kaynaklardan hüküm çıkarabilme gücüne sahip olmak.

Bu ifadelerle, Şâtıbî'den önceki fukaha ve usûlcülerin makâsıd konusunu ve bunun müctehit için taşıdığı vazgeçilmez önemi atladıklarını kesinlikle kastetmiyorum. Demek istediğim şu ki, takibeden sayfalarda açıkça görüleceği üzere, içtihat ve şartları konusunda Şâtıbî ile kendisinden öncekiler arasında büyük farklar vardır. Aynı şekilde, Şâtıbî'nin içtihat derecesine ulaşmak için koş­tuğu "makâsıdı kavrayış" şartına, Abdullah Dıraz'ın getirdiği şu yoruma da katılmıyorum:

"Usûlcüler içerisinde Şâtıbî'nin birinci şart, hatta sebep olarak zikrettiği bu niteliğe değinen birisine rastla­madık. Kaynaklardan hüküm çıkarma/istinbât kudretine gelince, meşhur usûl kitaplarında zikredilen tek şart işte budur. Bu müellifle­re göre söz konusu şart, Kitap ve Sünnet'in hükümlerini bilmek, icma konularına, kıyasın şartlarına, araştırma tekniklerine, Arap diline, nâsih-mensûh konularına, râvîlerin durumlarına vâkıf ol­makla... gerçekleşir. Daha sonra Şevkânî'nin (1250/1834) İrşâdul-Fuhûi'de Gazzâlî'nin (505/1111) şu sözüne yer verdiğini gördüm: Şâfîî (204/819) önce küllî kaideleri dikkate alıyor onları cüz'î/tikel çözümlemelere takdim ediyordu." [262]

Doğrusu, şeriatın/dinin maksatlarını bilme şartını Şâtıbî'den önce bazen açık bir biçimde bazen de üstü kapalı olarak dile getiren­ler vardır. Meşhur usûl eserlerinin kimilerinde mesela Cem'u'I-Cevâmi'de söz konusu şart açıkça ortaya konmuştur. İbnü's-Sübkî (771/1370) müctehidin bilmesi gereken ilimleri sayarken müctehidin kim olduğu konusunda babasının şu sözlerini nakletmiştir:

"Müctehit, bu ilimlerin kendisinde meleke haline geldiği, şer'î kai­deleri azamî derecede kuşatan ve kanun koyucunun maksadını kav­rayacak bir güç kazandıracak ölçüde bunları kullanabilen kişidir." [263] Yine İbnü's-Sübkî, Minhâc'a yaptığı şerhte, içtihat rütbesine ulaşan bir âlimin de tıpkı Şafiî ve diğer imamlarda olduğu gibi taklit edil­mesinin caiz olduğunu söylerken içtihat şartları arasında "Şeriatın maksatlarını bilmek ve o konuda derinleşmek"i zikreder. [264]

Açıkça görülüyor ki, Abdülvehhâb Sübkî, kendisinin de vur­guladığı üzere babası Ali b. Abdilkâfî'nin (756/1355) yolundan gide­rek makâsıd bilgisini içtihadın şartları arasında saymıştır. Gerçekten de baba Sübkî, Şerhul-Minhâc'ın mukaddimesinde tam anlamıyla bir içtihat rütbesinin üç şarta bağlı olduğunu söylerken üçüncü şartı şöyle belirlemiştir:

Kendisinin mâkâsıd-ı şerîa alanında derinliği ve ustalığı olmalı ki, böylece sözle ifade etmese bile şer'î hükümlerin/dinin hedeflerini ve uygun hükümleri anlayacak bir kuvvet kazansm. [265]

Suyûtî de (911/1505) Emînüddîn b. Muhammed Tebrizî'nin (621/1224) et-Tenkîh isimli eserinden şu cümleyi nakleder:

"Hü­kümlerin delillerini sıralamaya dair ilim, Kitap ve Sünnetin bütün cümlelerinin istikrâsına/tek tek incelemesine ve o cümlelerin ihtiva ettiği makâsıdı kavramaya bağlıdır."

Dıraz'ın, İmam Şafiî'nin küllî kaideleri dikkate alıp onları cüz'î delillere tercih ettiği yönünde Gazzâlî'den naklen Şevkânî'nin eserinde okuduklarına gelince, bu bilgiyi Gazzâlî el'Menhûl'de ver­mektedir. [266] Bilindiği üzere el'Menhûl'ün tamamı İmamu'l-Harameyn'den (478/1085) alınmıştır. Gerçekten de İmamu'l-Harameyn bu konuya el-Burhânda, İmam Şafiî'ye göre içtihadın kaynaklarını ele aldığı yerde değinmiştir. Şafiî'nin önce Kur'ân'a sonra sırasıyla mütevatir ve âhâd haberlere, daha sonra tahsîse uğ­ramamış olmak kaydıyla Kur'ân'ın zahirine ve yine sırasıyla mütevatir ve âhâdın zahirine dayandığını belirttikten sonra İmamu'l-Harameyn şunları söylemiştir: "Şafiî aradığım eğer bu kay­naklarda bulamazsa hemen kıyasa dalmaz, şeriatın küllî perspektifi­ne/yaklaşımlarına ve genel maslahata bakardı. (Bu noktada Şafiî, üzerine ağır bir madde atarak birisini öldüren katilin kısası mesele­sini gündeme getirmiştir. Böyle bir olayda-sırf basit kıyas kurallarını işleterek-kısasın düşeceğini söylemek [267], caydırıcılık ilkesini kalbura çevirir.) Bütün bunlardan sonra söz konusu olayda genel bir masla­hat bulamazsa icma konularına yönelir... o da olmazsa kıyasa başvu­rurdu." [268]

Bizi burada, bu delillerin sunumu, birinin diğerine önceliği, mezkur tertibin Şafiî'nin içtihadında gerçekten mevcut mu yoksa İmamu'l-Harameyn'in bir kurgusu mu olduğu ilgilendirmiyor. Alın­tılanan bu metin çerçevesinde bizi asıl ilgilendiren husus, dört ima­mın içinde mesâlihe ve makâsıda en az dayananın Şafiî olduğu yö­nündeki bilgilere rağmen İmam Şafiî'nin içtihat yöntemi açıklanır­ken onun, dinin küllî yaklaşımları ve genel maslahatlarına veya bir başka ifadeyle şeriatın genel maksatlarına bakıp, içtihadım bu yönde temellendirmesinin vurgulanmış olmasıdır.

Şafiî usûcülerin, İmam Şafiî'deki içtihat yöntemine dair serdettikleri bu ifadeleri, içtihat ehliyeti içinde makâsıd-ı şerîa bilgi­sinin, onu dikkate alıp hükümleri ona göre çıkarma gereğinin zım­nen şart koşulduğunu göstermektedir.

Bu yöntemle uyumlu olan yaklaşımlardan birisi de İmamu'l-Harameyn'in, zarurî maslahatlarla kıyas çatıştığı zaman, kıyasın terkedilip zarûriyyâtı korumayı gerektiren genel ilkelerin öne çıkarı­lacağına dair şu sözleridir: "Konunun nirengi noktalarından birisi de, celî bile olsa cüzî kıyas ile küllî kaide karşı karşıya gelecek olursa, celi kıyasın küllî kaide lehine terkedilmesidir.' [269] Konuyla ilgili olarak İmamu'l-Harameyn, bir kişi karşılığında bir topluluğun kısas cezası­na çarptırılmasını örnek gösterir. Zira böyle bir cezalandırma, cana can eşitliğini öngören kıyasa terstir. Fakat kanun koyucunun en göze çarpan hedeflerinden birisi olan canları koruma ilkesi, bir kişi­nin öldürülmesine iştirak ettikleri taktirde bir topluluğun kısas edilmesini gerektirmektedir. Eğer ölüm cezasına çarptırılmayacak olsalar bu, kısastan kurtulmak için iştirak halinde öldürme olaylarını teşvik eder. İşte bu hüküm, zarurî maksatlara dayanma ve onları celî bile olsa cüz'î kıyasa öncelemenin açık bir yansımasıdır.

Şu ifadeler de Gazzâlî'ye aittir:

" Biz bazen maslahatı hükmün göstergesi, bazen de hükmü maslahatın göstergesi sayarız.' [270] Görüyoruz ki Gazzâlî, maslahatı, Şâriin kasdının bu olduğu açığa çıktığı zaman dikkate almaktadır. O zaman yukarıdaki sözünden şu anlaşılır:

Ka­nun koyucunun maksatları hükmün delili, hüküm de kanun koyu­cunun maksadının delili addedilir. Dolayısıyla bu da müctehidin makâsıd-ı şerîayı bilmesini gerektirir.

Başka bir açıdan usûlcülerin makâsıd konusuna bir de "tercihler-öncelikler" babında değindiklerini görüyoruz. Zarurî maksat­ların hâcî olanlara, hâcî maksatların tahsînî olanlara tercih edilece­ğini yazdıkları gibi, zarûriyyâtın da kendi arasında derecelendirilmesi meselesini ele almışlardır. Bu üslup da, içtihat edip illetler ve mak­satlar arasında tercihte bulunacak kimse için makâsıd bilgisinin şart olduğunu zımnen içermektedir. Çünkü maksatlar arasında ancak onları bilen kişi tercihte bulunabilir.

İmam Karâfî (684/1285) makâsıd bilgisinin, sadece müctehit için değil, aralarında belli bir hiyerarşi bulunmakla birlikte mukallit bir fakih için bile şart olduğunu açıkça ortaya koymuştur:

"...Fakat mukallit fakih, hükmünü bilmediği bir olayla karşılaştığı zaman 'bu falan meseleye benziyor' diyerek    onu bildiklerine kıyasla çözümleyemez. Böyle bir çözümlemeyi ancak, imamının delillerini, kaynaklarını, kıyaslarının dayandığı gerekçeleri ihata eden ve bu gerekçelerin derecelerini ve şer'î maslahatlarla ilişkisini bilip de onun zaruri maslahatlardan mı yoksa hâcî ya da tamamlayıcı masla­hatlardan mı olduğuna karar verebilen birisi yapabilir. Çünkü kendi mezhebini tarayan ve imamının yöntemi doğrultusunda hüküm çıkaran fakihin konumu, tıpkı kendi imamının, şeriatın sahibinin naslarına bağlanma ve onun maksatları [271] doğrultusunda hüküm çıkarma hususundaki konumu gibidir."

Buraya kadar söylenenlerden çıkarsanacağı üzere müctehit, kendisine müracaatla hüküm çıkaracağına göre makâsıdı bilmek zorundadır. Mukallit fakih de, kendi imamının hukukî çözümleme­leri/fıkhı, makâsıd üzerine bina edildiği, imamının üzerine hükümle­ri bina ettiği maksatları ve dikkate aldığı maslahatları tanımadan bu hukukî çözümlemeleri örnek alarak yeni hükümler tahrîc edemeye­ceği için makâsıdı kavramak zorundadır.

Bir nokta koyup tekrar makâsıdın pirine dönelim. Şâtıbî'nin içtihat mertebesine ulaşabilmenin ilk ve en önemli şartı olarak makâsıdı derinlemesine tanımayı saydığını görmüştük. O şöyle de­mektedir:

"İnsan belli bir seviyeye ulaştığı zaman şer'î meselelerin ve hukukî konuların her birinde kanun koyucunun kastının ne oldu­ğunu anlar. Böylece onda öyle bir nitelik/meleke oluşur ki, bu nite­lik ona, Allah'ın gösterdiği biçimde öğretme, fetva ve hüküm verme konusunda Nebi'nin (s.a) halifesi olma konumunu kazandırır." [272] Başkasının yerine geçip onun adına konuşabilme ehliyetini veren gerçek nitelik, yerine geçilen kişinin maksatlarını hem tümel hem de tikel boyutta tanıyıp kavramaktır. Bunun dışındaki diğer nitelik­ler ancak yardımcı hususlardır. Öyleyse buradan hareketle, kanun koyucu adına hüküm ve fetva veren müctehidin evvel emirde ka­nun koyucunun tümel maksatlarını bütünüyle bilmesi, ikinci adım­da da ele alıp çözeceği meseleyle ilgili tikel maksadını bilmesi ge­rekmektedir. Söz konusu yaklaşımıyla Ebu İshak Şâtıbî, makâsıdın içtihat alanındaki rolünü Diraz'ın söylediğinin aksine ilk defa ele alan kişi değil; en üst seviyeye çıkaran kişidir.

Şâtıbî bir çok yerde ve değişik ifade biçimleriyle makâsıdın vazgeçilmez önemini vurgulamış hatta, makâsıdı bilen bir müctehit âlimin ondan bir an için gafil kalması halinde bile içtihadında yanılabileceğine dikkat çekmiştir:

"Alimin sürçmesi daha çok, içtihat ettiği konuyla ilgili şer'î maksatları dikkate almamaktan kaynaklanır..." [273]

Şer'î maksatları bilen bir müctehidin durumu böyle olunca, bu seviyenin altındakilerin hali nice olur? Onun içindir ki, dini ve onun hükümlerini anlama konusunda sapkınlık gösterenlere her hamlesinde Şâtıbî, onların şeriatın maksatları konusundaki cahillik­lerine parmak basar ve sapkınlıktaki asıl sebebin veya en azından sebeplerden birisinin bu cahillik olduğunu söyler.

İşte böyle kimselerden kimileri kendilerini dinde içtihada ehil sayarlar, dinin hükümleri üzerinde cür'etkâr tasarruflarda bulunur­lar. Hatta öyleleri bulunur ki, "kimi cüzi hükümleri, küllî esasları yıkma uğruna kullanırlar, içeriğini tam olarak kavramaksızın ve sanki hiç sormaya ihtiyaçlara da yokmuş gibi akıllarına ilk geldiği şekliyle hüküm verirler... Bu şekilde davranmaya iten sebeplerden biri de makâsıd'i şerîa konusundaki bilgisizlik ve içtihat mertebesine ulaşıldığı kurumuşudur..." [274]

Bid'at ve hevâ taraftarlarından bazıları ile [275] müteşâbihlerin peşine düşenler de böyledir. Birinciler "Kur'ân'ın zahirine uyuyoruz iddiasındadırlar ama, ne Kur'ân'ın hedefleri ne de hükümlerinin bağlamı üzerinde düşünürler." [276] İkinciler (müteşâbih takipçileri) ise bazı nasları öne çıkarıp onları dinin asıllarından ve küllî yaklaşımla­rından ayırırlar sonra da dinin muhkem ve müsellemâtını buna uy­durmaya çabalarlar.

Böyle sapmaların arka planını Şâtıbî şu şekilde belirler:

"Bu konudaki yanlışlıkların ana sebebi bir noktaya indirgenebilir ki, o da kanun koyucunun maksatlarını bilmemek ve bunlar arasındaki iliş­kiyi kurmamaktır. Zira râsih imamlara göre delillerin kaynağı, sabite konumundaki küllî/tümel yaklaşımlar ve bunlardan çıkarılan cüz'î/tikel hususların beraberce değerlendirilmesi suretiyle şeriatın tek bir bütün olarak ele alınmasını gerektirmektedir... Râsih olanlar, tıpkı insan bedenindeki organların birbirleriyle ilişkileri gibi şer'î hükümleri biri diğerini tamamlayacak tarzda bir bütün halinde değerlendirirken, müteşâbih sevdalıları ise hangisi olursa olsun rastgele bir delile tutunurlar; ortada küllî veya cüz'î çelişkiler var mı yok mu umursamazlar. Oysa tek bir delil (insan vücuduna kıyasla­yacak olursak tek bir organ), şer'î hükümlerin anlaşılması yönünde gerçek bir yargı vermez." [277]

Din ve onun hükümleri hakkında kapsamlı ve ahenkli bir ba­kışı ancak, makâsıddan ve tümel hükümlerden haberdar olup da bunlardan hareketle tikel hükümleri inceleyen kişiler becerebilir. Bu seviyeye ulaşamayan ve bu tür bir inceleme metodunu gözardı eden kişi, çelişkiler ve dengesizlikler içinde bocalar; kanun koyucunun maksatlarına ters düşen şâz görüşler ortaya atar ve Kayser'in hakkı olmayan bir şeyi Kayser'e terketmiş bir halde köşesinde büzülür kalır.

Makâsıd, içtihadın sadece olgunlaşması ve doğrulanması için değil aynı zamanda hayatın bütün gerçeklerini ve alanlarını kuşatabilmesi için de vazgeçilmezdir. Bu noktada Şâtıbî "Müctehit, içtihat alanını ancak illetlere yönelip onların işletilmesi yoluyla genişletebi­lir. Şayet böyle yapmayacak olursa hükümleri maslahatlara göre işletmek ancak nas ve icma ile kayıtlı kalır" demektedir. [278] Naslar eğer sırf zahirleri ve harfî anlamları ile değerlendirilecek olursa çerçevesi daralır ve verileri azalır. Ama gerekçeleri ve hedefleriyle ele alınacak olurlarsa bitmez tükenmez bir pınar haline gelirler; peşisıra kıyas kapısı açılır ve ıstıslah alanı genişler. Sonuç olarak da hüküm­ler, maslahatı temin ve mefsedeti giderme yoluyla kanun koyucunun maksatlarını gerçekleştirmede doğal mecrasında akar.

Şâtıbî'nin içtihat faaliyetinde makâsıda kazandırdığı bu büyük konum ve ağırlıklı önemi takiben günümüz âlimleri de onun yolun­dan giderek şer'î hükümler alanında makâsıdın müttehitler için vazgeçilmezliğini ve fıkhî ya da fikrî hangi tür çaba olursa olsun onun önemini ve faydasını vurgular olmuşlardır. Mesela Allâl Fâsî üstüne basarak şunu söylemektedir:

"Makâsıd-i şerîa, İslam huku­kunda yasama ve yargının bağlı olduğu alanın ebedî kaynağıdır. O, İslam hukukunun dışında değil, aksine özünde bulunan bir kaynaktır. Sınırı ve hedefi tam tesbit edilemeyen 'tabiî hukuk' gibi kapalı bir kavram da değildir... Gerçekten makâsıd, gerektiğinde naslarla çözümlenmiş bir konuda bile etkili olabilir." [279] Allâl Fâsî bu son yar­gıyı, Hz.Ömer'in (r.a) kıtlık döneminde hırsızlık cezasını uygulamamış olmasıyla örneklendirir. Ömer (r.a), Şâriin hırsızlık cezasındaki kastının saldırganları cezalandırmak ve onları tecavüzden caydır­mak olduğunu biliyordu. Zorda kalmış hırsız ise saldırgan değildir; aksine asıl saldırgan, zengin olup da etrafında zaruret sınırına gelmiş aç insanların bulunduğu kimsedir. Allah zorda kalanları mazur görmüşken nasıl olur da onlara ceza uygulanır? Allâl Fâsî, makâsıd-ı şerîayı İslam hukukunun haricî delilleri arasında saydığı için Subhî Mahmasânî'yi de [280] eleştirmiştir. [281]

Büyük âlim Muhammed Tâhir b. Aşûr da (1973) fikhî ictihadda makâsıdın rolü konusuna pekçok yerde değinmiştir. Kita­bında "Fakihin Makâsıd-ı Şerîa Bilgisine Olan İhtiyacı" başlığıyla ayrı bir bölüm açmış ve burada İslam hukukunda içtihadın beş şekli olduğunu açıklamıştır:

1. Şeriatın buyruklarını ve naslarını sözlük ve şer'î kavramlar doğrultusunda anlamak
2. Nasla çelişenleri nesih, takyîd, tahsîs veya râcih nas açısın­dan incelemek
3. Hükümlerin illetlerini bilip sonra onlara göre kıyas yapmak
4. Özel nas çözümlemesi veya kıyas imkanı olmayan konular­da hüküm vermek
5. Taabbudî hükümleri nasılsa öylece kabul etmek. Fakihlerin içtihadı işte bu beş şekilde olur, ve hepsinde defakih, makâsıd-ı şerîayı bilmeye muhtaçtır." [282]

Daha sonra İbn Aşûr bunları detaylandırır ki, buraya alsak epey yer tutar. Fakat ben, makâsıdın öneminden dolayı yine de onun, içtihadın dördüncü türüyle ilgili olarak yaptığı açıklamaların bir parçasını burada nakledeceğim. Konuya özel bir nassın ve kıya­sın çözüm alanına dahil olmayan konulardaki içtihatla ilgili olarak İbn Aşûr şöyle konuşur:

"Fakihin bu alanda makâsıda olan ihtiyacı çok açıktır. Çünkü o, kanun koyucudan (Hz. Peygamber'den) son­raki çağlar ve nesiller için İslam'ın belirlediği hükümlerin kıyamete kadar devamlı olmasını sağlayacak kişidir. Bu noktada imam Mâlik (179/795) mesâlih'i mürseleyi delil olarak benimsemiş, yine diğer imamlar da şeriatın zarurî küllî yaklaşımlarının gözetileceğini söyle­yip, hâcî ve tahsînî olanlarım da buna eklemişlerdir,.." [283]

"Şeriatın Lafzî Delilleri, Şer'î Maksatları Bilmekte Yeterli Olmaz" başlığıyla başka bir bölüm açan İbn Aşûr burada da nasları, nassın dışındaki işaret ve karinelerin gösterdiği maksatlarıyla bera­ber ele almak gerektiğini ısrarla dile getirmiş, arkasından da nasları, maksatlarını ve gerçek içeriklerini gösteren delaletlerden kopararak sırf dış görünümleriyle ele alanları kusurlu bulmuştur:

"Şer'î hüküm­leri, sadece lafızların adeta suyunu çıkaracak ölçüde incelenmesin­den çıkarmakla yetinip, özünü alacağım diye onu evirip-çeviren bazı âlimler işte bu yüzden kusurlu davranmış olurlar ve yanlış batağına saplanır kalırlar. Böyleleri, yukarıda belirttiğimiz kelamı çevreleyen karineler ile kavramlardan ve siyaktan yardım istemeyi bir tarafa bırakırlar..." [284]                                      

Makâsıd Merkezli İçtihadın Yöntemleri

Daha önce makâsıd-ı şerîayı gözeten ve onun üzerine bina olunan içtihat şekilleriyle ilgili birçok şey söylemiştim. Bu içtihat metodunun bizim fıkıh mirasımızda köklü bir yeri olduğunu, şeriatın bizzat kendi tabiatından kaynaklandığını, nasların ve kaidelerin buna şahitlik ettiğim gösteren açıklayıcı örnekler de verilmişti. Fa­kat konunun dağınık uçlarını bir araya getirebilmek ve bazı hususla­rı ekleyebilmek için burada özel olarak tekrar ele alacağım. Böylece umarım ki, makâsıd merkezli içtihadın en başta gelen yöntemlerini belirleyebilmiş olurum. Zira makâsıdın önemini ve müctehit için mutlak gereklilik taşıdığını vurgulayıp arkasından büyük imamların içtihatlarında makâsıtçı bir yöntem izlediklerini söyleyip durmak yeterli değildir. Aksine bu metodun, açılımını tesbit ve işaret taşlarını yerleştirmeye dönük olarak adım adım pratize edilmesi gerekir. Zor ve ciddî bir iş olmakla birlikte hiç olmazsa giriş mahiyetinde buna teşebbüs etmek de bir görevdir. Neticede teşvik ve destek için âlimlere güveniyoruz.

1. Naslar ve Hükümler Maksatlarına Göre Değerlendirilir

Bu, zahirîler dışında büyük çoğunluğun kabul ettiği bir ilke­dir. Fakat bunlar da ilkeyi kullanma ölçütünde ve uygulamada fark­lılık gösterirler. Buradaki farklılık, mezhepler arasında olmaktan çok tek tek fakihler arasındadır.

Nasların ve hükümlerin; zahirlerine, lafızlarına ve sığalarına takılıp kalmadan maksatlarına göre değerlendirilmesinin gerekliliği, ta'lîl meselesine istinat etmektedir. Ta'lîl anlayışına göre şer'î naslar ve hükümler zaten kendileri için konulmuş oldukları maslahatlar ve maksatlarla mualleldir. Öyleyse hükümleri belirlerken ve nasları incelerken bu maksatların gafletle ihmal edilmemesi gerekir.

Daha önce geçen örneklere ilaveten Ebu Zeyd Debûsî'nin (430/1039) şu tesbiti bu kabildendir:

"Bizim âlimlerimizin benimse­diği ilkeye göre zekat yükümlüsü olan kimse, nassın muradını ger­çekleştirecek biçimde zekatını ödediği zaman görevini yapmış olur. İmam Şafiî'ye sorarsanız bu kâfi değildir... Bizim âlimlerimiz meseleyi şöyle temellendirirler:

Eğer zekat yükümlülüğü gümüşten dolayı olsa, ama kişi onun yerine buğday veya başka bir şey ile ödese bizce bu caizdir. Çünkü nassın muradı, fakirin ihtiyacını giderip açığını kapatmaktır ki, bu da zaten böylece hasıl olmaktadır... Fakat İmam Ebu Abdillah Şafiî'ye göre böyle bir işlem caiz değildir." [285] Debûsî, mâlî değerler birbiri yerine geçebildiği için fitır sadakasından keffâretler ve nezirlere kadar bütün mâlî vecibelerde bu ilkeyi işlet­miştir. Tabiatıyla aralarında eşitlik olması ve alan kişinin hakkına zarar vermemesi kaydıyla.

İbnü'l-Kayyım da (751/1350) birçok içtihadında bu ilkeyi ta­kip etmiştir. Hz. Peygamber'in (s.a) hurmadan, kuru üzüm ve kuru­tulmuş süt/süzme peynirden birer sâ' (2.172 kg.) olarak vacip kıldığı fitır sadakası hakkında şunları söyler:

Bunlar, Medine'de en çok tüketilen gıda maddeleriydi. Azıkları/temel besinleri bunlardan fark­lı olan bölgeler ise kendi besinlerinden bir sâ' vereceklerdir... Çünkü amaç fakirlerin bayram günündeki ihtiyaçlarını gidermektir...[286]

İbnü'l-Kayyım benzer bir yorumu, Hz. Peygamber'in (s.a) sağı­lan sütün kargılığında bir sâ' hurma verilmesini emrettiği tasriye [287] meselesinde yapmaktadır. Şâfiîlerin çoğunluğu ve hanbelîler, hadi­sin lafzına bakarak sadece hurma verilebileceğini, başka bir şeyin bunun yerine geçmeyeceğini söylemişlerdir. "Böylece onlar meseleyi taabbudî saymışlar ve nassın lafzına uyarak hurmayı belirlemişlerdir. Diğer mezhepler ise, hangi bölgede bulunuluyorsa oranın temel gıda maddelerinden bir sâ' verileceğini söyleyerek onlara muhalefet et­mişlerdir. Doğrusu da bu sonuncu yaklaşımdır... Kuşkusuz hem kanun koyucunun maksadına hem de sözleşme yapan tarafların maslahatına en uygun olanı da bu görüştür." [288]

Şâriin açıkça belirleyip de diğerinin her bakımdan kendisinin yerine geçebildiği, hatta belirlenenden daha iyi olduğu maddelerde de aynı hüküm geçerlidir. Mesela sâri, tuvalet temizliğinde/istincâda taşların kullanılmasını öngörmüştür; fakat açıktır ki bez, pamuk, yün gibi şeyler bu işi daha iyi yapar. Aynı şekilde köpeğin yaladığı bir kabın temizlenmesinde topraklamak öngörülmüştür; oysa üşnân (kolya taşı, dikenli çöven) ondan daha iyi temizler. Bu yaklaşım, kanun koyucunun maksadını bilip de bunun en mükemmel biçimde bir benzeriyle ya da daha üstünüyle yerine getirilebildiği hususlarda­dır." [289]

Gerek Debûsî'nin gerek İbnü'l-Kayyım'ın tesbitleri bizi, mâlikî mezhebindeki zekatın değerinin verilmesi meselesine götürmek­tedir. Bilindiği üzere mâliki ve bu arada şâfiî mezhebi, zekatta ödenmesi gereken miktarın bedel veya değer olarak verilemeyeceği görüşüne meyletmişlerdir. Böyle bir ödeme biçimi onlara göre, an­cak zaruret hallerine yakın derecedeki sıkıntılı durumlarda caiz olabilir. Değerin ödenmesiyle ilgili olarak mâlikî fakihlerin kanaatları kerahet ile haram, geçerlidir ile değildir arasında gider gelir. [290] Aynı şekilde meselenin ta'lîlinde de tereddüt ederler; acaba zekat, hükümleri gerekçelendirilemeyen taabbudî bir konu mudur, değil midir? [291] Bir başka açıdan zekatı değer olarak veren kişi, verdi­ğini satın almış sayılır, oysa kişinin sadakasını satın alması yasak­lanmıştır. [292]

Nasıl değerlendirilirse değerlendirilsin konuyla ilgili bu müteşeddit duruş, mâliki mezhebinin yakından tanıdığı maslahat merkezli bakışla ve makâsıd temelli içtihat ile uyuşmaz.

Daha da tuhafı, malının zekatını zamanından önce ödeyen kişinin yeniden zekat yükümlüsü olup olmayacağı sorusuna İmam Mâlik "evet tekrar öder" cevabını vermiş ve şu kıyaslamayı yapmış­tır:

"Söyle bakalım, güneşin zevalinden önce öğle namazını veya fecrin doğmasından önce sabah namazını kılan birisi iade etmez mi? İşte bu da öyledir." [293] İmam Mâlik'in bu sözlerine Dede İbn Rüşd (520/1126) şu yorumu getirir:

"Doğrusu kişi havlin (zekat sorumlu­luğunun kesinleştiği vaktin) dolmasına az bir süre kala zekatını ve­recek olsa bu geçerlidir; çünkü havlin süresi, namaz gibi başı sonu tamı tamına belli olmayıp biraz esnektir. Burada zekat namaza ben­zetilecek olursa o zaman zekatın ödeneceği dakikanın bilinmesi gerekir ki, bu bir zorlamadır." [294]

Mezkur meselede İmam Mâlik'in içtihadının sınırlarına takı­lıp kalmamada İbn Rüşd yalnız değildir. Aynı yönde daha bir çok görüşün bulunduğunu haber veren İbnü'l-Arabî (543/1148), görüş ayrılığının temelinde taabbüd yönünün mü yoksa ta'Iîl yönünün mü dikkate alınacağı anlaşmazlığının yattığını söyledikten sonra şunları ilave eder:

"İbadet açısından yaklaşanlar, bunlar vaktinden önce yapılamayacağı için zekatın da zamanından önce ödenmesine cevaz vermemişlerdir. İmam Mâlik'in el-Utbiyye'de nakledilen görüşü budur; Eşheb de (204/819) aynı şeyi söylemiştir. Bunun yanında mese­leye ihtiyacın giderilmesi maksadı ve insanın hakkı açısından yaklaşanlar ise -ki Ebu Hanîfe (150/767) ve Şafiî böyledir- zamanından önce ödenebileceğini kabul etmişlerdir. Alimlerimizden bir kısmı da orta bir çözüm bulmuşlardır. Mesela Muhammed'in kitabında [295] söy­lediğine göre iki gün, İbn Habîb'in (238/853) nakline göre on gün veya bir başka rivayete göre onbeş gün önce ödenmesinde bir sakın­ca yoktur. İbnu'l-Kâsım da (191/807) zekatın bir ay önce ödenmesi halinde geçerli olacağını söylemekte birlikte gerçekte en sahihinin, hiçbir surette öne çekilmemesi olduğunu belirtir..." [296]

Taabbüdî açıdan ve İmam Mâlik'in görüşü istikametinde ba­kılırsa sanki tevkîfî olmayan vakit sınırlamaları getirilmiş gibidir. Bir başka açıdan böyle sınırlamalar, kolaylaştırma ve maslahat kapısını açıyor da değildir; üstelik tek bir sınır üzerinde görüş birliği de sağ­lanamamıştır. Her şeye rağmen beni burada asıl ilgilendiren husus, bunların söylenebilmiş olmasıdır. Eşheb'i (204/819) istisna edersek hiçbirisi İmam Mâlik'in çizdiği sınırla kayıtlı kalmamıştır.

Açıkça görüldüğü gibi İmam Mâlik çok basit bir kıyaslama yapmış, her ikisi de ibadet ortak noktasında buluştuğu için zekatı namaza benzetmiştir. Bir konuda hem taabbüdî deyip hem de kıyas yapmak dikkat çekicidir. El-'Muvatta'ı açıp bakarsak hemen "Namaz­ların Vakitleri Bölümü" bizi karşılar. Oradaki bilgiye göre Cebrâîl, Hz. Peygamber'e (s.a) namazların ilk ve son vakitlerini belirlemiş, o da aynı şekilde her bir namazın girdiği ve çıktığı vakti insanlara açıklamış ve ardından "işte bu iki sürenin arası namaz vaktidir" buyurmuştur. Görüldüğü gibi namaz vakitlerinin başlangıcı ve sonu, üzerinde oynanmayacak biçimde açıkça belirlenmiştir. Bu belirle­meye bağlı kalma ve onu koruma yönündeki teşvik ve uyanlar da malumdur. İşte bunlardan hiçbiri zekat hakkında belirlenmiş olma­dığına göre namaz ile zekat arasında büyük bir farkın bulunduğu ortaya çıkmaktadır.

Aslında İmam Mâlik'in zekat alanında makâsıdı dikkate aldı­ğım ve hükümleri ta'Iîl metoduna göre tesbit ettiğin gösteren bir içtihadı el'Muvattada yer almaktadır:

"Hurmaları, üzümleri, ekinleri ve hayvanlarından dolayı zimmîler ile mecûsîlerin sadaka/zekat sorumluluğu yoktur. Çünkü sadaka, kendilerini temizlemek ve fakirlerine verilmek üzere müslümanların mükellef olduğu bir şey­dir." [297] Bu cümleyle İmam Mâlik, zekatın maksatlarını iki noktada toplamaktadır:

1. Zekatı verenin arınması
2. Muhtaç durumdaki kardeşiyle dayanışması.

Gayr-i müslimlerin her iki maksat ile ilişkilerinin olmamasın­dan hareketle de onların zekat mükellefi sayılmayacakları sonucuna ulaşmıştır. Gayr-i müslimlerin sorumlu oldukları cizye vergisini so­rarsanız o, devlete karşı yerine getirecekleri bir görevdir.

Zekat ve hedefleri konusuna devam edersek karşımıza makâsid bakımından ele alınabilecek bir başka konu daha çıkar ki bu, zekat verilecek sınıflardan birisi olan müellefe-i kulübün hissesi acaba devamlı mıdır yoksa düşmüş müdür tartışmasıdır. Burada da İmam Mâlik'in, bu hissenin ödenmesinin artık sona erdiğini söyle­yen rey ve ta'lîl taraftarlarıyla paralel düşündüğünü görüyoruz. Söz konusu içtihat, müellefe-i kulûba zekattan pay verilmesini İslamın ve müslümanların maslahatıyla ta'lîl etmeye dayanmaktadır. İmam Mâlik'in burada Hz. Ömer ve başka bazı sahabîlerin içtihadını takip etmiş olduğu anlaşılıyor. Ne olursa olsun böyle bir içtihat, zahircî bir taabbüdî bakışa takılıp kalmaksızın maslahat esaslı ta'lîl anlayışına dayanmaktadır.

Başka birçok âlim, söz konusu hissenin düşmeyip bakî oldu­ğunu, Ömer ve sahabîler tarafından durdurulmuş olmasının zekat mallarının sarfı ile alakalı dönemsel/tarihsel bir içtihat olduğunu söylemiştir. Müslümanların icmaına göre Hz.Peygamber'den (s.a) sonra nesih olmaz; öyleyse Ömer'in (r.a) davranışı kendi döneminde hükmün gerekçesinin varlığı-yokluğu dolayanında gerçekleşmiş bir davranıştır. Bu yaklaşım, gerektiğinde söz konusu hissenin yeniden işlerlik kazanabileceği yetkisini tanımaktadır.

Üzerinde durduğumuz konuyla ilgili olarak İmam Taberî (310/923), zekatın genel makâsıdından hareketle isabetli bir bakış ortaya koymuştur. O, yerinde bir tesbitle zekatın iki maksadı oldu­ğunu söylemiş ve şöyle devam etmiştir:

"Birincisi müslümanların ihtiyacını gidermek, diğeri ise İslam'ın güçlenmesine katkıda bulun­maktır. İslamın güçlenmesine katkıda bulunmak üzere ödeneni din içindir. Sözgelişi Allah yolunda cihad uğruna ödenen zekattan özel ihtiyaçlar hariç, savaş harcamaları için zengin olana da fakir olana da verilir. Müellefe-i kulûb da böyledir; zengin bile olsalar İslam'a ısınmaları ve dinin desteklenmesini temin için onlara zekat verilir. Nitekim Hz. Peygamber, Allah'ın kendisine müyesser kıldığı fetih­lerden ve İslam'ın etrafta yayılıp müslümanların kuvvet bulmasından sonra müellefe-i kulûbdan kimilerine ihsanda bulunmuştur. Binaenaleyh müslümanların sayısı kendilerine kastedenlerden daha çok olduğu için bugün artık İslama ısındırılacak kimse yoktur; Hz.Peygamber'in vermesi de müslümanlar sayıca az olduğu içindi diyen birisinin sunabileceği hiçbir delil yoktur." [298]

Müetlefe-i kulûb hissesi uft sebîlûlah" kalemi gibidir ki, her iki­si de İslam'ın zaferi ve güçlenmesi uğrunda yapılan cihad babındandır. Kurtubî de (671/1273) aynı yorumu yapmış, müellefe-i kulübün çeşitlerini saydıktan sonra şunları söylemiştir:

"Hepsinde güdülen temel amaç, gerçekten müslüman olması ancak para vermek­le/ihsanda bulunmakla mümkün olabilecek kişilere bunu vermektir. Bu da sanki cihadın bir türüdür. Zaten müşrikler üç gruptur. Bir kısmı delil ve ikna ile dönerler; diğeri zorla, üçüncüsü de kendileri­ne ihsanda bulunmakla. Müslümanlar için çalışıp-didinen devlet başkanı, kurtuluşları ve küfürden arınmaları hangi sebebe bağlı ise her bir gruba o yönden yaklaşır..." [299]

Mâlikîlerden iki kadı, Abdülvehhâb b. Ali (422/1031) ile İbnü'l-Arabî, maksat ve hikmetine bağlı olarak müellefe-i kulûb kaleminin yürürlükte olduğunu söylemişlerdir. [300] İbnü'l-Arabî gerek­tiği sürece bu hissenin devamlı olacağını vurguladıktan sonra şu tesbitte bulunmuştur:

"Hz. Peygamber'in bir hikmet, ihtiyaç ve sebep dolayısıyla yaptığı her işte, o sebep ve ihtiyaç ortadan kalktığında hüküm de kalkar, gerekçeler geri geldiğinde hüküm de gelir." [301]

"Nasları ve hükümleri maksatlarıyla birlikte değerlendirmek gerekir" ilkesine oturttuğu içtihatları hakkında Ebu Bekr İbnü'l-Arabî'ye dönüp tekrar bakarsak onun, bir kadına yanında mahremi olmadan uzun bir yolculuğa çıkmasını yasaklayan hadise bir açıkla­ma getirdiğini görürüz. Yasaktaki hikmeti, saygınlığını zedeleyici kötü davranışlardan veya namusuna yönelecek saldırılardan kadının korunmasını temin olarak belirledikten sonra şöyle devam eder:

"Hal böyle olunca âlimler işin iç yüzünü kavramışlar ve güvenilir erkeklerin bulunduğu kalabalık bir topluluk içinde kadının yolculu­ğa çıkabileceğini caiz görmüşlerdir. Fakat Ebu Hanîfe, kadının mah­reminin bulunmasını şart koşmuştur. Ne gariptir ki o, ibadeti ta'lîl edip zekatın hedefinin fakirlerin ihtiyacını gözetmesi olduğunu, dolayısıyla kıymet olarak da verilebileceğini söylerken, burada ta'lîl etmiyor ve mutlaka mahremin bulunmasını şart koşuyor. Hakikaten şaşılacak bir durum..." [302]

Arkasından İbnü'l-Arabî, kadının mahremsiz de yolculuk edebilmesinin cevazına dair bir başka delil ortaya koyuyor. Hz.Peygamber'in (s.a) verdiği güzel habere göre müslümanlar öyle bir güven ve huzur ortamına kavuşacaklar ki, kadının biri Allah'tan başka hiçbir şeyden korkmadan Hîre'den çıkıp Mekke'ye gelecek. Konunun etrafında döndüğü hikmet ve maksadı belirledikten sonra İbnü'l-Arabî, buradaki temel ilkenin nasıl olursa olsun emniyet ve güvenin mevcudiyeti olduğu sonucuna ulaşır. [303]

Bunların ışığında herkes kendi durumunu takdir eder, zarar ve sıkıntı vermeksizin dinini ve ırzını korur. Mümin, kendisinin ve ailesinin fakihidir. Hakimin içtihadı, namusların korunmasında gevşek davranma sebebi olamaz. Asıl bakılacak olan şey, iki uçta da (ifrat-tefrit) aşırılığa sapmaksızın insaf ve sağlıklı makâsıd temeline oturan fıkıhtır yani derin anlayış ve ince kavrayıştır.

2. Genel Külli Yaklaşımlar ile Özel Delilleri Beraber Değerlen­dirmek

Genel küllî yaklaşımlardan kastım, Kur'ân'ın ve sahih sünnetin naslarının ortaya koyduğu tümel ifadelerle, istikra ile tesbit edilmiş olan tümel önermelerdir. Mesela "Allah size emanetleri ehline vermenizi ve insanlar arasında hüküm verdiğiniz zaman adaletle vermenizi emreder.." [304];

"Ey inananlar Akitlerin gereğini gerine getirin.." [305];

"..Herkesin kazandığı yalnız kendisine aittir; hiçbir suçlu başkasının suçunu yüklenmez" [306] ayetleriyle

"Zarar vermek de, zarara zararla karşılık vermek de yoktur" [307],

"Allah her konuda ihsan esasını belirlemiştir" [308],

"Amellerin değer ölçüsü niyetlerdir" [309] hadisleri ve bir kutsî ha­berdeki "Ben kendime zulmü yasakladım, sizin aranızda da onu haram kıldım; öyleyse birbirinize haksızlık etmeyin" [310] ifadesi, naslarda ortaya konan genel küllî yaklaşımlara örnektir.

İstikraya bağlı genel küllî yaklaşımlar ise, birçok nassın ve de­tay hükmün tek tek incelenmesi sonucunda ulaşılan tümel yargılar­dır. Söz gelişi zarûriyyât, hâciyyât ve tahsîniyyâtın korunması ile şeriatın diğer genel maksatları ve "zaruretler haramları mubah kılar; meşakkat kolaylaştırmayı gerektirir" gibi kapsamlı fıkıh kaideleri bu gruba girer. [311]

Özel delillerden veya başka bir ifadeyle cüzi delillerden kas­tım ise belli bir konuyla ilgili falanca ayet ya da falan meseleye dela­let eden filanca hadis veya cüz'î kıyaslardır. Bu cüz'î delilleri ele alan müctehidin aynı zamanda şeriatın küllî yargılarım, genel hedeflerini ve kapsamlı kaideleri de devreye alması gerekir. Küllî ve cüz'î delillerin her ikisini de aynı anda dikkate alıp hükümleri bu iki delile göre temellendirmesi gerekir. İşte böyle bir tutum, makâsıd merkezli içtihadın bir başka yöntemidir.

Şâtıbî, şeriatın küllî yaklaşımları ile cüz'î çözümlemeleri ara­sındaki uyumu sağlayan bu içtihat yöntemine birçok yerde dikkat çekmiştir. Buna yönelik ifadelerinin bir kısmı daha önce geçmişti. Fakat bu konuyu ele aldığı en kapsamlı ve önemli yer, el-Muvâfakât'ın deliller bölümü'nün başında bulunan birinci mesele­dir. O burada konuya, şeriatın bütünüyle zarûriyyât, hâciyyât ve tahsîniyyât tarzında sıralanan üç alanı korumayı hedeflediğini hatır­latarak başlamış ve bu küllî esasların detayda bulunan bütün hü­kümlere hakim olduğunu, bunların üzerinde müracaat edilecek bir üst küllînin bulunmadığını aksine bunların şeriatın esaslarını oluş­turduğunu söylemiştir. [312]

"Durum böyle olunca" der Şâtıbî, "cüziler ki, bunlar şeriatın çözümlemeleri ve daha alt derecede olanlarıdır, o bahsedilen küllî esaslardan elde edildiğine göre, tıpkı her türün cüzisi ile küllîsi ara­sındaki ontolojik ilişki gibi kitap, sünnet, icma ve kıyastan özel bir delil getirme sırasında bu cüzilerin külliler ile bağının kurulması zaruridir. Zira cüzilerin, kendilerine hakim olan küllilerden ayrı kalabilmeleri imkansızdır. Bu durumda mesela detay bir konuda, o detay meselenin hakim olduğu tümel yaklaşımı dikkate almadan bir nassa bağlanan kimse hatalı davranmış olacaktır. Küllî/tümel esası gözardı ederek cüz'îden hüküm çıkaran nasıl hatalı ise, cüz'î/tikel delili gözardı ederek küllî/tümel esasa bağlanan da hatalı­dır. Öyleyse her bir meselede ikisini beraberce değerlendirmek ge­rekir."

İşte gerçek ve mükemmel içtihat budur. Deliller Bölümü'nün birinci meselesine Şâtıbî daha sonra şu uyarılarla nokta koyar:

"An­latılan bu hususlar üzerinde gerekli özeni göstermemek yanlış yap­mak demektir. Zira fıkhın özü budur. Bu öz gözardı edildiği içindir ki birçok kimse hata yapmaktadır. Öyleyse yapılacak şey şudur:

Kanun koyucunun maksatları üzerinde tam bir araştırma yapmak, mutlak olsun mukayyet olsun nasları didik didik etmek. Böyle yapı­lırsa meseleler şeriatın ilkeleri doğrultusunda doğru bir şekilde çö­zümlenmiş ve doğru bir biçimde anlaşılmış olur."

Deliller bahsinin ikinci meselesinde Şâtıbî, ictihadî çözümle­melerde küllî esaslar ve cüz'î delillerin aynı anda beraberce değer­lendirilmesi yöntemini tamamlayan ve açıklayan başka ilkelere yer vermiştir. Buna göre zannî bir delil, eğer varıp kat'î bir delile dayanmazsa o zannî delili iyice araştırmak gerekir; hemencecik ka­bul edileceğini söylemek doğru olmaz. [313] Böyle yapmakla cüz'î zannî deliller, küllî kat'î delillerin murakabesine sunulmuş olur. Küllî kat'î delillerin başında da dinin genel hedefleri bulunmaktadır.

Bu ictihadî yönteme çağdaş âlimlerden Abdülhay İbnü's-Sıddîk da dikkat çekmektedir. Kanun koyucunun nasdaki muradına ulaşabilmesi için müctehidin önünde iki yol olduğunu söyleyen İbnü's-Sıddîk, bunları şu şekilde sıralamaktadır:

1. Nassın dil bilimleri açısından incelenmesi. Bunu yaparken hukukun genel ilkeleri de devreye sokulur ve eğer cüz'î deliller ile bu genel ilkeler uyum arzetmezse genel olanlar tercih edilir.
2. Nassın makâsıd-ı şerîa açısından incelenmesi.[314] İçtihatta izlenen bu yöntem aslında sahabe ve imamların, özellikle de Ebu Hanife ve Mâlik'in fıkhında köklü bir yere sahiptir. İlgili birçok örnek için Şâtıbî'ye bakılabilir.

Ebu Hanîfe ile ilgili olarak Hafız İbn Abdilber (463/1071) şunları söyler:

"Ehl-i hadisten birçok kişi, adil râvîlerin bildirdiği âhâd haberlerden pek çoğunu reddediyor diye Ebu Hanîfe'ye haksız­lık etmişlerdir. Gerçekte o, haber-i vâhidleri herkesçe kabul edilen hadislere ve Kur'ân'ın muhtevasına arzediyor, bunlara uymayanları reddedip şâz olarak nitelendiriyordu." [315] Yapılan bu iş aslında, cüz'iyyâtın külliyyât aracılığıyla incelenmesi türlerinden birisidir. Bundan hareketle şu sonuç kesinlikle ortaya çıkıyor ki, cüz'î delil ve özel hükümler ancak şeriatın küllî yaklaşım ve genel maksatları aracılığıyla incelenebilir. Konuyla ilgili olarak iki örnek üzerinde durulabilir. Birisi sabit ve meşru bir hakkın kullanılmasının sınırlan­dırılması, diğeri ise şekil şartları yerinde olan sahih sözleşmele­rin/akitlerin bağlayıcılığının sınırlandırılması konusuyla ilgilidir.

İster yargıç ister başka bir konumda olsun müctehit, karşılaş­tığı meselenin özel deliline bakar da ortada sahibinin kullanacağı bir hak bulunduğunu tesbit ederse o kişinin hakkını dilediği gibi kulla­nabileceğine hükmeder. Zira burada kişi, sahip olduğu ve kendisini ilgilendiren bir alanda tasarrufta bulunmaktadır. Fakat bu tasarruf dinin maksatlarına ve genel kurallarına arzedildiğinde bazen onlara ters düşebilir veya en azından bazı durumlarda böyle olabilir. İşte böyle bir durumda külliyyât ile cüz'iyyâtın arasını birleştirme ilkesi gereği tümel esasları ve genel hedefleri zedelememek için hakkın kullanımı sınırlandırılacaktır. [316] Hukukçuların "hakkın kötüye kullanılmasını engellemek" dedikleri şey de bu kabildendir ki, bu aynı zamanda İslam hukukunun temel prensiplerinden birisidir.

Hakkın sınırlandırılabileceği durumları Vehbe Zühaylî şu beş maddede özetlemiştir:

1. Başkasına zarar verme kastı varsa
2. Hukuk dışı bir amaç tasarlanıyorsa
3. Sağlayacağı yarardan daha çok bir zarara yol açıyorsa
4. Alışılmadık bir biçimde kullanılıp başkasına zarar veriyorsa
5. İhmalkar ve hatalı bir biçimde kullanılıyorsa.[317]

Söz konusu maddelerin hepsini "Meşru bir hakkın, kanun koyucunun zararı giderme yönündeki kasdı ile çelişmesi halinde" formülü ile bir noktada toplamamız mümkündür. Böyle bir durum­da, cüz'înin sınırlandırılması veya gözden çıkarılması biçiminde bile olsa iki şeyin arasını uzlaştırmak gerekir.

Sözleşmelerin bağlayıcılığını sınırlandırmaya gelince, bunun dayanağı kanun koyucunun genel olarak muamelelerde, özel olarak da akitlerde adaleti sağlama ve haksızlığı giderme yönündeki mak­sadıdır. Eğer akit, taraflardan birisine veya her ikisine dönük olarak açık bir haksızlık içeriyorsa müctehit, sırf akdin şekil şartları ve un­surları tamdır diye bu haksızlığı görmezden gelemez. İslam hukuku, sözleşme şart ve unsurları tam olmakla birlikte haksızlık içeren akit­leri tanısaydı o zaman faiz akdine, konusu bilinmeyen bir satım ak­dine ve ğarar içeren diğer akitlere onay verirdi.

Bundan da anlaşılıyor ki, kanun koyucunun karşılıklı haksız­lıkları önlemeye dönük kasdı, kesin olarak hem genelde hem de özelde sözleşmelerde sabittir; apaçık haksızlık doğuran akitler makâsıd-ı şerîaya büyük çapta aykırılık teşkil ederler. "Akit tarafla­rın kanunudur" sözü ancak, dinin ve bu dinin maksadının dışına çıkmayan akitler hakkında geçerlidir. Zira Allah'ın kanunu, akitleşenlerin kanununun üzerindedir ve eğer akit bu kanunu aşacak olursa bozulur veya her iki taraf için adaleti sağlayacak biçimde düzeltilir.

Akitlerdeki haksızlığı bazen her iki taraf veya en azından za­rar gören taraf sezemeyebilir. Garar veya ayıp içeren sözleşmelerde olduğu gibi sonradan da ortaya çıkabilir. Bazen de işin başında iken haksızlık apaçık belirir ama taraflardan biri, bu sözleşmeyi yapmaya zorlanmış veya mecbur kalmış olabilir. Kimi zaman da başlangıçta adil olan bir sözleşme, sonradan ortaya çıkan beklenmedik durumlar sebebiyle, o biçimiyle yürütülmesi halinde taraflardan birisine fahiş bîr zarar verir hale gelebilir. İşte bütün bu ihtimallerde, yargıç olsun veya başka bir konumda bulunsun müctehidin konuya eğilip denge­yi ve adaleti sağlayacak bîr içtihat ile meseleyi çözmesi gerekir.

Doğal afetlerin verdiği zararı maliyetten düşme (vad'u'l' cevâih) konusunda gelen haberler, bu noktaya ışık tutan özel delil­lerdendir. Câbir b. Abdillah'ın (r.a) bildirdiğine göre Hz.Peygamber (s.a) bu tür hasarları bedelden düşmüş ve böyle yapılmasını emret­miştir. Yine Câbir'in rivayet ettiği bir hadiste Hz. Peygamber "Kardesine (ağaçtaki) meyveyi satsan sonra o meyveyi bir afet vursa, müşterin­den bir şey alman helal olmaz; kardeşinin malını haklı bir gerekçeye da­yanmadan neyin karşılığı olarak alacaksın?" [318] buyurmuştur.

Burada bizi cevâih meselesinin ve daha önce geçen diğer ko­nuların fıkhî detayları ilgilendirmiyor. Asıl mesele, bahse konu olan ilkenin pekiştirilrnesidir ve sanıyorum anlatılanlar bunun için yeter­lidir.

3. Kural Olarak Maslahatın Sağlanıp Mefsedetin Giderilmesi

Bundan maksat, konuyla ilgili özel bir nas olmasa bile masla­hat, maslahat olarak gerçeklik kazandığında onun gözönüne alınıp temin edilmesi; mefsedet de mefsedet olarak kesinleştiğinde gideri­lip yollarının kapatılması gerektiğidir. Salah, ıslah, fayda ve hayra teşvik eden genel naslar, fesadı, fesat çıkarmayı ve çıkaranları kötüleyen naslar ile kötülük ve zararı yasaklayan naslar bu konuda delil olarak yeter. Dinin en genel maksadının hem yakın planda dünyada hem uzun vadede âhirette maslahatı temin edip mefsedeti giderme olduğu yönünde meydana gelen icma da bunu teyit eder.

Konu aslında, teoride farklı kanaatlar ileri sürülmüş olsa bile takip edilen bütün mezheplerin hukukî uygulamada kabul ettiği bir yöntem olan mesâlih-i mürsele konusudur. Çağdaş usûlcüler de mesâlih-i mürselenin delil olduğunu vurgulayıp İslam hukukundaki önemi üzerinde görüş birliğine [319] varmışlardır.

Daha önce geçtiği üzere bazı şâfiî usûlcüler, maslahatın delil olabilmesi için hiçkimsenin tartışmayacağı şartlar ileri sürmüşlerdir. En önemlisi de maslahatın, kanun koyucunun kasdına uygun olması şartıdır. "Maslahatı şer'î maksatları korumak olarak tefsir edersek" diyor Gazzâlî, "o zaman maslahata tabî olmaya kimse itiraz etmez; aksine delil oluşu kesinleşmiş olur." [320] Yine onun "biz bazen maslaha­tı hükmün göstergesi, bazen de hükmü maslahatın göstergesi sayarız" [321] sözüne de daha önce yer vermiştik.

Gazzâlî'nin sözünün ilk yarısı bu noktada bizim ilgimizi çek­mektedir. O başka bir biçimde bu cümlesine tekrar vurgu yapar:

"Hükme münasip/uygun, şer'î hükümlerde muttarit olan ve Kitap, sünnet ya da icmadan kendisini devre dışı bırakan daha öncelikli bir ilkenin bulunmadığı her mana/içerik makbuldür, hatta lehinde özel bir delil bulunmasa bile." [322] "Hakkında belli bir nassın bulunmadığı ama şer'î tasarruflara uygun ve delillerden süzülüp çıkarılmış her şer'î ilke, eğer bütün delillerin onaylayacağı bir kesinliğe kavuşmuş ise, üzerine hüküm bina edilmeye elverişli bir müracaat kaynağı haline gelir" [323] diyen Şâtıbî de aynı noktaya parmak basmaktadır.

Daha sonra Şâtıbî bu söylediklerini, aslında her ikisi de mas­lahata riayet eden mürsel istidlal ve istihsan kavramlarıyla misallendirmektedir. Gerçekten, kanun koyucunun maksatlarıyla uyumlu bir maslahata riayet edilmesi, kesin bir ilkedir; yerleştirilme­si ve hükümlerin buna bina edilmesi gerekir. Kıyasın hakemliği/yerleştirilmesi, maslahatın bu türünün hakemliğin­den/yerleştirilmesinden daha evlâ değildir. Nitekim İmamu'I-Harameyn'in zarurî maslahatların korunmasının celî kıyasa bile takdim edileceğine dair görüşü daha önce geçmişti. İstihsan da za­ten maslahatı gözetme ilkesinin kıyasa takdiminden başka bir şey değildir. Şâtıbî de "Mâlik'e göre istihsanın aslı bu yaklaşıma dayanır. Zira istihsan içerik olarak/özü itibariyle mürsel istidlalin kıyasa tercinidir" demekte [324], içtihat bölümünde de mâlikîlerin istihsan anlayışının son tahlilde, mürsel istidlalin kıyasa takdim edilmesi olduğu­nu [325] bir kere daha zikretmektedir.

Söz konusu anlayış, sırf reye ve kişisel maslahat görüşüne da­yanmak değil, aksine şeriat ve genel maksatlara işlerlik kazandırmak demektir. "Çünkü istihsanda bulunan kimse sırf kendi zevk ve arzu­suna dayanmamakta, aksine kanun koyucunun o ve benzeri konulardaki genel maksatlarına dair kavrayışına uygun hareket etmektedir. Mesela bir konuda kıyasa göre bir hüküm verilir ama bu hüküm bir başka açıdan maslahatı giderip mefsedeti getirebilir. İşte böyle yerlerde kıyas terkedilerek istihsan çözümüne başvurulur." [326]

Maslahat gerçeklik kazandıktan ve şâriin maksatlarına uyum­lu olduğu bilindikten sonra, Said Ramazan Bûtî'nin yaptığı gibi [327] bir de "kıyasa aykırı olmamak" ile kayıtlanırsa bunun bir anlamı kalmaz. Çünkü böyle bir maslahatın bizzat kendisi bir delildir ve ulaşılması gereken başlı başına bir hedeftir. Hal böyleyken nasıl olur da, bir ara yöntem olan zannî cüz'î kıyasa boyun eğer? Dahası, haki' kî ve dince saygın maslahatlara dayanmak bir küllî kıyastır. Küllî olan, çeliştiklerinde ve araları uygun bir biçimde birleştirilemediğinde cüz'îye tercih edilir. İşbu küllî kıyas veya isterseniz maslahat esaslı kıyas diyelim, Torun İbn Rüşd'ün (595/1198) mürsel kıyas (el-kıyasü'l-mürsel) dediği şeydir. O şöyle bir örnek aktarır:

"İflas ettiği iddiasında bulunan borçlu, iflası ve yoksulluğu bilinmediği sürece, iddiası kesinleşinceye veya alacaklısına ödemede bulununcaya kadar hapsedilir. Hakkında her ne kadar sahih bir haber olmasa da bu, herkesin görüşbirliği içinde olduğu bir hükümdür. İşte bu, maslaha­tın gerektirdiği bir tür kıyas ile varılmış bir sonuçtur ki, buna mürsel kıyas denir." [328]

Muayyen cüz'î bir asla (maktsü'n-aleyh) dayanmayan fakat maslahatın gerektirdiği bu mürsel kıyası Hasan Türâbî de geniş kı­yas (el'hyasü'l'vâsi1) diye isimlendirmekte ve konunun üzerinde durulması çağrısında bulunmaktadır:

"Kıyasta bütün cüz'iyyâtı ku­şatmamız ufkumuzu açabilir. Böyle yaparsak naslardan bir grubu üzerinde yoğunlaşır, o grubun tümünden hareketle dinin maksatlarına dahil belli bir maksadı veya maslahatlarından birisini istinbat eder, sonra da bu maksadı yeni çıkan her olay ve şarta taşırız. Bu bizi Ömer b. Hattâb'ın (r.a) hukuk düşüncesine yaklaştıracak bir fikıh türüdür. Zira bu, genel ve kapsamlı maslahatın fıkhıdır yoksa ayrıntısıyla cüz'î olayların nasıllığına tutunup da mevcut problemi, benzeri olan önceki bir olaya kıyasla çözmek fıkhı değildir. Yine bu yöntem, hukukun ilk şekilleniş seyrindeki yönelişlerin bileşkesini alıp onun ışığında çağdaş hayatı düzenlemeye çabalamak demek­tir..." [329]

Hasan Türâbî aynı mahiyeti ayrıca icmâlî kıyas (el-kıyasü'l-icmâlî) ve maslahat-ı mürsele kıyası (kıyasul'maslahatıl'mürsele) olarak da isimlendirmektedir. Usûlcüler nezdinde de bilinen ve çok kullanılan bir isim olan birincisine dönersek onun maslahat-ı mürsele olduğunu görürüz. Farklı farklı isimlendirmelerin yapılması, bunların içeriklerini daha belirgin bir şekilde ortaya koymaktadır ki, bu da maslahatın gözetilmesi, hakkında özel naslar gelmemiş olsa bile temin edilip kavranması yönünde içtihatta bulunulması ortak noktasıdır.

Bu bağlamda, önderimiz Ebu İshak Şâtıbî'nin maslahat gerek­çeli fetvalarından birisini el-Mi'yâru'l-Murib isimli eserin yazarı Venşerîsî (914/1508) nakletmektedir. Birisi, piyasadaki bütün ka­saplar için hayvan boğazlayıp yüzmek görevine atanır ve ücretinin ödenmesi de kasaplara mecbur edilir. Fakat onlar buna razı değillerdir, üstelik elleri mahir olduğu için de hayvanları kendileri boğazla­yıp yüzmek istemektedirler. Şâtıbî'ye sorulur: Tayin edilen kişinin bu şekilde çalışması caiz midir? Bu durumda aldığı ücret helal midir?

"Kesim için belirlenen bu kişi" diye cevap vermeye bağlayan Şâtıbî "ya bir maslahat gerekçesiyle tayin edilmiştir ya da bunsuz. Eğer namazlarındaki dikkati ve tayin edildiği görevle ilgili dinî hükümlerdeki hassasiyeti dolayısıyla görevlendirilmişse bunda bir sa­kınca yoktur; böyle durumlarda alınan ücret de caizdir. Çünkü top­lum için onların yararına şeyin tedariki gerekir. Eğer bütün kasaplara yetki verilecek olsa o zaman namaz kılmayanlar da, sar­hoşlar da, besmeleyi bile bile terkedenler de kesim işine el atarlar. Bozulma çoğaldığı için zaten günümüzde böyle örnekler görülmek­tedir. Fakat bu görevlendirme herhangi bir gerekçeye dayanmıyorsa (yani adam kayırma, torpil, rüşvet gibi sebeplerle yapılıyorsa), hele bir de ortada o görevi yapacak daha kalifiye birisi varsa işte o zaman o kişinin görevde kalması ve özellikle de gönülsüz verilen ücreti alması doğru olmaz. Yaptığı işten dolayı tevbe etmesi ve kasaplardan aldığı ücreti sahiplerine iade etmesi gerekir" demiştir. [330]

Yine Venşerîsî'nin naklettiği aynı bağlamdaki bir fetvada Şâtıbî, devlet hazinesinin toplumun genel menfaatlerini gidermeye yetmediği zamanlarda bireylerin üzerine ek vergi konabileceğini, maslahat-ı mürseleye istinaden onaylamıştır. Bu konuda Şâtıbî ile böyle bir ek vergiye cevaz vermeyen hocası Ebu Saîd b. Lüb et-Tağlebî arasındaki yaklaşım farkı meşhurdur. [331] Konunun devamında Venşerîsî, Kadı Ebu Ömer b. Manzûr'a sorulan bir soru üzerine onun verdiği fetvayı nakleder. İşbu fetva, maslahatı merkeze alan dengeli sağlam bir bakış açısının önde gelen nitelikli bir örneğidir:

"Ödenmesi gereken şer'î vergiler dışında, müslümanların ek bir ödemeyle sorumlu tutulmamaları esastır. Onlar ancak zekat ile ve bir de fey, rikâz, kimsesi olmadığı için malının hazineye kalması gibi Kur'ân ve sünnetin gerekli kıldığı ödemelerle sorumludurlar. Vata­nın korunması, ordunun ve müslümanların ihtiyaçlarının karşılanması ve İslam'ın ihtiyaç duyduğu açıkların kapatılması mümkün olduğu sürece böyledir. Ne zaman ki hazine, ordunun erzakını ve ihtiyaç duyduğu savaş araç-gereçlerini karşılayamaz hale gelirse işte o zaman bunların tedariki sorumluluğu topluma paylaştırılır. Yüce Allah'ın:

"Dediler ki 'Ey Zülkameyn! Bu memlekette Ye'cûc ile Me'cüc bozgunculuk yaparlar. Bizimle onlar arasına bir set yapman için sana bir vergi verelim mi?" [332] sözü, bu hükmün kaynağıdır. Fakat böyle bir işlem ancak bazı kayıtlarla caizdir:

1. İhtiyaç o anda kesinleşmiş olmalıdır. Hazinede harcamaları karşılayacak miktar olursa Hz. Peygamberin 'Müslümanlara cizye vergisi yoktur[333] ile 'Meks sahibi cennete girmez' [334] şeklindeki buyruğu gereği topluma ek vergi konulması caiz değildir.
2. Devlet, toplanan ek vergileri adil bir biçimde harcamalıdır. Müslümanları bırakıp kendine ayırması, israf sayılacak ödemeler yapması, hak etmeyene vermesi veya hak ettiğinden daha fazlasını vermesi caiz değildir.
3. Harcamaları rastgele değil, ihtiyaç oranında yapmalıdır.
4. Ek vergi, onu verebilecekler üzerine, kendilerine zarar vermeyecek ve tarafgirlik yapmayacak tarzda konmalıdır. Hiçbir şeyi olmayan veya az bir varlığa sahip olanlara vergi konulamaz.
5. Durum her an gözden geçirilmelidir. Öyleki belki de hazine imkanları yeterli hale gelip böyle bir vergiye ihtiyaç kalmamış olabi­lir.[335]

Fıkhımız, daha öncesinde olduğu gibi günümüzde de, böyle sağlam maslahat merkezli değerlendirmeler ile İslam'ın ve müslümanların menfaatlerini korumaya dönük büyük bir hırs kadar başka bir şeye muhtaç değildir. Kuşku yok ki bu, maslahatlar ve mefsedetler konusunda hayli tecrübe/uzmanlık ve makâsıd-ı senanın incelikleri üzerinde yüksek bir seviye gerektirmektedir. Nitekim Şâtıbî, maslahatların tesbit ve sıralamasındaki içtihadın bundan daha fazlasını gerektirmediğini söylemiştir:

"İçtihat şayet naslardan hüküm çıkarmakla ilgiliyse o zaman mutlaka Arap dilini bilme şartı gereklidir. Ama kendilerini gerektiren naslardan ayrı ve naslar hakkında içtihat yapan birisinin metodunu kabul ederek maslahat ve mefsedetlerle ilgili manalar üzerinde duruluyorsa, o zaman Arap dilini bilme şartı aranmaz. Aranacak olan şey, şeriatın gözettiği şer'î maksatları hem tümel hem de tikel olarak bilmektir." [336]

4. Sonuçları Dikkate Alma

İçtihat edip hüküm ve fetva verdiği zaman müctehit, görevi­nin sadece şer'î hükmü vermekle sınırlı olduğunu zannetmeyip hükmünün ve fetvasının konusu olan fiillerin sonuçlarının varıp nereye dayanacağını, bir başka ifadeyle hükmünün ve fetvasının ne tür sonuçlara yol açacağını hesap etmelidir. Onun asıl görevi, bir fiille ilgili hüküm verirken, içtihadının sonuç veya sonuçlarını göz önüne alması ve doğuracağı etkileri takdir edip de ona göre hüküm vermesidir. Eğer böyle davranmıyorsa o, ya içtihat derecesine ula­şamamış ya da ulaştığı halde gerekli özeni göstermeyen birisi konu' mundadır.

Bu bahis de "hükümler maksatlarına göre değerlendirilir" il­kesinin bir alt açılımıdır. Din adına konuşma makamına oturtulan müctehidin yapması gereken şey, hükümlerin hedeflerine ulaştırıl­masında emin ve hırslı olup, şer'î yükümlülüklerin en iyi biçimde sonuçlanmasını sağlamaktır. Şâtıbî bu kuralı şöyle temellendirir: "Fullerin sonuçlarına bakmak dinin gözettiği bir amaçtır. Filler ya uygun olur ya da muhalif. Böyle olunca müctehit, mükelleflerden sadır olan bir fiile, bu fiilin doğurabileceği sonuçları göze almadan hemencecik hüküm vermemelidir." [337]

Hz. Peygamber'in (s.a) sünnetinde konuya ışık tutan uygula­malar vardır. Nebi (s.a), kendilerim tanıdığı ve ölüm cezasını hakettikleri halde "insanlar Muhammed artık dostlarını öldürüyor demelerinden korkuyorum" diyerek münafıkları öldürmekten kaçın­mıştır. [338] Aynı şekilde, çoğu daha yeni müslüman oldukları için Araplar arasında kargaşa çıkmasın diye Kabe'yi eski temelleri üzerine yeniden inşa etmekten, Hz. Ayşe'ye (r.a) şöyle hitabederek vazgeç­miştir:

"Baksana, senin kavmin Kabe'yi yaparken İbrahim'in temelleri üzerine yapmamışlar; eğer onlar, küfürden yeni kurtulmuş olmasalardı kesinlikle eski temelleri üzerine yeniden bina ederdim." [339] Bedevînin birisi mescide işemeye başladığında sahabe hemen engel olmaya kalkışmışlardı da Hz. Peygamber şöyle buyurarak onları durdurmuştu:

"İlişmeyin de bevlini tamamlasın." [340]

Olayların sonuçları hesaba katılmayacak olsaydı münafıkların öldürülmesi, İbrahim'in temelleri üzerine Kabe'nin yeniden inşası ve bedevînin çirkin davranışını tamamlamasına izin verilmemesi icab ederdi. Böyle yapılsaydı birinci durumda insanlar, nifak suçlamasıyla öldürülecekler endişesiyle İslam'dan soğurlar; ikinci durumda Arap­lar, Peygamber mukaddesatı yıkıyor ve özelliklerini bozuyor zehabı­na kapılırlar; üçüncüsünde ise kendisine müdahale edildiği sırada bedevi, üstünü başını pisler sonra da mescidin diğer yerlerine bunu bulaştırırdı, hatta belki bu, başına bir sağlık sorunu da açabilirdi.

Konuyla ilgili bir başka fetva da İbn Abbas'tan (r.a) gelmek­tedir. "Kasıtlı olarak bir müslüman öldüren birisinin tevbe hakkı var mıdır?" diye soran birisine İbn Abbas:

"Hayır, ancak ateş vardır" cevabını verir.

Soran kişi oradan ayrıldıktan sonra İbn Abbas'a "Bize böyle mi fetva veriyorsun.' Oysa daha önce katilin tevbesinin makbul olduğunu söylüyordun?" itirazı yöneltilince şu yorumu yapmıştır:

"Ben bu kişiyi, bir müslüman öldürmeyi tasarlayan kızgın birisi olarak gördüm". Gerçekten de peşinden gidip araştırdıklarında soru soran kişinin aynen böyle olduğunu farketmişler. [341]

Abdullah b- Muğaffel'e (r.a) de bir kadın gelerek, zina yapan ve sonuçta hamile kalıp doğuran bir kadın, bu çocuğu öldürebilir mi? diye sorar. İbn Muğaffel:

"Hiç öyle şey olur mu?

Bunun cezası ateştir" cevabını verince, soran kadın ağlayarak kalkar. Kadını çağı­ran Abdullah b. Muğaffel, "Senin durumun ancak şu iki halden birisi olabilir:

Kim bir kötülük işler veya kendisine yazık eder de sonra Allah'tan bağışlanma dilerse Allah'ı çok bağışlayıcı ve acıyıcı olarak bulur" der; bunu duyan kadın, göz yaşlarını silerek oradan ayrılır. [342] İbn Muğaffel (r.a), kadına onu caydırmak ve tevbe etmesini sağlamak için böyle sert bir cevap verdikten sonra, söylediklerinin onu Allah'ın rahmetinden ümit kesmeye götürdüğünü görünce- ki böyle bir hal, o kadın, intihara veya günah batağına saplanmaya ya da başka bazı kötü sonuçlara götürebilir- ilk söylediğini bırakıp, onun durumuna daha uygun başka bir cevap vermiştir.

Âlimler fetvanın zaman, mekan ve kişiye göre takdir edilece­ğini belirtmişlerdir. Şu anda üzerinde durduğumuz "sonuçların dik­kate alınması" ilkesi de bütün bunları yani zaman, mekan ve kişile­rin durumlarını bilmeye bağlıdır ki müfti, fiillerin ve bu fiiller için verdiği fetvanın sonuçlarını takdir edebilsin.

Şâtıbî'nin "özel tahkîk-i menât/tahkîku'1-menâti'l-hâs" dedi­ği [343] şey de budur. Şöyleki, âlimin hükmün menâtını/illet ve gerekçe­sini tahkîki (yani önündeki olayda gerçekten var olup olmadığını tesbiti) bazen genel olur. Mesela zekat alacaklısı olan fakirin duru­munu, zina eden muhsan kişinin durumunu, şahitlikte ve rivayette bulunan kişilerin adalet açısından durumlarını yani gerçekten bu nitelikte olup olmadıklarını zahiren tesbit gibi. Menâtın tahkîki bazen de daha özel anlamda olur, yani sadece belli bir kişiyle ilgili olur. Bu ikincisi hem, o kişiye uygun ve uyumlu olan şer'î hükmü, hem de ne ölçüde uyduğunu tesbit edebilmek içindir.

Bu derece özel bir içtihat, müctehitlerden de özel bir grubun elinde gerçekleşir. Bunun için müctehidin sadece şer'î nasları ayrın­tılı bir şekilde ustaca kavrayan bir hukukçu olması yetmez; aynı zamanda hem insanlar ve psişik özellikleri, hem de toplumsal olay­lar/ilişkiler ve sonuçları üzerinde malikâne bilgisinin olması gerekir. "Bu özel tahkîki yapabilen kişiye" der Şâtıbî, "insanların iç halleri ve arzularını gösteren bir nur bahşedilmiştir ki, o bununla insanların anlayışlarındaki farklılıkları; yükümlülükler karşısındaki tahammül ve sabır güçlerini veya zayıflıklarını ve peşin zevklere iltifat edip etmediklerini bilir. Bilir de, herkese nasların hükümlerinden hangisi uygun ise onu verir. Yükümlülüklerin benimsenmesinde gözetilen şer'î maksat da zaten budur..."[344] Başka bir yerde Şâtıbî, söz konusu mertebeye ulaşan kişinin "rabbânî, hakîm, derin ilim sahibi anla­mında râsih, âlim, fakîh ve âkil" gibi tabirlerle isimlendirileceğini söylemiş ve başkaları, doğuracağı sonucu önemsemeden soruya ce­vap verirken bu kişilerin içtihadının özelliğinin 'sorulara cevap ver­meden önce sonuçlarını incelemek' olduğunu belirtmiştir. [345]

Alimler Hz. Peygamber 'in (s.a) "Hâkim hüküm verirken içtihat eder de isabet kaydederse iki ecir alır; hüküm verirken yanılması halinde ise bir ecir vardır" [346] buyruğundan çıkarttıkları şu sonuç anlamlıdır:

Hâkim her hüküm verdiğinde içtihat etmelidir. Bir defasında yaptığı içtihat, benzer meselelerde içtihadını yenilemekten müstağni kılmaz. Başkasına ne kadar benzerse benzesin her meselenin kendi­ne has özelliği vardır. Bunun içindir ki Kurtubî, zikri geçen hadisin, 'müctehit bir olayla karşılaştığı zaman içtihadını/araştırmasını yenilemeli, önceki içtihadına yaslanmamalıdır' diyen usûlcüleri doğrula­dığını söylemektedir. [347]

İşte kişiler, olaylar, zaman ve mekanlar hakkındaki özel ge­rekçelerin varlığını tesbit, müctehidin sonuçları bilip hakkıyla takdir edebilmesine yardımcı olur ki, içtihat ve fetvasını bunların üzerine bina edebilsin. Böylece o, yasaklanan ve uzaklaştırılması murad edilen neticeleri ortaya çıkarmaya daha yakın olur...

İSLAM HUKUK İLMİ AÇISINDAN MAKÂSID İÇTİHADININ YA DA GÂVTELEOLOJİK YORUM

YÖNTEMİNİN İLKELERİ ÜZERİNE

Ahmet Yaman [348]

"Ne zaman ayetlerimiz bütün açıklı­ğıyla kendilerine okunup ulaştırılsa, o Bizim huzurumuza çıkacaklarına inanası gelmeyen­ler, 'Bize bundan başka bir Kuran getir; ya da bunu değiştir' diyecek olurlar. De ki: Onu kendiliğimden değiştiremem; ben ancak bana vahyedilene uyarım. Bakın, eğer Rabbime baş kaldıracak olursam, dehşet veren o günün azabından korkarım!" [349]

A. Arka Plan

İctihad ve makâsıd, biri diğerini gerektiren iki vazgeçilmez fı­kıh kavramıdır. Gelişen ve değişen toplumsal şartlara koşut olarak hukukun canlılığını koruyarak gelişmesi içtihada; bu canlı gelişimin kanun koyucunun/şâriin muradı istikametinde olması makâsıda riayete bağlıdır.

Ulaşılması hedeflenen yer anlamındaki maksıd kelimesinin çoğulu olarak kullanılan makâsıd terimi, kanun koyucu olan Yüce Allah'ın norm koymadaki muradını ve hukuk düzeninden beklediği Yararları ifade eder. Bu yararlar O'nun vahyi, hidayeti ve öğretisin­den süzülüp çıkarıldığı içindir ki, literatürde makâsıduş-şâri' veya makâsıdü'ş-şerîa ya da el-makâsıduş'Şer'iyye biçimindeki tamlamalar­la kullanılmıştır. [350]

Makâsıd en genel bakışla, yararların sağlanması suretiyle mas­lahatın gerçekleştirilmesi ve zararların giderilmesi suretiyle mefsedetin halesi olunca, makâsıd ile mesâlih arasında doğrusal bir ilişkinin varlığı göze çarpar. Hatta makâsıd, mesâlihi kuşattığından dolayı bu iki kavram arasında bir kaplam-içlem/umum-husus ilişkisi vardır. Bu sebepledir ki her iki kavram da birbiri yerine kullanıla­bilmektedir. Nitekim İmamu'l-Harameyn el-Cüveyni'den (v. 478/1085) sonra konuyla ilgili ilk derli toplu belirlemeyi yapan el-Gazzâlî'nin (v. 505/1111) şu cümlelerinde bu doğrusal ilişkiyi gör­mek mümkündür:

"Esas itibariyle maslahat, yarar sağlayıp zararı gidermeden (celb-i menfaat ve def-i madarrat) ibarettir. Fakat biz bu anlamı kastetmiyoruz. Maslahat teriminden bizim kastettiğimiz anlam, dinin amacını (maksûdu'ş'şer') korumaktır. Dinin insanlara ilişkin amacı ise şu beş noktada toplanabilir:

Onların din, can, akıl, nesil ve mallarını korumak..." [351]

Keza, nasların gâî/teleolojik yorumu konusundaki radikal fi­kirleriyle tanınan hanbelî hukukçu Necmeddîn et-Tûfî de (v. 716/1316) maslahatı tarif ederken onun "kanun koyucunun ulaşılmasını istediği hedeflere (maksûdü'ş-şâri1) ileten sebepler" olduğunu belirtmiştir. [352]

Hukukun, kendisinden beklenen gelişmeyi sağlaması ve can­lılığını sürdürebilmesi için, hukuku oluşturan müctehitlerin ve uy­gulayan yargıçların, işte bu finalist karakteri yani kanunun konuluş sebebini (ratio legis) merkeze almaları icap etmektedir. Bilindiği kadarıyla konuyu literatürde ilk defa bu kavramlarla ele alan el-Cüveynî'nin diliyle konuşursak "emir ve nehiylerin maksadını tam anlamıyla kavrayamayan kimse, din konusunda gerçeği yakalayamaz". [353] Ünlü Alman hukukçu Rudolf V. Jhering'in "gaye, bütün hukukun yaratıcısıdır" cümlesi de [354] bu hususun bir başka dil­den teyididir.

İşte bu fevkalade işlevinden dolayıdır ki, hukukun gayelerini bilmek, bir müctehit için vazgeçilmez bir ictihad niteliği olarak gö­rülmüştür. İmam Mâlik (v. 179/795), makâsıd merkezli bir yorum türü olan istihsânı ilmin onda dokuzu olarak nitelerken [355]; birçok âlim, sınırlı olan hüküm kaynaklarının sınırsız sayıdaki olaylara yetmeyeceğinden [356] dolayı dinin genel tutum ve tümel hedeflerine istinad eden bir bakışın zorunlu olduğunu belirtmişlerdir. [357] Bu nok­tada daha vurgulu bir üslup kullanan eş-Şâtıbî (v. 790/1388), ictihad derecesine ulaşmanın ilk şartının, dinin ve hukuk düzeninin hedeflerini tam anlamıyla kavramak olduğunu söylemiştir. [358]

Müctehitlerin, İslam hukukuyla ilgili olarak beş noktada gay­ret gösterdiklerini söyleyen Muhammed Tâhir b. Aşûr (v. 1973), fakihin bu beş noktanın herbirinde ama özellikle de dördüncüsünde hukukun gayelerini bilmeye muhtaç olduğunu belirtir:

1. Lafzı kaideler yardımıyla şer'î nasların sözlük ve ıstılah an­lamlarını kavrayıp içerdikleri manayı ortaya çıkarmak,
2. Delilerarası çatışmaları gidermek,
3. İlleri tesbit yollarından biriyle sabit olan illeti gözönüne ala­rak naslarda hükmü belirtilmeyeni belirtilene kıyas etmek,
4. Naslarda hükmü açıklanmayan ve kendisine kıyas yapılabi­lecek bir benzeri de bulunmayan olayları çözümlemek,
5. İnceleyip de illet ve hikmetini tam olarak belirleyemediği konularda yetersizliğini kavramak.

İslam hukuku normlarının asırlar ve nesiller boyunca sürekli­liğini sağlama görevini alan fakih, işte bunun için kanun koyucunun esas maksadım ve ulaşmak istediği hedefleri bilmek durumundadır. [359]

"Söylemeye lüzum yoktur ki, bir kanunun ihtiva ettiği hükümler birer illete bağlıdır ve bunları birer asla irca mümkindir. O asıllar ki bir silsilei külliyat halinde o kanunun mantığını teşkil eder" [360] diyen Ali Himmet Berki (v. 1976), işbu hukuk mantığının gözardı edilme­si durumunda bekleyen tehlikeye de şu cümleleriyle dikkat çeker:

"Hukukî muamele ve münasebetleri kuru ve mücerred nazariyelerle yürütmek mümkin değildir. Tatbikatın gözle görülecek kadar bariz ilhamları vardır. Kanun koyucular, hakimler bunları nazara almak zorundadırlar. Bu icabları ihmal eden kanunlar, sahifeler üzerinde kalmağa, ve bunları muhakeme ve hükümlerinde gözönüne alma­yan hakimler muvaffakiyetsizliğe mahkumdurlar." [361]

Makâsıd/mesâlih eksenli çözümleme biraz da, soruna, somut hukukî olay veya işlemin yaşandığı yer ve bağlamda muhatap olan bir faal İslamî şuurun çözüm bulabilmede gayret sarfetmesi demek­tir. Nitekim el-Cüveynî, "Istıslâh ilkesinin son tahlildeki hedefi, meseleyi çözümleme görevini, o meselenin sahibine havale etmektir ki bu, şeriatın güzel yönlerinden biridir" demektedir. [362] Hz. Ali'nin (r.a) Yemen'e gönderilmesi sırasında Hz. Peygamber (s.a) ile arala­rında geçen şu konuşma, bu gerçeğin ilk ağızdan teyidi anlamım taşımaktadır:

"Ey Allah'ın Elçisi! Beni gönderdiğin o yerde çözümlenmesi gereken bir olayla karşılaştığımda basma kalıp gibi mi (kessikketi'l-muhammât) olayım, yoksa olaya şahit olan, orada hazır bulunmaya­nın görmediğini görür mü?

"Elbette ki hazır bulunan, bulunmayanın görmediğini görür." [363]

Buraya kadar anlatılanlar benimsendikten sonra geriye şu so­rulara cevap aramak kalmaktadır:

İyi güzel de şâriin maksatları, emir ve nehiylerin hedefleri, kısacası hukukun teleolojik değeri nasıl bilinecek? Bu belirlemeyi yaparken elimizde hangi ölçütler bulun­maktadır? Bu arada izafîlik tehlikesi ne oranda vardır?

Şunu hemen belirtelim ki, müslüman müctehitlerin eliyle gerçekleşen makâsıd yorumu, belli ilke ve ölçülere bağlı olmuştur. [364] Mezkur ilke ve ölçüler, hem maslahat-mefsedetin belirlenmesinde hem de bunlara işlerlik kazandırmada müctehidi sınırlandırmıştır. Büyük ölçüde hukuk düzeninin bir bütün halinde tek tek incelenmesinden/istikrasından elde edildiği içindir ki bu kıstaslar, hukuk düzenine hakim tümel önkabuller/küllî müsellemât konumundadır. Dolayısıyla benimsenmemeleri de birçok tikel çözümlemenin benimsenmemesi anlamına gelir; tıpkı verilere dayalı bir istatistiksel sonucu benimsememek gibi.

Maslahatı dolayısıyla makâsıdı ölçü alan içtihadın bağlı oldu­ğu ilkeleri tek tek ele almadan önce altını çizelim ki, hukukta şekil ve nizamı korumak, bir hukuk düzeninden bahsedebilmek için son derece önemlidir. Hukuk normunun lafız dizgesini zorlayan yorum­lar, bizzat o hukukun başta emniyeti sağlama olmak üzere fonksiyonlarını işlevsiz hale getirir. Bilindiği üzere hukuk, ölçüsüzlüklerin ve keyfîliklerin tam karşısında yer alır. "Binaenaleyh belirli bir yön­tem ve felsefeye göre vücut bulan normlar olmaksızın, büyük bir özenle düzenlenmiş bir hukukî prosedür olmaksızın, hukukî işlem­lerde şekil mecburiyeti kabul edilmeksizin layıkı vechîle herhangi bir 'hukuk düzeni' tasavvur edilemez. Dolayısıyla hukuka sık sık yönel­tilen formalizm=şekilperesttik suçlaması karşısında bir kere daha düşünülmelidir. Şekillerden bağımsız bir pozitif hukuk olamaz; fakat şekilperestlikte de aşırılığa izin verilemez." [365] Ruhun bekası için nasıl ki bedenin korunmasına ihtiyaç varsa, nassın ruhuna itibar için de lafzın korunmasına ihtiyaç vardır. [366] Kur'ân'ın doğru anlaşılmasının onun lafzıyla yakından ilgili olduğuna Şâtıbî de bir çok yerde dikkat çeker. [367]

Bu başat ilkeden hareketle; neyin maslahat/yarar, hangi şeyin de mefsedet/zarar olduğuna, hikmet sahibi kanun koyucu değil de kanunu uygulamakla yükümlü olan birey [368] tek başına karar verecek olursa, zikri geçen maslahat-mefsedet kavramlarının içeriklerinin izafîliğinden dolayı [369] kanun koyucunun muradı, buharlaşma tehlike­siyle karşı karşıya kalır. Bu durumda beşerî belirlemeler, hukuk dü­zenine, belirleyenlerin nevalarının ve geçici arzularının hakim olması sonucunu doğurur. [370] Tam da bu noktayla ilgili olarak Şâtıbî şu tesbitlerde bulunur:

"Dînî açıdan celbedilen maslahatlarla defedilen mefsedetierdeki amaç, âhiret hayatı için dünya hayatının gereklerini temin etmektir. Yoksa bireylerin kendi basit nefsânî yararlarını temin veya nefsânî zararlarını gidermek değildir. Din, başka bir şey için değil, sadece mükellefleri nevalarına kapılıp gitmekten koru­mak ve dolayısıyla Allah'ın kulları olmalarını temin için gelmiştir. Hal böyle olunca dinîn, bireylerin nefsî heva ve arzularına uygun, nasıl olursa olsun onların aktüel menfaatlerini karşılayan bir doğrul­tuda geldiğini varsaymak, bu gerçekle bağdaşmaz. Yüce Rabbimizin şu buyruğu bu meyanda çok açıktır:

'Eğer gerçek, onların arzu ve emellerine uyacak olsaydı, şüphesiz gökler ve yer içindekilerle beraber yıkılır giderdi' [371]."

Bu noktada durup fıkıh tarihine dönüp baktığımızda, norma­tif nasların anlaşılması konusunda, hadd-i vasatı temsil eden büyük çoğunluk yanında iki ucun oluştuğunu görüyoruz. Bunlardan birin­cisi, daha çok klasik dönemlerde kendisini göstermiş olan radikal zâhiriyye akımı; İkincisi ise daha çok modern zamanlarda sahne alan radikal tevilciler ve tarihselcilerdir. Öncekiler, nasların belirlediği hukuk çözümlemelerinin makul gerekçelere ve makâsıd merkezli açılımlara sahip olduğunu reddettikleri için bu nasların literal anla­mıyla yetinip kıyas ve istıslâh içtihadına [372] sırt çevirmişlerdir. İkinci­ler yani radikal tevilciler ise tam tersi bir tavırla, nasların literal anlam örgüsünü hiçe sayıp, o naslardan kendilerinin göreceli olarak çıkardığı içi boş izafî genel yaklaşımlarla hüküm vermeye çalışmış­lardır.

Zahirî yöntem sonuçta; kuru, şekilperest, açılıma kapalı ve tatmin edici olmayan bir hukuk anlayışı sunarken; tevilciler ise hemen her konuda pozitif beşerî hukuk ile entegre olmuş ve dînî boyasını kaybetmiş bir seküler hukuk anlayışını seslendirmişlerdir. [373] Söylediklerimize bir kaç örnekle açıklık kazandıralım:

"Sizden biri sakın ha, durgun suya bevletmesin. Sonra onunla yı­kanır" [374] hadisini değerlendiren İbn Hazm (v. 450/1063), Hz. Peygamber'in (s.a.) burada bevlin dışında diğer necisleri saymadığını belirterek, o diğer necis maddelerin durgun suyu pisletmeyeceği sonucunu çıkarmıştır. [375] Onun bu noktadaki lafizcı hareket tarzı kendi ifadesiyle "her ismin bir hükmü vardır; hadiste zikredilen bir kelimenin hükmü, bir başka nas olmadıkça zikredilmeyene intikal etmez" [376] kabulüne dayanmaktadır.

Aynı mantıkla mesela zekat, naslarda ismen anıldığı için sa­dece şu sekiz sınıfta söz konusudur:

Altın, gümüş, buğday, arpa, hurma, deve, sığır ve davar. Bunların dışındaki bütün madenler, ticaret malları, toprak ve deniz ürünleri, menkul değerler, gayri menkuller vs. zekata tabi değildir. Aksi kanaat, "Her kim Allah'ın belirlediği sınırları aşarsa kendisine yazık etmiş olur" [377] ayeti gereğince geçerli değildir. [378]

İşte böyle pür şekilci bir bakışla naslar anlaşılacak olursa şöyle ilginçliklerle karşı karşıya kalınacaktır:

Altın ve gümüşü biriktirip Allah yolunda sarfetmemeyi can yakıcı bir azap sebebi olarak bildiren kenz ayetinin [379] kapsamına gir­memek için, altın ve gümüşleri dolara çevirip saklamak yeterlidir. [380] İslam dinine ve toplumuna dışandan yönelebilecek düşmanca saldıranlar, cihad için beslenen atlar ile [381] savuşturulacaktır. Oruç için imsak vakti, elimize alacağımız siyah-beyaz iplikler birbirinden ayırt edilince [382] başlayacaktır.

Radikal tevilciler ve tarihselcilerin temsil ettiği diğer uca ge­lince; kurban kesmenin hedefi, fakire yardımda bulunmaktır. Yar­dımın ise türlü türlü yolu vardır; öyleyse dinde, yerine başkası ikame edilemeyecek tarzda mutlaka hayvan kanı akıtmak biçiminde belir­lenmiş bir kurbiyet şekli yoktur. [383]

"...Bir takım insanlar, ... sakat düşüncelerini tatbik ettirebil­mek için Hz. Peygamber adına konuşmayı metot edindiler. Zira Kur'ân-ı Kerîm'e işlerine yarayacak ayet eklemek ellerinden gelmiyordu" diyen tecrübeli bir akademisyenin [384], birkaç sayfa sonra sergilediği şu ilginç çelişki de bu ucun bir örneği olarak burada zikredilmeyi haketmektedir:

"Fakülteyi teşriflerinde Fazlurrahman'a 'Aziz Hocamız, dedim, mesela miras konusunda Kur'ân-ı Kerîm'de kadınlara erkeklerin hisselerinin yarısının veriliyor olması, o devir şartları içinde âdilâne bir taksim idi. Daha sonra hanımların sorum­lulukları, ev idaresine katılımları artınca bu hissenin eşitlenmesi gerekir, siz böyle mi düşünüyorsunuz?' Hoca merhum, bu suâlime karşı evet dedi ve ekledi:

'Hatta günümüz kadınlarına erkeklerinkinden daha fazla hisse vermek Kur'ân'ın adalet prensibine uygun­dur.' Fazlurrahman merhumun çalışma şevkini paylaşanların çoğal­ması sayesinde, problemlerin çözümünün çabuklaşacağına inanıyorum.[385]

Bu pür tevilci bakışın hareket noktasını kendi ağzından din­leyelim:

"İctihad, kural içeren bir nassın veya geçmişteki emsal bir durumun manasını anlama (makâsıdını kavrama, A.Y.) ve o kuralı öyle bir şekilde teşmil, tahsis ya da aksi halde ta'dil ederek değiştir­me çabasıdır ki, bulunan yeni çözüm vasıtasıyla bu kural, yeni durumu içersin." [386]

Kanunun, yürürlüğe konulmasından sonra kanun koyucunun iradesine bağlı, olmaktan çıktığım, yani kaynağı île bağlantısının kesildiğini, dolayısıyla önemli olanın, kanun koyucunun başta ne istemiş olduğu değil; fakat şimdiki şartlar göz önünde tutularak on­dan çıkarılabilecek anlam olduğunu, kanunun uygulanması anında­ki yarar veya çıkar uyuşmazlıklarına en uygun gelecek biçimde ka­nunun yorumlanması gerektiğini savunan tevilci mantığıyla [387] düşü­nürsek de şöyle ilginç çıkarımlar sürpriz olmayacaktır:

Zina, el'makâsıdul'hamse diye bilinen beş tümelden birisi olan nesli/nesebi korumak amacıyla haram kılınmıştır. Zina sonucunda doğum olursa nesiller birbirine karışacak, kimin kimden olduğu belirsiz kalacaktır. Bunun önüne geçebilmek için Kur'ân söz konusu fiili yasaklamıştır. Oysa günümüz teknolojileriyle nesillerin birbirine karışması ihtimali ortadan kalkmış, ayrıntılı test ve tahlillerle baba­nın kimliğini tespit, basit bir uygulama haline gelmiştir. Öyleyse evlilik ve aile kurumuna gösterilecek saygı saklı kalmak kaydıyla, aralarında hukukî bir evlilik bağı olmayan bekar bireylerin kendi arzularıyla bu fiili işlemeleri suç kapsamında değerlendirilmemelidir. Bu yaklaşım bizi, aynı zamanda, bir gelişmiş toplum göstergesi olan cinsel özgürlük fenomenine de yaklaştırmaktadır.

Kur'ân'ın ısrarla üzerinde durduğu ibadetler ve özellikle na­maz, bireyin iç annmasını sağlamak [388] ve onu dine bağlamak için [389] seçilen birer sembolden ibarettir. Daha açık bir ifadeyle bu ibadetler ve namaz birer vesiledir. Beş tümelden biri olan dini korumayı hedefleyen ibadetler birer sembol ve vesile­den ibaret oldukları için, gerek vakit, gerek şekil ve gerek sayı açı­sından kişinin buna olan ihtiyacı ve içinde bulunduğu özgül şartlarla bağıntılıdır. Binaenaleyh iç arınmayı bir başka şekilde yerine getiren ve bu yolla Allah'a bağlılığını pekiştiren kişinin vakte, şekle ve sayı­ya bağlı olma zorunluluğu yoktur. Çağdaş mesai anlayışı ve üretken­lik ölçütleri göz önüne alınarak kişisel düzenlemeler yapılabilir. Ölü olan iç arınma, Tanrıyla özde barışık olma ve şeklî değil, sa-mimi dindarlıktır. Din de zaten son tahlilde bir vicdan işi değil mi­dir?

Fıkıh tarihimizin izdüşümlerini takibe devam ettiğimizde, katı lafizci/şekilci yorum tarzının, İslam coğrafyasına diğerlerine oranla daha çok hakim olan mezheplere de zaman zaman sirayet ettiğini görebiliriz. Söz gelişi, Şeybânî (v. 189/804) hariç hanefîlerin kurucu imamları, Hz. Peygamber'in (s.a.) lanet vurgulu buyruğunun murad ve maksadını hiç hesaba katmayıp sırf hıl=helal olma kökünden gelen kelimelerle (muhallil ve muhallel leh) hükmü beyan etmesini ve salt irade beyanı teorisini öne sürüp hülle nikahını caiz görmüş­lerdir. [390] Benzer biçimde, Hz.Peygamber'in (s.a.) "Hibesinden dönen kişi, kusup da sonra kusmuğuna dönen köpek gibidir" [391] buyruğunu ger­çekten tuhaf bîr biçimde lafız yorumuna tabi tutup, hadisten şu hükmü çıkarabilenler olmuştur: Nasıl ki kusmuk köpek için önemli değil ve tabiatı icabı dönüp onu yiyebilirse, kişi de hibesinden döne­bilir.

Bu meyanda Şafiî'nin şu içtihadı da dikkat çekicidir:

Evlilik akdinin tarafları beraberce bir günlüğüne evlenmeyi tasarlasalar ama bilinmekle birlikte bu niyetlerini, nikah akdi sırasında açıkça telaffuz etmeseler, nikah geçerli olur. [392] Aynı Şafiî, lafzı ta'tîl eden tevile şiddetle karşıdır [393] ve hatta Hz. Peygamber'in ta'lîle delalet eden sözünün bile kıyas yöntemi ile zahiri dışına çıkarılamayacağını söyler; zira böyle yapılırsa illeti belirleyen fakihin zannına bağlı kala­rak hadisin zahiri terkedilmiş olur. [394]

Mâlikîler ise "Yeryüzü benim için mescid ve temiz-temizleyici kılındı" [395] hadisinin harfi karşılığından istifadeyle namazın ancak yeryü­zünde veya gemi, taşıt gibi bir şekilde yeryüzüne bağlı nakil vasıtala­rında kılınabileceğini söylemişlerdir. Bu yorum, uzun yolculuklarda uçakta, hatta uzay istasyonunda, belki ileride kolonilerde namaz kılınamayacağı sonucunu vermektedir. [396]

Hiç niyeti ve kastı olmadığı halde sırf dil sürçmesiyle boşama lafızlarının kullanılması halinde boşamanın geçerli olacağını söyle­yen hanefî, şâfîî ve mâlikîlerin bu içtihadı da [397] şekilperestliğin bir başka örneğidir.

Her ne kadar Amidî (v. 631/1233) yanlış bir tesbitle, hanefî, şâfiî ve hatta mâlikîlerin maslahatı dikkate almama hususunda hemfikir olduklarını söylese de [398], yukarıda örneği verilen çıkarımlar, mezheplerin geneline göre istisna düzeyin­de kalmıştır. Gerekçelendirilebildiği ölçüde normları, lafızlarıyla uyumlu olmak kaydıyla makâsıd yorumuna tabi tutmak, Hz.Peygamber'den (s.a.) itibaren sahabe, tabiîn ve mezhep müctehitlerinin yapageldiği bir davranıştır. [399] Nitekim Karâfî de (v. 684/1285), ismini açıkça koymasalar bile büyük çoğunlu­ğun bu yönde istidlallerde bulunduğunu kaydeder. [400]

Kanunun hem lafzını hem de ruhunu, birini diğerine feda et­meden beraberce ele alan işte bu anlayış sayesindedir ki, İslam hu­kuku, ana kaynağından kopmaksızın canlılığını sürdürmüş ve ihti­yaçları karşılayabilmiştir. Aynı düzlemde mesâlih temin edilip mefâsid giderilmiş, harama götüren vesileler engellenmiş, kanuna karşı hîle kapılan kapatılmış ve hukukun gönülden benimsenip işlevlerini icra etmesi sağlanmıştır.

İşte bir hukuk nizamının, önce kendisini benimseyenlerin vicdanında kabul görmesi, sonra da hayatı, adalet idesi etrafında bir bütün halinde kuşatıp toplumsal düzeni sürekli sağlayabilmesi için onun, önceden belirlenmiş ilkeler doğrultusunda makâsıd yorumuna tabi olması gereklidir.

B, Makâsıd İctihadının/Gâî Yorum Yönteminin İlkeleri

Söz konusu ilkeler, ölçüler ve sınırları sadedinde şu belirlemeler yapılabilir:

1. Fıkıh düzeninin, temelde aşkın bir iradeye bağlı yani ilâhî olduğu; kaynağını, tarihe ve insana müdahale eden Yüce Yaratıcı'nın kelamının oluşturduğu[401] unutulmamalıdır.
2. Yaratıcısı olduğu için insanı ve toplumu en iyi bilen bir iradenin koyduğu normların da, hükümlerin en iyisi olduğu kabul edilmelidir. Bu kabul aynı zamanda, o iradenin belirlemelerinin, birini diğerine tümden feda etmeden ya da öncelemeden hem lafız hem de ruhuna sahip çıkmanın bir iman meselesi olduğunu ilham eder.[402]
3. Vahyin düzenlemeleri bir bütün olarak değerlendirilmeli­dir.[403] Onlara parçacı bir mantıkla yaklaşıp da herhangi bir hukuk normunu bu bütünlükten koparıp tek başına ele almak, sonra da günün sübjektif maslahat anlayışıyla uyumlu hale getirebilmek için üzerinde oynamak, o anda çözüm gibi görünse de neticede birbirine bağlı halkaların koparılması tehlikesini doğurur. Nafaka başta ol­mak üzere aile içi sorumlulukları gözardi edip miras hisseleri üzerin­de oynamak; makro iktisat ve genel ticaret politikalarını dikkate almayıp faiz meselesini değerlendirmek; dînî, ahlakî ve iktisadî sorumlulukları ve dağıtılan rolleri hesaba katmaksızın çok evlilik ve boşanma meselelerim ele almak gibi.
4. Dinin son tahlildeki hedefi, bir küresel insan değil bir İslam insanı inşa etmektir. İnanç esaslarıyla, hukukuyla, ahlakıyla âhiret kaygısı taşıyan, her türlü eylem ve değerlendirmelerin, zerre miktarınca hesabının verileceği bir din gününün varlığına inanan bir insan. Sadece hukukî geçerlilik değil, belki ondan daha fazla oranda diyânî onaya değer veren insan.[404]

Buna bağlı olarak hukukun, ancak kendisini gönülden benimseyenler üzerinde etkili olabileceği unutulmamalıdır. [405] Bu yüzden maddî yaptırımlarla desteklenen normatif kurallardan önce, bireyi ve toplumu bu kuralların sonuç verici biçimde uygulanabile­ceği dînî-ahlakî kıvama eriştirmek üzerinde durulmalıdır. Kur'ân'ın yasa koyma siyasetinde izlediği tedrîcîlik özelliği ile Hz. Âİşe'nin (r.a) şu sözü bu ilkeyi teyit etmektedir: "Kur'ân'ın ilk nazil olan kısmı, içinde Cennet ve Cehennem'in anlatıldığı mufassal suredir. Ne zamanki insanlar İslam'a bağlandılar, işte o zaman helal'haram hükümleri geldi. Eğer ilk önce 'içki içmeyin hükmü inseydi insanlar 'onu içmeyi asla terketmeyiz derlerdi; yine başlangıçta 'zina yapmayın hükmü inseydi onlar 'zinadan vazgeçmeyiz derlerdi....." [406]

5. Her gaye adalete uygun olmayabilir. Toplumun fayda ve menfaatına yani sosyal benliğe uygun her şey âdil ve iyi değildir. Aksine adalete uygun olan her şey iyidir, faydalıdır, makul ve mak­buldür.[407] Mutlak bir ide olan adalet de somut tarihî ve sosyal boyut­larda, devlet ve toplum gibi somut organizmalarda gerçekleşeceği için izafidir. [408] Öyleyse, son tahlilde neyin âdil ve yararlı olduğuna karar verecek olan, tarih ve toplumu aşkın, dolayısıyla izafîlikler üstü bir hikmet sahibi olmalıdır ki, bu da Yüce Yaratıcı'dır. [409]
6. Tek tek müctehidler düşünüldüğünde, kanun koyucunun muradını ve normun maksadını her defasında yüzdeyüz kesinlikte tespit ile lafiz-gaye dengesini kurmak, yukarıda işaret ettiğimiz izafî­likler ve beşer olmaktan kaynaklanan eksiklikler dolayısıyla müm­kün olmayabilir. Daha kısa bir ifadeyle, insanlar yalnız başlarına şer'î hükümlerin hikmetlerine vâkıf olamayabilirler.[410] Bu sebeple, nor­mun hedefini ve neyin maslahat-mefsedet olduğunu bireysel girişim­lerle değil, kurul halindeki toplu çabalarla belirlemek, bir anlamda icma kokusu da taşıyacağı için daha sağlam sonuçlar verecektir. Dinin temel kaynakları üzerinde böyle bir kurulda tecessüm edecek İslam aklıyla yapılacak istikra, en azından tatmin edici bir bilgi (el-İlmü't-turna'nîne) kaynağı olarak kabul edilebilir. Bu noktada, bir taraftan Yüce Allah'ın böyle bir topluluğa olan lütufkâr hidayeti [411]; diğer taraftan Hz. Peygamberin, müslüman toplumun hata üzerinde birleşmeyeceği yönündeki müjdesi [412] daha açık bir anlam taşımakta­dır. Maslahat, el-Gazzâli'nin de belirttiği gibi icma ile tespit edilip uygulanabilir. [413]
7. Gerekçeleri ve hedefleri; selim akıl, bozulmamış vicdan ve tahrif edilmemiş şer'î ölçüler ışığında tesbit edilebilenleri hariç, iba­det ve belirli niceliklere bağlanmış mukadderat alanı makâsıd yoru­muna kapalıdır.[414] Çünkü bunlar, halis Allah hakkıdır ve kuldan beklenen de, olduğu gibi kabul (tevakkuf) ve uygulamadır (imtisal). Tıpkı Hz. Ömer'in Hacer-i Esved'i selamlaması sırasındaki " Vallahi biliyorum ki sen, sadece bir taşsın; ne faydan dokunur ne de zararın. Rasulullah öperken görmeseydim seni öpmezdim" [415] ifadesi ile remel ve hervele yaparken söylediği " ... Bu Rasulullah'ın yaptıği bir uygulama­dır, terketmeyi uygun bulmayız" [416] şeklindeki teslimiyetçi tavrı gibi.

İşte bu ilke gözardı edilerek mesela şu şekilde bir gâî/teleolojik yorum yapılamaz:

Kur'ân boşanmış bir kadının üç kuru (üç regl dönemidir ki, yaklaşık olarak üç aydır); eşi vefat etmiş bir kadının tam olarak dört ay on gün iddet beklemesi gerektiğini [417] emretmektedir. İddetin amacı, varsa hamileliği ve dolayısıyla babanın kim olduğunu tespit etmektir. Emrin verildiği zamanda bunun tespiti ancak fiziksel gelişmeler ile yani gözle müm­kün olduğundan, bekleme dışında bir yol da düşünülemezdi. Fakat günümüzde gelişmiş tahlil ve ultrasonografi imkanlarıyla gebelik anında belirlenebilmektedir. Öyleyse bu kadar uzun süre beklemeye gerek yoktur. Diğer taraftan ölüm iddeti olan dört ay on gün mese­lesi de, eşin arkasından yas tutma ve ağıt yakma âdeti olan Arap toplumuna özgüdür. Aynı bakışla zekat, kurulmakta olan toplumun ve teşkilatlanmakta olan devletin sosyal ve askerî ihtiyaçlarını karşı­lamak üzere [418] konulmuş bir vergidir. Zamanı, oranla­rı, matrahı ve sarf edileceği yerler açısından mutlak ve mahdut değildir. Günümüzün gelişmiş anlayışı bir sosyal devlet gerçeğini orta­ya çıkardığından, bu devlet de sadece sosyal değil, siyasî, askerî vs. bütün ihtiyaçları gidermeyi anayasa ile kendine görev bildiğinden, topladığı vergileri de zaten bunlar için harcadığından zekatın işlevi de kendiliğinden görülmüş olmaktadır. Öyleyse zaman, oran, mat­rah ve sarf yerleri açısından ayrı bir zekat kurumuna ihtiyaç kalma­mıştır.

Fakat yukarıdaki üç ölçüte yani selim akıl, bozulmamış vic­dan ve tahrif edilmemiş şer'î kıstaslara göre gerekçelendirilebilen (ta'lîl edilebilen) ibadet ve mukadderat, ehliyetli müctehitler tara­fından yorumlanabilir. [419] Söz gelişi, şâriin belirlediği zekat nisapları hakkında şu yorum yapılabilir:

Hadislerde ve fıkıh kitaplarında, belli mallar (deve, koyun, sığır, altın, gümüş...) için verilen miktar­lar/nisaplar, tesbit edildiği zamanda birbirine eşit ve normal bir aile­nin bir yıllık geçiminin karşılığı olduğu için, buradan hareket ederek günümüzde ailenin yıllık asgari geçim indeksi esas alınabilir ve te­mel ihtiyaçları karşılayan malvarlığı dışında bu kadar zekatlık mala sahip olanların "nisaba Mâlik oldukları" söylenebilir. Bu yorumda dînî metinlerin belirlediği zenginlik ölçüsünü (nisabı) değiştirmek söz konusu değildir; yapılan şey nisabın, günümüz ölçülerine göre tesbit ve ifade edilmesidir. [420]

8. Herhangi bir kanun maddesinin veya bir hukukî yargının kapsamı hakkında tereddütler olursa, daha açık bir ifadeyle bir hu­kuk kuralının belli bir olaya uygulanıp uygulanamayacağı yönü şüp­heli ise, böyle bir durumda, öncelikle o kuralın dayanağını oluşturan değer yargıları ve hedefi araştırılmalıdır. Bu araştırmadan sonra küllî/tümel ilkenin, unsurlarıyla birlikte genel olarak varlığı tesbit edilebilirse, artık o olayın her bir yönden bütünüyle bu unsurları taşıyıp taşımadığına bakılmaz.[421] "Mesela kanunun lafzı çok manalı ise, o vakit bütün filolojik kelime cambazlıkları ve formallojik tefsir hünerleri hiçbir netice vermez, olsa olsa aldatıcı istidlallere yol açar." [422] Söz gelişi yankesiciliğe hırsızlık suçunu düzenleyen kanunu, eşcinselliğe veya ensest ilişkilere zina suçunu düzenleyen kanunu uygulayıp uygulamamak bu ilke sadedinde hatırlanabilir.
9. Makâsıd içtihadı, müctehidlerin sezinledikleri maslahat anlayışına bina edileceğinden[423], bu maslahatın kat'î nas ile ters düş­memesi gerekir. Kat'î nas ile çelişen maslahat -yukarıdaki mukad­dimelere bağlı olarak, gerçek ve muteber değil, aksine vehme dayalı ve merdûd/mülğâ bir maslahattır. [424] Ebu Zehra'nın da (v. 1974) de­diği gibi maslahat, nassın bulunduğu yerde vardır; ortada kesin ve genel bir maslahatın bulunup da kat'î bir nassa ters düşmesi olası değildir. Böyle bir çelişme durumunda, fikrî bir sapma, hissedilen bir heva ve galip gelen bir nefsânî arzu var demektir. Ya da geçici bir konjonktürün etkisi altında kalınmış, veya anlık basit ya da varlığı kuşkulu bir yarar hesabı yapılıyor demektir. Hikmet sahibi kanun koyucudan gelen subûtu ve delaleti kesin olan bir nas karşısında böyle bir maslahat barınamaz. [425]

Bu prensip gereği mesela, acı çeken ve tedavi yolları tükenen yaşlı bir hasta, kıvrandığı dayanılmaz acılardan kurtulmak için ölü­müne onay verse, hasta ve yakınları için birçok yarar sağlayacağı düşüncesiyle ötanazi (el-katl bi'r-rahme) uygulanamaz. Çünkü canı korumakla ilgili onca kesin nas, gerçekte böyle bir yararın söz konu­su olamayacağını buyurmaktadır.

10. Genel küllî yaklaşımlar ile özel delilleri beraber değer­lendirmek esastır.[426]

Genel külli yaklaşımlardan kasıt, Kur'ân'ın ve sahih sünnetin naslarının ortaya koyduğu tümel ifadelerle, istikra ile tesbit edilmiş olan tümel önermelerdir. Mesela "Allah size emanetleri ehline verme­nizi ve insanlar arasında hüküm verdiğiniz zaman adaletle vermenizi emreder.." [427];

"Ey inananları Akitlerin gereğini yerine getirin.." [428];

"..Herkesin kazandığı yalnız kendisine aittir; hiçbir suçlu başkasının suçunu yüklenmez" [429] ayetleriyle

"Zarar vermek de, zarara zararla karşılık vermek de yoktur" [430],

"Allah her konuda ihsan esasını belirlemiş­tir" [431],

"Amellerin değer ölçüsü niyetlerdir" [432] hadisleri ve bir kutsî ha­berdeki "Ben kendime zulmü yasakladım, sizin aranızda da onu haram kıldım; öyleyse birbirinize haksızlık etmeyin" [433] ifadesi, naslarda ortaya konan genel küllî yaklaşımlara örnektir.

İstikraya bağlı genel küllî yaklaşımlar ise, birçok nassın ve de­tay hükmün tek tek incelenmesi sonucunda ulaşılan tümel yargılardır. Söz gelişi zarûriyyât, hâciyyât ve tahsîniyyâtın korunması ile şeriatın diğer genel maksatları ve "zaruretler haramları mubah kılar; meşakkat kolaylaştırmayı gerektirir" gibi kapsamlı fıkıh kaideleri bu gruba girer. [434]

Özel delillerden veya başka bir ifadeyle cüz'î delillerden kasıt ise belli bir konuyla ilgili falanca ayet ya da falan meseleye delalet eden filanca hadis veya cüz'î kıyaslardır. Bu cüz'î delilleri ele alan müetehidin aynı zamanda şeriatın küllî yargılarını, genel hedeflerini ve kapsamlı kaideleri de devreye sokması gerekir. Küllî ve cüz'î delillerin her ikisini de aynı anda dikkate alıp hükümleri bu iki delile göre temellendirmesi gerekir. İşte böyle bir tutum, makâsıd merkezli içtihadın bir başka yöntemidir.

Şâtıbî'nin tesbitleriyle, cüz'îler ki, bunlar şeriatın çözümleme­leri ve daha alt derecede olanlarıdır, o bahsedilen küllî esaslardan elde edildiğine göre, tıpkı her türün cüz'îsi ile küllisi arasındaki ontolojik ilişki gibi Kitap, sünnet, icma ve kıyastan özel bir delil getir­me sırasında bu cüz'îlerin küllîler ile bağının kurulması zaruridir. Zira cüz'îlerin, kendilerine hakim olan küllilerden ayrı kalabilmeleri imkansızdır. Bu durumda mesela detay bir konuda, o detay mesele­nin hakim olduğu tümel yaklaşımı dikkate almadan bir nassa bağla­nan kimse hatalı davranmış olacaktır. Küllî/tümel esası gözardı ede­rek cüz'îden hüküm çıkaran nasıl hatalı ise, cüz'î/tikel delili gözardı ederek küllî/tümel esasa bağlanan da hatalıdır... Öyleyse her bir meselede ikisini beraberce değerlendirmek gerekir; zannî bir delil, eğer varıp kat'î bir delile dayanmazsa o zannî delili iyice araştırmak gerekir; hemen kabul edileceğini söylemek doğru olmaz. [435] Bu nokta­da Kar'an" de, hükümlerin cüz'î münasebetlere göre değil, küllî usûl ilkelerine göre tahrîcinin daha doğru olduğunu belirtir ve dirayetli fakihlerin bu yöntemi izlediğini haber verir. [436]

Konuyla ilgili olarak, sabit ve meşru bir hakkın kullanılması­nın sınırlandırılması meselesi, burada örnek olarak hatırlanabilir.

İster yargıç ister başka bir konumda olsun müctehit, karşılaş­tığı meselenin özel deliline bakar da ortada sahibinin kullanacağı bir hak bulunduğunu tesbit ederse o kişinin hakkını dilediği gibi kulla­nabileceğine hükmeder. Zira burada kişi, sahip olduğu ve kendisini ilgilendiren bir alanda tasarrufta bulunmaktadır. Fakat bu tasarruf, dinin maksatlarına ve genel kurallarına arzedildiğinde bazen onlara ters düşebilir veya en azından bazı durumlarda böyle olabilir. İşte böyle bir durumda, külliyyât ile cüz'iyyâtın arasını birleştirme ilkesi gereği, tümel esasları ve genel hedefleri zedelememek için hakkın kullanımı sınırlandırılacaktır. [437]

11. Zannî bir nas ile maslahat çelişirse, bu çelişki iki zannî arasında olduğundan tercih imkanı doğabilir. Bu tercihi, içtihat ehliyetini hâiz fakihler, bir taraftan nassın nüzul ve vurûd ortamını ve dil kurallarını, diğer taraftan da hukukun finalist değerlerim he­saba katarak yaparlar. Böyle bir tercih, nassın maslahata feda edil­mesi değil, nassın tefsiri anlamına gelir.[438] Başka bir bakışla, bir mas­lahat tek başına özel bir delil ile çatışırsa bu, onun hemen mülga olduğunu göstermez. Böyle bir maslahata "başka bir delile muarız olan maslahat" adı verilir ve tearuz ettiği delilin türüne göre değerlendirilir. Değerlendirme sonucunda bir dengeleme ve tercih yapılır; işte bu işlem sonucunda özel delil tercih edilecek olursa maslahat da o zaman mülğâ kabul edilir. [439]

"Kurayza oğullarının bölgesine varmadıkça ikindi (bazı rivayet­lerde öğle) namazını kılmayın" [440] hadisi karşısında sahabenin yaptığı tercih; Hz. Peygamber'in (s.a.) narh koymaya yani devlet müdahale­siyle fiyatları belirlemeye yanaşmayan tavrı yanında [441] daha ilk dö­nemlerden itibaren piyasa emniyetini sağlamak için sahabe ve tabiîn fukasınm yaptığı tercih, lukatanın tabi olacağı hükümlerde benim­senen genişletici yorum buna örnektir. Fıtır sadakasının kendisine bağlandığı ürünler ve miktarlar konusunda yapılacak yeni bir yorum da burada hatırlanabilir.

Daha dikkat çekici bir örnek verelim:

"Namazda insanların kelamından hiçbir şey uygun olmaz" [442] hadisi, namazda karşılıklı konuşma biçiminde anlaşılabileceği gibi, namaz kılan kişinin alelade gündelik konuşması gibi bir anlam da taşımaktadır; dolayısıyla dela­leti zannîdir. Namaz mü'minin miracı olduğuna, Yaratıcıyla birebir ilişki kurduğu en büyük kurbiyeti teşkil ettiğine göre, o andaki kişi­sel isteklerini kendi dilinde O'na sunması, bir başka ifadeyle ana dilde dua (kıraat değil) mümkün görülebilir. Kaldı ki, ruhî dinginli­ğe kavuşabilme maksadına bağlı böyle bir gâî yorumu destekleyen bir rivayet de vardır. [443]

12. Nasdaki zannîlik eğer delalet eksikliğinden/zannîliğinden kaynaklanıyorsa ve muhtemel delaletlerden birisi normun gayesi ile uyum arzediyorsa, o nassın maksada uygun delaleti tercih edilmeli­dir. Bir başka ifadeyle, delaleti zannî olan nassın anlaşılmasında maksat" hakem olmalıdır. Mesela"...Hasta veya yolcu iseniz, yahut biriniz tuvaletten gelmişse ya da kadınlarla mülâmesede bulunmuş ve su bulamamışsanız temiz toprağa teyemmüm edin..." [444] ayetindeki "lâmese" fiilinin "sadece dokunmak" veya "cinsel ilişkide bulunmak" şeklindeki iki anlamından sonuncusunu tercih ve dolayısıyla sırf dokun­canın abdesti bozmayacağına   hükmetmek gibi. Aynı şekilde "...Boşanmış hanımlar kendi kendilerine üç kürü iddet beklerler.." [445] ayetindeki kuru kelimesinin hayız ve tuhr anlamlarından birincisini tercih, hâs bir lafız olan üç'ün katiliğini temin gibi metodolojik bir zorunluluk yanında, boşanan tarafların aile birliğini kurmak için tekrar bîraraya gelmesine daha çok zaman tanıma maksadıyla da uyumludur.
13. Herhangi bir makâsıd/mesâlih yorumuna istinaden, zannî nassın muhtemel delaletlerinin bütünü terkedilemez.[446] İddetin nihâî hedefinin hamileliği tesbit olduğu düşüncesiyle, hayız ve tuhr an­lamlarına gelen üç kuru süresinden vazgeçilemez
14. Kur'ân ve sünnetin umûm/genel ifadesi, kat'î ve zarurî maslahat düşüncesiyle tahsîs edilebilir.[447] Buradaki tahsîs, o konuda istikrar bulan hükmün değiştirilmesi değil, şâriin nastan neyi kastet­tiğini araştırarak lafzı   kapsadığı fertlerinden bir kısmı üzerine kasretmektir. [448] el-Cüveynî'nin diliyle konuşursak, maslahatı temin kaygısının ve bunun arkasındaki aklî çabanın tahsîs edici oluşunun anlamı, aslında kanun koyucunun muradını gerçekleştirmektir. [449] Maslahat ile tahsîs, aslında, o maslahatın delili olan genel ilke ile tahsîs demektir. [450]

Örneğin suçsuz bir insanın öldürülmesi, bütün insanlığın öl­dürülmesi anlamında büyük bir günah iken [451] bu genel hüküm şu durumda tahsîse uğrar:

Eğer düşman, kadın ve çocukları veya elin­deki müslüman esirleri kalkan olarak kullanırsa bu durumda bütün bir İslam toplumunu koruma zaruretinden dolayı, kalkan olarak kullanılanların ölümü göze alınıp ateş açılabilir. [452] Hz. Peygamber'in (s.a.)

"Güneş gibi apaçık gördüğün konularda tanıklık yap veya sus" [453] buyruğunun genel ifadesini hanefîler, bireylerin ve toplumun yara­rım koruyabilmek için tahsîs etmişler ve mesela vakıf, nikah, nesep, ölüm gibi bazı konularda duymaya dayalı tanıklığın da geçerli olaca­ğını söylemişlerdir. [454] Aynı şekilde Hz. Peygamber'in dilinden sabit olan "Delil getirmek davacıya, yemin ise davalıya düşer" [455] genel ilkesi de yine maslahat yorumuna binaen şu örnekte tahsîse uğramıştır:

Birisi, bir başkasından alacağı olduğu iddiasıyla dava açsa, fakat bunu isbat edemediği için karşı tarafın yemin etmesini talep etse, her iki taraf arasında bilinen herhangi bir hulta yani ortaklık veya borç ilişkisi yoksa, davalının bu yemini etme mecburiyeti yoktur. Aksi halde yalan ve vehme dayanarak birçok sefih kişi, mahkemele­ri meşgul eder ve şerefli insanları rezil eder. [456] "Nebi (s.a.) ğaran yasakladı" [457], "Yanında bulunmayan şeyi satma! [458] gibi mahiyeti tek tek belirtilmeyip genel ifade biçimi üzerine bırakılan naslar da, örf ve ihtiyaç gibi gerçekler ile borçlar ve ticaret hukukunun düzenleyi­ci kuralları ışığında esnetilebilir. Geçmişte seleme, istisnaya ve har­canılan suyun belirsizliğine rağmen standart hamam ücretine bu yolla cevaz verilmiştir.

15. Dayanağı (müstenedi veya senedi), maslahat dışında ne olursa olsun, fiilen gerçekleşmiş ve kesinlik kazanmış bir icma ile çelişen gâî yorum dikkate alınmaz. Maslahata dayanan icmanın ise, o maslahatın değişmesine göre yeniden gözden geçirileceği izahtan varestedir[459] ve fakat böyle bir icma neredeyse yok gibidir." [460] İcmanın görünürde veya zann-ı galiple değil fiilen ve kesin olarak gerçekleş­miş olduğunu tesbit hakikaten zorluk arzettiği için [461] icmanın varlı­ğından emin olunmalıdır. [462]

Bu ilkeye bağlı olarak mesela, namazdaki kıraatin dili üzerin­de meydana gelen icmadan [463] sonra, kişinin ne okuduğunu anlaması ve dolayısıyla ibadetini bilinçli yapması maksadına binaen, namazda Kur'ân'ın orijinal dili dışında bir başka dilde de okunabileceği yo­rumu; teklîfî hükmü ister vacip ister müekked sünnet olarak belirlensin kurban kesme ibadetinin varlığı konusundaki icmadan sonra, kurban kesileceğine bedeli yoksullara verilsin ki, sadece et değil diğer ihtiyaçlar da giderilebilsin tarzındaki finalist yorum bir değer taşımaz.

16. Her ne kadar makîsün aleyhin oturduğu zemin ve illette bulunması gereken münasebet niteliği dolayısıyla kıyas, aynı zaman­da maslahatı gözetmeyi içerse de, beş temel değeri koruma ilkesiyle çeliştiğinde terk edilir.[464] Yani muteber zarurî maslahat ile, celî bile olsa kıyas çözümlemesi çelişirse, maslahat çözümü tercih edilir. [465] Bu şekilde belirlediğimiz ilke aslında istihsân çözümlemesini çağrıştır­maktadır. [466]

Kıyas, hem illetin tesbiti hem de tesbit edilen illetin makîsde/fer'de tam anlamıyla mevcudiyeti (tahkîku'l-menât) açı­sından zan içerir; maslahat/makasıd ise tek bir illet ve hükümden değil birçok hükmün istikrasından elde edildiğinden dolayı zannîlik derecesi açısından daha alt seviyededir. Böyle olunca zannî olan daha az zannî olana feda edilmiş; aynı zamanda hukuk düzeninin küllî/tümel hedefleriyle cüz'î/tikel çözümlemeleri arasında uyum sağlanmış olur. [467]

Söz gelişi "Ey inananlar! Öldürülenler hakkında size kısas farz kılındı..." [468] ;

"Eğer ceza verecekseniz size yapılanın aynıyla karşılık ve­rin!..." [469] ayetlerinin literal anlamı gereğince cezalandırma mislî olacağından ve ayrıca kısasta denkliğin sağlanması gerektiğinden, bir kişiyi beraberce (iştirakla) öldüren bir topluluk, kısas cezasına çarptırılmaz. Zira katil topluluk ile bu bir kişi arasında mümaselet kurulamaz. Fakat kıyas sonucu ulaşılan bu hüküm [470] uygulanacak olsa, iştirak halinde öldürme olayları artar, anarşi patlak verir. İşte toplumu ve bireyi kötü duruma düşmekten korumak/hıfzu'n-nefs için, cinayete iştirak eden herkes kısas cezasına çarptırılır.

Aynı şekilde üzerine ağır bir madde atarak veya sopayla biri­sini öldüren katilin cezalandırılması meselesinde, "Kısas ancak, kılıçla öldürmelerde uygulanır" anlamındaki zayıf bir hadise [471] daya­narak 'kısas cezası ancak, el-katlü bi'Umuhadded yani bıçak, kılıç ve benzeri diğer kesici aletlerle işlenilen cinayetlerde uygulanır, binaenaleyh basit kıyas kurallarını işletirsek kısas düşer' [472] demek, caydırı­cılık ilkesini işlevsiz hale getirecektir.

17. Birbirine bağlı çözümlemeler getiren naslardan, çözümle­diği olay sırası itibariyle daha önceki, şu veya bu sebeple artık uygulanamaz hale gelirse, ona bağlı olan hukukî olayı çözümleyen nas tek başına uygulanamayacağından gâî yoruma tabi tutulur. Da­ha açık bir ifadeyle bu ikinci nassın yürürlüğü askıya alınır.

Mesela devlet bütçesinden kendilerine özgü gelirleri olduğu için Peygamber soyundan olanlar zekat alamazlar. Birbirine bağlı bu iki hükmü de düzenleyen naslar vardır:

"...Bilin ki, ganimet olarak aldığınız herhangi bir şeyin beşte biri Allah'a, Rasulüne, onun akrabala­rına, yetimlere, yoksullara ve yolcuya aittir... " [473];

Hz. Peygamber (s.a.), zekat hurmalarından yemek isteyen Hz. Hasan'ı (r.a.) "Bırak bırak! Zekat malını yiyemeyeceğimizi bilmiyor musun?" [474] diyerek uyarmıştır. Zaman içinde devlet yapısı ve idare zihniyeti çözülmeye maruz kalıp bütçe prensipleri çiğnendiğinden, bu kimseler geçimlerini sağlaya­cak tahsisattan mahrum kalmışlardır. Bu halde, zekat alamayacakla­rına dair nassın oturduğu gerekçe ortadan kalktığına göre, ona bağlı "iğer hüküm de uygulanmayacaktır. Nitekim İmam Ebu Hanîfe (v.150/767) ve İmam Mâlik (v. 179/795) bu yönde fikir belirtmişler­dir. [475]

18. Dindar olmalarına rağmen insanlar, bir konuda hiyele (hîle-i şer'iyyelere) başvurma zorunda kalıyorlarsa, o konudaki mevcut hükmün makâsıdla uyuşmadığı söylenebilir ve hüküm makâsıd açısından gözden geçirilebilir. Açıktır ki bu husus, nas çözümlemelerinde değil daha çok ictihadî çıkarımlarda karşımıza çıkar. Karâfî'nin (v. 684/1285) " Kitaplarda yazılı olanlar karşısında donup kalmak, dini anlayışta bir sapma ve müslüman âlimlerle selefin mak­satları konusunda bir bilgisizlik demektir.[476] Müctehitlerden sadır olan her fetvaya uymak ve her içtihatla amel etmek caiz değildir. Aksine her mezhepte öyle meseleler vardır ki, bunlar iyiden iyiye araştırıldığı zaman bu konularda o mezhep imamanın taklit edilme­sinin mümkün ve caiz olmadığı görülür" [477] sözleri ile Şâtıbî'nin "Ulema öyle farazi meseleler kurgulamalardır ki, onlarla fetva vermek doğru değildir" [478] şeklindeki tesbiti bu noktada fikir vermektedir. Mesela hanefîlerde, zekat alacaklısının temlike ehil bir zî ruh (canlı bir insan) olması şartı arandığı için hayır kurumlanna verilmek iste­nen zekatlar, araya anlaşmalı bir fakir konup onun eliyle ulaştırılmakta; hava parası caiz görülmediği için dükkan içine kırık-dökük sandalye masa ilave edilip onların bedeli almıyor gibi davranılmaktadır.
19. Kendisinden daha öncelikli ve kuvvetli olanı perdeleyen gaye dikkate alınmaz. Bir başka ifadeyle daha kuvvetli, daha kesin ve daha zarurî olan maslahat başkalarına tercih edilir.[479]

Söz gelişi el'külliyyâtü'l'hams (veya ed'darûriyyâtul-hams, eh usûlul'hamse), kendi içinde kuvvetliden daha az kuvvetliye doğru şu şekilde sıralanırı canı korumak, dini korumak, aklı korumak, nesli korumak ve malı korumak. Dolayısıyla hayatı korumaya dönük olan maslahat/makâsıd diğerlerine tercih edilir. [480] Dini önceleyen

klasik ve yerleşik sıralamanın dışındaki bu farklı tercihimizin gerek­çesi şudur:

Çünkü din, insan ve toplum içindir; canlı ve sağlıklı organizmanın olmadığı bir yerde din, işlevini icra edemez. Bu cüm­leden olarak, kelime-i küfrü söylemekle can vermek arasında kalan bir kişi, hem ayetin [481] hem de Hz. Peygamber'in (s.a.) irşadı [482] istika­metinde canı korumayı önceler.

Canın korunmasının daha öncelikli oluşunun bir başka gös­tergesi, hukuk düzenince belirlenen suçlar hariç, cana kasdı meşru kılabilecek herhangi bir durumun olmayışıdır. Diğer bütün mefsedet ve yasaklar, zaruret hallerinde ihlal edilebildiği halde, derecesi ne olursa olsun bir başka insanı öldürmeyi mubah kılacak bir gerekçe yoktur.[483] İnsanın kendisini din uğrunda feda edebilmesi, dinin gönüllerdeki yüce konumu ve esas itibariyle sahibinin yaratıcımız ol­ması onun, diğer bütün değerlere öncelenmesi gerektiğini ilham edebilir. Fakat dinin her bir hükmünün ve hatta dinin bizzat kendi­sini benimseyerek ilan etmek demek olan sehâdeteyni ikrarın, canın heba olması tehlikesi karşısında terki, canın önceliğini göstermekte­dir. Can kaybına yol açma özelliği taşımasına rağmen cihadın farz kılınması, dinin önce geldiğini göstermez. Zira cihad, literatürdeki genel kabulün ötesinde, sadece dini korumayı amaçlayan bir vecibe değildir. Belki zarurî beş değerin tümünü birden koruma kalkanı içine alan bir olgudur.

Makâstda temel teşkil ettiği kabul edilen ayetteki [484] sıralama­da dinin öncelenmesi, bu noktada delil olamaz. Çünkü ayetin, diğer unsurları sıralamasından anlaşılmaktadır ki, bu düzenleme önem sırasına göre yapılmamıştır. Zira ayetteki sıra; şirk (dini korumak), hırsızlık (malı korumak), zina (nesli korumak), çocukları öldürmek (nefsi korumak), iftira etmek (ırzı korumak) şeklindedir. [485] Kaldı ki bir başka ayette çok farklı bir sıralama yapılmış ve dini koruma ilke­sini ifade eden unsur en sona yerleştirilmiştir:

"De ki: Rabbim ancak açık ve gizli kötülükleri, günahı ve haksız yere zulmetmeyi, hakkında hiçbir delil indirilmeyen bir şeyi Allah'a ortak koşmayı ve Allah hakkında bilmediğiniz şeyleri söylemenizi haram kılmıştır."[486]

Başta es'seb'u'l-mûbikât hadisi olmak üzere bazı rivayetlerde ki sıralama da aynı gerekçeyle ölçü olamaz. Üstelik râvî faktörünün ve mana rivayetinin sünnet malzemesindeki rolü dikkate alınırsa, önem sırasının Hz. Peygamber'in dilinden tesbiti bir hayli güçtür. Onun için dinin hedefleri, esas amacı ve fıtrat ilkelerine göre bir sıralama yapılmalıdır. Din "akıl sahiplerini kendi irade ve seçimle­riyle mutluluğa ve kurtuluşa ileten ilâhî bir öğreti" [487] olduğuna göre ruhlarda, bedenlerde ve zihinlerde temessül edecektir. Mahallin yokluğu hâilin, yani orada ikamet edenin yokluğunu gerektirdiğin­den, bedenin yokluğu da sonuçta dinin yokluğunu doğurur.

Fakihlerin, ikisi arasında bir tercih yapma durumunda kul hakkının Allah hakkına önceleneceği yönündeki izahlarında da bu tezimize bir dayanak buluyoruz. Mesela İz b. Abdisselam (v. 660/1262) ve öğrencisi Karâfî, canın, vücut bütünlüğünün ve hatta vazgeçilmez menfaatlerin korunmasının ibadetlere tercih edileceğini söylerler ve boğulmakta ya da yanmakta olanı kurtarmak dururken namaz kılınamayacağını örnek verirler. [488] Yine bunun içindir ki, bireyin başına gelebilen bazı olağan dışı durumlar dolayısıyla Al­lah/din hakkı olan unsurlarda, bireyi koruyucu ruhsatlar devreye girebilmektedir.

Bu gerekçelendirmeden sonra tekrar başa dönecek olursak, aynı ilke gereği zarûriyyât değeri hâciyyâta, o da tahsîniyyâta takdim edilir. Mesela kadının kamusal alanda çalışması konusu, bu ilkeleri işletmek suretiyle şöyle çözümlenebilir:

Kadının çalışması, ülke ve aile ekonomisine ciddi katkılar sağlayabilir. Malın korunması bakımından bu, olumlu bir değerdir. Çalışan kadın, gününün önemli bir kısmını ev dışında geçireceğinden başta çocuklar olmak üzere aile bireylerine göstereceği ilgi ve yuvanın sıcaklığını temin yönündeki gücü azalacaktır. Bu sonuç; dini, aklı ve nesli koruma bakımından olumsuz bir gelişmedir. Kuşku yok ki malı korumak, din, akıl ve nesli korumaktan sonra gelir. [489] Söz konusu olumsuzlukların bertaraf edilmesi halinde kurgu, tabiatıyla farklı olacaktır.

20. Aynı şekilde iki mefsedetten birisini tercih etmek gerek­tiğinde (tezâhum halinde), hukukun gayelerini ihlal ve uhrevî so­rumluluk bakımından en az zararlı olanı tercih edilir.[490] Bilinegelen formülüyle "Zarar-ı eşed zarar-ı ehaf ile izale olunur", "iki fesad tearuz ettikde ehaffı irtikâb ile a'zamının çaresine bakılır", "Ehven-i şerrayn ihtiyar olunur". [491] Tercih edilen bu ehven şer yani küçük mefsedet, o anda ve o bağlamda haram olmaktan çıkar, maslahat haline gelir. [492]

İki mefsedet arasındaki tercihte bazı ihtimaller söz konusu olabilir [493]:

1. Mefsedetle ilgili iki nehiy, bağlayıcılık açısından farklı ola­bilir; haram mefsedet ile mekruh mefsedet gibi. Böyle bir durumda, mekruh olan mefsedeti tercih ederek haramdan kurtulunur. Mesela kadın kıyafeti giyerek onlara benzemeye çalışmak mekruh; avret yerlerini açmak ise haramdır. Bir etekten başka giyecek bir giysinin olmadığı bir yerde avreti örtmek için etek giyilir.
2. Mefsedetle ilgili nehiyler bağlayıcılık açısından eşit derece­de iki haramla ilgili olabilir. Bu taktirde haramlar, beş tümel değer açısından yukarıda yaptığımız biçimde sıralanır. En kuvvetli tümel değeri korumak için daha alt derecedeki yapılır. Mesela kaçırılan bir kadının, hırsızlık yapmadığı taktirde ırzına tasallut söz konusu olsa o kadın, ırzı korumak uğruna hırsızlık yapar.

Diğer taraftan haram li aynihî ile ilgili mefsedeti gidermek için haram li ğayrihı tercih edilir. [494] Tedavi olmayarak canı tehlikeye atmak, haram li aynihî; avret yerleri yabancıya göstermek ise haram li ğayrihîdir. Böyle bir durumda ikincisi işlenmek suretiyle birincisi savılır. Erkekler için altın kullanmak li ğayrihî haramdır; fakat teda­vi amacı söz konusu olduğunda bu tercih edilir.

21. Aynı konuda maslahat yönüyle mefsedet yönü buluşursa, her faydalı tasarruf ya da eşya bir parça mefsedet; her zararlı tasarruf ya da eşya göreceli de olsa bir parça maslahat ihtiva ettiğinden han­gisi galipse o tercih edilir.[495] Sözgelimi alkollü içkiler, bir takım fay­dalar içermelerine rağmen yasaklanmış [496]; cihad, can ve mal eksilmesine sebep olduğu için kısmî mefsedetler içermekle beraber getiri­şi çok fazla olduğu için emredilmiştir.  Bu ilke gereğiyledir ki, Hz.Peygamber (s.a.). Kabe'yi yıkıp Hz. İbrahim (a.s.) tarafından yapılan orijinal temelleri üzerine yeniden inşa etmemiş [497] ve kimler olduklarını bildiği halde münafıkları öldürtmemiştir. [498]
22. Maslahatın getirişi ile mefsedetin götürüşü eşit olduğu taktirde, maslahattan fedakarlıkta bulunarak mefsedetin giderilmesi sağlanır. Bilinegelen formül ifadeyle def-i mefâsid celb-i menâfiden evladır.[499]

İki zıt olgunun bir konuda eşit olarak bulunması aslında kur­gusal gibi görünebilir. Dolayısıyla kişiye ve ortama göre olgulardan birisini tercih edecek mutlaka bir ayrıntının/muraccıhın varlığı iddia edilebilir. Bu yaklaşımı hepten yabana atmamakla birlikte, şu örnek­lerde görüleceği üzere kurgusal da olsa böyle bir eşitlikten bahsedilebilir. İşte bu noktada maslahatın teminine değil, mefsedetin gide­rilmesine bakılır:

1. Bir kişi, falancayı öldürmediği taktirde öldürülmekle tehdit edilse burada, cam koruma maslahatıyla masum bir kişiyi öldürme mefsedeti eşit bir biçimde birleşmiş olur.
2. Geminin ağırlığı sebebiyle batma ve yolcuların boğulması tehlikesiyle karşı karşıya kalındığında, yolculardan bir kısmının de­nize atılmasıyla sağlanacak hafiflemeden geminin kurtulacağı açığa çıksa, atılacakların başına gelecek ölüm mefsedeti ile gemide kalan­ların sahip olacağı hayat maslahatı eşit olarak karşılaşmış olur.

Bu her iki durumda da canlar arasında bir öncelik olmadığına göre, öldürme ve denize atma fiilleri işlenmez.[500]

23. Hukuk düzeninin asıl gaye ve amaçlarının gerçekleşmesi için belirlenen vesile ve sebepler etkinliğini yitirince itibardan dü­şerler.[501] Bu vesilelerin yerine, hükmün maksadıyla uyumlu (mülâim, münasib) yeni vesileler ikame edilir. Dolayısıyla vesâilin yokluğu makâsîdın yokluğunu gerektirmez.

Söz gelimi namaz asıl gaye, vakit ise vesile sebeptir. Vakit oluşmayan yerde namazın da farz olmayacağı söylenemez. Deccâl hadisi olarak da isimlendirilen uzun rivayette Hz. Peygamber (s.a.), bir sene kadar uzun olacak günde sadece bir tek beş vakit namaz yeterli olacak mı? sorusuna "Hayır, siz kendiniz vakit taktir edin!" cevabını vererek [502], vakte mülâim bir yeni vesile ikame etmiştir. Aynı şekilde, yolculuk sırasındaki borçlanmalarda, borcu teminat altına almak maksadı için vesile olarak Kur'ân'da bir rehin kabzedilmesi önerilmektedir. [503] Yolculuk sırasında rehnin kabz ve taşıma külfeti dolayısıyla bu vesilenin işletilemeyeceği yerde mesela tescil işlemi bunun yerine ikame edilebilir.

24. Vesile hükümleri aynen yerine getirmek mümkün olmakla birlikte, bunlar belirlendiği sıradaki toplumsal şartlar değiştiği için ilgili olduğu maksad hükme artık yeterince ulaştırmıyorsa yerlerini, maksadı tam gerçekleştirecek yeni vesilelere bırakırlar. Mesela Hz. Peygamber (s.a.), nikah akdinin aleniliğini temin ve tarafların haklarını isbat edip korumak amacıyla, Medine'nin dar muhitinde iki şahidin bulunmasını yeterli görmüştür.[504] Fakat günümüzün ka­labalık toplumlarında, bir evlilik akdinin aleniyetini sadece iki şahi­de bağlamak, suistimaîleri de beraberinde getirir. Hükmü koyarken Hukuk düzeninin hedeflediği noktaya bugün, ilan ve tescil ile daha etkin bir biçimde ulaşılacağından vesile de şahitlikle beraber ilan ve tescile dönüşür.

Bazı durumlarda, yeni bilimsel gelişmeler daha etkin ve daha kolay uygulanabilir vesile hükümlerinin ihdasına imkan tanıyabilir. Böyle durumlarda eski vesile hükümleri, yerlerini bu yenilerine bıkakabilirler. Hz. Peygamber'in (s.a.), köpek yalamış bir kabın temizli­ğini sağlamak için belirlediği yedi kere su ile yıkadıktan sonra seki­zincisinde toprakla ovalamak vesilesi, yerini deterjana [505]; istincâda temizliği sağlamak maksadı için kullanılması önerilen taş vesilesi yerini, bez, kağıt vb. maddelere bırakabilir. [506]

25. Kanun koyucunun bir yaslının eğer, dinin ve hukuk dü­zeninin ana esaslarından çok mükellefleri veya toplumsal değerleri korumakla ilgili olduğu sezilirse, bireysel bir tercih olarak o nehyin aksine bir davranış sergilenebilir. Nehyin bu keyfiyetlerden hangisiy­le ilgili olduğuna, tabiatıyla müetehit karar verebilir.

Hz. Peygamber (s.a.) visal orucunu nehyettiği halde, nehyin amacını müslümanlara merhamet göstermek olarak algılayan Hz. Aişe ve diğer bazı sahabîler visal orucu tutmuşlardır. [507]

Eşi vefat eden bir bayanın dört ay on gün olan îddet süresi içinde güzel koku ve tedavi amacıyla bile olsa sürme kullanamayaca­ğı yönündeki Peygamber buyruğunu, bazı tâbün fakihleri bu yönde bir nehiy olarak değerlendirmişler ve aksi istikamette fetva vermiş­lerdir. [508] Aynı şekilde Hz. Peygamber'in "Kur'ân'ı yanınızda savaşa götürmeyin; çünkü ben düşmanın eline geçmesinden endişe ediyorum" [509] buyruğu, artık mushaflar çoğaldığı ve kaybolma tehlikesi ortadan kalktığı için bağlayıcılığını yitirmiştir. [510] Müşrik bir toplumda ikamet etmeyi yasaklayan hadisi de [511] bu mahiyette anlamak gerekir.

26. Kamu yararı gerekçesiyle ya da serbest bırakıldığı taktirde şu veya bu sebepten dolayı mefsedete yol açacağına dair ciddi endîşeler bulunduğunda, bazı mubahlar geçici olarak kısıtlanabilir.[512]

"Ey iman edenler! 'Râinâ' demeyin 'unzurnâ' deyin! Söylenenleri dinleyin.."[513] ile

"Ey iman edenler! Açıklanırsa hoşunuza gitmeyecek olan şeyleri sormayın!." [514] ayetleri bu noktada bir fikir vermektedir.

Hz. Peygamber'in (s.a.), o sırada Medine'de bulunan gezgin/yörük fakirlerin faydalanabilmesi için kurban etlerini saklamayı nehyedişi [515]; Hz. Ömer'in (r.a.), et arzının az olduğu bir dönemde kişilerin haftada peş peşe iki gün et alımını yasaklaması [516]; yine onun, müslüman kadınların evde kalması tehlikesi belirdiğinde ehl-i kitabın muhsan hanımlanyla evlenme iznini [517] askıya alması [518] bu cümleden olarak hatırlanabilir.

Aynı mantığın bir sonucu olarak mubahlar da bazen vacip hale getirilebilir. [519] Kişinin, dininin gereklerini yerine getirebilecek miktarın ötesinde eğitim-öğretim alması mubahtır. Fakat kamu otoritesi belli bir düzeye kadar bunu vacip hale getirebilir.

27. Fevrî olarak vacip kılınan, terâhîye tercih olunur. Daha açık bir ifadeyle, derhal ve o anda yapılması gerekli olan, zaman içinde yapılabilecek olana öncelenir. Çünkü elden kaçmasından korkulan şey, böyle olmayandan daha önemlidir. Bir konuda hemen yapma yönünde bir talep varsa bu talep, o konunun başkalarına takdim edildiğini gösterir.[520]

Bakıma muhtaç anne-babası varken cihada ve hacca gitmek; ilim meclisi dururken zikir meclisine oturmak; müezzinin söyledikle­rini tekrar etmek dururken Kur'ân okumak gibi.

28. Daha önce kısmen ifade ettiğimiz gibi, Allah hakkı ile kul hakkı karşılaşır ve birini tercih durumunda kalınırsa, kul hakkı ön­celenir. Ruhsat hükümlerinin, bir açıdan da bu sebeple meşru kılın­dığı söylenebilir. Bunun içindir ki, namaz kılarken bir hırsızın varlığı sezilse veya kıymetli bir eşyanın yüksekten düşmek üzere olduğu farkedilse namaz bozulabilir. Namaz abdesti veya gusül için ancak satın almak suretiyle su bulunabilse, kişi abdesti ve guslü bırakıp teyemmüm yapabilir; keza yol boyunca ödenen haraçlar ve vergiler büyük meblağlara ulaşırsa hac terkedilebilir.[521]

Böyle bir durumda kul hakkını geri plana itmekle ilgili olarak Buhârî (v. 256/869) ve Müslim (v. 261/874) şöyle bir rivayet nakletmektedirler:

"Beşikteyken sadece şu üç çocuk konuşmuştur:

Biri­si İsa'dır. İkincisi İsrail Oğullarından Cüreyc ile ilgilidir. Manastırda yaşayan ve ibadetine çok düşkün olan bu Cüreyc bir keresinde na­maz kılarken annesi gelerek kendisine seslenmiş. Bu sırada o, an­nemin çağrısına mı kulak vereyim yoksa namazı bozmayıp kılmaya mı devam edeyim? diye düşünmüş. Aynı olay peşpeşe iki defa daha olmuş ve her defasında namazını kılmaya devam etmiş. Bunun üze­rine annesi 'Allahım! Bu oğluma fahişelerin yüzünü göstermeden benim canımı alma' diye beddua etmiş. Derken güzelliği dillere des­tan bir fahişe bir gün manastıra gelip Cüreyc'e musallat olmuş. On­dan iltifat göremeyince bu sefer manastırın çobanına kendisini sunmuş ve onunla zina yapmış,. Sonuçta bir oğlan çocuğu doğurmuş ve bunun babasının Cüreyc olduğunu iddia etmiş. Bunu duyan halk, Cüreyc'e gelip hırpalamışlar ve manastırını yıkmışlar. Durumu anla­yan Cüreyc, abdest alıp namaz kıldıktan sonra taze bebeği getirtmiş ve ona babasının kim olduğunu sormuş. Bebek 'falan çobandır' diye cevap verince halk, bu defa Cüreyc'i bağrına basmış..." [522]

29. Hukuk normunun uygulanması sırasında ortaya çıkabile­cek ve mükellefi, normun gereğini yerine getirme hususunda ger­çekten zor durumda bırakabilecek güçlükler, normun esnetilmesine sebep olabilir. Klasik ifadeyle 'meşakkat teysîri celbeder'. Zira "Allah size kolaylık ister, zorluk dileme?"[523];

"Allah her kişiye, ancak gücü yettiği kadar sorumluluk yükler" [524];

"Allah size herhangi bir güçlük çıkarmak istemez" [525];

"Sizi O seçti ve din konusunda üzerinize hiç bir zorluk yüklemedi". [526]

Normun esnemesini sağlayan nedenlerin başlıcaları hastalık, ikrah, sefer, unutma, cehalet, umumî belvâ ile bedenî ve zihnî ek­sikliklerdir. [527]

Şu genel hükümler de bu ilkeyle ilişkili olarak hatırlanmalı­dır:

Zaruretler haramları mubah kılar [528]; zaruretler kendi miktarlarınca taktir olunurlar [529] yani bir sıkıntıdan dolayı caiz hale gelen şey, o sıkıntıyı asgarî düzeyde giderecek ölçüde caiz olur ve sıkıntının ortadan kalkmasıyla caiz olmaktan çıkar (mâni zail oldukta memnu avdet eder); bir konuda daralma/sıkıntı olursa genişler. [530]

30. Gerek normun tesbitinde gerek uygulanması sırasında za­rar vermekten ve uğranılan zarara zararla karşılık vermekten kaçını­lır.[531] Kaçınmakla birlikte şu veya bu sebeple bir zarar vaki olmuşsa izale edilir; fakat bu zarar kendi benzeriyle veya daha büyüğüyle izale edilmez; kamunun uğradığı zararı gidermek için bireyin uğradı­ğı zarara katlanılır.
31. Hukuk düzeninin toplumsal nüfuzunu sağlayabilmek için, hükmün tefsirinde, ve eğer naslarda yoksa tesbitinde o toplumun örf ve adetlerine müracaat edilir.[532] Karâfî'nin vurgulu ifadesiyle "kay­nağını örf ve adetlerin oluşturduğu ahkam üzerinde, bu örf ve adet­ler değiştiği halde ısrar etmek, icmaya aykırı bir tutumdur ve dini bilmemektir. İslam hukukunda örfe bağlı olarak verilmiş olan her hüküm, örf değiştiğinde yeni örfün gerektirdiği biçimde değişir" [533] Yine bilinmelidir ki, müslüman toplumun yerinde bularak uyguladı­ğı bir husus, kanun koyucu katında da uygundur. [534]
32. İster delillerin çatışması sebebiyle, ister müctehidin küllî-cüz'î dengelemesindeki düşünce silsilesi sebebiyle olsun, normu tespit ederken helal ve haram tercihi arasında kalınırsa, ihtiyatı elden bırakmama adına haram yönü öne çıkarılır.[535] Zira kanun koyucu, apaçık helallerle haramlar arasında bulunan ve bunlardan birine hemen katılamayan noktalardan uzak kalmayı, dinin ve onu­run korunması için gerekli görmüştür. [536] Böyle bir tercihle, harama düşmemek için mubah terkedilmiş olur. Fakat vaciple haram ara­sında bir tercih yapmak gerektiğinde, vacip harama takdim edilir. [537]

Mesela Hz. Peygamber (s.a.), içlerinde müslümanlarla birlikte müşriklerin, yahudilerin ve münafıkların da bulunduğu bir topluluğa rastlayınca selam vererek [538], müslümanlara selam verme vacibi ile ötekilere selam verme haramı arasında böyle bir tercihte bulunmuş­tur. Aynı ilke gereği, müslümanların ölüleriyle gayri müslimlerin cesetleri birbirine karışmış, olsa hepsi yıkanır ve hepsi üzerine namaz kılınır. [539]

33. Makâsıd yorumu yaparken fetvanın kişisel, hükmün ise genel olduğu unutulmamalıdır. Bireylerin özel durumlarına nazaran müftmin tercih alanı daha geniştir.[540] Desûkî'nin (v.  1230/1814) ifadesiyle, müftî, durumunu yakından bildiği bir kişi hakkında onun gerçekten zorluk içinde olduğunu anladığı zaman meşhur olmayan görüşle fetva verebilir. [541]

Mesela uğradığı bir tecavüz sonucu hamile kalan bir bayana, kendisine ve toplumuna özgü şartlar gereği verilebilecek olan kürtaj izni, aynı durumdaki her bayan için geçerli olmayabilir. Hamileliği sürdürmesi halinde şiddetli ruhî travmaya maruz kalacak ve bu yüz­den fizyolojik rahatsızlıklara duçar olacak, üstelik nesebi gayr-i sahih çocukların benimsenmediği toplumlarda yaşayan bir bayana verile­cek kürtaj fetvası, bu olumsuzlukları yaşamayacak bir başka bayana verilemez. [542]

34. Genel toplumsal ihtiyaçlar, tıpkı fertler hakkındaki özel zaruretler gibi değerlendirilir.[543]
35. Müctehit, görevinin sadece şer'î hükmü vermekle sınırlı olduğunu zannetmeyip hükmünün ve fetvasının konusu olan fiille­rin sonuçlarının varıp nereye dayanacağını, bir başka ifadeyle hük­münün ve fetvasının ne tür sonuçlara yol açacağını hesap etmeli­dir.[544] Şâtıbî'nin temellendirmesiyle:

"Fiillerin sonuçlarına bakmak, dinin gözettiği bir amaçtır. Filler ya uygun olur ya da muhalif. Böyle olunca müctehit, mükelleflerden sadır olan bir fiile, bu fiilin doğurabileceği sonuçları göz önüne almadan hemen hüküm vermemeli­dir." [545]

Hz. Peygamber'in (s.a) sünnetinde konuya ışık tutan uygula­malar vardır. Nebi (s.a), kendilerini tanıdığı ve ölüm cezasını hakettikleri halde münafıkları öldürtmekten kaçınmıştır. [546] Aynı şekilde, çoğu daha yeni müslüman oldukları için Araplar arasında kargaşa çıkmasın diye Kabe'yi eski temelleri üzerine yeniden inşa etmekten vazgeçmiştir: [547] Bedevînin birisi mescide işemeye başladı­ğında, sahabe hemen engel olmaya kalkışmışlardı da Hz. Peygamber "İlişmeyin de bevlini tamamısın!.." [548] buyurarak onlan durdurmuştu.

Bunlar yapılsaydı birinci durumda insanlar, nifak suçlamasıy­la öldürülecekler endişesiyle İslam'dan soğurlar; ikinci durumda Araplar, Peygamber mukaddesatı yıkıyor ve özelliklerini bozuyor zehabına kapılırlar; üçüncüsünde ise kendisine müdahale edildiği sırada bedevi, üstünü başını pisler sonra da mescidin diğer yerlerine bunu bulaştırırdı, hatta belki bu, başına bir sağlık sorunu da açabi­lirdi.

Konuyla ilgili bir fetva örneği de İbn Abbas'tan (r.a) gelmek­tedir. "Kasıtlı olarak bir müslümanı öldüren birisinin tevbe hakkı var mıdır?" diye soran birisine İbn Abbas:

"Hayır, ancak ateş vardır" cevabını verir.

Soran kişi oradan ayrıldıktan sonra İbn Abbas'a "Bi­ze böyle mi fetva veriyorsun? Oysa daha önce katilin tevbesinin makbul olduğunu söylüyordun?" itirazı yöneltilince şu yorumu yap­mıştır:

"Ben bu kişiyi, bir müslümanı öldürmeyi tasarlayan kızgın birisi olarak gördüm".

Gerçekten de peşinden gidip araştırdıklarında soru soran kişinin aynen böyle olduğunu farketmişlerdir. [549]

Abdullah b. Muğaffel'e de (r.a) bir kadın gelerek, zina yapan ve sonuçta hamile kalıp doğuran bir kadın, bu çocuğu öldürebilir mi? diye sorar.

İbn Muğaffel "Hiç öyle şey olur mu? Bunun cezası ateştir" cevabını verince, soran kadın ağlayarak kalkar. Kadını çağı­ran Abdullah b. Muğaffel, "Senin dutumun ancak şu iki halden birisi olabilir:

Kim bir kötülük işler veya kendisine yazık eder de sonra Allah'tan bağışlanma dilerse Allah'ı çok bağışlayıcı ve acıyıcı olarak bulur" der; bunu duyan kadın, göz yaşlarını silerek oradan ayrılır. [550] İbn Muğaffel (r.a), kadına onu caydırmak ve tevbe etmesi­ni sağlamak için böyle sert bir cevap verdikten sonra, söyledikleri­nin onu Allah'ın rahmetinden ümit kesmeye götürdüğünü görünceki böyle bir hal, o kadını, intihara veya günah batağına saplanmaya ya da başka bazı kötü sonuçlara götürebilir- ilk söylediğini bırakıp, onun durumuna daha uygun başka bir cevap vermiştir.

Bunun için müctehidin sadece şer'î nasları ayrıntılı bir şekilde ustaca kavrayan bir hukukçu olması yetmez; aynı zamanda hem insanlar ve psişik özellikleri, hem de toplumsal olaylar/ilişkiler ve sonuçları üzerinde mâhirâne bilgisinin olması gerekir. "Bu özel tah­kiki yapabilen kişiye" der Şâtıbî, "insanların iç halleri ve arzularını gösteren bir nur bahşedilmiştir ki, o bununla insanların anlayışlarındaki farklılıkları; yükümlülükler karşısındaki tahammül ve sabır güçlerini veya zayıflıklarını ve peşin zevklere iltifat edip etmedikle­rini bilir. Bilir de, herkese nasların hükümlerinden hangisi uygun ise onu verir. Yükümlülüklerin benimsenmesinde gözetilen şer'î maksat da zaten budur..." [551]

Genel Değerlendirme

Buraya kadar otuzbeş madde halinde sıralamaya çalıştığımız makâsıd içtihadının ilkeleri konulu çalışmamızı, önemli bulduğumuz bir noktaya tekrar vurgu yaparak noktalamak istiyoruz. İslam adına konuşmaların, hüküm çıkarmaların ve yorum yapmaların kendisine göre değer taşıdığı ve bütün bu etkinliklerin nihai onaylayıcısı olan Kur'ân, teorik-spekülatif akıl yürütmelerden önce teslimiyeti, kendi­sine göre yaşamayı, kalbini açmayı ve böylece takva sahibi olmayı önerir. Arkasından da kendisi hakkında doğru anlamlara ulaşabil­menin takva ile yakından ilgisi olduğunu vurgular [552]:

"Ey iman eden­leri Allah'tan korkup sakınırsamz/O'na karşı sorumluluk bilincinin gereğini yerine getirirseniz (takva), size doğruyu yanlıştan ayıran bir kavrayış gücü (furkân) verir" [553]

Derin kavrayış ve ince anlayış anlamındaki fıkh kelimesinin geçtiği hemen her yerde, Kur'ân'ın kaîb kelimesine de yer vermiş olması [554], anlamanın kalbe, ait bir eylem olduğunu göstermektedir. "Anlamayı kalbe ait bir eylem olarak ortaya koyan Kur'ân, anlamayı takvaya, takvayı dinî tecrübeye, yani kurallarını, belirlenmiş ahka­mını hürmetle yaşamaya bağlar:

"Her kim Allah'ın hükümlerine/şiârlarına saygı gösterirse, kuşkusuz bu, kalplerin takvâsındandır" [555]

Allah adına konuşup "bu ayetten şunu murad etmiştir; mak­sadı şudur, şunu hedeflemiştir" gibi yargılarda bulunmanın büyük tehlikeler de doğurabileceğine dikkat çeken Şâtıbî, makâsıd yorumu yapacak kimseye şu önemli hatırlatmada bulunmaktadır:

Böyle bir okuma yapan kimse 'Allah'ı konuşturmuş olmaktadır. Öyleyse bu kimse, yarın Yüce Allah'ın kendisine yönelteceği "Söyle bakalım, benim hakkımda bunu nereden çıkardın?" sorusuna cevabını hazır­lasın. Bir kimsenin, delillere dayanmadan böyle Allah/Kur'ân adına konuşması doğru olmaz. Muteber bir ilkeye dayanmayan ihtimal hesaplarıyla Kur'ân hakkında ileri geri konuşulamaz. Kur'ân'ın onaylayacağı bir mesnede dayanmadan yapılan yorumlar batıldır. [556]

Her yer ve konuda olduğu gibi burada da en doğrusunu Yüce Allah bilir...

YÖNTEM(SİZLİK) SORUNU ÜZERİNE

H. Yunus Apaydın [557]

"Bugünün İslam ulemasının büyük çoğunluğunda eksik olan husus, hayata ayak uyduran bir içtihadı becerememeleridir"

1. A. el-Câbirî

Ülkemiz ve İslam dünyası son yüz elli yıldır, sağlıklı bir zihni­yet dönüşümü gerçekleştirememenin sancılarını ve sıkıntılarını yağı­yor. Bir yanda asırlardan beri mensup olduğu 'dini, bir yanda kendi dışındaki dünyanın ortaya koyup empoze etmeye çalıştığı insan hak­ları, demokrasi ve hukukun üstünlüğü gibi çağdaş kavram ve değer­ler; yine bir yanda kutsal sayılan 'Şeriatı, öte yanda 'çağdaş Batı hukuku'. Bu ikilemin yarattığı gerilimin en belirgin sonuçlarından biri, kendini tanıma ve tanımlama zorluğu olarak ortaya çıkıyor.

Siyasal, ekonomik, teknolojik alanlarda Batı'nın gerisinde ka­lan İslam dünyasında, bu durumun telafisi için 19. yüzyılın ortala­rından itibaren (günümüzde de halen yankılanan) ictihad cığlıkları atılmaya başlandı. Gelenekten bilinçsiz kopuş riskini bünyesinde taşıyan ve büyük beklentiler yüklenen bu serbest ictihad nidalan ve Çabaları, müslüman toplumlar için özde bir yarar sağlamadı. Bu sonuç bir çok nedene bağlanabilirse de bu yazıda bunlardan sadece biri üzerinde durulacaktır:

"Geçmiş (gelenek) ile şimdi (çağdaş evrensel değerler) arasında işlek bir köprü kurmayı hedefleyen bir yöntem (veya yöntemler) oluşturulamayışı."

İnsanların davranışlarına ilişkin hükümleri konu edinen fıkıh ilmi, biri ibadet diğeri hukuk olmak üzere esas itibarıyla iki ana alanı içerir. Kabaca söylemek gerekirse, fıkıh, Şeriat dairesinin bir parça­sını; inanç esaslarını (akaid) konu alan kelam ile ahlak ilkelerini konu alan tasavvuf ilimleri de öteki iki parçasını teşkil eder. Hemen belirtelim ki, bu yazı çerçevesinde gelenek kavramıyla ağırlıklı ola­rak fıkıh alanı ve fıkıh birikimi kastedilecek ve her ne kadar yapıla­cak tespit ve değerlendirmeler, özü itibarıyla kelam ve tasavvuf alanları için de geçerli sayılabilirse de, burada özellikle fıkıh alanın­da geçmiş ile şimdinin anlamlı kavuşmasının önünde engel olarak duran yöntem (sizlik) sorununun, çoğunlukla birbirine açılan sebep ve sonuçlarına ilişkin birkaç hususa işaret edilecektir.

Günümüzde sürdürülecek veya oluşturulacak yöntemin başa­rısı büyük ölçüde geçmiş ve şimdi karşısında doğru bir tavır belirle­meye ve onları sağlıklı bir şekilde değerlendirmeye bağlı görüldüğü için öncelikle gelenek karşısında mevcut tavır alışlara ve bunların yapılarına işaret edilecek, ardından da 'şimdi'yi nasıl görmek gerektiğine ilişkin bir bakış sunulacaktır.

Gelenek karşısında takınılan en uç iki tavırdan biri 'geleneğin bütünüyle reddi', diğeri ise şimdiyi açıkça veya zımnen inkar ederek, 'geleneğin olduğu gibi bugüne taşınması şeklinde ortaya çıkmıştır.

Geleneğin bütünüyle reddedilmesi gerektiğini, çoğunlukla, içinde bulundukları geri kalmışlıktan geleneği sorumlu tutarak, doğ­rudan Kur'ân ve Sünnet'ten -daha radikal olanlar Sünnet'in de dikkate alınmaması gerektiğini savunurlar- hareketle serbest ictihad davasında bulunanlar öne sürmüştür. Anlam çerçevesinin tespiti yönünde hiçbir ciddi çaba olmadığı için, imkan ve vukuu tartışma konusu olmakla birlikte, bu iddianın sahipleri kendilerince Kur'ân ve Sünnet'e dönüşü belki gerçekleştirdiler; fakat içinde yaşadıkları çağa ya geri dönemediler, ya da zaten burada var olan şeyin daha evvelce de orada var olduğu keşfiyle döndüler. Doğrudan Kur'ân ve Sünnet'e dayanma iddiası güdenler, Kur'ân'daki temel ilke ve değer­lerin tarihsel süreç boyunca değişik siyasal, toplumsal ve psikolojik etkiler içerisinde hayata aktarılış biçimlerinden ibaret olan gelene­ğin kılavuzluğundan müstağni kalmayı tercih ettiklerinden ve gelenekteki yolları beğenmedikleri halde kendileri bugüne uzanan bir yol çizemediklerinden dolayı, bundan başka bir sonucun ortaya çıkması da oldukça şaşırtıcı olurdu.

Gelenek karşısındaki ikinci aşırı tutum ise, geleneğin, gerçek­leştiği biçimiyle bugüne taşınması fikri ve çabasıdır. Bu düşüncenin gerisinde, Şeriat'ın -veya Şeriat sanılan şeyin- gelenekte tecessüm ve teşahhus ettiği, dolayısıyla gelenekten vazgeçmenin, bir anlamda Şeriattan vazgeçmek anlamına gelebileceği tasavvurunun yattığı söylenebilir. Ayrıca bu düşüncenin ideolojik eğilimlere dayalı olarak savunulduğu da görülmektedir.

Geleneğin olduğu gibi bugüne taşınması çabasının yumuşa­tılmış çeşitli biçimleri de bulunmaktadır. Bunlardan biri, geleneksel anlayış ve çözümlerin, kendi mantık örgüsünden ve sistematik bü­tünlüğünden kopartılıp, bugünün değer yargılarına yaklaştırılarak bugüne taşınmaya çalışılmasıdır. Mesela, çağdaş kadın hakları söy­lemi karşısında hemen, "İslam'da kadına öyle haklar verilmiş ki, ev işlerini bile görmek zorunda değil!" denilmek suretiyle, İslam'ın bu konuda çağdaş anlayıştan geri kalmadığı, hatta daha ileride olduğu gibi bir tavır takınılır. Halbuki, kadının ev işlerini görmek zorunda olup olmaması sonuçta, o toplumun telakkileri de dikkate alınarak oluşan bir aile hukukunun ve o çerçevede yapılan bir nikah tanımı­nın mantıkî sonucundan ibarettir. Klasik fıkıh doktrininde nikah akdinin, 'kadının kadınlığından yararlanma' (milk-i mut'a) şeklinde tanımlanması, kocanın kan üzerinde hangi hususlarda hak sahibi olduğunun da sınırını çizmektedir. Bu hükmün İslam'a atfedilmesi doğru olmadığı gibi, yapılan evlenme tanımının İslam'a mal edilmesi de doğru değildir. Bu tanım büyük ölçüde dönemin (veya Arap toplumunun) kadın ve aile telakkisinin izlerim taşımaktadır. Hukuk elbette toplumsal ilişkileri bütün yönleriyle tek başına düzenleme gücüne sahip değildir. Bunun yanında, din ve ahlak kurallarıyla örf ve âdetlerin de inkar edilemez rolleri vardır. Fakat tuhaflık, fakihlerin belli bir hukuk mantığı ve tekniği çerçevesinde oluştur­dukları hak ve görev dengesine göre söyledikleri, 'Kan ev işlerini görmeye icbar edilemez' ifadesini, oluşum zemininden koparıp, sırı­tan bir süslemeyle ve fakihlerin hiç tercih etmedikleri bir üslûpla İslam'a göre kadın ev işlerini görmek zorunda değildir" diyerek takdim etme anlayışındadır. Zaman, zemin ve telakki farkını görmezden gelerek günümüzde gelinen noktayı geçmişe giydirmeye çalışmak, kısa vadede işe yarasa da, şimdiye kadar görüldüğü ve ileride görüleceği gibi uzun vadede fiyasko ile sonuçlanacak ve hem dine, hem dindarlara zarar verecektir.

Kanaatimizce, geleneğin utanılacak bir miras, kurtulunması gereken bir yük gibi görülmesinin sağladığı, sağlayacağı hiçbir yarar olmadığı gibi, bu tutumun, toplumun kimlik ve kişiliğinde kırılmala­ra yol açacağı da açıktır. Öte yandan gelenekteki pratik çözümlerle modern hayatı sürdürmek de mümkün değildir. Çünkü hukuk ile toplum arasında hukukun mahiyeti gereği var olan dinamik ilişki ve etkileşim sebebiyle, hukuk kavram ve kurumları, toplumsal değişim­le birlikte kaçınılmaz olarak değişecektir.

Geleneğin sağlıklı bir şekilde değerlendirilebilmesi ve ondan gerektiği şekilde istifade edilebilmesi için özellikle fıkıh alanında yapılacak çalışmalarda, (ikisi geçmişe yönelik, birisi 'şimdi'ye ilişkin) sırasıyla şu üç noktanın dikkate alınmasında yarar bulunduğu söyle­nebilir. Bunlardan birincisi, bir yandan, geleneği bilimsel ölçüler içinde soğukkanlı bir biçimde olduğu gibi anlayıp dinlemeden yargılamak ve reddetmek aceleciliğinden ve kolaycılığından vazgeçmek, öte yandan geleneği kendi mantığı, örgüsü ve kurgusu içinde anla­madan genel geçer bir hüküm gibi önerme kolaycılığından da uzak durmaktır. Olan olduğu şekilde olmuş. Bu bakımdan gereksiz yere süsleme veya oturup ağlama veya istiğna psikolojisine girmeden, geleneği olduğu gibi, nasılsa öyle görmek, onu orada, kendi atmosfe­ri içinde tespit çabasına girişmek gerekiyor.

Olanı tespitin ardından atılacak ikinci adım, geleneği aynen tekrar etme veya ondan kopma hatasına düşmeden, onu kendi şart­ları içinde anlamak ve açıklamak çabasıdır. Bu sayede fıkıh literatü­ründe bulunan görüş ve çözümlerin, daha açık bir anlatımla, fakihlerin kendi dönemlerinin şartları içinde yaptıkları pozitif düzenlemelerin, o dönemlerdeki adalet ve hakkaniyet ölçülerine ne oranda uyduğunu veya uymadığını tespit imkanı da doğacaktır. Esasen literatürde yer alan fıkhî çözümlerin doğru anlaşılıp açıkla­nabilmesi, çoğu hallerde, tarihsel süreçteki toplumsal telakkilerin bu çözümlere ne oranda etki ettiğinin anlaşılmasına bağlıdır. Geçmişte ne olduğunu ve niye öyle olduğunu anlama çabasını içeren bir zihnî durumla hareket edildiğinde, zaman farkının dikkate alınmamasın­dan doğan zihin kaymaları ve kırılmaları ortadan kalkmış olacağı gibi, çağdaş çalışmalarda sık görüldüğü üzere, hangi metodolojik anlayış ve ilkeden kaynaklandığının belirtilmemesinden doğan ne­sepsiz görüşlerin yol açtığı zihin bulanıklığı da giderilmiş olacak ve böylece hukukî kavram ve kurumlar kendi atmosferleri içinde, ge­rekçeleriyle ve gerçekleştirmek istedikleri amaçlarla birlikte anlaşı­labilecektir. Böylelikle, geleneksel yöntemlerin kendi sistematik yapıları içinde -bugüne kadar gerçekleştirilmemiş olan- eleştirisi yönünde de bir adım atılmış olacaktır. Bu zihnî tutum, ayrıca klasik fıkıh teori ve doktrinine ilişkin tenkitlerin, objektif bir kritere dayalı olarak yapılmasına da zemin hazırlayacaktır. Sıkça görüldüğü gibi geleneksel anlayışta göze çarpan ve modern dünyanın değerleriyle uzlaşmaz gözüken bazı görüş ve anlayışların bir kriter ve yöntem ihtiyacı olmaksızın, salt akla ya da Kur'ân'a aykırılık gerekçesiyle tenkit edilmesinin ne kadar anlamsız ve yararsız olduğu da görüle­cektir. Herhangi bir görüşün oturduğu teorik çerçeveyi ve metodo­lojik dayanakları dikkate almadan onu tenkit etmek bilimsel bir tutum olmaktan uzak olduğu gibi, Kur'ân'a giderek klasik fıkhın yanlışlarını bulmaya girişmek de hiçbir şekilde işe yarar, gerçekçi sonuç vermeyecek; artistik bir çaba olmaktan öte gitmeyecektir.

Üçüncü adım da geçmiş ile şimdi (ve gelecek) arasında işlek köprüler kurmak, bugünün sorunlarını bugünün imkan ve şartları içinde çözmeye çalışmaktır. Bu adım, yöntem sorununun en fazla belirginleştiği noktayı işaretlemektedir. Geçmiş ile şimdi arasında bir köprü kurma düşüncesi taşımadıkları için geleneği inkar edenler veya geleneksel çözümleri aynen devam ettirenler açısından bir yöntem sorunu olmadığı söylenebilir. Belirtildiği gibi, geleneği inkar edenler bir metod endişesi taşımaksızın, Kur'ân'dan hareketle ser­best ictihad söylemini dillendirmişler; geleneği mevcut çözümleriyle devam ettirenler ise, çözümlere takıldıkları için metod ihtiyacı his­setmemişlerdir. Her iki halde de bir yöntemsizlik durumu ortaya çıkmaktadır. Her iki halde de din adına, fıkıh adına konuşanların ortak bir kriteri olmadığı için ve kimse metodolojik olarak kendini tanımlamadığı (veya tanımlayamadığı) için gerçek manada bir tartışma zemini bulunamamakta ve sonuçta herkes konuşmuş olmak  konuşmuş olmaktadır. Geleneksel disiplinler arasında yer alan ve esasen benimsenen metodolojik yapıyı öteki metodolojik yapılardan gelen eleştirilere karşı savunma ve onları eleştirip sarsma ama­cını gerçekleştirmek üzere tesis edilmiş olan hilâfiyât ve cedel ilimlerinin bir şekilde işlevsel hale gelmesi, 'İslam adına' konuşanlara hem

kendi kendilerini iç tutarlılık açısından test etme fırsatı, hem de başkaları tarafından denetlenebilme imkanı verecektir. Benzer bir iç ve dış kontrol mekanizmasının, insan hakları, demokrasi, laiklik gibi çağdaş, kavram ve değerlere dayalı söylem üreten çevreler için de gerekli olduğu ve böyle bir mekanizmanın, toplumun değişik kesim­lerini ortak üst amaçlar hususunda buluşturmaya yardım edeceği rahatlıkla söylenebilir.

Metodolojik bir yapıya dayanmadan konuşmanın bir çok te­zahürleri bulunmaktadır. Bunlar arasında kolektif ictihad söylemi ve geleneksel ekollerin her biri farklı birer metodolojik yapının ürünü olan görüşlerinden sentezleme yapma uygulaması sayılabilir. (Man­tığı ve amacı farklı olduğundan, bir kanunlaştırma operasyonunda, çelişkiye düşmemek şartıyla farklı ekollerin görüşlerinden istifade farklı bir bağlamda değerlendirilebilir.) Fakat yöntemsizliğin en yaygın tezahürü, yukarıda işaret edildiği gibi, daha ziyade, Müslümanların içinde bulundukları olumsuz durumdan geleneği sorumlu tutan zihniyet tarafından dillendirilen 'Kur'ân'a göre' hüküm verme söylemidir. Bu söylemin gerisinde, bir yandan geleneğin modern perspektif açısından olumsuzlanan görüntüsünden kurtulma isteği; bir yandan da maslahat temelli serbest içtihada kapı aralayarak bu sayede çağdaş değerlerle rahat bağlantı kurma imkanı sağlama ve geri kalmışlıktan kurtulma azmine bir dinamizm kazandırma düşün­cesinin yattığı söylenebilir.

Bugün İslam dünyasının geldiği nokta göstermektedir ki, Kur'ân'a dönerek yeniden ictihad etme çağrısı, yaşanan problemin asimi görmeyi engelleyen, dolayısıyla, onu çözümsüzlüğe iten husus­ların başında gelmektedir. Nitekim çok sözü edildiği halde henüz Kuran'a dönmenin anlamı, amacı ve yöntemi üzerinde bir ortak anlayış oluşturulamamıştır. Bugün Kur'ân'a dönmek denince, ço­ğunlukla, Kur'ân'da geçen kelimelerin sözlük anlamlarından -geleneğe iltifat etmeksizin- uygun görülenin alınması şeklinde bir anlayış ve uygulama anlaşılmaktadır ki, bu da dileyenin dilediğini söyleyebileceği bir ortam yaratmaktadır. Fıkıh konularında Kuran ve Sünnet'in zahiriyle yetinmenin gerekliliğini savunduğu için, kı­yas, istihsan ve ıstıslah gibi aklî yöntemlere sisteminde hiç yer ver­meyen ve dilin imkanlarını sonuna kadar kullanmaya çalışan İbn Hazm bile, Kur'ân'da geçen sözcüklerin anlamı konusunda bir kriter getirmiş ve sahabe döneminde verilen anlamın dışına çıkmamayı ilke olarak benimsemiştir.

Kur'ân'a dönme söylemi yanında, yaygın bir kullanım alanı bulunan deyimlerden biri 'İslam'a göre' deyimi, bir diğeri de Batılı araştırmacıların kullanımından etkilenerek kabul edilip yaygın ola­rak kullanılmaya başlanan 'İslam hukukuna göre' deyimidir. İslam hukuku deyiminin 14 asırlık fıkıh birikimini ifadede kullanılması mümkün olmakla birlikte, çağdaş bir probleme ilişkin çözüm üretir­ken veya herhangi bir sosyal veya siyasal proje üretirken, 'İslam hukukuna göre' demek pek anlamlı gözükmemektedir. Çünkü az önce belirtildiği gibi, İslam hukuku denildiği zaman, aralarında ayı­rım gözetilmeksizin geleneksel ekollerin (Sünnî, Şîî ve diğer) teşkil ettiği- total bir anlam kastedilmektedir. Geçmişte Hanefî, Şafiî, Câferî ve diğer mezheplerin bulunduğu bilindiğine göre, 'İslam huku­kuna göre' denildiğinde, bu mezheplerden birinin çizgisinin mi de­vam ettirildiği, her birinden bir parça alınarak bir bütün mü oluştu­rulduğu, yoksa geçmişle hiç bağlantı kurulmadan sırf Kur'ân'dan hareketle mi konuşulduğu hususu kapalı kalmaktadır. Ayrıca. 'İslam hukukuna göre' denilerek öne sürülen bir görüşün, tarihsel tecrübe­deki bir anlayış ve uygulamanın tespiti anlamına mı geldiği, yoksa günümüz için bir öneri mahiyeti mi taşıdığı hususu da çoğu kez belli değildir. Bu bakımdan, ortaya çıkabilecek yanılma ve yanıltmaları gidermek için, kullanılan ifade kalıbına dikkat edilmesi, yapılan araştırmanın, olanı tespit mi yoksa modern problemlerin çözümüne yönelik bir öneri mi olduğunun açıkça belli edilmesi ve eğer bir tespit çalışması yapılıyorsa, bu tür çalışmalarda "klasik fıkıh doktri­ninde..,", hatta mezheplerin adını vererek "klasik Hanefî doktrinin­de..." gibi başlıkların kullanılması uygun olur. Eğer, özellikle sosyo-politik, ekonomik ve hukukî konulara ilişkin bir proje üretiliyor veya çözüm önerisi getiriliyorsa, bu proje veya çözümleri 'İslam'a göre ambalajıyla sunmak yerine, bunları, mevcut sorun veya sorun­ların çözümüne ilişkin olarak dinin temel ilkelerine aykırı düşmeye­cek biçimde ve bir metodolojik yapıdan hareketle ortaya konulmuş, değeri iç tutarlılığında, yararlılığında, uygulanabilirliğinde olan Mümkün birer çözüm önerisi olarak görmek ve öyle takdim etmek uygun olur. Bu tutum, aynı problemin çözümü için başka önerilerin de olabileceğinin baştan kabul edildiği mesajını da verir. Buna mukabil herhangi bir hukukî, ekonomik veya siyasal projenin 'İslam'a göre' denilerek ortaya atılması ise, karşı çıkıldığı takdirde İslam'a karşı çıkılmış olacağı vehmini vererek, o görüşün hiç de hak etme­diği manevî bir destek ve koruma altına alınması ve dogmatik ola­rak algılanması riskini her zaman taşır. İlk dönem fakihlerinin hukukî ve siyasal alana ilişkin bir görüş öne sürerken 'İslam'a göre' tabiri yerine, 'bana göre'; 'benim görüşüme göre' demeyi tercih et­meleri bu bakımdan oldukça anlamlıdır. Onlar hayat olaylarına ilişkin görüş açıklarken, salt mevcut hitabın (nasların) teorik muktezasını gerçekleştirmeye çalışmaktan ziyade, bu hitapla top­lumsal gerçek arasında anlamlı ve yararlı bir bağ kurmayı hedeflemislerdir, ki, esasen fakih tavrı budur.

İslam dininin kutsal kitabı olduğundan, Kur'ân'ın, müslüman bilim adamlarının referans çerçevesinde yer alması son derece do­ğaldır; fakat bu durum, hiç kimseye, sırtını Kitab'a dayayıp kilise babası edasıyla konuşma hakkı vermez. Kur'ân sonuçta bir metindir ve o metnin anlaşılması ve açıklanması için bir yönteme ihtiyaç vardır. Olur olmaz yerde ve olur olmaz biçimde Kur'ân'a gitme iddi­ası, amiyane tabirle, kaçak güreşmekten başka bir şey değildir. Ta­rihsel tecrübede ortaya çıkmış her türlü kelamı, tasavvufî ve fikhî ekoller, sistemlerini bir şekilde Kur'ân'a dayandırmışlardır ve her birinin bir yöntemi bulunmaktadır.

Yöntem sorunu ile ilgili hususlardan biri de 'şimdi'nin yeri ve değerinin belirlenmesi sorunudur. 'Şimdi', toplumsal, siyasal, eko­nomik... gerçeklik olarak önümüzde durmaktadır. Dolayısıyla, her türlü problemin üstesinden gelebilmek ve insanların maslahatlarını en üst düzeyde gerçekleştirmek için 'şimdi'den hareket edilmesi ve ondan sonuna kadar yararlanılması kaçınılmaz bir gerekliliktir. Bu gereklilik bizzat Hz. Peygamber tarafından dikkate alındığı gibi, sonraki fakihler tarafından da dikkate alınmıştır. Bu hususta fazla laf etmeden, 'şimdi'nin dikkate alınmasını kolaylaştıracak bir pers­pektif sunmaya çalışacağız.

Bu perspektifin esasını, özellikle kelam, tasavvuf ve fıkıh gibi geleneksel disiplinlerce oluşturulan Şeriatın, özü itibarıyla değişme­ye açık olan ve olmayan yönleri arasında bir ayırım yapılmasının gerekli olduğu düşüncesi oluşturmaktadır. Özü itibarıyla değişmeye açık olmayan inanç, ibadet ve ahlak düsturları, toplumsal yansımaları bulunsa da, en nihayetinde bireysel oldukları için bu alanlarda tek tek ayet ve hadislerden hareketle konuşmak mümkün olabilir.

Özellikle ibadet alanında bir ekleme veya çıkarma yapma imkanı ve ihtiyacı asla söz konusu olmaz. Esasen icmâın temel fonksiyonların­dan biri, ibadetleri aslî biçimleriyle korumaktır ve bid'at, özellikle ibadet alanında söz konusudur; bunun gerisinde de ibadetlerin ko­runmasına yönelik bir düşünce yatar. İslam dininin kendi mensupla­rından istediği namaz, oruç, hacc gibi ibadetler tartışmasız olarak bellidir ve bir anlamda, bu dinin görülen, gözlenen alâmet-i farikala­rı olan bu ibadetlerin vakitleriyle, süreleriyle oynamanın ne bireysel ne de toplumsal yararı vardır. Bu ibadetlerin özüne ilişkin olmayan, fakat modern gelişmelerin yemden düşünmeyi gerektirdiği tali ko­nulara ilişkin yeni düzenlemeler mümkün olabilir.

Buna mukabil, ekonomik, hukukî ve siyasal ilişkiler, kısaca toplumsal ilişkiler alam, esas itibarıyla insanların yararı (mesâlih-i 'ibâd) temelinde düzenlendiği için, bu amaç ekseninde değişmeye açıktır. Bu bakımdan, bu alana ilişkin bir hüküm, artık saf di­nî/dogmatik olmaktan çok, mümkün bir anlayış ve yaşayış tarzı ola­rak algılanmak durumundadır. Bu anlayış ve yaşayış tarzı için genel anlamda dinin genel ilkelerine 'uygunluk/aykırı düşmeme' şartı ara­nır; ancak söz konusu anlayış tarzının geçerliliği, artık metinsel bir destekten, yani tek tek ayet ve hadislerden hareketle değil, bu anla­yış/yaşayış tarzının tutarlı, yararlı ve uygulanabilir olma ve eleştirile-bilirlik gibi niteliklere sahip olmasıyla temellendirilebilir. Bu anlam­da herhangi bir anlayış/yaşayış tarzının, metinsel verilere dayalı ola­rak ve insanların dindarlık duygularını da bir ölçüde istismar ederek empoze edilmeye çalışılması, doğru olmadığı gibi, gereksizdir de... insanlar, hayatlarını kolaylaştıran, güzelleştiren ve işlerine yarayan bir düzenlemeyi, genel esaslara aykırı olmamak şartıyla -ayrıca özel bir metin desteğine gerek olmadan- içlerinde bir sıkıntı duymaksızın rahatlıkla kabul edebilirler. Bu tür konularda tek tek ayet ve hadis­lere sıkça başvurulması, önerilen anlayış/yaşayış tarzının, asgari tu­tarlılık ve yararlılık düzeyine ulaşmadığı için, metin desteğiyle ve dogmatik olarak temellendirilmeye çalışıldığı izlenimini vermekte­dir. 'Şimdi'nin, Türkiye özelindeki anlamına-ilişkin olarak kısaca şunlar söylenebilir:

Ülkemizde hukukî düzenlemeler (klasik) fıkıh baslarına göre yapılmadığı halde, dindar vatandaşların dindarlıklara hitap eden ve hayatlarını olabildiğince klasik fikhî çözümlere bir düzenlemelerini dogmatik bir üslûpla öğütleyen kitapların yay- olarak neşredilmesi, yöntem (sizlik) sorunuyla yakından alakalı ilginç bir durumdur. Bu durum, Türk insanını iki yüzlülüğe alıştır­mak yanında, çağdaş değerleri anlama, tanıma ve içse kestirmesinin önünde önemli bir engel olduğu yönündeki kanaate güç kazandır­maktadır. Hayatın iki farklı hukuka göre düzenlenmesinden en fazla etkilenen alanların başında gelen aile hukuku alanında, ahlakîliği su götürür bir çok olay gözlenmektedir. Bir kimse, resmen evli bulun­duğu karısının ölen memur veya işçi babasının emekli maaşını ala­bilmek için, karısından resmen boşandığı halde, imam nikahlı olarak hâlâ onunla karı-koca hayatı yaşamaya devam edebilmektedir. Bu olayın fikhen caiz görülmesinin mümkün olmaması bir yana, ahlaken doğru olmadığı da ortadadır. Klasik fıkıh doktrininde dinî nikah ve imam nikahı tabirleri bulunmadığı gibi, evlenme ve boşanmaya kilise hukukunda olduğu gibi dinî bir mahiyet de atfedilmemiş tir. Artık ilgililerin, evlenme ve boşanmaya ilişkin düzenlemenin dinî değil medenî mahiyette olduğunu görmeleri ve mevcut Medeni Kanunu dikkate alarak ve varsa ondaki eksikliği de belirterek çö­züm önerileri geliştirmeleri kaçınılmaz gözükmektedir. Bu tutum ister uzlaşma, ister entegrasyon olarak adlandırılsın, hukukî birikim ve gelişim açısından bugün gelinen noktayı dikkate almadan ve o birikimden yararlanmadan herhangi bir alanda gerçekçi, tutarlı, işe yarar ve uygulanabilir bir hukukî düzenleme yapmaya pratik açıdan olduğu kadar teorik açıdan da imkan yoktur. Bu noktada uyum ve uzlaşım, Câbirî'nin de belirttiği gibi, mevcut duruma teslim olma değil, aksine mevcut olanı 'yeniyi- özümseyip onun üzerinde bir tür kontrol ve yönlendirme imkanına kavuşma şeklinde anlaşılmalıdır. Mevcut durumun 'gayri İslamî' addedilerek dikkate alınmaması yüzünden, bugüne kadar modern hayatın getirdiği problemlere iliş­kin çözüm önerileri getirilirken, zaruret mantığına ve hîle-i şer'iyye kaçamağına sapmak durumunda kalınması, ne yazık ki sonuç itiba­rıyla hiçbir gerçekçi, işe yarar sonuç doğurmadığı gibi, insanları sa­mimiyetsizliğe alıştıran başka bir etken olmuştur.

Sonuç olarak söylemek gerekirse, Şeriat'ın amacı insanların maslahatlarını gerçekleştirmektir. Maslahat merkezli temel amaçlar bakımından, geleneksel anlayıştan bugün çok farklı düşünmeye gerek olmadığı gibi, belki buna imkan da yoktur. Mesele, bu temel amaçların günümüz şartlarında hangi biçimde ve hangi yollarla gerçekleştirilebileceği noktasında düğümlenmektedir. Bu bakımdan, temel amaçlar gerçekleştirilmeye çalışılırken, gelenekle bağlantı koparılmaksızın, içinde yaşanılan toplumsal ve evrensel gerçekliğin, kısaca bugün gelinen noktanın dikkate alınması ayrı bir önem arzetmektedir. Günümüz açısından ictihad faaliyeti için mümkün üç yöntem seçeneğinden söz edilebilir. Ayrıntıya girmeden söylenecek olursa, bunlardan birincisi,  fıkıh usûlünde 'fukaha metodu' ve 'mütekellimûn metodu' adıyla bilinen iki eski yöntemin kendi man­tığı ve bütünlüğü içinde devam ettirilmesi (klasik metod); ikincisi, değişme dikkate alınarak oluşturulan yeni bir perspektifle geleneksel yöntemlerden birinin işletilmesi (neo-klasik metod) ve üçüncüsü ise, mümkün olup olmadığı tartışması bir yana, tamamen yepyeni bir metodun oluşturulmasıdır (çağdaş metod). Bu sonuncu yöntemi oluşturabilen kişi bir anlamda klasik terminolojideki mutlak müctehid sıfatını hak edecektir. Büyük Şafiî usûlcülerinden İbn Berhan'ın, "Müctehid, kendisi için bütün hâdise ve vakıalara potansiyel olarak yetecek kurallar koyup usûl oluşturabilen kişidir" şeklindeki müctehid tanımı da, esasen kendisi için metod   oluşturabilen müctehidi tavsif etmektedir. Avantajları, dezavantajları, güçlükleri bir yana, bunlardan hangisi olursa olsun, İslam bilimleriyle uğraşan ve mevcut sorunlara çözüm getirme isteğinde olan bir bilim adamı, eğer bir sistem ve metodoloji dahilinde hareket etmiyorsa, mevcut ayet ve hadis malzemesine rastgele uzanması ve çok defa görüldüğü gibi, gelenek yanında, eldeki hadislerin de canına okuması ve ardın­dan her ne kadar diliyle inkar etse de, "Kuran a göre" (galiba bu, Allah'a göre demek oluyor!) diyerek, Tanrı'nın özel temsilcisi gibi konuşmaya ve davranmaya başlaması kaçınılmazdır.

2. KİŞİLER-YAKLAŞIMLAR

FIKIH USÛLÜ BAĞLAMINDA MAKÂSIDÜ'Ş-ŞERÎA DÜŞÜNCESİNİN TARİHÎ SEYRİ

Ali Pekcan [558]

Makâsid ve maslahat konusuna ilişkin ilk değerlendirmeleri yapan kimse olarak, ünlü usûlcü Cüveynî'yi (v. 478/1085) görmekte­yiz.

Bu tesbitten hareketle, Cüveynî'den başlayarak konu hak­kında değerlendirmeler yapan usûlcülere ve görüşlerine yer verecek, böylece konunun geçirdiği aşamaları tesbit etmiş olacağız.

Cüveynî'nin bizzat kendi görüşlerini ele almadan önce, ona tekaddüm eden döneme de kısaca temas etmeyi faydalı görüyoruz.

Şafiî'nin (v.204/819) er-Risâk adlı eseriyle birlikte usûl-ı fıkıh ilmi, bir disiplin halinde İslâm ilimleri tarihindeki yerini almıştır. Bununla birlikte fıkhî düşüncede ğâye problemi, Şafiî'den yaklaşık iki-üç asır sonra, ele alınmaya başlanmıştır.

Makâsıd konusunun, özellikle hicrî II. ve III. asırlarda bilhas­sa Mûtezilî kelâmcılarla, Eş'arî kelamcılar arasında geçen, kelâmî-felsefî içerikli tartışmaların doruk noktaya ulaştığı dönemde günde­me geldiğini görmekteyiz.

Cüveynî'den önceki dönemde Hakîmü't-Tirmizî (v.yaklaşık III. asır), klasik bir usûlcü ve fakîh sayılmasa da makâsıd kavramım eserlerinde ilk kullanan kimse sayılabilir. [559] Kitaplarından birisinin ismi es'Salâtu ve Makâsıduhâ' dır.[560]

Takip eden yıllarda kargımıza çıkan İmâm Ebû Mansûr el-Mâtürîdî (v.333/944) her ne kadar kelâmcılığıyla tanınsa da usûl-ı fıkıh alanında da mütebahhir bir âlimdir. Usûl konusunda yazdığı önemli eserlerden birisi, Meâhızu'ş'Şerâi adını taşımaktadır [561] ama ne yazık ki günümüze kadar gelememiştir [562].

Cüveynî öncesi önemli müellifler arasında Ebûbekr Kaffâl eş-Şâşî'nin (v.365/975) bu konuya ışık tutacak eserlerinden, Mehâsmû'ş-Şetîa'sı ve Ebûbekr el-Ebherî'nin (v.375/985), Mes'ektü'l'Cevâb ved'Delâil ve'l-Ile'ini bu arada zikretmek gerekir. [563]

Cüveynî'nin görüşlerinin oluşmasında en çok etkili olan kişi, şüphesiz ki, eserleriyle kendisine hocalık etmiş olan Bâkıllânî'dir (v. 403/1012). Hem kelamcı hem de usûlcü olan Bâkıllânî, kelâmî ve felsefî alanda Mu'tezile ekolü mensuplarıyla büyük tartışmalar yap­mış, sünnî düşünceyi sistemli ve tutarlı bir biçimde savunmayı ba­şarmıştır. Bu derin içerikli tartışma zemininde çok yararlı eserler birbiri ardına ilim dünyasına sunulmaya başlamıştır.

Bâkıllânî bu çalkantılı dönemde, et-Takrib ve'l-İrşâd fî Tertibi Turuki'l'İctihâd adlı ünlü fıkıh usûlü eserini yazdı. Sonra bu ünlü eseri bizzat kendisi iki kez kısalttı. Bu eserlerinden birisine, el-İrşâdu's-Sağîr [564], diğerine, el-İrşâdul-Mütevassıt ismini verdi.

Cüveynî ise Bâkıllânî'nin et-Takûb adlı eserini, Kitâbü't-Telhîs fî Usûli'l'Fıkh ismiyle yazdığı eserinde kısaltıp, özetledi. [565]

Ayrıca, İslâm hukuk felsefesine ait önemli bilgileri içeren el-Muknifi Usûli'l-Fıkh, Kitâbü'l-Beyân an Ferâidı'd-Dîn ve Şerâü'l-İslâm ve el'Ahkâm ve'l-İlel adlı eserleri de yine Bâkıllânî'ye ait olarak bu arada kaydetmek gerekir. [566]

İlk dönemlere ait bu kısa girişten sonra, bilindiği kadarıyla konuyu literatürde ilk defa makâsıd merkezli kavramlarla ele alan Cüveynî'den [567] başlayarak bu düşüncenin tarihî seyrine geçebiliriz.

A. Cüveynî (v. 478/1085)

Cüveynî, İslâm hukukunun temelleri olan nasların ta'lîl edi­lebilirliğini savunan usûlcülerdendir. O, müctehidin hukukun gaye­lerini bilmesi gerektiğini vurgulamakla kalmaz, aynı zamanda bu hususa riâyet etmeyenleri şiddetle eleştirir.

Mesela o, teyemmüm konusunda kendi yaptığı ta'lîli savun­mak ve ünlü mu'tezilî usûlcüsü el-Ka'bî'yi (v.319/931) reddetmek üzere şöyle der;

"Emir ve nehiylerin maksatlarını iyice kavrayamayan kimse, şeriat konusunda basiret üzere değildir". [568]

Cüveynî, makâsıd konusundaki görüşlerini el-Bürhân [569] ve Kitâbut'Telhîs adlı fıkıh usûlü eserleri ile siyaset/yönetime ilişkin görüşlerine yer verdiği Gıyâsü'l-Ömem fı'l'Tiyâsi'z'Zulem [570]adlı ese­rinde dile getirir. Eserlerinde makâsıd terimi ile bu anlama gelecek diğer terimleri sıklıkla kullanır. Mesela, el-Burhân'da. [571]:

'makâsıdüş'-şer', 'kasdu'ş-şâri', (mehâsinü'ş-şerîa) 'ğaradu'ş-şâri', 'murâdu'ş-şer' 'hıkmetü'ş-şerîa', 'el-mesâlihu'l-külliyye', 'metâlibü'ş-şeria', 'meâhızü'ş-şer', 'meânî ve mesâlih', 'usûlü'ş-şerîa', 'merâsîmü'ş-şerîa', 'kavâidü'ş-şerîa', 'makâsıdü'I-hudûd', 'hıkmetun mer'iyye', 'makâsıdü'I-muhâtabîn', 'el-hıkmetu's-sâbite fi'l-asl el-mansûs aleyh', 'davâbitu'ş-şerîa', 'ğaradu'1-ukbâ', 'külliyyâtüş'-şerâi", gibi terimleri kullanırken, Tehlis'te [572] 'makâsıdü'l-ahkâm ' terimine, Gıyâsü'l'Ümem'de [573] ise, 'sirru'ş-şeria' terimine yer verir.

el-Burhân'ında diğer usûlcülerin kıyasın illetlerinin belirlen­mesi konusundaki görüşlerini belirttikten sonra, fî Tekâsîmi'l-İlel ve'l'Usûl' başlığı altında illetleri, vasıflarının akılla kavranabilirliği açısından beş kategoride ele alıp, inceler. [574] Bunlar;

1- "Mânâsı kavranabilen -ki kıyasta temel odur -ve bu kavranabilen mananın zorunlu ve kaçınılmaz bir duruma döndüğü şeydir. [575]

Mesela, kısas cezasının, dokunulmazlığı bulunan hayatı koruyup, ona yönelik saldırıları önlemekle gerekçelendirilmesi gibi. Yine bey'/satim akdinin insanların, ihtiyaçtan olan eşyaları başkala­rıyla değiştirme gereksiniminden dolayı serbest bırakılması gibi.

2- "Zorunluluk derecesine ulaşmadığı halde genel bir ihtiyaç­la ilgili olanlar." [576]

Mesela, icâre/kiralama akdi bu nedenle serbest kılınmıştır. Bu akde insanlar tek tek ihtiyaç duymasalar da, bütünüyle bu yasaklan­sa zaruret derecesine ulaşmayan genel bir gereksinmeye yol açabilir.

3- "Kesin zorunluluk ve genel ihtiyaçtan kaynaklanmamasına karşın ahlakî erdemin elde edilip, onu ihlâl eden hususların ortadan kaldırılmasına yönelik bir gayenin ortaya çıktığı durumlar." [577]

Örneğin, hadesten annma ve pis olan şeylerin izâlesi gibi.

4- "Ne zaruretten ne de ihtiyaçtan kaynaklanmayıp, sadece gerçekleşmesi hoş karşılanan şeylerdir." [578]

Mesela, kölelerle kitabet akdinden amaç, kölelerin özgürlük­lerini elde etmeleridir. Bu akit hoş görülüp teşvik edilmiştir.

5- "Müctehidin manasını/amacını hiç kavrayamadığı, zaruret, hacet ve ahlaken iyi şeylere teşvik gibi bir şeyin de gereği olmayan durumlar." [579]

Bu şekilde olan durumlar pek nadir olmakla birlikte genel olarak kavranması, cüzi mana ve gayelerinin anlaşılması imkansız da değildir.

Emrin söz gelişi namaz, oruç gibi sırf bedenî ibadetlerde durum böy­ledir. Bunların gerçek anlamda gerekçesini aklî yoldan tesbit edemesek bile genel olarak, bu ibadetlerin Allah Teâla'yı anıp, ona bağlılığın bir ifadesi olduğunu bilebiliriz.

Cüveynî'nin bu bölümlemesinden de anlaşıldığına göre, kıyas yoluyla illete elverişli vasıfların tesbit edilemediği durumlar çok azdır. Yani şer'î hükümlerin çoğunun gerekçe ve hedefleri akıl yo­luyla kavranabilir.

Peki Cüveynî bütün bu sonuçlara nasıl ulaşmıştır? Cüveynî'nin ifadelerinden de anlaşılacağı üzere [580] o, bütün bu sonuç ve çıkarımlara aklî-felsefî bir akıl yürütme çeşidi olan istikra (tüme varım) metodunu kullanarak ulaşmıştır.

Şeriatın gaye ve maksatlarını gösteren bu beşli sınıflandırma' da üçüncü ve dördüncü kısmı yakın bir tahlîle tabî tutarsak hemen hemen aynı manayı ifade ettiklerini görürüz. Bu iki kısımda dikkati çeken ortak özellik, zarurî ve hâcî seviyesinden daha düşük düzeyde olmalarına rağmen, özleri itibariyle yaşamı güzelleştirip, kolaylaştı­ran bir nitelik taşımalarıdır.

Beşinci kısımda mademki ta'lîl pek mümkün gözükmüyor, o zaman bu beş kategoriyi anlamı ta'lû edilenler olarak üç kısımla sınıf­landırmak yerinde olacaktır. Yani zarüriyyât, hâdyyât, mekânm-i ahlâka dayalı tahsiniyyât.

Beşli kategorinin üçlü hale gelişini şu şekilde şematize edebili­riz:

Bu şekilde üç sınıfa indirgenebilecek bu beşli sınıflama, Cüveynî'den itibaren günümüze kadar yapılan bütün makâsıduş' şeria çalışmalarının temelini oluşturmaktadır.

Cüveynî makâsıd'i, yani İslâm hukukun gerçekleşmesini iste­diği genel hedefleri, akıl tarafından kavranılması açısından beş kate­goriye ayırması yönüyle öncü olduğu gibi, zarâriyyât dediğimiz din, can, akıl, nesil ve malın korunmasından oluşan beş temel unsurdan bazılarını ilk kez dile getiren de odur. El-Burhân'ında [581] bazı temel unsurları:

"Şeriat şu hususları içerir, emir, nehiy, mubah. Emirlerin çoğu ibadetlerden, nehiyler ise, hakkında şeriatın çeşitli cezalar belirlediği şeylerden oluşur... Özetle söylemek gerekirse, can kısasla, ırz ve namus ilgili hadlerle, mallar ise hırsızların elinin kesilmesiyle koruma altına alınmıştır" şeklinde ifade eder:

B. Gazzâlî (v. 505/1111)

Ebû Hâmid el-Gazzâlî'nin İslâm'ın zorunlu-temel hedefleri hakkındaki görüşlerine değinmeden önce bu görüşlerin tarihî seyrini takip açısından onun fıkıh usûlü sahasındaki eserlerini kısaca tanı­makta fayda mülahaza ediyoruz.

Gazzâlî sırasıyla şu eserleri kaleme almıştır.

1. el-Menhûl min Talikâti'l-Usûl[582]: Gazzâlî bu eserini üstadı Cüveynî'nin hayatının sonuna doğru kaleme almıştır. Eserini hoca­sına arzettikten sonra temize çektiği de rivayet edilmiştir [583]. Fakat, el-Menhûl'ü tahkik eden Muhammed Hasen Hîtû, İbnü's-Sübkî'den naklen, Menhûl'ün Cüveynî hayatta iken yazıldığı iddiasını reddedip onun vefatından sonra kaleme alındığını söylemiştir. [584]
2. Şifâü'l-Ğalîl fî Beyânı ş-Şebeh ve'l-Muhîl ve Mesâliki't' Talû[585]: Bu eserini el-Menhûp'den sonra kaleme almıştır. Sahasında ilk yazı­lan eserlerdendir. [586]
3. Esâsü'l-Kıyâs[587]: Gazzâlî kendisinden istenen bir talepten yo­la çıkarak bu kitabını yazmıştır. Kıyas konusunda yazılmış özgün bir eserdir.
4. Tehzîbü'l'Usûl: Gazzâlî bu eserinin ismini, en son yazmış, olduğu el-Mustasfa'sında[588] açıkça zikreder
5. el'Mustasfâ min İlmi'l-Usûl: Gazzâlî'nin en son ve kapsamlı olarak kaleme aldığı eseridir. O bu eserini hayatının son dönemle­rinde telif etmiştir.[589]

Gazzâlî, makâsıdü'ş'Şerîa konusunda söz eden ikinci önemli şahsiyettir. Hükümlerin muallel ve muallel olmayan şeklinde ikiye ayrıldığını [590], muallel olan hükümlerdeki illetlerin bir kısmının doğ­rudan ve ilk bakışta anlaşıldığını, bazılarının ise taksim ve sebr yön­temi izlenerek derinliğine düşünülmek suretiyle tesbit edilebileceği­ni söyler. [591] İlletin tesbit yöntemlerinden bahsederken, bunları;

1. Nas (sarîh),
2. Nas (îmâ),
3. İcmâ',
4. Münâsebet[592] şeklinde sıralar.

O da hocası gibi adı geçen konu hakkında, makâsıd teriminin yanısıra 'mehâsinü'ş'şerîa' 'meâni'ş-şer, hikmetu'l-hıkm ve semeretuh' gibi terimler kullanır. [593]

Gazzâlî el-Menhûl'de, bu konuya hemen hemen hiç temas etmezken, Şifâul-Galıl'de konuyu uzunca bir incelemeye tâbi tutar ve kıyastaki münâsib vasfı "şârî'nin celb-i menâfî ve def-i mazarrat­tan oluşan maksatlarına riâyet etmekten ibarettir" [594] diye tanımlar. Ardından mutlak olarak maslahatın delil olmadığını, ancak Kitap, Sünnet ve icmâ'dan anlaşılan bir maksadı korumaya yönelik olursa geçerli olacağını belirtir. Yani Kitap, Sünnet ve İcmâ'ın destekleme­diği hiçbir maslahatın geçerli olmadığını söyleyerek, istıslâh ve mesâlih-i mürsele'yi bir delil olarak alamayacağımızı savunur. [595]

Gazzâlî, şeriatın amaçlarını dînî ve dünyevî olarak ikiye ayırır ve can, akıl, ırz ve malın korunması, şârî tarafından istenmektedir [596] der. Bu maksatlardan dördünü zikrettikten sonra, -nitekim Cüveynî de dördünü zikretmişti- beşinci olarak "dinin korunmasını, zarûrîyyatâ ekler [597]. Hocası Cüveynî'nin yaptığı beşli taksimatı ise üçe indirerek onları zarûrîyyat, hâciyyât, tahsîniyyât diye isimlendirir. Hükümleri ta'lîlin de işbu mertebelerin dizilişine göre belirginlik arzettiği söyler. [598]

Ancak el-Mustasfâ'da [599] dînî ve dünyevî maksatların aynı anda bulunabileceği itirazını hissetmiş olacak kî, makâsıd'ı dînî ve dünyevî diye ikiye ayırmaktan kaçınır. Bu yüzden bu ayırımdan vazgeçerek, olası çelişkiden kurtulmak ister. [600]

Ayrıca, Şifaü'l-Galîl'de [601] zarûrîyyattan biri olarak saydığı hıfzul'bud kavramı yerine, bundan daha güzel ve daha açık bir kav­ram olan hıfzu'n-nesl tabirini kullanır [602]. Zarûriyyât-ı hamse ismini verdiğimiz, korunması zorunlu beş maslahat, böylece tam bir şekilde Gazzâlî tarafından ortaya konmuştur:

"...Ve Şeriatın korunmasını amaçladığı insanî değerler beştir. Bunlar; insanların, din, can, akıl, nesil ve malının korunmasıdır. [603]

Böylece Gazzâlî, kendinden sonraki asırlarda da aynen tekrar edilecek makâsıd teorisini, üç kategorili olarak ve beş temel zorunlu gayeyi zarûriyyât adı altında ele alarak oluşturmuştur. Yani Cüveynî'nin görüşleriyle ışık tutuğu sistemi şimdiki bize ulaşan bi­çimiyle tamamlamıştır.

Öte yandan Gazzâlî, üç kategoriden her birine ait, onları ta­mamlayan ve olgunlaştıran 'el'mükemmilât''tan da bahseder [604]. Böyle­ce ona göre sistem şu şekilde oluşur; Makâsıdü'ş-şerîa

1. Zarûrîyyat ve Tekmilesi
2. Hâciyyât ve Tekmilesi
3. Tahsîniyyât ve Tekmilesi

C. Fahruddîn er-Râzî (v. 606/1209)

Gazzâlî'nin sınıflandırma ve tanımlaması birçok hukuk bil­gini tararından aynen benimsenmiştir. En azından usûle dair eser­lerde belirgin bir temayül olarak özellikle maslahat konusunda Gazzâlî'nin etkisinin çok güçlü olduğunu söyleyebiliriz. Nitekim İbn Haldun'un da (v.808/1406) belirttiği gibi [605] Ebu'l-Huseyn el-Basrî'nin (v.475/1044) el'Mutemed'i ve Gazzâlî'nin el'Mustasfası, daha sonra gelen usûl yazarları için, - Râzî'nin değerli eseri el-Mahsûl ortaya çıkıncaya kadar - başlıca bir etki kaynağı olarak kal­mıştır. [606]

Râzî, ünlü eseri el-Mahsülünü el-Basrî'nin el'Mu'temed'i, Cüveynî'nin el-Burhân'ı ve Gazzâlî'nin el-Mustasfâ'sını kendi sistemi ve anlayışı içinde yeniden özümseyerek, oluşturmuştur. [607]

Gazzâlî gibi Râzî de maslahatı, zarurî, hâcî, tahsînî olmak üze­re üçe ayırır [608]. O, Gazzâlî'nin beş zarurî unsur için yaptığı sıralamaya bağlı kalmaz. Bazen o sıralamayı [can, akıl, din, mal, neseb]'in ko­runması şeklinde yapar. Bazen de [nefs, mal, neseb, din, akıl] şek­linde yapar. [609]

Sonuç olarak denebilir ki, Gazzâlî'nin maslahat kuramını kelâmîleştirme girişimi, Râzî tarafından daha fazla yoğunluk kazana­rak tamamlanmıştır. [610]

D. Seyfiiddîn el-Âmidî (v. 631/1233)

El-İhkâm fi Usûli'l-Ahkâm adlı ünlü eserin yazan Amidî, bu ki­tabında, tıpkı Mahsûl'ünde Râzî'nin yaptığı gibi, el-Mutemed, el' Burhan ve el-Mustasfâ'yı özetlemiş; kendi yorumlarıyla onların yeni bir sentezini yapmaya çalışmıştır. [611]

O da öncekiler gibi, makâsıdı üç kategoriye ayırır. Fakat ilk kez bu üç kategorinin ve zarurî beş maksâd'ın birbirine tercih ve üstünlüğünden bahseder. Ona göre, zarûrîyyat, hâcî maslahatlara, hâcî maslahatlar ise, tahsînî maslahatlara tercih edilir. Bu tercihi tekmilelerde de yapar. [612]

Bu arada Amidî önemli bir tesbitte de bulunur. Zarurî masla­hatların neden beş temel unsurla sınırlı olduğunu şöyle izah eder:

"Zarûriyyât'ın beş temel unsurla sınırlı olması, realiteye ve beş unsu­run dışında zorunlu başka bir unsurun bulunmadığı bilgisine dayanır." [613]

E. İbnü'l-Hâcib (v. 646/1249)

İbnü'l-Hâcib, makâsıd'ı önceki usûlcülerden farklı olarak sı­nıflandırmaya tabi tutar. [614] Buna göre maksatlar, önce zarurî ve zaru­rî olmayan şeklinde ikiye ayrılır:

1. Zarurî olan makâsıd
2. Aslî olarak zarurî olanlar: Din, nefis, akıl, nesil, malın ko­runmasını içeren beş zarurî ilke, buraya dahildir.
3. Aslî olarak zarurî olmayıp onları tamamlayanlar. Mesela az bir içkiden dolayı cezalandırma gibi.
4. Zarurî olmayan makâsıd
5. Hâcî olan maksatlar:
6. aa)Aslen hâcî olan maksatlar. Bey', icâre, kırâz, müsâkât gibi akitler.
7. ab)Hâcî maksadı tamamlayanlar. Yaşı küçük kızın evlendirilmesi sırasında mehr-i mislin ve kefâetin gözetilmesi gibi.
8. Hâcî olmayan (tahsînî) maksatlar. Örneğin, kölenin şahit­liğinin toplumdaki statüsünün düşüklüğünden dolayı geçerli sayıl­maması gibi.

İbnü'l-Hâcib, zarûriyyâtın dışında, hâcî ve tahsînî maslahat­ların mutlak biçimde kabul edilmeyeceğini söyleyerek Gazzâlî'ye katılır. O, Gazzâlî'nin maslahatla ta'lîlin geçerli olması hakkında ileri sürdüğü; maslahatın zarurî olması (beş zorunlu unsurun ko­runması), kat'î olması (kesin olarak gerçekleşmesi) ve küllî olması (müslümanların bir bölümüne değil, bütününe yönelik olması) şek­lindeki üç şartı da aynen benimser. [615]

F. İzz b. Abdisselâm (v. 660/1262)

Şafiî mezhebine mensûb olup, sultânü'l-ulemâ lakabıyla anılan İzz b. Abdisselâm, maslahat konusunda en çok söz eden usûlcülerden biridir. O, usûlcülüğünün yanısıra iyi bir tasavvuf eğitimcisi idi. Maslahat konusunu ele alırken, hukukun sûfî yorumlaması yönünde belirgin bir eğilimi bulunduğu kendini gösterir. [616]

İzz b. Abdisselâm'a göre maslahat, özü itibariyle haz, mutluluk ve bunlara ulaştıran vesilelerden oluşur [617]. O da sonra mesâlihi bu dün­yaya ve öbür dünyaya ilişkin maslahatlar olmak üzere ikiye ayırır. İlkinin akıl yoluyla diğerinin ise yalnızca nakil/vahiy yoluyla biline­bileceğini söyler. Yine ona göre, insanların mesâlih konusundaki bilgileri kişilerin yaklaşım düzeyine göre değişir. [618]

Mesâlih ve mefâsidin insanlar tarafından bilinme düzeyleri farklılık arzeder. Bunların en ait düzeyi, bütün insanları içine alır. Orta düzeyi, zekî insanların (ezkiyâ) kavrayabileceği mesâlih ve mefâsittir. En üst düzeyi ise, sadece evliyâullaha hâs olanları kapsar. Evliya ve asfiyâ olanlar, öbür dünyanın mesâlihini bu dünyaya iliş­kin olanlara tercih ederler. Evliya, Allah'ın buyruklarını ve kanun­larını gerçek yönüyle bilme konusunda çok arzulu oldukları için, onların araştırma ve içtihatları mükemmel bir özellik taşır. [619]

İzz b. Abdisselâm'a göre maslahatlar iki kısımdır:

1- Ahirete yönelik maslahatlardır ki, sevab elde edip, cezadan kurtulmayı ifade eder.

2- Dünyaya yönelik maslahatlar ise, zarûrât, hâcât ve tekmilât olmak üzere üç mertebeden oluşur. [620]

O, "mesâlih'in elde edilip, mefâsid'in ortadan kaldırılması" diye ifade edilen makâsıdı, önce, âhirete yönelik olanlar olmak üze­re üçe ayırır.

1. Âhirete yönelik zarûriyyât (vacibleri yapmak, haramlardan kaçınmak)
2. Âhirete yönelik hâciyyât (müekked sünnetler ile şeâir-i İslâmiyyeyi yerine getirmek)
3. Ahirete yönelik tekmîlât (mendupları yapmak)

Sonra da dünyaya yönelik maslahatları üçe ayırarak onları örneklendirir.

1. Dünyevî zarûriyyât (Yemek, içmek, giyinmek, cinsel ilişki­de bulunmak gibi.)
2. Dünyevî hâciyyât (Zarûriyyât ile tekmîlâtın arasındakiler.
3. Dünyevî tekmîlât (Temiz şeylerin yenilmesi, lezîz şeylerin içilmesi, yüksek, görkemli yerlerde barınmak, büyük ve geniş yerler­de yaşamak gibi.[621]

Bir diğer eseri olan Beyânü Ahvâli'n-Nâs Yevme'l'Kıyâme'sinde de [622] devlet başkanının uyması gereken en önemli ilkenin, halkın maslahatlarını gözetmek olduğunu vurgular.

İzz b. Abdisselâm'ın makâsıd ve maslahat konusundaki görüş­leri ayrıntılı olmakla birlikte düzenli ve sistemli değildir. Bu hususu, onun usûle dair diğer eserlerinde de görmek mümkündür. Mesela, yeni neşredilen Şeceratü'l'Maârif ve'l-Ahvâl ve Sâlihi'l'Akvâl ve'l-A'mâl [623] adlı eserinde de durum aynıdır. Meseleleri dağınık ve çeşitli açılardan tekrar tekrar ele alır, ancak genel bir sisteme ulaşmaya çalışmaz.

G. Şihâbüddîn el'Karâfî (v. 685/1286)

İzz b. Abdisselâm'ın en ünlü öğrencisi olan Karâfî, usûl-ı fikıh ilminde hocasının görüşlerine ve izlediği metoda son derece bağlı­dır [624]. O, hem usûlde hem de kavâid-i fıkhıyye alanında mahir idi. O, 548 başlıktan oluşan [625] ünlü kitabı el-Fürûk'ta, fıkhın inceliklerinden büyük bir ustalıkla söz eder, ulaştığı sonuçları geniş bir bakış açısıyla ele alır.

Karâfî, kıyasın illetini tesbit yollarından bahsederken, münâsib vasri "maslahatı elde edip mefsedeti ortadan kaldıran şey" [626] diye tanımladıktan sonra, önceki usûlcüler gibi münâsibi, kuvvet derecesine göre zarûrât, hâcât, tenmmât şeklinde sıralar ve bu üç mertebenin hangisinin öncelikli olduğunun birbiriyle karşılaştıkla­rında ortaya çıkacağını belirtir. [627]

Bazı usûlcülerin zarüriyyâtın beş unsuruna bir altıncısı olarak hızu'l'irz unsurunu eklediklerinden bahseder, ancak onların kimler olduklarını söylemez. [628]

Gazzâlinin usu'l-ı hamsenin bütün dinlerde ve toplumlarda dikkate alındığı şeklindeki değerlendirmesine [629] aynen katılır ve çe­şitli örnekler vererek bu görüşü destekler. [630]

Ayrıca, makâsıd-vesâil ayrımını incelikle dikkate alır. Meşru gayelere ulaştıran vesilelerin (ara hükümler) meşru, gayr-ı meşru maksatlara ulaştıran vesilelerin ise, gayr-ı meşru olduğunu söyler. Yani vesileler, maksadların niteliğine göre değer kazanır. Ne zaman maksadlar değerlendirmeden düşerse, vesileler de onlara bağlı ola­rak değerlerini yitirirler. [631]

H. Necmûddîn et-Tûfî (v. 716/1316)

Maslahat konusunda geleneksel anlayışın dışında farklı görüş­leriyle ün salan ve İslâmî ilimlerin hemen bütün alanlarıyla ilgili eserler kaleme alan Tûfi mezhebine tam bağlı olmamak, Şiîliğe ve Rafızîliğe meyletmekle itham edilmesine karşın, çoğu İslâm bilgini tarafından Hanbeli sayılmıştır. [632]

Tûfî, maslahat nazariyesine ilişkin görüşlerini, Nevevî'nin (v.676/1277) el-Erbaîn adlı eserini şerhederken, otuzikinci hadise (Lâ darara ve lâ dırâr) geldiğinde ve ayrıca, İbn Kudâme'nin (v.620/1223) Ravda'sının muhtasarına yaptığı şerhte [633] açıklamıştır.

Tûfî, makâsıdı önceki usûlcülerin yaptığı gibi üçe ayırır [634]. Bu üç mertebeye ilişkin durumlar birbiriyle çatışırsa bu durumda terci­hin nasıl yapılacağını uzun uzadıya izah eder. [635]

Tûfî ıstıslâh'ı, 'mürsel maslahatlarla hüküm vermektir; çünkü sâri' ve müctehid, bu tür maslahatları araştırmak suretiyle mükellef­lerin salâhını talep etmektedir' diye tanımladıktan sonra tahsînî maslahatların mantığını, hükümlerin güzelleştirilip oyunlaştırılması, ibadet ve muamelâtta güzel şekilde hareket edilmesi gibi ahlâkî nitelikli değerlerin, oluşturduğunun hâcî seviyesindeki maslahatların mantığını ise, zarûriyyât düzeyine ulaşmayan ihtiyaçların giderilmesi amacının oluşturduğunu belirtir. [636] Daha sonra hâcî ve tahsînî dü­zeydeki maslahatlarla amel edilebilmesi için şer'î bir dayanakla des­teklenmesi gerektiğini söyler ve şu önemli tesbitlerde bulunur:

'...Müctehid olan kimseye hâcî ve tahsînî içerikli bir masla­hat zahir olursa, kendisini destekleyen geçerli bir şer'î dayanak bu­lunmadıkça bu tür maslahatlarla hüküm vermesi caiz değildir. Eğer bu müctehid, dayanaktan yoksun bir biçimde bu tür maslahatlarla hüküm verirse şu sakıncalı durumlar ortaya çıkar.

1. Böyle bir faaliyet, mücerred re'y ile hüküm koymak anla­mına gelir. Halbuki şer'î bir hüküm, şer'î bir delilden elde edilir. Şer'î delil ise, nass, icmâ ve ma'kûlu'n-nastır.
2. Bu caiz olursa, âlim ile diğer sıradan insanların arası eşit­lenmiş olur. Çünkü onlardan herbir ferd, kendisi için ortaya çıkan bir maslahatı hâcî ve tahsînî maslahat yerine kor. Halbuki âlim ile diğer halk arasındaki fark, şer'î delillere ait hükümleri ve onların elde ediliş yöntemlerim bilmektir.
3. Eğer bu caiz olursa, bu durumda peygamber göndermenin anlamı kalmaz, insanlar adeta Brahmanlaşır. Zira  (Brahmanlar) şöyle derler:

"Peygamberlere ihtiyaç yoktur. Bize eğitici ve öğretici olarak akıl yeter" Aklın güzel bulduğu şeyleri yapar, kötü olarak gördüğü şeyler­den kaçınırız" işte dayanaksız olarak bu iki maslahat biçimiyle hü­küm vermek bu ve benzeri mahzurlara yol açar.

Bu düşünceleri yanında o, daha çok nasların maslahat ve makâsid eksenli yorumu konusundaki radikal fikirleriyle tanınmak­tadır.

Ona göre madem ki, Şârî'nin birinci gayesi 'maslahatı celb, mefsedeti def etmektir, öyleyse âdet(gündelik hayata ilişkin davranış­larda ve muamelâtta öncelikle ona riâyet etmek gerekir, hatta naslarla ve icmâ ile çatışsa bile. [637] Onun şimşekleri üzerine çeken sözü şudur:

"...Bu 19 delilin en kuvvetlisi nas ve icma'dır. Bunlar, masla­hatın gözetilmesi ilkesine ya uyar ya da aykırı olurlar.

"Nas ve icma maslahata uyarsa ne âla! Bu durumda bir hü­kümde üç delil (nass, icma ve Rasûlullâh'ın "lâ darara velâ dırâr" hadîsinde belirtilen maslahata riâyet) birleşmiş olur. Bu hususta tartışma bulunmamaktadır."

"Nas ve icma, maslahata aykın olursa, maslahatın gözetilme­sine öncelik verilmesi gerekir. Bu uygulama, nas ve icmâ'ın sınırlan­dırılması (tahsîs) veya açıklanması (beyan) biçiminde olur. Yoksa bu, nas ve icmânın iptal edilip, devreden çıkarılması anlamına gelmez. Bu durum, açıklayıcı işlevinden dolayı Sünnet'in, Kur'ân'a göre öncelikli olmasına benzer..." [638]

I. İbn Teymiyye (v. 728/1328)

İbn Teymiyye, eserlerinde maslahat ilkesine önem verirken, öte yandan mesâlih-i mürsele'nin hüccet oluşunda ulemânın büyük ihtilaf içerisinde olduğunu, zaman içerisinde bu ilkeye dayalı olarak bir takım siyâsî kararların verildiğini belirtir. Konunun hassas oldu­ğunu dolayısıyla bu ilkeye dayalı olarak yapılacak tasarruflarda ol­dukça titiz davranılması gerektiğini öğütler. [639] Aslında o, bu görüşle­riyle önemli bir konuya, hukuk ile siyâset'in maslahat ilkesiyle olan yakın ilişkisine dikkat çekmiş, siyâset-i şer'iyyeye, onun adalet ve maslahat ilkelerine dayanması gerektiği hususuna vurgu yapmıştır. O bu hususta şöyle der:

'...Allah'ın peygamber gönderip, kitap indirmesinin en temel amacı, insanların Allah ve kul haklarının söz konusu olduğu yerlerde adaletle hükmetmelerini sağlamaktır...' [640] Yine o, hilâfet (devlet başkanlığı), kaza (yargı) ve hisbe konusundaki yönetime ilişkin kul­lanılacak yetkilerin hedeflerini şöylece belirtir:

"...İslâm'daki bütün yetkilerin gayesi, dinin tamamının Al­lah'a has kılınması, 'Allah' kelimesinin en yüce tutulmasıdır. Allah, insanları bunun için yaratmış, kitaplarını bunun için indirmiş, pey­gamberleri bu sebeple göndermiştir. Peygamber ve ona inanan kimseler ise bu gayeye ulaşmak için cihâd etmişlerdir..." [641]

Yine o, müslümanları yönetecek kimselerdeki vasıfların belir­lenmesinde maslahat-mefsedet dengelerinin mutlaka gözetilmesi gerektiğini [642], Kuran, Sünnet ve sahabe uygulamalarından verdiği örneklerle de destekleyerek vurgulamaya çalışır.

Ona göre şeriat, maslahatları elde edip, onları tekmil etmeye çalışır. İki hayırdan en hayırlısını, iki serden en hafif olanını seçer. İki maslahattan en üstününü tercih etmeye, mefsedetlerden ise en kötüsünü öncelikle ortadan kaldırmaya gayret eder. [643]

İbn Teymiyye, kendinden önce yapılan makâsıd taksimatına aynen katılır. Ayrıca beş zarurî esasın yanında ek olarak, bir takım unsurlardan bahisle şöyle der:

"...Dünya ve Ahirete ilişkin maslahatlardan bazıları da, söz­leşmelere bağlılık, akrabalarla ilişkileri sürdürmek, sultanların ve komşuların haklarını gözetmek, müslümanların birbirlerinin haklarına riâyet etmeleridir..." [644]

Tahir b. Aşûr da makâsıd teorisi konulu çalışmanın sahibi İsmail el-Hasen, İbn Teymiyye'nin "...müslümanların birbirlerinin haklarına riâyet etmeleridir..." sözünün, adalet, insan hak ve özgür­lüklerinin korunması ilkelerini, beş zarurî maksada ilave ettiğini söyler. [645]

İ. İbn Kayyım el-Cevziyye (v. 751/1350)

İbn Kayyım el-Cevziyye, hocası İbn Teymiyye gibi üzerinde durduğumuz konuya doğrudan temas etmez; bunun yerine makâsıd konusunda genel ifadeler kullanır. Dolayısıyla o, yeni bir makâsıd kuramı geliştirmez. Onun konuya dağınık da olsa bazı eserlerinde yer verdiğini görmekteyiz.

l'lâmü'l-Muvakkıînde nasların muallel olduğunu, bu şekildeki ifadelerin Kitap ve Sünnet metinlerinde çokça bulunduğunu, bu hususun bizzat Allah ve Rasûlü tarafından açıkça vurgulandığını belirterek çeşitli örnekler verir. Nasların ta'lîl edilemeyeceğini savu­nanları aşırılıkla suçlar ve bu görüşün temelsiz olduğunu belirtir. [646] Sonra da;

"Şeriatın temeli ve esası; hikmetlere, kulların dünya ve âhiretteki maslahatlarına dayanır. Şeriat bütünüyle adalet, bütünüy­le hikmet, bütünüyle maslahattır. Herhangi bir konu adaletten çıkıp zulme, rahmetten çıkıp onun zıddına, maslahattan çıkıp mefsedete, hikmetten çıkıp abese yönelirse o konu artık şeriatten sayılmaz...' [647] der.

Aynı eserin ikinci cildinde 'dinde akla aykırı hiçbir hususun bulunmadığını' belirttikten sonra birçok konunun dayandığı hikmet ve maslahatlara temas eder. [648]

Şifâü'l-Alil'inde, Allah Teâlâ'nın hakîm sıfatına sahip olduğu­nu dolayısıyla O'nun bütün fiillerinin mutlaka kullara yönelik bir maslahat ve hikmet içerdiğini, Onun boş ve gayesiz bir fiil yapmak­tan münezzeh olduğunu belirtir. Daha sonra Kuran ve Sünnetteki ta'lîlin yirmi iki biçiminden söz eder ve bunlara çeşitli örnekler ve­rir. İlliyyet (nedensellik) -gâiyyet(amaçlılık) merkezli tartışmalara Kaderi'Cebrî-Sünnî düşünce ekolleri bağlamında uzun uzadıya yer verir. [649]

Hikmeti, 'faydalı olan ilim ve amel-i sâlih' şeklinde tanımlar. Gâî illetlerin ya doğrudan ya da dolaylı olarak hükümlere tesir ettiğini belirterek, ta'lîl ifade eden lâm'i ta'Iîl'lerin aslında lâm-ı âkıbe olduğunu ileri sürenlere şiddetle karşı çıkar. [650]

Miftâhu Dâri's-Saâde adlı eserinde ise, insanın cennetten çı­karılış serüveninin hikmetinden, ilim ve ilim sahiplerinin faziletin­den bahsettikten [651] sonra şöyle der:

'Allah Teâlâ'nın bütün fiilleri, mutlaka bir hikmet, maslahat ve rahmet etrafında dönüp dolaşır bunların dışına çıkmaz.' [652]

İbn Kayyım, et-Turuku'l-Hukmiyye fi's'Siyâseti'ş'Şer'iyye adlı eserinde de siyaset'-makâsıd ilişkisine temasla şunları söyler:

'...Şerîat hakkında bilgisi bulunan, onun kemâlâtına muttali olan; onun, kulların dünya ve âhiretlerine yönelik maslahatlarını gözettiğini gören, insanlar arasındaki anlaşmazlıkları sonuçlandırıcı nitelik taşıyan adakı ilkesini getirdiğini, onun adaletinin üstünde adalet, onun gözettiğinin dışında maslahatın bulunmadığını tesbit eden kimse, bilir ki, âdil siyâset, onun cüzlerinden bir cüz, onun bölümlerinden bir bölümdür. Şeriatin maksatlarını kavrayan, onu gerektiği biçimde değerlendirip, güzelce kavrayan kimse, elbette onun dışındaki bir siyâsete ihtiyaç duymaz..' [653]

Bir başka yerde İslâm'ın değişik hükümlerinin mutlaka bir ya­rar ihtiva ettiğini belirtip buna dair çeşitli açılımları beyan ettikten sonra, '...Sert hükümlerin çeşitli biçimleri vardır. Ümmetin masla­hatı ancak bunlarla tamamlanır. Eğer bu hükümler işlemez hale getirilirse, ümmetin maslahatları ortadan kalkar toplumsal düzen sarsılır' der.

J. İbrahim eş-Şâtıbî (v. 790/1388)

Bütün İslâm hukuk tarihçilerinin ortak kanaatine göre o, "Makâsıdü'ş'Şerîa" teorisini yeni ve sistemli bir üslupla ele alan en büyük hukukçudur. Nitekim ünlü eseri el-Muvâfakât'ta konuyu müstakil olarak ele almış, önceki yapılan çalışmaları bir adım daha öteye götürmüştür.

Önceki usûlcüler-daha önce de belirttiğimiz gibi - konuyu usûl-ı fıkıh kitaplarının "kıyasın illetini tesbit yolları" bölümünde ele almışlar, Şâtıbî'ye gelinceye değin büyük ölçüde birbirlerini taklid etmişlerdir. Yani Cüveynî'nin temellerini attığı makâsıd teorisi, Gazzâlinin elimizdeki üçlü kategorik bölümlemesinden sonra çok küçük değişikliklerle Şâtıbi ye kadar ulaşmış, Cüveynî-Şâtıbî ara­sındaki dönemde konu neredeyse bir tekrarlar manzumesinden öte­ye gidememiştir.

Şâtıbî, konuyu yeniden ele almak suretiyle, hem konunun önemine dikkat çekmiş hem de konuyu gündeme taşıyarak tartışıl­masını sağlamıştır.

Biz burada Şâtıbî'nin makâsıd ve maslahat konusunda ileri sürdüğü görüşlerin tamamını ele alacak değiliz. Ancak şu kadarı var ki, üzerinde durduğumuz konu, onun makâsıd teorisinin ana gövde­lerinden birisini hatta en önemlisini oluşturmaktadır.

Şâtıbî, makâsıd konusunda elde ettiği sonuçlara, felsefî bir hüküm çıkarma metodu olan istikrâ/tümevarım yoluyla ulaştığını bizzat kendisi sıklıkla ifâde eder. Yani o şer'î hükümleri tek tek alıp, değerlendirmek suretiyle genel ilkelere ve sonuçlara ulaşmaya çalı­şır. [654]

Şâtıbî de - öncekilerin yaptığı gibi - makâsıdı ya da mesâlihi, zarurî, hâcî ve tahsînî olmak üzere üçe ayırmıştır. Şâtıbî, âlimlerin zarurî maksatları, beş kategoriye ayırıp, ittifakla kabul ettiklerini gözlemlemiştir.

Serî yükümlülüklerin gaye ve hedeflerini talîl ederken şeriatın bu beş ilkeyi zorunlu olarak değerlendirdiğini belirtir. Ona göre şer'î yükümlülükler, pozitif ve önleyici koruma yöntemleri açısından iki gruba ayrılır. Pozitif yöntem grubu içerisinde ibadetler, âdetler ve muamelât yer alırken, önleyici grupta ise cinayetler (cezalar) yer alır. [655]

Ona göre hâciyyât, makâsıd'ın sınırlarını genişletmek, zarurî maslahatin gerçekleşmesini kolaylaştırmak üzere teşri kılınmıştır [656]. Tahsîniyyât ise, üstün ahlak anlayışına uygun olarak davranış gös­termeyi, sağduyu sahiplerinin hoş karşılamadığı olumsuz hallerden uzaklaşmayı temine yönelik şeylerden ibarettir. [657]

Şâtibî'ye göre yukarıda adı geçen mesâlihin üç mertebesi bir­biriyle sıkı ilişki ve bağlantı içerisindedir. Konu üzerindeki ayrıntılı tahlili sırasında, bunlar arasında iki yönlü bir ilişkinin var olduğunu söyler. İlki, her mertebe kendisini tamamlayıcı ve bütünleyici (el-mükemmilât, et-tetimmât) bazı unsurların eklenmesini gerektirir, ikincisi ise, her mertebe diğeriyle sıkı bağlantı içerisindedir [658]. Yani hâcî maslahatlar, zarurî maslahatların, tahsînî olanlar ise hâcî olan­ların tamamlayıcısıdırlar. [659]

Zarûrîyyâtın, maslahatların aslî temellerini oluşturduğunu söyleyen Şâtıbî, bu kategorilerin birbirleriyle olan ilişkilerinden bir takım sonuçlar çıkarır [660]. Bu sonuçlardan bazıları şunlardır:

1. Zarurî kategorisi, hâcî ve tahsînî için asıl teşkil eder.
2. Zarurî ihlâle uğradığında, bundan hâcî ve tahsînînin de ih­lâle uğraması lazım gelir.
3. Hâcî ve tahsînînin ihlâle uğramasından, zarûriyyâtın ihlâli söz konusu olmaz.

4- Zarurî için, hâcî ve tahsînî olan maslahatların korunması zorunludur.

K. Şah Veliyyullah Dihlevî (v. 1176/1762)

Şah Veliyyullah Dihlevî, maslahat ve hikmet-i teşrî konusun­da söz eden müelliflerden biridir. Onun Huccetullâhi'l-Bâliğa adlı ünlü eseri, İslâmî hükümlerin dayandığı maslahat ve hikmetlerden bahseden nâdir eserlerden biridir. Müellif bu eserinde, İslâm şeriatı­nı inançlar, ibadetler ve muameleler olmak üzere üç açıdan ele al­mış ve bütün bunların hikmetlerinden bahsetmeye çalışmıştır. An­cak eserin bu üstün özelliklerinin yanısıra makâsıd konusunu dağı­nık bir biçimde ele aldığı göze çarpmaktadır.

O da diğer müellifler gibi şer'î hükümlerin, insanların genel maslahatlarını korumak için konduğunu belirtir. Şâri'in maksatlarını araştırmanın bir çok yararı olduğunu şu başlıklar halinde özetler. [661] 'Böyle bir çalışma,

1. İslâm hukukunun kemâlini ortaya koyar.
2. Mükellefi kalbî huzura kavuşturur. Mükellef, yaptığı işin meşruiyetini bilir ve fiillerini bilinçli olarak yerine getirir.
3. İslâmî hükümlerin akla uygun ve yatkın olmadığını ileri sü­renlere karşı cevap vermede hazırlıklı kılar.
4. Fakihler arasındaki görüş ayrılıklarının nedenlerini tesbitte yardımcı olur.
5. Sahıh hadislerin şer'î maslahatlara uygun olduğunu ortaya koyar ve Rasûlullah'ın mucizelerinin makul bir biçimde anlaşılması­nı sağlar...'

Daha sonra şöyle der:

'...Bu saydığımız örneklerin yanında, konuları hükümlerde gö­zetilen şer'î bir amacın bulunduğunu ortaya koyan daha pek çok âyet ve hadis bulunmaktadır, bunun böyle olduğunu her asırda bir-çok âlim dile getirmiştir. Bütün bunlara rağmen hükümlerde gözeti­len şer'î maksatları kavrayamayan ve onların herhangi bir maslahat içermediğini ileri süren kimsenin ilim ve irfandan nasibi, bir iğnenin denize daldırılıp çıkarılmasındaki sudan nasibi kadardır. O kişi, sözüne itibar edilmesi bir yana, oturup kendi haline ağlasın!..' [662]

L. Tâhîr b. Âşûr (v. 1293/1973)

Tâhir b. Aşûr, Şâtıbî'den yaklaşık beş asır sonra, İslâm huku­kunun gayeleri konusunu, müstakil bir çalışmayla ele alıp görüşleri­ni açıklamıştır. Aynı adı taşıyan bir de kitap te'lif etmiştir.

O, Şâtıbî'nin bu konuda yaptığı çalışmaları daha da ileri gö­türmüş, makâsıd teorisini kendi görüşlerini de ekleyerek günümüze taşımıştır.

Tâhir b. Aşûr, üzerinde durduğumuz zarûrîyyat'haciyyât-tahsîniyyat konusuna, genel makâsıd görüşleri arasında yer verir. Ünlü eseri Makâsıduş'Şeriatıl'İslâmiyye'de [663], İslâm hukukunda mas­lahatın öneminden, gerekliliğinden bahsettikten sonra maslahatı, üç açıdan kısımlara ayırır. Bunlar:

1. İslâm toplumunun sosyal düzeni açısından, zarurî, hâcî ve tahsînî olmak üzere üç kısımdır.
2. İslâm toplumunun bütünü, grupları ve bireylerle ilgisi yö­nünden, külli ve cüzî olmak üzere iki kısma ayrılır.
3. Toplumun ve bireylerin ayakta durması ve hayatını sür­dürmesi açısından ise, kat'î, zannî ve vehmî olmak üzere üç kısımda ele alınır.

Zarûriyyât'ın beş temel unsuruna ayrı ayrı örnekler veren Tâhir b. Âşûr, Karâfî'nin (v.685/1286) hıfzu'l-ırz unsurunu, kim olduğu belli olmayan birinden nakledip benimseyerek sisteme ekle­diğini söyler. [664] Fakat bu doğru değildir. Zira, Karâfî bu unsuru altın­cı bir ilke olarak ekleyen birileri olduğunu nakletmiş, ancak kendisinin bunu benimsediğinden söz etmemiştir [665]. Karâfî'nin yaptığı sadece nakildir. Onun bu görüşte olanlardan söz etmesi, onlara katıldığını göstermez. Tesbit edebildiğimize göre bu görüşü, Tâcüddîn es-Sübkî (v.771/1369) ve Necmüddin et-Tûfî'nin de (v.716/1316) içinde bulunduğu bir grup âlim savunmuştur. [666]

İbn Âşûr, hâcî maslahatların gözetilmesinin önemine de dik­kat çeker, bazan hâcî maslahatların zarûriyyât derecesine yüksele­bildiğini söyler. Ona göre, hâcî maslahatlarla, zarurî maslahatlar birbirine çok yakın olup, aradaki geçişler oldukça kolaydır. [667]

Bir son tespit olarak, o, kötülüğe yol açan yolları kapatmak anlamına gelen seddü'z-zerâînin tahsîniyyât kategorisi içerisinde yer aldığını söyler. [668]

Böylece makâsıd nazariyesinin tarihî seyrini, bazı zirve isimler ve düşünceleri bağlamında görmüş olduk. Konu ile ilgili nitelikli çalışmalar son zamanlarda da gün yüzüne çıkmaya devam etmekte­dir.

İSTISLAH KAVRAMI

Gazâlî [669]

Çev. H. Yunus Apaydın [670]

I. Maslahat Kavramı ve Kısımları

Maslahat-ı mürseleye uyma konusundaki görüş ayrılığının mahiyetini ve boyutlarınî kavrayabilmek için öncelikle, maslahatın anlamına ve kısımlarına açıklık kazandırmak gerekir. Şer'in muteber sayıp saymaması açısından maslahat, muteber, geçersiz (batıl) ve mürsel olmak üzere üç kısımdır.

A. Şâri'in Muteber Sayıp Saymaması Açısından

1. Muteber maslahat:Şer'in muteber saydığı maslahattır. Bu tür maslahat hüccettir ve özü itibariyle kıyastan ibaret olup, hük­mün nas veya icmaın anlamından iktibas edilmesidir.[671] Muteber maslahat için şu örnek verilebilir:

Sarhoş edici her içecek veya yiye­cek, şaraba kıyasla haramdır. Çünkü şarap, mükellefiyetin dayanağı olan aklı korumak amacıyla haram kılınmıştır. Şer'in şarabı yasak­lamış olması, bu maslahatı dikkate aldığının delilidir.

2. Geçersiz (batıl) maslahat:Açık bir nassa aykırı olan mas­lahattır. Bir âlim, Ramazan günü oruçlu iken cinsel ilişkide bulunan bir hükümdara 'Keffaret olarak peş peşe iki ay oruç tutman gerekir' diye fetva vermiş ve esasında zengin olan hükümdara köle azat et­mesini söylemediği için kendisine itiraz edilince de 'Şayet hükümda­ra köle azat etmesini söyleseydim, bu ona kolay gelirdi ve şehvetini gidermek karşılığında köle azadını önemsemezdi. Uslanması için maslahat, ona oruç tutmanın vacip kılınmasmdadır' şeklinde cevap vermiştir. Maslahata dayandırılan bu anlayış batıldır ve Kur'ân'ın açık hükmüne aykırıdır. Bu kapının açılması, şartların değişmesiyle bütün şer'î hükümlerin ve nasların değiştirilmesine yol açar. Diğer yandan, âlimlerin bu şekilde davrandıktan bilinince de artık hü­kümdarlar, âlimlerin fetvasına güvenmez ve verdikleri bütün fetva­ların böyle olduğunu zannederler.
3. Mürsel maslahat:Burada asıl incelenecek ve tartışılacak olan bu maslahat türünü örneklendirmeye geçmeden önce maslaha­tı, başka bir açıdan bölümlemek uygun olacaktır.

B. Kuvvetlilik Açısından Maslahatın Mertebeleri

Maslahat, kuvvetlilik yönünden, 'zarûriyyât\ 'hâciyyât' ve 'tahsîniyyât' olmak üzere üçe ayrılır. Bu mertebelerden her birisi için 'tekmile' kabilinden maslahatlar da söz konusudur.

Maslahat, asıl itibariyle, yararın sağlanması veya zararın gide­rilmesinden ibarettir. Fakat bizim kastettiğimiz anlam bu değildir. Çünkü, yararın sağlanması ve zararın giderilmesi, halkın amaçları­dır. Halkın yararı amaçlarının gerçekleştirilmesindedir. Maslahat sözüyle bizim kastettiğimiz anlam ise Şer'in amacını korumaktır. Şer'in insanlara ilişkin amacı, onların 'din', 'can', 'akıl', 'nesil' ve 'mallarını korumak olmak üzere beş noktada toplanmaktadır. İşte bu beş temelin korunmasını içeren her şey maslahat; bunları ortadan kaldıran her şey de mefsedettir ve bu mefsedetin giderilmesi maslahattır. Kıyas konusunda, her hangi bir kayıt getirmeksizin, 'muhil ve münasib anlam' dediğimizde bu tür maslahatı kastetmekte­yiz.

1. Zarûriyyât:Anılan beş aslın korunması, bu mertebede yer alır ve maslahat mertebeleri içerisinde en güçlü olanı budur. Şer'in, saptırıcı kafirin öldürülmesine, bid'atine çağıran bid'atçinin cezalandırılmasına hükmetmesi bu tür maslahat kapsamında yer alır.

Çünkü onların bu faaliyetleri halkın dininin ortadan kalkmasına sebebiyet verir. Kısasın vacip kılınması canı koruma amacına, şarap içme cezası teklifin medarı olan aklın korunmasına, zina haddinin vacip kılınması neslin ve nesebin korunmasına, gasbedicilerin ve hırsızların cezalandırılması insanların yaşam dayanağı olan malların korunmasına matuftur. Bu beş temelin ortadan kaldırılmasının ya­saklanması ve bu yönde önleyici cezalar konulması her din ve şeriatte vardır. İnsanların iyiliğini amaçlayan din ve şeriatlerde bunların yokluğu düşünülemez. Bunun içindir ki, küfrün, adam öldür­menin, zinanın, hırsızlığın ve sarhoş edici madde kullanmanın haramlığı konusunda şeriatler değişme göstermemiştir.

Bu mertebenin tamamlayıcısı olan maslahatlara şu örnekler verilebilir,

1. a)Kısas ifasında denkliğe riayet edilir. Çünkü kısas, ön­leme ve intikam duygularını bastırma amacıyla meşru kılınmıştır. Bu amaç da ancak, 'denk' ile gerçekleşebilir,
2. b)Şarabın azı da haram­dır. Çünkü, azı çoğuna davetiye çıkarır. Bize göre nebiz de buna kıyas edilir. Fakat, bir öncekine nazaran daha alt seviyede olduğu için nebizin hükmü konusunda şeriatlerdeki hükümler farklı farklı­dır. Sarhoşluk ise mükellefiyet ve kulluk kapısını kapattığı için her şeriatte haram kılınmıştır.
3. Hâciyyât:Bu mertebede, zorunlu olmamakla birlikte haya­tın normal işleyişi için gerekli olan maslahatlar yer alır. Mesela, küçük kız ve erkek çocukları evlendirme yetkisinin veliye bırakılma­sı böyledir. Bunda herhangi bir zaruret yoktur; fakat, maslahatların sağlanması için buna ihtiyaç vardır. Yine, maslahatın kaçırılması endişesiyle ve gelecekte olması beklenen uygun geçimin sağlanabil­mesi düşüncesiyle evlilikte denklik şartının konulması da böyledir. Küçükleri evlendirme yetkisinin veliye bırakılması; küçüğün terbi­yesi, süt emzirilmesi ve ona yiyecek ve giyecek satın alınması gibi işlerin veliye bırakılması gibi değildir. Çünkü bunlar zarurî şeyler olup, insanların yararını sağlaması istenen şeriatlerin bu hususlarda farklı olabilecekleri düşünülemez. Küçükken evlenme meselesine gelince, buna aşırı şehvet ve üreme ihtiyacının ittiği söylenemez. Aksine bu tür evliliğe, toplulukların kaynaşarak yaşam şartlarının eleştirilmesi ve hısımların birbirlerine destek olmaları için ihtiyaç duyulmuştur. Bu gibi işlerde hiçbir zaruret yoktur. 'Küçük kız, ancak kendine denk biriyle ve eşdeğer mehir ile evlendirilebilir. Bunun böyle olması münasiptir de' sözümüz, bu mertebenin tamamlayıcısıolan maslahata örnektir. Ne var ki bu iş, evlenme ihtiyacının altın­da yer alır. Bunun içindir ki, âlimler bu konuda ihtilaf etmişlerdir.
4. Tahsîniyyât:Bu mertebede, zarurî olmayan ve kendisine ihtiyaç da duyulmayan maslahatlar yer alır. Bu mertebedeki masla­hatlar, daha çok insanî münasebetlerin güzelleştirilmesi, kolaylaştı­rılması ve yaygın telakkilerin gözetilmesi amacına yöneliktir. Mese­la, fetva vermesi ve rivayette bulunması kabul edilmekle birlikte, statü bakımından düşük görülen kölenin şahitliğe ehil kabul edil­memesi böyledir. Köleye velayet yetkisinin verilmemesi ise, masla­hata uygun olduğu için, ihtiyaçlar mertebesindendir. Zira çocukların velayetini üstlenmek, boş zaman ve yeterince ilgilenme gerektirir. Halbuki köle bütün zamanını efendisine hizmete ayırmak duru­mundadır. Bu itibarla, çocuğun velayetinin köleye bırakılması, ço­cuğa zarar vermek anlamına gelir. Şahitlik meselesi, zaman zaman rivayet ve fetva ile uyuşabilir. Fakat, 'Kölenin şahitliğe ehil görül­memesi, onun statüsünün düşüklüğü yüzündendir' sözü, 'Köle şahit­liğe ehil değildir. Zira, kendisine cuma namazı vacip değildir' sözü gibi değildir. Çünkü bu ikinci sözde, kesinlikle bir uygunluk söz konusu değildir. Gerçi, Şer' bunu açıkça belirtmiş olsaydı, bunda bir tutarlılık olabilirdi; fakat yine de bu konunun rivayet ve fetva ile uygunluk bağı yoktur. Aksine, gerekçe hazırlanıncaya değin, uygun anlamdan yoksun olarak kalır. Uygun anlam bazen noksan bulunur ve bu durumda ya terk edilir ya da bir mazeret veya kayıtlama sebe­biyle ondan kaçınılır. Mesela nikah akdine veli kaydının konulması böyle olup, şayet bu veli kaydı, kadının koca seçiminde fazla titiz davranmaması ve görünüşe çabuk aldanması ile gerekçelendirilecek olursa, artık tahsîniyyât değil, hâciyyât kabilinden olur. Fakat aynı gerekçe, kendi sözleriyle akit yapma yetkisinin kadına verilmeydi hususunda ve kadının denk biriyle evlenmesi durumunda geçerli ve yeterli değildir. Bu bakımdan, kadının kendi sözleriyle evlenme akdini yapması, tahsîniyyât mertebesinde yer alır. Çünkü adetlere uygun düşen, kadının akdi bizzat yapmaktan haya etmesidir. Çünkü kadının nikah akdini bizzat yapması, erkeklere aşırı istek duyduğu izlenimini uyandırabilir ki, bu da kadınlık haysiyetine uygun düşmez. Bu bakımdan Şer', kadın adına nikah yapma işini insanları güzel olana yönlendirmek amacıyla veliye bırakmıştır. Nikah akdi için şahit şartının getirilmesi de böyledir. Şayet bu şart, anlaşmazlık durumunda ispat kolaylığı sağlamak ile talil edilirse, bu taktirdehâciyyât kabilinden olur. Ne var ki, kadının rızasına şahitliğin aranmayışı bu anlamı zayıflatmaktadır. Öyleyse bu şart, nikah akdi­nin önemli bir iş olduğunun vurgulanması ve topluma ilan edilerek zina olmadığının vurgulanması amacına yöneliktir, dolayısıyla tahsîniyyât mertebesine ilhak edilir.

C. Maslahatla Amel Edilmesinin Şartları

Dikkat etmek gerekir ki, son iki mertebede yer alan masla­hatlar, ancak muayyen bir aslın şehadetiyle belirlenir. Ancak bir müctehidin içtihadının, muayyen bir aslın şehadet etmediği bir mas­lahatın zaruriyyât kabilinden sayılarak dikkate alınması gerektiği sonucuna ulaşması yadırganmaz. Bu bir bakıma istihsan gibi değer­lendirilir. Eğer bu ictihad, bir asılla desteklenirse kıyas olur.

Zaruriyyât mertebesinde yer alan maslahatlar ise muayyen bir asim şehadeti olmaksızın belirlenebilir. Mesela, müslüman esirleri kendilerine siper edinen kafirlere ilişmeyecek olursak, onlar bize galip gelip, İslam topraklarını ele geçirebilir ve müslümanların hep­sini öldürebilirler. Müslümanların siper edilmesine aldırış etmeyip, savaşa devam edecek olursak hiçbir suçu bulunmayan bir müslümanı öldürmüş oluruz. Böyle bir mesele, Şer'de hiç gündeme gelmemiştir. Bu durumda, biz savaşı bırakırsak, kafirleri bütün müslümanların başına musallat etmiş oluruz ve ele geçirdikleri top­raklardaki müslümanları öldürecekleri gibi, ellerindeki esirleri de öldürürler. Burada birinin çıkıp şöyle demesi mümkündür; 'Esir, her iki halde de öleceğine göre, müslümanların tamamını korumak, Şer'in amacına daha yakındır. Çünkü biz kesin olarak biliyoruz ki, Şer'in amacı, öldürme işini asgari seviyeye indirmek olup, aynı za­manda imkan ölçüsünde öldürme işinin tamamen kaldırılmasıdır. Biz bunu tamamen kaldıramasak bile hiç değilse, asgari seviyeye indirebiliriz'. Bu yorum, zarurî olarak bilinen bir maslahat dikkate alınarak yapılmıştır. Bu maslahatın, Şer'in amacı olduğu ise, tek bir delil ve muayyen bir asıl sebebiyle değil, aksine, sayı altına girmeye­cek birçok delil sebebiyledir. Fakat bu amaca bu yolla yani suçsuz birinin öldürülmesi yoluyla ulaşılması muayyen bir aslın delalet et­mediği garip bir maslahattır. Bu, muayyen bir asıla kıyas yoluyla elde edilmemiş maslahatın örneğidir. Bu maslahatın dikkate alınması üç vasfın dikkate alınması sebebiyledir. Bu maslahat için söz konusu olan üç vasıf 'zarulilik\'kesinlik ve 'küllilik'tir.

Kafirlerin, bir kalede bir müslümanı siper edinmeleri hususu bu maslahat kapsamına dahil değildir. Çünkü ortada sipere ateş etmemizi helal kılacak bir zaruret yoktur. Bizim o kaleye ihtiyacımız da yoksa, onu ele geçirmekten vazgeçeriz. Kaldı ki, kaleyi ele geçire­ceğimiz kesin de değildir.

Bir gemide bulunan ve içlerinden birini denize attıkları tak­tirde kurtulacak, aksi halde hep birlikte batacak olan bir topluluk da bu maslahat kapsamına girmez. Çünkü bu maslahat da küllî de­ğildir. Zira en kötü ihtimalle, ölecek olanlar, belirli sayıda insanlar­dır. Bu ise müslümanların kökünün kazınması gibi değildir. Diğer taraftan, hangisinin denize atılacağını belirleyebilmek için, geçerli bir yöntem olmayan kur'a dışında bir çare de yoktur.

Açlıktan ölmek üzere olan ve içlerinden kur'a yöntemiyle be­lirledikleri birini yemeleri halinde kurtulabilecek olan topluluk da bunun gibidir. Buna da ruhsat verilemez. Çünkü, burada da masla­hat küllî değildir.

Canı korumak gayesiyle, bir kimsenin kangren olmuş elini kesmesi de bu maslahat kapsamına alınamaz. Gerçi, bu kişinin, kendi maslahatı için kendisine zarar verdiği noktasından hareketle buna ruhsat verilebileceği düşüncesi uyanabilir. Nitekim Şer', yara­rını sağlamak amacıyla bir kişiye zarar verilebileceğine ışık tutmak­tadır. Mesela fasd ve hacamat gibi işlerde, kişi için acı söz konusu olduğu halde buna izin verilmiştir. Muztar kişinin, yiyecek bulunca­ya kadar, baldırından bir parça kesmesi de elin kesilmesi gibidir. Şu kadar ki, bazen kesme, kişinin ölümüne açık bir biçimde sebep ola­bilir ve böylesi durumda buna izin verilmez. Çünkü bu kişi, kurtulacağını yakinen bilemediği için, maslahat kesin değildir.

II. İtibar Edilmesi Tartışmalı Olan Maslahatlar

1. Sanığın dövülmesi:Mâlik, konuşturmak maksadıyla hırsız­lıkla suçlanan kişinin dövülebileceğini kabul etmektedir. Fakat biz bu konuda Mâlik'e katılmıyoruz. Katılmayışımızın nedeni, bu tür maslahatın dikkate alınmasına karşı çıkmamız değil, bu maslahata karşı gelen başka bir maslahatın bulunmasıdır. Bu maslahat ise dö­vülecek kişinin maslahatıdır. Çünkü, onun suçsuz olması da muh­temeldir. Suçsuzu dövmektense suçlunun dövülmemiş olması daha az kötüdür. Her ne kadar dövmemek, malların geri alınmasını zorlaştıracak bir kapı aralamak sayılabilirse de, dövme durumunda da suçsuzlara işkence kapısının açılması söz konusudur.
2. Tövbe etmiş gizli zındığın durumu:Kimileri, Hz. Peygam­berin "Ben, Allah'tan başka Tanrı yoktur deyinceye kadar insanlarla savaşmakla emrolundurri"[672] sözüne rağmen, zındıklığını gizlemiş biri­nin, tövbe etse de öldürülmesinin maslahat olduğunu ileri sürmek­tedir. Bizce bu konu içtihada açıktır. Hadisin umumundan hareket­le kelime-i şehadet getirmesi halinde zındığın öldürülmemesi gerek­tiği söylenebilirse de maslahata dayanarak öldürülebileceği de söy­lenebilir. Zira zındıklık sebebiyle ölümü haketmiştir. Kelime-i şehadet ise sadece, bu kelimeyi söyledikleri taktirde dinlerinden çıkacaklarına inanan yahudi ve hıristiyanlar hakkında öldürmeyi kaldırır. Halbuki zındık, takiyye yapmayı zındıklığın özü olarak gör­mektedir. Bu yönde verilecek hükmün esası, maslahatın umumun tahsisinde kullanılmasıdır ve buna kimse karşı çıkmaz.
3. Bid'atçi ve bozguncunun durumu:Yeryüzünde bid'ate çağı­rarak veya zâlimleri insanların mallarına ve namuslarına musallat ederek ya da fitne çıkarmak suretiyle kan dökülmesine sebebiyet vererek bozgunculuk çığırtkanlığı yapan kimselerin kötülüklerini önlemek üzere öldürülmelerinin maslahat olduğu görüşünü savunanlar vardır. Bize göre bu kişiler, eğer kan dökülmesini gerektire­cek bir suç işlememişlerse kanları dökülemez. Bu gibi kimselerin müebbeden hapsedilmeleri hem yaptıkları kötülüğün karşılığı, hem de kötülüklerini önlemenin bir yoludur. Bu bakımdan öldürülmele­rini gerektirecek zorunlu bir maslahat yoktur. Bizim kanaatimize karşı çıkmak üzere, fitnenin hakim olduğu ve yönetimlerin sık sık değiştiği dönemlerde bu gibi kişilerin müebbeden hapiste kalmaları sağlanamayacağı, aksine böylelerinin öldürülmeyerek hapsedilmelerinin, onların kinlerini körüklemeye ve hapisten kurtulduktan sonra daha fazla fesat çıkarmak için harekete geçirmeye yarayacağı öne sürülmektedir. Bizce böyle bir zamanın bulunacağını iddia etmek karanlığa taş atmak ve kuruntuya göre hüküm vermektir. Belki de hu kişiler hapisten hiç kurtulamayacak, belki de yönetimler değiş­meyecektir. Bir maslahat kuruntusuyla ölüme hükmetmek mümkün değildir.

Kafirlerin müslüman esirleri siper edinmelerinden hareketle onların müslümanların kökünü kazıyacaklarına kesin olarak hükmedilemeyeceği, sadece bu yönde galip bir zan oluşabileceği, dolayısıyla maslahatın kat'îliği şartının gerçekleşmeyeceği ileri sürülebilir. Bu iddiada haklılık payı vardır. Nitekim Iraklı fakihler, bu meseleye ilişkin olarak mezhepte iki açıklama tarzının bulunduğunu söylemiş­ler ve bu durumu zannî olarak ta'lîl etmişlerdir. Biz ise kesinliğin veya kesinliğe yakın bir zarının bulunduğu durumlarda bunu caiz görmekteyiz. Kesinliğe yakın zan küllî olduğunda ve bu husustaki tehlikenin boyutu büyüdüğünde kesin kabul edilir ve böylesi bir zanna nispetle cüz'î şahıslara önem verilmez.

Aynı şekilde yeryüzünde bozgunculuk çıkaran kişiye dokun­mayıp onu kendi haline bırakmakta müslümanların mallarının ve kanlarının tükenişe maruz bırakılması gibi, küllî bir zarar bulunduğu ve böyle kişilerin görülegelmiş ve tecrübeyle sabit âdet ve karakter­leri gereği böyle yapacaklarının zann-ı galip ile bilindiği de ileri sürü­lebilir. Tabii ki, durum eğer böyle ise bir müctehidin böyle kişilerin öldürüleceği yönünde ictihad etmesi mümkündür. Hatta bu durum siper edinme olayından daha evla da görülebilir. Çünkü siper edini­len esir müslüman hiçbir suç işlememiş, bu kişiler ise öldürülmeleri­ni gerektirmese bile, hiç değilse, cezalandırılmayı gerektiren birçok suç işlemişlerdir. Hatta bu kişiler, bir bakıma, bilinen karakter ve seciyeleri sebebiyle, saldırgan ve yırtıcı hayvanlar gibi de değerlendi­rilebilirler.

Burada şu itirazla karşılaşmaktayız:

Siper edinme meselesinde ortaya koyduğunuz görüşten sonra bu konuda böyle bir görüş ileri sürmeniz nasıl mümkün olabiliyor! Siz daha önce, ramazan günü cinsel ilişkide bulunan hükümdara iki ay peşpeşe oruç tutturma örneğinde olduğu gibi, nassa muhalif olması durumunda maslahata itibar edilmeyeceğini söylemiştiniz. Fitne ve fesat çıkaranların öldü­rülmesi meselesinde gözetilmek istenen maslahat "Kim bir mümini kasden öldürürse ..." [673] ve "Haklı sebep olmadıkça Allah'ın haram kıldığı bir canı öldürmeyin" [674] ayetlerine aykırıdır. Kafirlerin siper edindiği müslümanın ne suçu vardır! Eğer, 'Biz umumu, küllî bir tehlike içermeyen bir suretle tahsis ediyoruz' derse­niz, biz de, hükümdar meselesinde, hükümdarın ramazana saygısızlık yapmasını önleyecek bir suretle ayette getirilen köle azat etme hükmünü tahsis ettiğimizi söyleriz. Siper edinme meselesi, ehl-i İslam'ın kökünün kazınması ekseninde düşünülmektedir. Hal böy­leyken, nasıl oluyor da, Allah'ın haram kıldığı bir canı öldürme hu­susunda nassa aykırı davranarak hiçbir suçu bulunmayan birini kasden öldürüyoruz ve onu müslümanlar için feda ediyoruz.

Bu itiraz yerindedir ve biz de zaten bu meseleyi aynı gerekçey­le içtihada açık bir mesele olarak görmekte ve aksi yönde görüş ileri sürülerek bunun yasaklığının savunulabileceğini kabul etmekteyiz. Gemi meselesi de bunu desteklemektedir. Yine bu anlayışın bir so­nucu olarak, üçte ikisinin kurtuluşu için, çoğunluğu tercih ederek, ümmetin üçte birinin feda edilebileceği görüşü ortaya çıkmaktadır. Nitekim bir kafir belli sayıdaki, mesela on kadar bir müslüman top­luluğu öldürmeye kastetse ve bir müslümanı da kendisine siper edinse, bu kafiri savuşturmak için siper edinilen müslümanın öldü­rülmeyeceğinde görüş ayrılığı yoktur. Hatta bu müslüman gurubun hükmü, öldürmeye zorlanan veya içlerinden birini yemeye mecbur kalan kişilerin hükmü gibidir. Bu hüküm, sayı çokluğu ve küllî oluş­tan kaynaklanmaktadır. Şu kadar ki, bir sayı altına girmeyen küllînin, sayı çokluğu ile tercihte bulunmaktan daha kuvvetli başka bir hükmü vardır. Aynı şekilde, bir kişinin kız kardeşi, ayırdetme imka­nı bulunmayacak biçimde belde kadınlarıyla karışmış bulunsa, bu durumda bu kişinin o belde kadınlarından herhangi biriyle evlen­mesi helaldir. Ama kız kardeşi, on veya yirmi kadınla karışmış bu­lunsa, bu taktirde bu kadınlardan hiçbiriyle evlenemez. Şayet kafir­ler kendi kadınlarını ve çocuklarını kendilerine siper edinmiş olsa­lar, biz onları da öldürürüz. Her ne kadar kadınların ve çocukların öldürülme yasağı genel bir hüküm ise de biz, bu geneli, bu biçimin dışında başka bir yolla tahsis ederiz. Burada da aynı şekilde tahsis yapmak mümkündür. Bu noktada, 'sizin bu yaptığınız, günahsız ve öldürülmesi haram kılınmış bir kişinin kanını dökmek değil midir' denilirse, buna karşı biz de öldürülmeyip kendi haline bırakılması durumunda da sayısı bilinemeyecek kadar çok günahsız kanın dö­külmesine yol açılmış olacağını söyleriz. Biz biliyoruz ki, Şer', küllî olanı cüz'î olana tercih eder. Ehl-i İslam'ın kafirlerin imhasından kurtarılması, Şer'in amaçları arasında, bir müslümanın kanının ko­runmasından daha önemlidir. Bunun Şer'in amaçlarından olduğu kesindir ve kesin olan bir şeyin, bir aslın şahitliğine ihtiyacı yoktur.

4. Ek vergilerin konulması:Şer'in öngördüklerinin dışında maslahat gerekçesiyle ek vergilerin konulması tartışılmıştır. Ordunun ihtiyacına yetecek mal bulunması durumunda ek vergi konul­ması caiz değildir. Ancak, ordunun yeterince malı yoksa ve kamu malları ordunun giderlerini karşılamaya yetmiyorsa, askerlerin çalı­şıp kazanmak için dağılmaları durumunda da kafirlerin istilası ihti­mal dahilinde olacağından yahut bozguncuların fitne çıkarması endişesi olacağından, bu durumda devlet başkanının zenginler üze­rine askerin ihtiyacını karşılayacak miktarda vergi koyması müm­kündür. Aynı amaç doğrultusunda arazi tahsisi cihetine de gidebilir. Çünkü biz biliyoruz ki, iki kötülük veya iki zararla karşılaşıldığında Şer', büyük olan zararı gidermeyi amaçlar. Müslümanlardan her birinin ek vergi ödemesi, İslam toplumunun, düzeni sağlayan, anar­şinin kaynağını kesen bir güçten yoksun olması durumunda canının ve malının karşılaşacağı tehlikelere nispetle tercih edilmesi gereken bir zarardır. Kaldı ki, bu hususa delalet eden muayyen asıllar da yok değildir. Mesela velisi, çocuğun sahip olduğu arazinin verimim ar­tırmak için kanallar açtırabilir, sağlığını korumak için doktora ücret ödeyebilir ve tedavi giderlerini karşılayabilir. Tüm bunlar, daha büyüğünden korunmak için katlanılmış peşin zararlardır. Bu da, siper edinme meselesindeki tercih yöntemini destekler. Kaldı ki, bu, mallarda yapılan bir tasarruftur ve mallar, daha önemli amaçlar uğruna harcanabilecek şeylerdir. Haram olan ise kan dökülmesini gerektirecek bir suç olmaksızın masum kanı akıtmaktır.
5. Şarap içme cezasının artırılması:Sahabe şarap içme cezası­nı hangi yolla seksen celdeye çıkarmıştır? Şarap içme cezası belirli ise, sahabe maslahat gerekçesiyle bunu nasıl artırabilmiştir? Şarap içmenin belirli bir cezası yoksa ve bu bir tazir cezası ise, sahabe şarap içmeyi niçin kazf'e benzetme ihtiyacı duymuştur?

Doğrusu, şarap içmenin belirlenmiş bir cezasının olmadığıdır. Fakat, Hz. Peygamber zamanında, şarap içenlerin nalınlarla ve elbi­selerin uçlarıyla dövülmesi uygulaması, bir düzene sokularak kırk sopa olarak belirlenmiştir. Sahabe de bu miktarın artırılmasında maslahat görmüş ve bunu artırmıştır. Tazir cezaları, zaten, devlet başkanının görüşüne bırakılmıştır. Sahabeye, âdeta, 'cezayı gerekti­ren bir suç işlendikten sonra neyi daha doğru görüyorsanız ona göre amel edin' denilerek, maslahatı gözetmekle emrolundukları nere­deyse icma ile sabit olmuştur. Bununla birlikte sahabe, Hz. Peygam­berin uyguladığı tazir cezasına, ancak, Şer'in naslarından bir 'yaklaştırıcı' sebebiyle artırımda bulunmuşlar; 'Sarhoş olan kişi, ne dediğini bilmeden ağzına geleni söyler, bu şekilde konuşan kişi iftira eder' şeklinde bir mantık yürüterek ve Şer'in, bir şeyin potansiyel kayna­ğını, o şey yerine koyduğunu görerek şarap içmeyi, iftira için potan­siyel kaynak olarak değerlendirmişlerdir. Nitekim, Şer' uykuyu, abdest bozma yerine, cinsel ilişkiyi hamilelik yerine, buluğa ermeyi aklın yerine koymuştur. Çünkü bu sebepler, bu anlamlann bulunacakları potansiyel kaynaklardır. Bu bakımdan sahabenin bu uygulaması kesinlikle, maslahat yoluyla nassa muhalefet sayılamaz.

III. Şahıslarla İlgili Cüz'î Maslahatlar

1. Kocası kaybolan kadının nikahının durumu:Mesela kocası kaybolmuş olan kadın, ailesizlikten zarar görerek birkaç sene bekle­diği halde, kocasının ölü veya diri olduğuna dair haber alamıyorsa, maslahat gerekçesiyle kadının nikahı fesholunabilir mi?

Bu mesele tartışmalı olup içtihada açıktır. Ömer, 'Mefküd'un karısı, haber alınamayışından itibaren dört sene sonra nikahlanabilir' demiştir. Şafiî de eski görüşünde bu kanaati benimsemiş; yeni görüşünde ise kocanın öldüğüne dair bir beyyine çıkıncaya kadar veya kocanın artık yaşamadığının bilineceği bir müddetin geçmesine kadar kadın sabreder demiştir. Çünkü beyyine olmaksızın kocanın öldüğüne hükmetmek, keyfî bir hükümdür. Zira, kocadan haber alınamamasının, özellikle silik ve sıradan kişiler açısından, ölümden başka sebepleri de vardır. Nikah akdini feshedeceksek, fesih, ancak bir nas ile veya mansusa kıyas ile sabit olur. Fesih sebebi olduğu belirtilen hususlar ise, kocanın nafakayı temin edememesi ve ikti­darsızlık gibi özür ve ayıplardır. Şayet kadının nafakası temin edili­yorsa, kocanın mefkûd olması, en fazla cinsel ilişkiden kaçınma anlamına gelir. Cinsel ilişkiden kaçınma ise, koca varken nikahın feshinde etkili olmadığına göre, mefkûd olması durumunda da etkili olamaz, 'Feshin sebebi, karının karşılaştığı zararı gidermek ve onun hakkına riayet etmektir' denilirse, bunun karşısında kocanın hakkı­nın gözetilmesinin de aynı şekilde önemli olduğu ve onun zarar görmemesini sağlamanın da gerekli olduğu düşüncesi vardır. Koca­nın yokluğunda ki, kocanın belki hapis veya hastalık gibi mazeretle­ri vardır, karısını başkasına teslim etmek kocaya zarar vermek anla­mına gelir. Bu durumda iki zarar birbirini dengelemiş olur. Her an kocanın geri gelmesi mümkündür. Dolayısıyla, kadın için düşünülen bu maslahat, karşı bir maslahattan kurtulmuş değildir.

2. İki velinin birbirinden habersiz evlendirdiği kızın durumu:İki veli veya iki vekil, bir kadını birbirlerinden habersiz ayrı ayrı evlendirmiş olsalar ve hangisinin daha önce yapıldığı artık bilineme­yecek derecede karışsa bu durumda kadın, hayatı boyunca kocadan ayrı tutulmuş olarak ve Allah katında kendisine Mâlik olan kocası­na haram olarak mı kalacaktır?

Bu mesele de tartışmalı olup içtihada açıktır. Şafiî'den, bu konuda farklı görüşler nakledilmiştir. Eğer bu durumda, akdin işler­lik kazanmasının imkansızlığı gerekçesiyle, akdin feshedileceği söy­lenirse, bu hüküm, muayyen bir asıl ile desteklenmemiş bir maslaha­ta göre verilmiş bir hüküm olmaz. Aksine, buna şahitlik eden muayyen asıllar vardır.

3. Adet görmesi uzun süre gecikmiş kadının iddeti:Kadının hayız görmesi on sene gecikse ve iddeti tamamlayamadığı için de evlenemese bu kadının, maslahat gerekçesiyle ay hesabına göre iddet beklemesi veya dört sene beklemekle yetinmesi caiz görülebilir mi?

Bu meselede Şafiî'nin görüşü değişiklik göstermemiş ve âlim­lerden bu konuda aykırı görüş nakledilmemiştir. Nitekim Allah, sadece hayız görmeyen kadınların, hayız müddeti hesabına göre beklemeyeceklerini belirtmiştir. Halbuki hayız görmesi geciken kadın, hayızdan kesilmiş olmayıp her an hayız görmesi mümkündür. Bu gibi oldukça nadir meydana gelen bir örnek, bizi nassı tahsis durumunda bırakmamalıdır. Çünkü biz görüyoruz ki, Şer' çoğu hallerde, ender durumlara itibar etmemektedir. Gerçi bana göre, bu durumda kalan kadının, hamilelik müddetinin üst sınırı olan dört senelik süreyi beklemekle yetinmesi de uzak görünmemektedir. Fakat kadının hamile olmadığının kesin olarak bilinmesi durumun­da bile iddet beklemesinin vacip kılınması bunda taabbüdîlik yönünün baskın olduğunu akla getirmektedir.

IV. Değerlendirme

Istıslahı, mevhum delillerden saymamıza rağmen bu meselele­rin pek çoğunda, maslahatlara göre görüş açıklamaya eğilim göster­diğimiz söylenerek, bu durumda ıstıslahı sahih deliller arasında say­mamızın daha doğru olacağı ileri sürülebilir.

Bizce, ıstıslah mevhum asıllardandır. Bunun beşinci asıl oldu­ğunu düşünmek hatadır. Çünkü biz maslahatı, Şer'in maksatlarını korumaya indirgemekteyiz. Şer'in maksatları ise ancak Kitab, Sün­net ve icma ile bilinebilir. Kitab, Sünnet ve İcmadan anlaşılmış bu­lunan bir amacı korumaya yönelik olmayan maslahatlar ve Şer'in tasarruflarına uygunluk göstermeyen garip maslahatlar batıldır. Kim bu tür maslahatlara itibar ederse, tıpkı istihsan yapan gibi kendi başına Şer' koymuş olur. Kitab, Sünnet ve icma ile bir amaç olduğu bilinen şer'î maksatların korunmasına yönelik her maslahat, zaten bu asılların dışında değildir. Fakat buna kıyas denmeyip, maslahat-ı mürsele denir. Zira kıyas muayyen bir asıldır. Bu anlamların amaç olduğu ise, bir tek delille değil, Kitab, Sünnet, karine-i haller ve emareler gibi sayısız birçok delille bilinmiştir ve bunun için masla­hat-ı mürsele olarak adlandırılmıştır. Maslahatı,  'Şer'in amacını korumak diye açıklarsak, buna uymayı tartışmak anlamsızdır ve bu maslahatın hüccet olduğuna kesin gözüyle bakmak gerekir. Tartışmalı olarak zikrettiğimiz yerlerde ise tartışma, maslahatın hüccet olup olmamasıyla değil, iki maslahatın ve iki amacın çatışması ve bu durumda daha güçlü olanın tercih edilmesinin gerektiği ile ilgilidir. Bunun içindir ki biz, ikrahın küfür kelimesini söylemeyi, şarap içme­yi, başkasının malını yemeyi, namaz ve orucu terketmeyi kesin ola­rak mubah hale getirdiğini söylüyoruz. Çünkü kan dökülmesinden kaçınmak bu işlerden daha önemlidir. Fakat ikrah sebebiyle zina etmek mubah değildir. Çünkü taşıdıkları mahzur açısından ikisi de aynıdır. Buna göre, siper edinme meselesinde görüş ayrılığı, çatışan maslahatlar arasında yapılan tercihten kaynaklanmaktadır. Şer', gemi meselesinde bütünü parçaya tercih etmemiş, fakat kangren olmuş elin kesilmesi meselesinde bütünü parçaya tercih etmiştir. Peki, siper edinme meselesinde bütün parçaya tercih edilebilir mi? Bu tartışmalıdır. Bunun içindir ki, bu maslahatların burhan kalıbına sokulması ve mesela 'Şer'in amacına aykırı davranmak haramdır', 'kafirlerle savaşmaktan geri durmak, Şer'in amacına aykırıdır' de­nilmesi mümkündür. Burada, 'Biz Şer'in amacına aykırı davranma­nın haram olduğunu inkar etmiyoruz, fakat savaştan geri durmanın aykırılık olarak değerlendirilmesini kabul etmiyoruz' denilecek olur­sa, deriz ki; kafirleri kahretmek ve İslamı üstün kılmak bir amaçtır. Söz konusu meselede, kafirlerle savaşmaktan geri durmak ise Müslümanların kökünün kazınması ve kafirlerin üstün olması anla­mına   gelir. Bu defa şöyle bir itiraz öne sürülebilir; 'Suçsuz müslümana ilişmemek bir amaçtır. Kafirlerin siper   edindiği Müslüman meselesinde, kafirlerle savaşın devamı durumunda ise bu amaca aykırı davranılmış, olmaktadır'. Buna şöyle cevap verebiliriz. Evet, bu bir amaçtır. Ne var ki biz, iki amaçtan birine aykırı davranmaya mecbur kaldık. Bu durumda bir tercih yapmamız gerekir. Cüz'î olan, külli olana nispetle değersizdir. Suçsuz müslümana ilişilmemesi, diğer amaca nispetle cüzidir ve cüz'î olan, küllî olanla çatışmaz. Bu defa da 'suçsuz müslümana ilişilmemesinin, cüz'î oldu­ğunu kabul etsek bile, cüz'î olanın küllî olana nispetle önemsiz olduğunu kabul etmiyoruz. Çünkü Şer'in bunu önemsiz saydığı ancak nas veya kıyas yoluyla bilinebilir.' denilerek itiraz edilecek olursa, deriz ki; biz bunu, muayyen bir nas ile değil, aksine birbirinden farklı hükümler ve birçok delaletlerin bir araya gelmesiyle biliyoruz. Bu durumda, İslam topraklarını ve müslümanların hayatlarını koruma­nın, Şer'in amaçları içerisinde, kafirler tarafından her an öldürülebilecek olan bir şahsın bir anlık korunmasından daha önemli oldu­ğunda hiçbir kuşku kalmaz. Biz, ikrah sebebiyle başkasının malını yemeyi de mubah saymaktayız. Çünkü biz biliyoruz ki, Şer'in terazi­sinde mal, cana nispetle değersizdir ve bunun böyle olduğu birçok delil ile bilinmektedir.

Bütün bunlardan sonra, gemi meselesinde ve açlıktan ölmek üzere olanlar meselesinde, çoğunluğu korumayı niçin daha önemli görmediğimiz akla gelebilir. Bunun sebebi, birini öldürmeye zorla­nan iki kişinin, bu kişiyi öldürmesinin ve açlıktan ölmek üzere olan­lar meselesinde içlerinden birini yemenin helal olmadığında, ümme­tin icma etmiş olmasıdır. Küllî olanın tercih edilmesi ise çoğunluğun tercih edilmesi meselesinden farklı olarak, ya kesin bir yolla ya da aksine bir nas olmadıkça uyulması gereken kesine yakın zan ile bi­linmektedir.

Sonuç olarak söylemek gerekirse, maslahatlara uyulması zik­rettiğimiz bu şartlarla caizdir. Bütün bunlar, ısttslah'ın başlıbaşına beşinci bir asıl olmadığını, tıpkı istihsan yapan gibi ıstıslah yapanın da kendi kendine Şer' koymuş olacağını göstermektedir.

el-İZZ B. ABDİSSELÂMDA MASLAHAT-İCTİHAT İLİŞKİSİ

Abdurrahman Haçkalı [675]

Giriş

İslam hukuk tarihinde maslahat konusu, hükümlerle ilgili olarak iki açıdan incelenmiştir. Bunlardan ilkinde maslahat kavramı, hükümlerin sağladığı yararlar ya da amaçları ifade etmektedir. Daha çok furû ile ilgili eserlerde yer yer ve münferit olarak geçen ifade, özellikle hicri V. asırdan itibaren oldukça yoğun bir kullanıma sahip olmuştur. Bu dönemden itibaren maslahat, bu ilk kullanımı açısın­dan, özelde hükümlerin, genelde ise dinin sağlamayı hedeflediği en üst amaç olarak karşımıza çıkmaktadır. İkinci kullanımında masla­hat kavramı, ilk kullanımına bağlı olarak hukukî çıkarımlar­da/içtihatta kaynak olarak kullanılması ile ilgili tartışmalara konu olmaktadır. Özellikle müctehit imamlar döneminden itibaren usûl eserlerinin istidlal, îstıslâh, istihsan ve kıyas bahisleri içerisinde temas edilen konu, Cüveynî'den (478/1085) itibaren Makâsıd Naza­riyesi olarak gelişme göstermiştir.

Dînî hükümlerin gayeci yorumunun, belki daha geç bir dö­nemde yazıya geçirilmiş olmasına rağmen, maslahatın kaynak değe­riyle ilgili tartışmalardan önce ortaya çıktığı söylenebilir. Çünkü maslahatın kaynak olarak kullanılabilmesi için öncelikle özel olarak hükümlerin/asılların gayelerinin ortaya konulması, genel olarak da dinin, insanların mesalihine yönelik olduğunun belirlenmesi/kabul edilmesi gerekir. Sahabenin içtihadının bu anlayışa dayandığı huşusunda oldukça yaygın bir kanaat vardır. [676]

Hakkındaki tartışmalar daha erken dönemlerden itibaren va­rolmakla beraber, görebildiğimiz kadarıyla, özellikle maslahatı esas alarak telif edilen ilk müstakil eserler XIII. yüzyıl İslam hukukçula­rından el-İzz b. Abdisselam'a [677] (660/1262) aittir. Bu çalışmamızda, gelenekteki diğer görüşlere kısaca atıfta bulunarak onun maslahat-ictihat ilişkisi konusunda öne çıkan görüşlerini irdelemeye çalışaca­ğız.

1. Maslahatın Tanımı

Maslahat kelimesi etimolojik olarak; yarar/yararlı, müna­sip/uygun, elverişli ve iyi anlamlarında odaklaşan bir çok kullanıma sahiptir. [678]

Terim olarak ise Fıkıh Usûlü eserlerinde çoğunlukla lügat ve örf düzeyinde kalan bir tanım yapılmakta ve maslahat; "faydalı ola­nın temini ve zararlı olanın giderilmesi" şeklinde tarif edilmektedir. [679] Bunun, maslahatın sözlük anlamı olduğuna dikkat çeken Gazzâli (505/1111), içtihatta kaynak olarak kullanılan maslahatı, "Dînin gerçekleştirmeyi amaçladığı maksatlarının gözetilme­si/gerçekleştirilmesi" olarak tanımlar ve bunun temelde beş zarurî esasla belirlendiğini ifade eder. Ona göre, dinin, canın, aklın, neslin ve malın korunması ve istenilen şekilde gerçekleştirilmesi şeklindeki bu küllî esaslar maslahatın mihverini oluşturur. [680] Bu tanımın esasla­rını ondan önce hocası Cüveynî atmış ve İslam'da hükümlerin gerekçelerinin belirlenmesinde beş kategorinin bulunduğunu belirt­miştir. Gazzâlî; onun ilk kategori olarak kabul ettiği zarurî gereksi­nimleri esas alarak tanımı geliştirmiştir. Bu bakış açısını esas aldı­ğında el-Izz b. Abdisselam maslahatı; "insan ve toplum açısından zaruret, ihtiyaç ve güzelleştirme/olgunlaştırma derecelerindeki ge­reksinimler" olarak tanımlamıştır. [681] Bu dönemden sonra maslahatın tanımında bu yaklaşımın esas alındığını görmekteyiz. [682]

Maslahat ayrıca, sözlük anlamının açılımı olarak ve insana son tahlilde sağladığı haz esas alarak da tanımlanmıştır. Bu açıdan maslahat; dünyevî veya uhrevî haz ve bunların sebepleri (el-lezzât ve esbâbuhâ ve'1-efrâh ve esbâbuhâ ), mefsedet ise; dünyevî veya uhrevî elem ya da bunların sebepleri (el-âlâm ve esbâbuhâ ve'l-ğumûm ve esbâbuhâ)" [683] olarak tanımlanır. Bu tanım yapıldıktan sonra, lezzet ve sevincin, maddî, manevî, dünyevî ve uhrevî olduğu belirtilmektedir. Haz ekseninde yapılan bu tanım aslında menfaatin sözlük anlamının açılımıdır. Dolayısıyla maslahatın yarar anlamında değerlendirilmesinden kaynaklanmaktadır. Bu tanımdan amaç, İslam hukukunda kaynak olması açısından maslahatın tanımım vermek değildir. Herhangi bir yolla -nass, icma', istinbat veya akıl­la- maslahat olduğu kabul edilen şeyin, son tahlilde insanlara dün­yevî ya da uhrevî bir haz sağlayacağı esasına dayanmaktadır. [684]

2. el-İzz b. Abdisselam'a Göre İslam Hukuku ve Maslahat

el-İzz b. Abdisselâm'ın çabası daha çok, hükümlerin gayesi olarak maslahatı ön plana çıkarmaktır. Ona göre hükümlerin tama­mının amacı maslahatın temininde odaklaşmaktadır. Hemen bütün yaklaşımında bu bakış açısı esas olmakta ve mevcut hükümlerin maslahat yönlerini göstermeye çalışmaktadır. Onun bundaki amacı, insanların dînî hükümlerle olan irtibatını, kendi ifadesiyle, [685] daha bilinçli bir düzeye çıkarmaktır. Konuyla ilgili olarak şunları ifade etmektedir:

"Maslahatın cemini ve mefsedetin kaldırılmasına yönelik İs­lam'ın maksatlarını inceleyen kimsede, hakkında nas, icma' veya özel bir kıyas bulunmasa dahi maslahatın ihmal edilmeyeceğine, mefsedetten de kaçınılması gerektiğine dair inanç ve bilgi oluşur. Kitap ve Sünnetin maksadını araştmrsak biliriz ki, Allah (c.c.) az olsun çok olsun hayrı emr etmiş, yine az olsun çok olsun şerri yasak­lamıştır. Hayra 'celbi menâfi' defi mefâsid' (menfaatin elde edilmesi mefsedetin de kaldırılması); şerre de 'celbi mefâsid defi menâfi', (mefsedetin işlenmesi, maslahatın kaldırılması) denilir. [686]

Diğer bir ifadesi şöyledir:

'İslam'ı araştıran, Kur'ân ve Sünnet'in maksatlarını kavrayan kimse, emredilen şeylerin hepsinin, ya maslahatın gerçekleştirilmesi, veya mefsedetin kaldırılması, ya da her iki durum için olduğunu görür. [687]

Ancak onun bu yaklaşımında, maslahat-ictihat ilişkisi ile ilgili konulara da temas ettiğini görmekteyiz. Özellikle maslahatın bilin­me yollarını, maslahat ile hükümlerin ta'lîlini, hükümlerin maslaha­ta binaen konulmuş olmasını, maslahatın gereğine göre farklı hü­kümler getirilmesini ve maslahat gerektirdiğinde genel kuralların uygulanmadığını örnekleriyle açıklamaya çalışmıştır.

Onun, maslahatla ilgili görüşlerini verdiği iki temel eseri var­dır:

Kavâlâu'l'Ahkâm fi Mesâlihi'l-Enâm [688] adlı ilk eserinde hem dinin genel amacı olarak, hem de bizzat hükümlerin gayesi olarak masla­hat üzerinde durmuştur. Bu eserim telif amacını şu cümleleriyle belirtmektedir:

Bu kitabın yazılmasından maksat, insanların elde etmeye ça­lışmaları için ibadetler, muameleler ve diğer tasarruflardaki mesalihin açıklanmasıdır. Çünkü İslam tamamen maslahattır; ya mefsedeti kaldırır ya da maslahatı gerçekleştirir. Allah Te'alâyı "Ey inananlar!.." diye buyurduğunu işittiğinde bu nidasından sonra sana olan tavsiyesini düşün; seni ya bir iyiliğe teşvik ettiğini ya da bir kötülükten sakındırdığını görürsün... [689]

El-Fevâid fi İhtisâri'l-Makâsıd adlı ikinci eseri, ilk eserinin ihti­sarı gibi algılanmış olsa da tam olarak böyle bir özellik arzetmez. Kaynaklarda her iki eser de farklı isimlerle zikredilmiştir. [690]

Konuyla ilgili Makâsıdu's'Salât ve Makâsıdu's'Savm adlı iki küçük eseri daha vardır. Bu çalışmalarında o, namaz ve oruçla ilgili hükümleri vermekte ve maksatlarını açıklamaya çalışmaktadır. [691]

3. el-İzz b. Abdisselâm'a Göre Maslahatın Bilinmesi

Maslahat-ictihat ilişkisi ile ilgili olarak öne çıkan konulardan biri, maslahatın bilinme yolları/yöntemleridir. Bu, konunun aynı zamanda maslahat-akıl ilişkisini de içerdiği anlamına gelir. Bu du­rum, konunun gerek Kelâm gerekse Usûl eserlerinde incelenen husün-kubuh (iyilik-kötülük) meselesiyle bağlantısını gösterir. Hüsün ve kubuh meselesinin İslam hukuk târihinde, maslahat ve mefsedet konusu ile yakın ilişkisi bilinmektedir. [692] Kelâmı bakışın daha yaygın olması nedeniyle iyilik ve kötülüğün, âhiretteki övgü ve yergiye göre belirlenmesi yönündeki tanımlamaların ağır basması ve bunun da sadece din yoluyla bilindiğinin kabul edilmesi, maslahat ve mefsedetin hukukî açıdan belirsizleşmesi sonucunu doğurmakta­dır.

Bu girişken denilebilecek bakış açısının daha hafif belirtileri el-İzz b. Abdisselâm'da da görülmektedir. Ona göre, dînî hükümler bizzat maslahatı göstermektedir. O, 'bir konuda var olan hüküm, o konuda neyin maslahat olduğunu gösterir [693] demekle beraber, aynı zamanda dünyevî maslahatların ve üstelik Şer'î hükümlerin çoğu­nun aklen bilinebileceğini de ifade eder.

Onun görüşünü "Ahiret maslahatlarının sadece din yoluyla bilinebileceği, dünya maslahatlarının ve Şer'î ahkâmın çoğunun ise akıl, tecrübe ve âdet yoluyla bilineceği" [694] şeklinde özetlemek müm­kündür.

İbn Abdisselâm'ın görüşlerini daha iyi tahlil edebilmemiz için konuyla ilgili olarak, diğer usûlcülerin görüşlerine de kısaca işaret etmek gerekir. Konunun, maslahat ve mefsedete binâen hüküm verip verememe meselesinin de usûl açısından temelini oluşturduğu söylenebilir. Bu meseleyle ilgili olarak usûlcülerin sahip oldukları görüşler, onların 'hükümlerin ta'lîli' konusundaki bakış açılarına da yansımaktadır.

İslam kelâmında iyilik ve kötülük/husün-kubuh konusu; "eş­yanın kendisiyle ilgili olarak alacağı hukukî hükümde etkin olan, onun iyi ya da kötü olmasını sağlayan bir takım zatî nitelikleri var mıdır? Eşyanın, bu niteliklerinden hareketle kendisine hüküm bina edilebilir mi? Eşyayı iyi ya da kötü olarak vasıflandırmamızı gerektiren şey nedir? Din gelmeden önce veya hakkında dînî bir hüküm bulunmayan şeyler konusunda, sahip oldukları bu niteliklere daya­narak hüküm verebilir miyiz?" gibi sorular etrafında tartışılmaktadır.

İslam âlimlerinin, dînî hüküm koyucunun sadece Allah (c.c) olduğu konusunda ittifakları vardır. [695] Ancak bunun ötesinde onlar, Allah'ın hükümlerinin sadece din yoluyla mı bilinebileceği, din bildirmeden bu hükümlerin ne derece bilinebileceği, şayet bilinebiliyorsa bunun, insanların sorumluluğu (teklif) için bir neden olup olamayacağı, gibi konularda ihtilaf etmişlerdir.

Eşyayı iyi ya da kötü olarak belirlememizi gerektiren, nitelik­leri midir, yoksa din midir? Konusunda âlimlerin üç temel görüş etrafında kümeleş tiklerini görmekteyiz:

Bunlardan birinci görüş Mu'tezileye aittir ve eşyanın, kendisini iyi ya da kötü olarak vasıf­landırmamızı gerektiren zatî niteliklere sahip olduğunu ve aklın eşyanın çoğundaki iyilik ve kötülüğü kavradığını esas aldığı belirtilir. [696] Usûl kitaplarında, herhangi bir ayırım yapılmaksızın, tüm Mu'tezilenin görüşü olarak yansıtılan bu yaklaşım, Mu'tezîlî usûlcü Kadı Abdülcebbâr'ın (415/1024) ifâdesine göre, bazı ilk dönem Mu'tezile âlimlerine aittir. Ancak kendisine göre, bazı fiiller zâtında iyi veya kötü olduğu gibi, bazdan da ilişkili bulunduğu neden veya netice ile bir durumda iyi iken, diğer bir durumda kötü olabilmekte­dir. O, bizzat kötü olan şeye, zulmü misal olarak vermiştir. Ona göre biz, zulmün zulüm olduğu için kötü olduğunu biliriz. Bir başka ifadeyle, bir şeyin zulüm olduğunu bildiğimizde onun kötü olduğuna karar veririz. Bazen iyi, bazen kötü olabilen eylemlere misal olarak da, bir eve izinsiz girmenin kötü, izinle girmenin iyi olmasını gös­termiştir. Eve girme eylemi aynı eylemdir, ancak bir durumda iyi, diğer durumda kötü olmuştur. [697] Dolayısıyla, mükelleflerin her fiili­nin bir takım nitelikleri ve neticelerinin bulunduğunu ve fiilin bu niteliklerine dayanarak ve meydana getireceği fayda ve zarara (mas­lahat ve mefsedete) bakarak iyi ya da kötü olduğuna hükmedilebileceğini ileri sürmüş olmaktadırlar.[698]

Anlaşılıyor ki, Mu'tezileye göre, eşyaya dair Allah'ın hükmü, o fiillerin yararlı veya zararlı olmasına göredir ve akıl, bu yarar ve zararı bilebildiği için, o fiiller hakkındaki dînî hükmü de bilebilir. Nitekim, 'bir şeyin iyi olmasından maksat ondaki menfaattir', demektedirler.' [699]

İkinci görüş Ebu'l'Hasen el-Eş'arî (323/934) ve ona tâbi olan­ların görüşüdür. Bu görüşe göre eşyayı iyi ya da kötü yapan, dînin o konudaki emri ya da nehyidir. Din gelmeden önce eşyada iyilik ya da kötülük yoktur. Dînin yasakladığı kötü, yasaklamadığı ise iyidir. [700] Bu nedenle din bildirmeden önce akıl, eşyanın iyilik ya da kötülüğü ile ilgili olarak dini bir yargıda bulunamaz; bunu sadece din yoluyla bilebilir. Din gelmeden akıl, hüküm koyma konusunda muteber değildir. Allah'ın bir şeyi emretme ya da nehyetme konusunda ira­desini sınırlayacak herhangi bir şey yoktur. [701]

Bazı ilk dönem Eş'arî eserlerinde, bir şeyin iyiliğinin biline­bilmesi için onun din tarafından emredildiğinin bilinmesi gerekli görülmüş iken [702], sonraki çalışmalarda iyinin, dînin emrettiği şeylere münhasır olmadığını ifade edebilmek, "iyi" tanımlamasının kapsa­mını genişletmek ve mubahı da iyi kapsamına alabilmek için, iyilik ve kötülük tanımlaması, kötülük esas alınarak "dînin yasakladığı kötü, yasaklamadığı iyidir" şeklinde yapılmış ve haram ile mekruh kötü sınıfına, vacip, mendup, mubah ve mükellef olmayanların fiil­leri iyi sınıfına girer, denilmiştir. [703]

Mâturîdîlerin görüşü olan üçüncü görüşe göre, eşyanın sahip olduğu ve onu iyi veya kötü kılan bir takım nitelikleri vardır ve akıl bunların çoğunu bilebilir. Ancak, aklın eşyadaki iyilik ve kötülüğü bilmesinden, Allah'ın da, eşyaya dair hükmünü, bu niteliklere göre koyma zorunluluğu sonucu çıkarılamaz. Diğer bir deyişle, eşyanın akla göre iyi ya da kötü olmasından, dînin onu emretmesi ya da yasaklaması gerekmez. Bu görüş sahiplerine göre akıl, dînî sorumlu­luğun esasıdır. Vahiy gelmeden önce akıl, Allah'ın varlığını bilebi­lir. [704] Ancak, bundan öte, dînî hükümleri de tek başına bilebileceğini ve bu hükümleri vacip kılabileceğini söylemek doğru değildir. [705]

Hanefi'lerin önde gelen usûl âlimlerinden el-Cassâs (370/980), 'eşyada, onun haramlığını gerektiren (mûcib) bir vasıf varsa, Allah'ın bunu haram kılmayacağını söylemek Allah'a abes isnat etmek anlamına gelir' [706] diyerek, hem Hanefîlerin görüşünü özetlemiş, hem de Mu'tezîlî görüşü yumuşatarak ve en azından Al­lah'a (c.c.) bir zorunluluk yüklemeden, ifade etmiş olmaktadır. Molla Hüsrev (885/1480) ise şöyle demektedir:

"Dînin emrettiği şeyler iyi (hasen) olmalıdır. Buradaki iyiliğin anlamı, akıl erbabı nazarında ve âdeten övgüyü gerektiren şey demektir. Ve bu, din bildirsin veya bildirmesin, ittifakla akılla bilinir." [707]

el-Izz b. Abdisselâm'a göre, fiillere âhirette terettüp edecek netice din yoluyla bilinir. Dünya maslahat ve mefsedetleri ise akıl, tecrübe ve âdetle bilinir. O şöyle demektedir:

"Ahiret maslahatları ve mefsedetleri din yoluyla bilinir. Dün­ya maslahatlarının ve mefsedetlerinin çoğu akıl, tecrübe ve âdetlerle bilinir. Şer'î hükümlerin çoğu da böyledir." [708]

Diğer bir ifadesinde ise, maslahatın lügat ve örf düzeyindeki anlamını dikkate alarak şunları söyler:

"Dünyevî lezzetler ve sebepleri, sevinçler ve sebepleri, yine dünya elemleri ve bunların sebepleri âdet yoluyla bilinir." [709]

Bu yaklaşımına esas olan ifadeleri şunlardır:

"Çünkü, din gelmeden önce de akıl sahibi kimselere, sırf maslahat olan şeylerin elde edilmesi ve sırf mefsedet olan şeylerin kaldı­rılmasının güzel ve övgüye değer olduğu, maslahatların elde edilme­sinin üstün olandan daha alt olana doğru seyredeceği ve mefsedetin kaldırılırken en büyüğünden başlanılması gerektiği malumdur. Akıl sahibi kimseler bu konuda görüş birliğindedir. Dinler de böyledir; canların, malların, namusların dokunulmazlığı konusunda müttefik­tirler. [710]

Bu cümleleriyle o, eşyada iyiliğin ve kötülüğün (maslahat ve mefsedet anlamında) var olduğunu ve bunların, din bildirsin bildir­mesin akılla bilinebileceğini açıkça belirtmektedir. Ona göre masla­hat ve mefsedetin bilgisi, Allah'ın bir lûtfu olarak kulların fıtratlarında yerleştirilmiştir. Kullar, maslahatların çoğunluğunu bilecek bir kabiliyetle yaratılmıştır. [711] Önemine binaen onun ifadelerini aynen vermekte yarar görüyoruz:

"Maslahatları, mefsedetleri, bunların üstün olanlarını ve ol­mayanlarını bilmek isteyen kimse, dînin bu konuda bir şey getirme­diğini farzederek, bunu aklına vursun ve üzerine hüküm bina etsin. Allah'ın, maslahat ve mefsedetini açıkça bildirmediği taabbudî hü­kümlerin dışında, hemen hemen hiç bir hüküm, dînin hükmünden farklı olmayacaktır. Amellerin iyiliği ve kötülüğü de bu şekilde bili­nir. Bununla beraber, Allah'a (c.c.) maslahatın temini ve mefsedetin kaldırılması da (bu yönde hüküm koyması) zorunlu de­ğildir. Nitekim ona, herhangi bir şeyi yaratması, rızık vermesi, mü­kâfatlandırması veya cezalandırması da zorunlu değildir. Onun, hükümleri kulların maslahatlarını temin edecek ve mefsedetleri onlardan kaldıracak şekilde koyması, kullara olan lûtfu ve ihsanı sebebiyledir. Bu hükümlerin aksini emretmiş olsaydı bu da kötü (kabîh) olmazdı, çünkü onu mecbur kılacak herhangi bir şey yok­tur." [712]

Açıkça görüldüğü gibi, hukukî açıdan bakılınca hükümlerin konulmasında, iyilik ve kötülüğün/maslahat ve mefsedetin esas olduğunu belirtmesine rağmen, Allah'a (c.c.) herhangi bir şeyi zorunlu kılmama noktasında, Eş'arî bakış, açısını dile getirmektedir.

Ancak, kendisinden sonra konuyla ilgili değerlendirmelerde bulunan eş-Şâtıbî (790/1388), bu tespitlerden, âhiret maslahatları­nın sadece din yoluyla bilinebileceği yönündeki kısmına aynen kaldığını, dünyevî maslahatların bilinebilmesinde ise, onu kısmen doğru bulduğunu belirtmiş ve fetret devirlerinden sonra insanların akıllarıyla ortaya koyduktan hükümlerin çoğunun dînin getirdiği hükümlerden farklı olmasının, istikametten sapılmasının ve adalet­ten uzaklaşmalarının bunu gösterdiğini söylemiştir. Ayrıca ona göre, durum yukarıda iddia edildiği gibi olsaydı, din sadece âhiret işleriyle ilgili hükümler getirir, dünyevî işlerle ilgili hükümler getirmezdi. Yine o, yürürlükteki âdetlerin, aklın tam anlamıyla dünyadaki mas­lahat ve mefsedetleri bilmesinin/kavramasının imkansız olduğunu gösterdiğini de belirtir ve el-İzz'in söylediklerinin, eğer maslahat ve mefsedetler, din onların genel esaslarını bildirdikten sonra tecrübe­lerle kavranabilir, anlamına geliyorsa doğru olduğuna ve tartışmaya gerek olmadığına dikkat çeker. [713]

Gerçekte el-İzz'in de, Şâtibî'nin belirttiği görüşte olduğunu şu cümleleri göstermektedir:

"Kim, maslahatın temini, mefsedetin de kaldırılması konu­sunda dînin maksatlarını incelerse, bunun neticesinde, hakkkında nass, icmâ', veya özel bir kıyas olmasa da maslahatın ihmâlinin, mefsedetin de işlenmesinin caiz olmadığı konusunda bir bilgi ve inanç sahibi olur. Çünkü dînin anlaşılması bunu gerektirir. Bunun misâli şudur: Akıl erbabından, faziletli ve hikmet sahibi bir şahıs ile bir müddet beraber yaşayan ve onun olaylar konusunda tercih ede­ceği veya kerih göreceği şeyleri bilen kimsenin önüne bir maslahat veya mefsedet çıksa ve o şahsın o konudaki görüşünü bilmese, daha önce onunla beraber tecrübe ettiği şeylerin genelinden ve alıştığı âdetinden, o şahsın, bu maslahatı tercih edeceğini ve mefsedeti de kerih göreceğini bilir." [714]

Görüldüğü gibi el-İzz b. Abdisselâm'ın yukarıdaki ifadeleri, dînin değerlendirmelerinden bağımsız olarak akim dünyevî masla­hat ve mefsedetleri mutlak olarak bilebileceğini iddia etmek için değildir. Ona göre de, eşyayı yorumlayan ve belirttiği şekilde netice­ye ulaşan akıl, dînin hükümlerini iyi bilen ve onun maksatlarını kavramış bulunan akıldır. Dolayısıyla el-İzz, hakkında doğrudan nas olmayan konularda, dînin genel ilkeleri ışığında aklın maslahat ve mefsedeti bilebileceğini vurgulamış olmaktadır.

Fiillerin iyi ya da kötü olarak nitelendirilmesinde, sahip ol­dukları nitelikler veya sonuçlarının dikkate alınacağı kanaatindedir. Ona göre, bazı eylemler özü itibarıyla iyi veya kötü iken, eylemlerin çoğunluğu, bu eylemler sonucu ortaya çıkan maslahat ve mefsedete göre iyi veya kötü olur. "İman" ve "ma'rifet" bizzat iyi iken, "küfür" ve "zulüm" de bizzat kötüdür. Gıybetin kötülüğü haram olmasından anlaşılmaktadır. Ancak, elde edilmesi vacip veya caiz bir maslahata götürüyorsa caiz olmaktadır. Hadis râvilerinin cerh ve ta'dîlinde dînin, muteber olmayan kimselerin sözlerine bina edilmesini önle­mek gayesi vardır ve bunu yapmak vaciptir. [715] Yalan genel olarak yasaklanmışken, ihtiyaç durumunda caiz olmaktadır. [716]

Bu açıdan o, kendisine hüküm taalluk eden fiilleri, iman et­mek gibi zatı ve neticeleri bakımından iyi; zulüm gibi zatı ve netice­leri bakımından kötü ve öldürmede olduğu gibi belli bir hakikati olmakla beraber iyilik ya da kötülük şeklinde ortaya çıkan neticele­rinden dolayı bazen iyi, bazen de kötü olan fiiller olmak üzere üç kısma ayırmaktadır. [717]

Ona göre, âhiretteki karşılığı konusunda kesin bir yargıyı bir tarafa bırakacak olursak, hukukî hükümlerin tamamında esas olan maslahattır. Açık nassın bulunduğu konularda maslahatın, bu nassın uygulanması olduğu konusunda herhangi bir tartışmaya girmez. Ancak, açık nassın bulunmadığı konularda, dînî hükümlerin genelinden çıkarılan maslahat ve mefsedet anlayışını esas alması da önemlidir. Dînî hükümleri inceleyen kimsenin, dînin, maslahatın çoğunun da, azının da elde edilmesini istediğini kavrayacağını söy­lediğini yukarda belirtmiştik. Ona göre, hakkında özel bir nas, icmâ' veya kıyas bulunmasa da maslahatın ihmâl edilmesi caiz değildir. O, "dînin anlaşılması bunu gerektirmektedir" der. [718]

4. Hükümlerin Ta'lîli ve Maslahat

Hakkında doğrudan nas bulunmayan meselelerin hükmüne ulaşmada İslam hukuk tarihinde daha çok kıyas yöntemi kullanıl­makta, dolayısıyla içtihat faaliyetinin önemli bir kısmını teşkil et­mektedir. Kıyas, iki şeye aynı hükmü vermeyi gerektiren ortak vasfin esas alınmasına dayanır. Meseleler arasındaki bu ortak vasfa illet bu vasfın tespitine ve hükmün bununla gerekçelendirilmesine hük­mün ta'lîli denilmektedir. Buna bağlı olarak illetin bilinip bilineme­mesi, hükmün illete dayandırılıp dayandırılmaması, hükümlerin illeti bilinenler ve bilinemeyenler olmak üzere taksim edilmesi ve hükmün dayandırılacağı illetin açık ve mazbut olmasının gerekliliği gibi konular tartışılmaktadır.

Hükmün sebeplere/gerekçelere dayandırılması bizzat Kur'ân ve Sünnetten anlaşılmaktadır. Kurân'ın, hüküm koyarken tek bir yol ve üslûp kullanmadığını görmekteyiz. Hükümleri koyarken ço­ğunlukla, mücerred hükmü belirtmekle yetinmemiş, o hükmün konulmuş olmasıyla ilgili bir takım sebep, illet veya hikmet diyebile­ceğimiz yönlerini de dile getirmiştir. Ancak, onun bu belirtmesi, sonraki zamanlarda usûlcülerin şekillendirdikleri haliyle kurallaştırılmış ve ıstılah halini almış bir ta'lîl de değildir. Farklı üslûplar kul­lanmış, bazen açık bir şekilde hükmün illetine işaret etmiş, bazen kısa ve öz bir şekilde belirtmiş, bazen hükmün gayesine dikkat çekmiş, bazen de hükmü vermekle yetinmiştir. [719]

Aynı yöntemleri, Hz. Peygamberin sünnetini incelediğimizde de görmekteyiz. [720]

Tanrı'nın fiillerinin bir amaç ile muallel olup olamayacağı şeklindeki kelâmı tartışma bizim konumuzu oluşturmuyor. İslam hukukçuları ise ahkâmın muallel olduğunu kabul ederler. Özellikle usûlde kıyası bir delil olarak kabul etmenin ön şartı hükümlerin ta'lîlini kabul etmektir. Ancak bu ta'lîlin nasıl olacağı konusunda farklı görüşler ileri sürülmüş, kıyas açısından konu irdelendiği için, âlimlerin çoğunluğu açık, belirlenebilir ve hükme münasip bir vasıf­la ta'lîlde bulunulabileceği, görüşünü benimsemiştir. Konuyla ilgili önemli görüş ayrılıkları bulunduğuna da dikkat çekmek gerekir.

el-İzz b. Abdisselâm hükümlerin ta'Iîlinde maslahatı esas alır. Ancak bu, aklın hükümlerin tamamının illetini kavrayabileceği anlamına gelmez. Çoğunlukla ibadetlerle ilgili hükümler (taabbudî) bunun istisnasını oluşturur.

Nasların ta'lîlini kabul eden âlimlere göre, illeti ile arasındaki münâsebet aklen kavranılabilir olup olmaması bakımından hüküm­ler iki kısma ayrılır. İbn Abdisselâm bu ayırıma sık sık başvurur ve maslahatın hangi kısmında esas alınabileceğini belirlemeye çalışır. Ayırım şöyledir:

a- İlleti akıl ile kavranamayan hükümler: Bunlara "taabbudî" veya "gayr-i ma'kûli'l-ma'nâ" hükümler denilir. Akıl, bu gibi hükümlerin illetini, kendisine hüküm bina edilebilecek şekilde kavrayamaz. [721]

İbn Abdisselâm, böyle hükümlere "hikmeti bilinemeyen hü­kümler" demektedir. Ona göre, bu hükümlerle illetleri arasındaki münasebet akılla bilinemez [722] ve bu nedenle, bunları işleyen kimse, Allah'a (c.c) kulluk olarak ve O'nun emrine uymak için işler. [723] Mesela, hayızdan nifastan ve cünüplükten dolayı bütün bedenin yıkanması ile bunlar arasındaki münasebet bilinemez. Yine abdestin bozulmasıyla dört azanın yıkanması arasındaki münasebet akılla anlaşılabilen bir münasebet değildir. Böyle hükümlerde sadece, sevabı elde etme ve cezayı defetme maslahatının bulunduğu akılla anlaşılabilmektedir. [724]

İbadetler konusunda, Şâri'in maksadı, kulların bunları aynen uygulaması bunlara sarılmasıdır. İbadetler, Allah'ın (c.c.) hakkıdır, ona aittir. Bu açıdan, mükelleflere nisbetle ibadetlerde aslolan; on­ların taşıdıkları illetlere

anlamlara bakmaksızın onlarla kullukta bulunmaktır. Müctehit, bu gibi konularda nassa uyar, kıyas yapamaz. Böyle bir sonuç, ibadetlerle ilgili hükümlerin tüme varım (istikra) yoluyla incelenmesinden anlaşılmaktadır. [725]

b- İlleti akıl ile kavranabilen hükümler: Bunlara "ta'lîlî hüküm­ler" denilir. Bunlarda aslolan, bir illet ile muallel olmak ve varlık ve yokluk bakımından bu illete bağlı bulunmaktır. Bu gibi hükümlere 'ma'kûlü'l-ma'nâ' (hikmetiyle arasındaki münâsebeti akılla kavranabilen hükümler) [726] denilmektedir.

İbn Abdisselâm bu sınıfa dahil olan hükümler için "maslahatı celbettiği veya mefsedeti kaldırdığını açık olarak bilebildiğimiz hü­kümler, kendisinde maslahat veya mefsedet açıkça görülebilen hü­kümler" demektedir. Ona göre, bu sınıfa dahil olan hükümler, se­bepleriyle (illetleriyle) arasındaki münasebet bilinebilen hükümler­dir [727] ve böyle hükümlerin işlenmesinde aslolan, bunlardaki masla­hat, hikmet ve menfaati/amacı elde etmektir.[728] Konunun açıklaması sadedinde o şöyle demektedir:

"Bu gibi hükümlerle illetleri arasındaki münasebet açıktır. Mesela zaruretler ve ihtiyaçlar, maslahatlarının elde edilebilmesi amacıyla, haram kılınan şeylerin mübâh sayılması için münâsiptir. Suçlar, mefsedetlerinin kaldırılması için, ceza konulmasına münâ­siptir. Necasetler, kendilerinden sakınılması için münâsiptir. Yöneticilerde adalet vasfının, bulunması şartı, uhdelerinde bulunan gö­revlerin maslahatlarını hasıl etme konusunda münâsiptir." [729]

İbn Abdisselam'a göre hükümler, açık ve belirlenebilir (zahir ve mazbut) bir vasır ile ta'lîl edilebildiği gibi, maslahat ile de ta'lîl edilmiştir. O, konunun nazarî tartışmalarına girmeksizin, hükümle­rin dayandırıldığı maslahatların, munzabıt olan (belirlenebilir) ve munzabıt olmayan olmak üzere iki kısma ayrıldığını belirterek, mas­lahatların ve mefsedetlerin bazılarının belirlenebilir olduğu halde çoğunluğunun miktarlarının ve sınırlarının belirlenemez olduğunu ve takriben bilindiğini ifade eder. [730] O, burada, maslahat kelimesini illet kelimesinin mürâdifi olarak kullanmaktadır. Mesela, su var olduğu halde teyemmümü mubah kılan susuzluk endişesi, hastalığın iyileşmeme ihtimâli gibi şeylerin miktarları, ihramda yasak olan şeyleri mubah kılan özürler, ramazanda oruç tutmamayı mubah kılan hastalığın miktarı gibi hususlar mazbut olmamasına rağmen hükümler bunlara bina edilmektedir. [731]

Ona göre, belirlenebilir olmayan illetler bu özellikleri nedeniyle terkedilmez. Böyle illetler yaklaşık olarak/takrîben takdir edi­lir. Çünkü İslam, çeşitli mertebelerdeki meşakkatleri, hükümlerde hafifletici sebep olarak kabul etmiştir. Meşakkatler; çok olanlar, az olanlar ve bunların arasında olanlar olmak üzere üç mertebedir. Bazı yasakları mubah kılan orta derecedeki meşakkatlerin belirleyici olan bir kuralı/ölçüsü yoktur. Ancak, bunların belirleyicisi yoktur diye iptal edilmeleri de doğru olmaz. Hükümlerde hafifletici neden olarak kabul edilen meşakkatlerin ölçüsü, her meşakkatin, ilgili olduğu hükümde hukuk tarafından muteber kabul edilen asgarî meşakkattir. Meşakkat, o hükümde muteber kabul edilen meşakka­tin benzeri/misli veya ondan daha fazla ise, hafifletici illet olarak kabul edilebilir. Bir meşakkatin, hafifletici illet olarak kabul edilmiş bulunan meşakkate eşit/mümâsil olduğuna karar vermek için ondan fazla olması gerekir. Çünkü insanlar meşakkatlerin eşitliğini tam olarak takdir edemezler. [732]

Örneğin, teyemmümü mubah kılacak meşakkatlerin belir­lenmesi konusunda, naslarda kendisiyle teyemmüm mubah kılınan meşakkate bakmak gerekir. Aynı şekilde fidye vererek oruç tutma­mayı mubah kılan meşakkat, mukîm iken tutulan orucun meşakkatıyla ölçülmelidir. Eğer onun meşakkatinden fazla ise oruç tutmayıp fidye verilebilir. Ona göre böyle durumların misâli çoktur. Beşerî muamelelerde de aynı kural geçerlidir. Mesela, muamelelere bitişen aldatmanın o muameleyi iptal edici olup olmadığı da bu yolla bilinir. [733]

5. Maslahata Göre Hükümlerin Değişmesi:

el-İzz b. Abdisselâm'ın hükümlere bakışı maslahat esasına da­yandığı için, maslahatın gereğine göre farklı hükümlerin konulmuş olduğu hususunu misallerle açıklamaya çalışmıştır. Onun buradaki maksadı, hükümlerin maslahata mebni olduğuna ve maslahatın gereğine göre değişik hükümler getirildiğine dikkat çekmektir. O, konuyu 'maslahatlarının değişmesine göre tasarrufların hükümlerinin değişmesi' başlığı altında incelediği gibi, farklı başlıklar altında da yeri geldikçe temas etmiştir. [734]

Örneğin, hukukî tasarruflarla ilgili olarak meşru kılınan veya yasaklanan unsurları maslahata binâen hükümlerin değişmesine açık misal olarak kabul eder. Ona göre, İslam Hukûku'nda, herhan­gi bir tasarrufun sahih olması için gerekli görülen şeyler, o tasarrufla kastedilen maslahatın -o tasarrufun gayesinin- teminine yöneliktir. O maslahatın elde edilmesini gerçekleştiren şeyler ya şart kılınmış, ya da meşru addedilmiştir. Aynı şekilde, tasarruftan, hukukun kas­tettiği maslahatın gerçekleşmesini engelleyen şeyler de, o tasarrufta meşru kabul edilmemiş, tasarrufu iptal edici sayılmıştır. Konuya ilişkin olarak o şunları söylemektedir:

"İslam Fıkhında herhangi bir konuda, o konunun umûmî ve husûsî maslahatlarını hasıl eden şeyler meşru kılınmıştır. Bir akdin maksadını gerçekleştirmeye en yakın olan şey, o akit içerisinde evleviyetle caiz olur. Bir konuda, o konunun maslahatını engellediği için meşru görülmeyen şey bir başka tasarrufta, bu tasarrufun maslahatını gerçekleştirdiği için meşru -hatta vacip- kılınmıştır. Bir tasarrufta, o tasarrufu iptal edici olarak kabul edilen bir şey diğer bir konuda şart koşulmuş olabilmektedir." [735]

Mesela kira, müsâkât ve müzâra'a [736] akitlerinde vaktin belir­lenmesi şart koşulmuşken nikahta, belirli bir süre tespit etmek -maksadına ayıkırı olduğu için- iptal edici kabul edilmiştir. Aynı şekilde menfaatler üzerine yapılan bağlayıcı akitlerde sürenin ma­lum olması şart kılınmıştır. Nikahta ise süre, eşlerden ömrü en kısa olanın ömür müddeti olarak takdir edilir. [737] Çünkü, maksat ve mesalihi bu şekilde temin edilmektedir. Aynı şekilde ma'dûmun/mevcut olmayan şeyin satışı, kiralanması ve hibe edilme­si menedilmiş olmasına rağmen, akit anında var olması düşünülemeyen menfaatler üzerine yapılan kiralama akitleri meşru kabul edilmiştir. Çünkü bunların maksat ve menfaatleri ancak bu şekilde hasıl olmaktadır. [738]

Muamelât konularında hükümlerin maslahata göre değiştiği­ni gösterirken verdiği önemli bir misâl de, akitlerin bağlayıcılığının (lüzum), kendilerinden hâsıl olacak maslahata göre belirlenmesidir. Ona göre bu açıdan akitler üç kısma ayrılır: [739]

a- Maksat ve maslahatlarının, iki taraf açısından bağlayıcı olmasını gerektiren akitler: Satım, kira, nikah, vakıf ve hibe gibi akitler böyledir. Bunlara, maslahatları/maksatları iki tarafı da bağla­yıcı olmakla gerçekleşen akitler demektedir. Mesela, satım ve kira akitleri bağlayıcı olmayan (caiz) akitlerden olsaydı, taraflar elde ettikleri şeyden, güvenle istifade edemezlerdi. Çünkü taraflar bu durumda diğerinin akdi feshetmeyeceğinden emin olamaz ve böyle­ce bu akitlerin meşru kılınmasındaki fayda boşa çıkmış olurdu. Sa­tım akdinde meclis muhayyerliği ve üç günle sınırlı olarak gart mu­hayyerliği ise ihtiyaç sebebiyle meşru kılınmıştır.

Nikahın maksatları da bu akdin bağlayıcı olmasıyla gerçekle­şir ve nikah, ona göre, sadece maksatlarını yok eden ayıplardan dolayı feshedilebilir. [740]

b- Maslahatı iki taraf açısından da bağlayıcı olmamasında gerçekleşen akitler: Sözgelimi vekâlet, ortaklıklar, ödünç ve emânet akitleri böyledir.

Mesela vekâlet akdinde, eğer bağlayıcı olursa vekilliği kabul edeceklerin artık bundan kaçınmalarına ve bu akitten beklenen maslahatların gerçekleşmemesine yol açar. Bağlayıcı olması vekâlet verene de bazen zarar verebilir. Çünkü vekâlet verenin, vekâlete konu olan şeyden bizzat istifade etmek istemesi gibi durumlarda, bu engellenmiş olur. Bu da onun açısından zarardır. [741]

c- Maslahatı, taraflardan biri için bağlayıcı (lâzım) olup diğeri için bağlayıcı olmamasında (gayr-i lâzım) gerçekleşen akitler: Mese­la rehin akdi böyle bir akittir. Çünkü rehin akdinin maksadı garanti (tevessuk) dir. Bu ise, rehin akdinin rehin bırakan açısından bağla­yıcı (lazım) olduğu zaman gerçekleşir. [742]

6. Maslahata Dayanarak Genel Kuralı Bırakma

Konuyla ilgili olarak onun dikkat çektiği hususlardan bir digeri, maslahat ve mefsedet gerektirdiği zaman genel kaidelerin terk edilmesidir, el-İzz b. Abdisselâm, dünya ve âhiret maslahatlarının temin edilmesinin çoğunlukla bir illet etrafında oluşturulan genel kurallar şeklinde belirlendiğini, ancak bu kuralların kapsamına giren konulardan bir kısmının zorluğa yol açması veya maslahatından fazla bir mefsedet içermesi nedeniyle genel kuraldan istisna edildiğini ifade etmiş ve hem ibadetler hem de muamelelerle ilgili olarak misaller vermiştir. [743] Bunlardan bazıları şunlardır:

i- Bütün tasarruflarda genel kural rızanın şart olmasıdır. An­cak kişinin, edâ etmesi gereken bir hakkı edâ etmekten kaçınması veya gaip olması durumunda rıza aranmaksızın, hak sahiplerinin zarara uğramaması için hâkim onun yerine karar verebilir. [744] Zira hak sahiplerinin zarara uğramaması ancak bu şekilde sağlanır.

ii- Şüf'anın meşru kılınması: Şüfa; satılan bir gayr-i menkû­lün, ortaklık vb. nedenlerden dolayı, satış fiyatı üzerinden, satın alan kişiden veya satıcıdan cebren alınıp mülk edinilmesidir. Hal­buki, müşteri, satın almış olmakla, genel kural olarak, o mala sahip olmuştur. Bir kimsenin mülkiyetine girmiş bulunan mal, onun rızası olmadan mülkiyetinden çıkarılamaz. Ancak, üzerinde ortaklık bu­lunan o gayr-i menkulde meydana gelebilecek kötü muamele veya taksimdeki zorluk gibi diğer ortakların karşılaşmaları muhtemel zararlarının giderilmesi için onların hakları, diğer insanların hakla­rına tercih edilmiştir. [745]

iii- Muamelâtta az aldatmaya göz yumulması: Bilindiği gibi, bir genel kural olarak aldatma yasaktır ve muameleleri iptal eder. Kendisinden kaçınmanın zorluğu ve insanların genelde bu gibi ko­nularda müsamahası bulunduğu için az aldatma, muameleleri iptal edici sayılmamıştır. [746]

iv- Darda kalanın, sahibinin izni olmadan, başkalarının mal­larından zaruretini giderecek kadarını almasının mubah olması. Başkasının malının izinsiz olarak kullanılması haramdır. Ancak zaruret nedeniyle buna izin verilmiştir.

v- Kendisine bilinmezlik bitişen bazı muamelelerde (ödünç, müzâra'a ve müsâkâtta olduğu gibi) zarara göz yumulması. Çünkü bu muamelelere insanların ihtiyaçları vardır. [747]

vi- Hastalık, sefeh ve iflâs gibi durumlarda kişilerin hacredilmesi. Çünkü kişilerde aslolan, hür ve serbest olmalarıdır. Ancak burada, hem kendi mallarının ve hem de diğer insanların haklarının korunması gibi maslahatlar bulunduğu için hacredilmelerine cevaz verilmiştir.

vii- Faydalı yalanı söylemenin vacip, zararlı doğruyu söyleme­nin de haram olması. Genel kural olarak yalan söylemek yasak olup, doğruyu söylemek de gereklidir. Ancak yalan söylemek bazı haller­de, canın, malın, namusun ve benzeri şeylerin korunması hususunda daha üstün bir maslahata götürebilir. Bu durumlarda sağladığı mas­lahata göre de sevaba hak kazanır. [748]

viii- Cuma namazı vaktinde, alışverişin haram olması: [749] Alış­verişin helal olduğu konusunda nas vardır. [750] Ancak, Cuma nama­zından elde dilecek maslahatın üsütünlüğüne binaen, bu vakitle sınırlı olmak üzere alışveriş haram kılınmıştır. [751]

ix- İnsanların gizli hallerinin araştırılıp ortaya dökülmesi ge­nel kural olarak yasaktır. Ancak bazı durumlarda bu caiz hatta ge­rekli bile olur. Sözgelimi, dînî hükümleri insanlara rivayet eden/anlatan kişilerin soruşturulup güvenilirlikleri ve adaletlerini ıskat eden kötü hallerinin araştırılıp insanlara bildirilmesi gereklilik­tir. [752] Aynı şey şahitlerin durumunun ortaya çıkarılması gibi durum­lar için de geçerlidir. Bütün bunlar, genelde yasak olan bazı şeylerin maslahat gerektirdiği zaman mubah hatta gerekli olabileceğine ör­nek teşkil etmektedir.

7. Maslahat İçtihat İlişkisi ile İlgili Diğer İlkeler

el-İzz b. Abdisselâm'ın maslahat içtihat ilişkisi ile ilgili olarak dikkat çektiği diğer konulan, yazının sınırlılığını da dikkate alarak şu şekilde maddeleştirmek mümkündür:

a- Uygulamada maslahata dayanılarak belirlenen hükümleri müctehit tespit etmiş olduğu için, bu hükümlerin maksatları­nı/maslahatı gerçekleştirmesi kesinlik taşımaz, diğer bir ifadeyle zannîdi [753]. Fıkhî/hukûkî hükümlerde delilin gerektirdiği zannın mu­teber olduğu İslam hukukçuları tarafından kabul edilmektedir. İşte, müctehidin kendi zannına dayanarak tespit ettiği bu hükümler, naslarla belirlenmiş ve delâlet ile sübut açılarından kat'î olan hü­kümlerle çelişecek derecede değildir. Sâri' tarafından bu nitelikte konulmuş bulunan hükümlerin amaçlarını/maslahatı gerçekleştir­mesi, müctehidin bu konularda belirleyeceği hükümlerin maslahatı gerçekleştirmesinden daima daha üstün tutulmuş ve bu konularda içtihat meşru görülmemiştir. Dolayısıyla müctehitlerin maslahat vb. delillere dayanarak tespit ettikleri hükümlerin, delâlet ve sübut açılarından kat'î hükümlerle çelişemeyeceği kabul edilmiştir. An­cak, nasların genelinden elde edilen maslahatın/maksadın, cüz'î bir nas-hüküm ile çelişmesi mümkündür ve bu durumda, genel masla­hata riayet edilir. [754]

b- Mesâlih, maksat olanlar ve vesile olanlar olmak üzere iki kısma ayrılır. Vesile olanlar maksat olanların hükmünü alır. [755] Bun­dan dolayı, mefsedete götüren maslahat, maslahat olmaktan çıkar ve olumsuz hüküm alır. Bu durumun aksi de varittir. [756]

c- Maslahatı ve mefsedeti insanların tespit edebilmeleri için, Allah, eşyayı sebep sonuç ilişkisi içerisinde yaratmıştır. Ancak bu zorunluluk içermez. [757] Yani determinizm yoktur.

d- Hükümler, illet ve gerekçeleriyle vardır. Gerekçelerinin or­tadan kalkmasıyla hükümler de ortadan kalkar. [758]

e- Hükümlerde kolaylık esastır. Cana ve mala zarar getirecek durumlarda hafifletmeye gidilir ve ruhsat hükümleri geçerli olur. Bir şeyde insanlar zorluğa düşmeye başlayınca, kolaylaştırmaya gidilir. [759]

f- Maslahatın azı da çoğu gibi dikkate alınır. [760]

g- Maslahatın terki mefsedet olduğu gibi, Allah'ın vacip kıl­dığı her hakkın terki de mefsedettir.

h- Bir arada bulunan maslahatlarda esas olan hepsinin ger­çekleştirilmesidir. Ancak maslahatlar arasında bir tercihte bulunulacaksa burada üç esas vardır [761]. Bunlar:

"Tercihin önem sırasına göre olması: Buradaki sıralama, mesalihin zaruret, ihtiyaç ve olgunlaştırma türlerinden hangisiyle ilgili olduğu açısından yapılır. Yani zaruret maslahatı ihtiyaç masla­hatına, ihtiyaç maslahatı da tamamlama/olgunlaştırma maslahatına takdim edilir."

"Tercihin çok olana göre olması. Buradaki çokluk örfe göre belirlenir."

"Tercihin genellik ve özellik açısından belirlenmesi genel maslahat ile özel maslahat çelişirse genel maslahat dikkate alınır."

ı- Maslahat mefsedet bir arada bulunduğunda maslahat elde edilir, mefsedet ise kaldırılır. Ancak bu mümkün olmayıp tercih durumunda kalınırsa, çok /galip olan dikkate alınır.

Sonuç

Bu çalışmamızda, maslahat-ictîhat ilişkisinin öne çıktığı bazı konularla ilgili olarak el-İzz b. Abdisselâm'ın görüşlerini irdelemeye çalıştık. Öncelikle, onun konuya daha çok pratik değeri açısından yaklaştığını ve teorik tartışmalara girmemeye çalıştığını ifade etme­liyiz.

Görüldüğü gibi o, ahkâmın anlaşılması ve uygulanmasında amaçların dikkate alınmasını vurgulamakta ve dini, salt tahakküme yönelik hükümler yığını olarak görmemektedir. Hükümlerin toplumsal değişimlere uygulanabilmesinde/içtihatta bu son derece önemlidir.

Hakkında doğrudan hüküm bulunmayan meseleleri çözüme bağlarken, dinin amaçlarının dikkate alınmasının diğer bir sonucu, hükümleri hikmet ve maslahat ile gerekçelendirmesi ve içtihatta bunun esas alındığını örnekleriyle göstermesidir.

Bu bakış açısının getirdiği diğer bir sonuç, olayları dînî hü­küm açısından değerlendirirken, maslahat ve mefsedete neden olmalarını dikkate almasıdır.

O, dînî hükümlere bir bütün olarak yaklaşmakta ve hukukî hükümlerle ibadet hükümleri arasında, mesalihe yönelik olma ba­kımından ayırım yapmamaktadır. Bunun etkisini, özellikle, masla­hatların derecelenmesinde görmekteyiz.

el-İzz b. Abdisselâm'ın vurguladığı hususlardan birini, masla­hatın bilinmesi ve aklın bu konudaki rolü oluşturmaktadır. Görül­düğü gibi, dünya mesâlih ve mefâsidinin akıl, tecrübe ve âdetler yoluyla bilinebileceğini, aklın aynı zamanda, hakkında nas bulunmasaydı bile dînî ahkâmın çoğunu bilebileceğini ifade etmektedir. Onun burada dikkate aldığı aklın, dîni iyi bilen ve onun amaçlarını kavramış bulunan akıl olduğuna yine kendisi dikkat çeker.

Eserlerini kaleme alış amacını zikrettiğimiz yerde de görüldü­ğü gibi, onun ahkâmı gayeci açıdan yorumlaması, insanlara masla­hat eğitiminin verilerek dînî bilincin yükseltilmesi ve böylece dîni anlama ve yaşamanın kan bir taklitçilik anlayışından ziyade bilinçli bir hale getirilmesini sağlamak yolunda atılan önemli bir adımı oluşturmaktadır.

KARAFİ'NİN İZLEDİĞİ YÖNTEMİN GENEL ÇİZGİLERİ VE MASLAHAT ANLAYIŞI

H. Yunus Apaydın [762]

Aslen Mağrib kökenli olan Mısırlı mâlikî fakihi ve usûl-i fıkıh âlimi Karâfî'nin (v. 684/1285) usûl alanındaki görüşleri genelde birçok fakih ve usûlcü tarafından, özelde ise maslahat ve kavâid eksenli düşünen ve mezhep kayıtlarıyla sıkı sıkıya bağlı kalmaktan hoşlanmayan fakih ve usûlcüler tarafından dikkate alınmıştır. Bu âlimler arasında Necmeddin et-Tûfî ve İbrahim b. Musa eş-Şâtıbî bilhassa zikredilmelidir. Geç ve yakın dönemlerde bu isimlere Suyûtî, Şevkânî ve Muhammed Tahir b. Âşûr ilave edilebilir. Nite­kim sonraki (müteahhir) dönem fakihlerinin eserlerini prensip ola­rak pek dikkate almayan Şâtıbî, el-Muvâfakât'ında Karâfî'ye ayrı bir önem verir. Ondan sıkça nakilde bulunarak özellikle makâsıd konu­suyla irtibatlı görüşlerini ve ortaya koyduğu problemleri dikkatle değerlendirir; katılmadığı görüşlerini de eleştirir. [763]

Karâfî'nin fıkıh anlayışının en karakteristik vasfi, maslahat ve genel kural eksenli düşünüş olarak ifade edilebilir.

1. Genel Kural Eksenli Düşünce

Makâsıdı yüksek maslahat veya kavaid-i külliyye olarak adlandırması onun maslahat ve kavâidi birbirini tamamlar mahiyette düşürüp kullandığını gösterir. Bilgi kaynaklarını akıl, sağlam duyu­lar, mütevâtir nakil ve istidlalden ibaret görmesi, akla ters düşen bir şeyi şer'in getirmeyeceği, şer'in getirdiği her şeyin aklın varlık ve yokluk bakımından mümkün gördüğü alana münhasır olacağı ve şer'in varlık ve yokluk yönlerinden birini tercih edeceği yahut ikisini eşit tutacağı yönündeki yaygın anlayışı sık sık vurgulaması [764] Karâfî'nin akılcı yönü hakkında fikir verir. Gerek maslahat teorisi gerekse genel kural eksenli düşünce esasen belirli bir düzeydeki akılcılıkla temellendirilebilir. Onun nasları mümkün oldukça taabbüdî değil muallel, yani bir illete bağlanabilir kabul etmesi de bu akılcılığının bir sonucudur. Nitekim karşı kutupta yer alan katı lafizcı ve zâhirci İbn Hazm (v.456/1064), fıkıh alanında akla yer ver­mediği için maslahat ve genel kural fikrine iltifat etmemiş, nasların ta'lîline şiddetle karşı çıkmıştır. Genel kuralların (kavâid) bütünüyle fıkıh usûlünde yer almadığına, istinbata yarayan kuralların bir kısmının fıkıh usûlünün dışında bulunduğuna ve bu kuralların mezhep imamlarınca dikkate alındığına vurgu yapan Karâfî [765] kavâid tabirini, her ilim için söz konusu olan genel ilke ve kuralları, ayrıca şâriin temel amaçları içerisinde yer alan adalet ve hakkaniyet ilkesini ve dinin korumayı hedeflediği temel değerleri içine alacak bir genişlik­te kullanır.

Karâfî'nin fıkıh düşüncesinde temel kriter, ilke ve kurallara bağlılıktır. Fıkhın kural eksenli olması gerektiğini fazla önemsemesi onu, nasların bazan kurallara ters düşebileceğini ve bu durumda naslara muhalefet edilebileceğini söylemeye yöneltmiştir. [766] Karâfiye göre hükümlerin genel usûlî kurallara göre çıkarılması onları cüz'î maslahatlara izafe etmekten, fer'î meselenin bir kural ekseninde çözümlenmesi (tahrîc), bu meselelerden her birinin tek tek kendine özgü anlam ve özelliklerden hareketle çözümlenmesinden daha uygundur. Çünkü genel kuraldan hareketle çözüm getirme tutumu, hem fıkhı toparlayıcı ve aklı aydınlatıcı hem de fıkıh mertebesi itibariyle daha üstündür. Karâfî genel kurallara uygunluk prensibini birçok alana uygulamıştır. Mesela şer'î belirlemenin bulunmadığı hususların âtıl bırakılmayıp şer'î kurallara göre çözülmesi gerekir. [767] Genel kurallar, mevcut görüşler arasında tercih kriteri olarak da kullanılabilir. Kıyasla haber-i vahidin çatışmasında mâlikîlerin kıyası öne almasını da kavâide uygunluk gerekçesiyle destekler. [768]

2. Maslahat Teorisi

Makâsıd düşüncesi açısından İmâmü'l-Harameyn el-Cüveynî'nin ve özellikle İzzeddin b. Abdüsselâm'ın açtığı çığırı izleyen Karâfî bu teorinin inşasında ve sistemleştirilmesinde önemli bir katkının sahibidir. Karâfî emrin maslahata, nehyin mefsedete tâbi olduğunu, fakat bunun mu'tezilenin öne sürdüğü gibi aklî vucûb gereği değil Allah'ın lütuf ve fazlının bir sonucu olduğunu belirtir. Onun maslahat anlayışı iki kategoride ele alınabilir. Birincisi öteden beri bilinen maslahat'i mürsele, diğeri maslahat'i ulyâ olarak adlan­dırdığı yüksek maslahattır.

Karâfî maslahatın şer'in itibar edip etmemesine göre muteber, mülga ve mürsel şeklindeki üçlü tasnifini verdikten sonra maslahat-ı mürseleyi delil almanın önemine işaret edip bütün mezheplerin esas itibariyle bu tür maslahata riayet ettiklerini [769], hatta Cüveynî ve Gazzâlî'nin mürsel maslahatı esas alarak mâlikî mezhebini geride bırakacak kanaatler öne sürdüklerini dile getirmiştir. [770] Mürsel mas­lahat Karâfî'ye göre mutlak münasebetten ve mutlak maslahattan daha özeldir. [771] Onun esas aldığı ikinci tür maslahat ise kendisinin maslahat-ı ulyâ olarak adlandırdığı maslahattır. [772] Verdiği örneklere ve yaptığı gerekçelendirmelere bakılacak olursa Karâfî bu tabirle, hükümlerin değişen zaman ve mekân şartlarına göre değişebileceği anlayışını kastetmektedir. Mesela Karâfî, siyâset'i şer'iyye konusunda hâkimlerin yetkilerini genişletmenin ve zamanın kamu otoritesi tarafından çıkarılan kanunların şer'e aykırı olmadığını yüksek mas­lahat teorisiyle temellendirmektedir. Ona göre zamanın değişmesiy­le hükümlerin değişeceği anlayışını meşrulaştıran bazı şer'î kural ve uygulamalar bulunmaktadır. Bunlardan birincisi ilk asırlardan farklı olarak fesadın çoğalmış ve yaygınlaşmış olmasıdır. Böyle olunca da kamu görevini üzerine almada ilk dönemlerde olduğu gibi adalet şartını ısrarla aramak gerekmeyebilir. Fâsık kimsenin üst kamu görevi üstlenmesi esasen kabih bir durum ise de, yeni durumda dar olan şey genişlemiş ve zamanın değişmesiyle hükümler de değişmiş­tir. Maslahat-ı mürsele ile hemen bütün mezheplerin amel etmesine ilave olarak şer'in şahitliğe rivayetten daha fazla önem vermesi ve şahitliği konuları itibariyle ayırıma tabi tutması, şer'î hükümlerde tahsis eden delilin ve kıyasa medar olacak aslın bulunması, zorluk ve sıkışıklık arttıkça şer'î genişliğin de artması, zaruretlerin haramı geçici bir süreyle mubah kılabilmesi gibi örnekler, farklı zamanlarda ortaya çıkan durumlara riayet etmenin gerekliliğini göstermektedir. Bunlar maslahat-ı mürsele kabilinden değil daha üst bir mertebe­dendir ve temel kurallara ilhak olunur. Dolayısıyla bu kanunlara uyma şer'in getirdiğinin dışında kalan bir bid'at değildir. [773] Karâfî'nin bu yüksek maslahat teorisi, Sagir'in tesbitine göre bazı durumlarda onu kavâidle çatışan naslara muhalefet edilebileceği sonucuna gö­türmüştür. [774] Ancak onun maslahata büyük önem atfetmekle birlikte hikmetle ta'Iîl konusuna iltifat etmemesi sınırlı ve ölçülü bir masla­hat teorisini savunduğu izlenimi vermektedir. Karâfî'nin dile getir­diği yüksek maslahat teorisi veya makâsıd eksenli düşünce sonraki fakihler üzerinde etkili olmuştur. Bunlar arasında İbn Teymiyye ve öğrencisi İbn Kayyım ve Tûfî yanında İbrahim b. Musa eş-Şâtıbî, bu teoriden en fazla etkilenen ve sistemlerinde bu teoriye yer veren veya geliştiren fakihlerdir. Bu fakihierden ilk üçü hanbelî, sonuncu­su mâlikî'dir. Karâfî'nin bu teorinin oluşumunda Cüveynî, Gazzâlî ve İzzeddin b. Abdüsselâm gibi şâfiî fakih ve usûlcülerden etkilendi­ği göz önüne alınacak olursa maslahat teorisinin oluşumunun hanefîler dışındaki üç sünnî fıkıh geleneği mensuplarınca sistemleştirildiği söylenebilir.

Karâfî'nin yönetim bilgisine sahip fâsık idareciyi onaylaması, Cüveynî'nin etkisi bir tarafa maslahat düşüncesiyle irtibatlı olmalı­dır. [775] Kasten oruç bozan hükümdara verdiği fetva konusunda ulemânın genel tavrından farklı olarak Yahya b. Yahya el-Leysî'yi haklı bulması da böyledir. [776] Tûfî de bu hususta Karâfî'nin görüşüne katılmaktadır. Karâfî'nin ta'Iîl alanını oldukça geniş tutarak muallel ol­ması mümkün olan bir hükmün taabbüdî sayılamayacağını belirtmesi [777] ve ibadetlerin maslahatlarıyla muamelâtın maslahatları arasında fark gözetmesi de [778] yine onun maslahat düşüncesiyle ilgilidir. Ayrıca ruhsatlara kıyas meselesinde maslahatın dikkate alınarak delile mu­halefet edilebileceğini ima eder. [779] Ona göre sevap veya cezanın azlık yahut çokluğunda asıl, maslahat yahut mefsedetin azlık veya çoklu­ğudur. [780] Hüküm makâsıd ve vesâil diye ikiye ayrılır. Her ne kadar ondan aşağı ise de vesâil makâsidın hükmünü alır. Hac amaç, sefer vesiledir; zinanın haramlığı nesebin karışmaktan korunmasını sağ­lamak için amaç, bakmak ve halvet vesiledir. Vesilenin maksada götürmediği ortaya çıkarsa itibar edilmez. [781]

Örf üzerine kurulu hükümlerin örfün değişmesiyle birlikte değişebileceğini kabul eden Karâfî'nin yeni örf ve yeni telakkiler doğrultusunda yeni hükümler konulabileceğini de açıkça ifade et­mesi onun yüksek maslahat teorisiyle bağlantılıdır. Bu konuda ge­tirdiği tek ölçü yeni telakkiler doğrultusunda hüküm koyarken ve özellikle sosyal ilişkiler alanında yerleşen yeni telakkilere uyum sağ­larken bir haramı mubah hale getirmemek ve bir vacibi terk etme­mektir. [782] O, örf ve âdet değiştiği halde eski adetlere göre fetva ver­menin yanlışlığına dikkat çekmektedir. [783]

Karâfî'nin, sonraki birçok âlime de öncülük edecek tarzda Hz. Peygamberin tasarruflarını sonuçları, yani bağlayıcılık ve değişebilirligi açısından tebliğ, fetva, kaza ve imamet şeklinde bir tasnife tâbi tutarak bazı örnekler üzerinde konuyu tartışmaya açması da yine onun maslahat teorisini ve örflerin değişmesiyle ahkâmın da değişe­bileceği düşüncesini temelIendirmeye matuf olmalıdır. [784] Karâfî'nin bu adımı sonraki dönemde birçok âlim tarafından geliştirilmiş ve Resûl'i Ekrem'in sünnetini anlamada önemli bir bakış açısı olmuş­tur.

NAS VE MASLAHAT (RİSALE Fİİ'L-MASÂLİHİL-MÜRSELE)

Necmüddin et-Tûfî [785]

Çev. Kâşif Hamdi Okur [786]

Şer'î Deliller Ve Maslahat İlişkisi

Şunu bil ki, hukukun kaynaklarının/şer'î delillerin, 19 tane olduğu istikrâ/tümevarım yoluyla tespit edilmiştir. Âlimler arasında kabul gören bunlardan başka bir delile rastlanmaz. Bu deliller sıra­sıyla; Kitap (Kur'ân), sünnet, ümmetin icması, Medinelilerin icması, kıyas, sahabî görüşü, mürsel maslahat, ıstıshab, aslî beraat, âdetler, istikra, sedd-i zerâi, istidlal, istihsan, söylenilenlerin en asgarisini kabul etmek (ahz bi'1-ehafif), İsmet, Kûfelilerin icması, ehl-i beytin icması ve dört halifenin icmasıdır. Bu delillerden bir kısmı ittifakla kabul edilmiş, bir kısmında ise ihtilaf edilmiştir. Bunların özlerine ve ilintilerine ilişkin tanımları, hakikatlerinin ortaya çıkarılması, hü­kümlerinin ayrıntıları, fıkıh usûlü ilminde anlatılmıştır .

Sonra Hz. Peygamber'in "Zarar vermek de, zarara zararla karşı­lık vermek de yoktur" [787] hadisi, maslahatların ortaya konmasını ve mefsedetlerin giderilmesini gerektirir. [788] Çünkü zarar mefsedetin ken­disidir. Din, mefsedetin giderilmesini öngördüğüne göre faydanın kabullenilmesi gerekir ki, o da maslahattan ibarettir. Zira maslahat ve mefsedet zıt kavramlardır, bunlar arasında bir ara kavram yoktur.

Bu 19 delilin en kuvvetlisi nas ve icmadır. Bu ikisi maslahatın gözetilmesi ilkesine ya uyarlar, ya da aykırı olurlar. Nas ve icma, maslahata uyarsa ne âla! Bir hükümde üç delü (nas, icma ve "za­rar-yoktur" hadisinden elde edilen maslahatın gözetilmesi ilkesi) birleşmiş olur. Nas ve icma, maslahata aykırı olursa, maslahatın gözetilmesine öncelik verilmesi gerekir. Bu uygulama nassın ve icmanın sınırlandırılması (tahsis) veya açıklanması (beyan) yoluyla olur. Yoksa bu nassın ve icmanın ihlal edilmesi veya devreden çıkarılması anlamına gelmez. Bu durum açıklayıcı fonksiyonundan dola­yı sünnetin Kur'ân'a göre öncelikli olmasına benzer.

Bu hususun temellendirilmesine gelince, nas ve icma ya tümüyle bir zarar ve mefsedeti gerektirirler veya gerektirmezler. Herhangi bir zararı gerektirmediklerinde, maslahatın gözetilmesi ilkesi ile uygunluk arzederler. [789] Zarar gerektirdiklerinde ise bu zarar, ya her ikisinin medlulünün tamamı olur veya bir kısmı olur. Şayet tamamı ise (her iki delilin yorumlanmasıyla elde edilen tüm sonuçlar bu zarar verici uygulamanın tatbikini gerektiriyorsa) bu zararın "Za­rarı, yoktur" hadisinden istisna olduğu kabul edilmelidir. Had cezaları ve can, mal ve ırza karşı işlenen suçlara verilen cezalar buna örnektir. Zarar iki delilin medlulünün bir kısmı tarafından öngörül­müş ise (delillerin yorumlanmasından elde edilen sonuçların bir kısmı zarar verici eylemin uygulanmasını gerektiriyorsa), şayet bunu özel bir delil gerektiriyorsa o delile uyulur.  Özel bir delil

gerektirmiyorsa, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi açısından, nas ve icmanın "Zararı yoktur" hadisi ile tahsis edilmeleri (daraltıcı yoruma tabi tutulmaları) gerekir. [790]

Belki "Zarar...yoktur" hadisinden elde edilen maslahata riayet ilkesinin, açıklama ve sınırlandırma (beyan ve tahsis) yoluyla icma üzerinde söz sahibi olacak güçte olmadığını söyleyebilirsin. Çünkü icma kesin bir delildir, maslahata riayet ilkesi ise bu kesinliğe sahip değildir. Zira bu ilkeye delalet eden ve bu ilkenin elde edildiği hadisde (sübut açısından) kesinlik söz konusu değildir. [791] Dolayısıyla dayanağı kesin olmayan ilkenin kesinlik taşımadığı evleviyetle sabit olur, diyebilirsin. Bunu şöyle cevaplarız:

Maslahatın gözetilmesi icmadan daha güçlüdür. Buradan da maslahatın en kuvvetli şer'î delil olduğu neticesi çıkar. [792] Çünkü en kuvvetliden kuvvetli olan en kuvvetlidir. Bu durum maslahat ve icma kavramlarının incelenme­siyle daha iyi açığa çıkar.

Maslahat Kavramının irdelenmesi

Maslahatın bizzat lafzının, tanımının, dinin ona verdiği öne­min ve bunun temellendirilmiş oluşunun incelenmesine gelince:

A- Lafzı "salah" kökünden "mefale" kalıbıyla gelmiştir. Bir şeyin kendisinden istenilen fonksiyona tam uygun bir yapıda olması anlamına gelir. Kalemin yazmaya uygun (alâ hey'eti's-sâliha li'l kitabe bih.) yapıda olması, kılıcın vurmaya uygun (ala hey'eti's-sâliha li'd-darb bih) yapıda olması gibi. [793]

B- Örfe göre maslahatın tanımına gelince, salaha (iyilik ve uygunluk) ve faydaya götüren sebeptir. Ticaretin kâra sebep olması gibi. Dine göre maslahatın anlamına gelince ister ibadet ister âdet olsun şâriin amacına ulaştıran sebeptir. Bu da şâriin kendisi için kasdettiği  (ibadetler) ve yaratılmışların faydası ve durumlarının düzenlenmesi için kasdettiği (âdetler) olmak üzere ikiye ayrılır. [794]

C- Dinin maslahata verdiği öneme gelince bunun özet ve ay­rıntılı olarak iki şekilde açıklanması mümkündür. Özet açıklama "E;y imanlar size Rabbinizden bir öğüt, göğüslerde olan sıkıntılara bir şifa ve inananlara bir yol gösterici ve rahmet gelmiştir. De ki Allah'ın lutfuyla, rahmetiyle (evet) ancak onunla ferahlansınlar. O onların topla­yıp yığdıklarından hayırlıdır" [795] ayetleri çerçevesin­dedir. Bu iki ayetin konuyu aydınlatması çeşitli yönlerdendir.

Birinci yön: "Size öğüt geldi" ifadesidir. Çünkü Allah burada insanlara öğüt vermeyi önemsemiştir. Öğütte ise insanların en bü­yük maslahatı yatar. Zira öğütün doğasında, insanı kötülükten uzak­laştırmak ve doğruya iletmek vardır.

İkinci yön: Kur'ân kalplerde bulunan şüphe türünden şeylere karşı "şifa" olarak nitelendirilmiştir. Bunda ise büyük maslahat var­dır.

Üçüncü yön: "Hüda"sıfatıyla nitelenmesi.

Dördüncü yön: "Rahmet" sıfatıyla nitelenmesi. Hûda ve rah­met niteliklerinde maslahatın en üst derecesi vardır.

Beşinci yön: Bunun Allah'ın fazlına ve rahmetine izafe edil­mesi. Bunlardan ise ancak büyük bir maslahat ortaya çıkar.

Altıncı yön: "Onunla ferahlansınlar" sözü kutlama anlamındadır. Sevinç ve kutlama ancak büyük bir maslahat için olur.

Yedinci yön: "O onların topladıklarından hasırlıdır" sözü. Top­ladıkları kendi maslahatlarından dolayıdır. Kur'ân ve onun getire­ceği fayda, onların maslahatlarından daha yararlıdır (aslah). Masla­hattan daha yararlı olan ise maslahatın son noktasıdır. Bu ayetin yedi yönü, dinin mükelleflerin maslahatını gözettiğini ve ona önem verdiğini açıklar. Tümevarım yoluyla nasları incelersen, bu konuda pek çok delil bulabilirsin.

Hükümlerin bilinmesi için nassın ve icmanın delil olarak be­lirlenmesi, niçin mükelleflerin dince gözetilen maslahatları arasında yer almasın denilirse, şöyle cevaplarız:

Evet bu husus doğrudur. İbadetle ilgili konularda ve ibadet dışı konuların nas ve icmanın maslahata uygun olduğu bölümlerinde biz de nas ve icmanın delil olarak kullanılmasını savunuyoruz. [796] Adetler, muamelât vb. konu­larda ise maslahatın gözetilmesini tercih ediyoruz. Çünkü muamelât sahasında maslahatın gözetilmesi dinin bu sahadaki amacının ekse­nidir. Bizzat dinin hakkı olan ibadet konularında durum farklıdır. Bunların nasıl yerine getirileceği ancak dinden (kaynaklanan bir açıklamayla) nas ve icma yoluyla bilinebilir.

Dinin maslahata verdiği önemin ayrıntılı olarak açıklanması bazı konuların incelenmesini gerektirmektedir:

Birinci konu: Allah'ın fiilleri belirli bir amaca yönelik midir (muallel), değil midir? Bu konuya müsbet yaklaşanların dayanağı şudur. Belli bir amaca yönelmeyen bir fiil abestir. Allah ise abesten münezzehtir. Çünkü Kur'ân, fullerin gerekçelendirilmesi (talîl) ile doludur. "Yılların adedini ve hesabı bilmeniz için" [797] ayetindeki ve benzerlerindeki gibi. Allah'ın fiillerinin belirli bir amaca yönelik olmadığını düşünenlerin dayanağı ise şudur. Bir amaca yö­nelik olarak bir fiil işleyen kimse bu amaçla kendisinde daha önce bulunmayan bir şeyi tamamlamıştır. Dolayısıyla bizatihi eksik olan, başka bîr şey sayesinde kamil olur. Allah'a eksiklik izafesi ise mu­haldir. Bu delile genel geçerliliği olmadığı ileri sürülerek cevap veri­lir. Bu ileri sürdükleri gerekçe ancak yaratılmışlar (mahlûkîn) için geçerlidir. Gerçekte Allah'ın fiilleri mükelleflerin fayda ve kemâline yönelik gâî bir hükümle gerekçelendirilmiştir. Bu Allah'ın yararına yönelik değildir. Çünkü onun kendi zâtı sayesinde başka hiç bir şeye ihtiyacı yoktur.

İkinci konu: Maslahattan gözetmek Ehl-i Sünnet'e göre Al­lah'ın yarattıklarına karşı bir lûtfudur. Mutezile'ye göre ise Allah üzerine bir zorunluluktur. Birinci grubun bakış açısı şöyledir. Allah yarattıktan üzerinde mülkiyet yoluyla tasarrufta bulunur. Kendisi için hiç bir şey zorunlu olmaz. Zorunluluk daha yüksek bir zorunlu kılıcıyı gerektirir. Allah'tan daha yüksek hiçbir şey yoktur. Diğerle­rinin konuya yaklaşımı ise şu çerçevededir. Allah yarattıklarını kul­lukla sorumlu tutmuştur. Sorumlulukta karşılaştıkları güçlükleri gidermek için onların maslahatlarını gözetmesi gerekir. Aksi takdir­de bu, güç yetirilemez sorumluluk (teklif mâ lâ yutak) veya buna benzer bir şey olur. Bu yaklaşıma şöyle cevap verilebilir. Bu durum aklın husn-kubh konusunda hüküm verebileceğinin kabulüne daya­nır. Bu ise âlimlerin çoğuna göre batıldır.

Gerçekte maslahata riayet, onu lûtfetmeyi üzerine aldığı için Allah'tan kaynaklanan bir zorunluluktur. Allah'a karşı (dış etken­lerden kaynaklanan) bir zorunluluk değildir, "...tevbelerini kabul etmek Allah'a düşer." [798] ayetindeki gibi. Tevbenin kabulü Allah'a karşı değil, Allah'tan kaynaklanan bir zorunluluktur.

"Kendi üzerine rahmeti yazdı" [799] ayetindeki rahmet de böyledir.

Üçüncü konu: Din, kulların maslahatını gözettiğine göre acaba mutlak olarak mı gözetmiştir? Bazı durumlarda en üst derecede olanını bazı durumlarda da orta derecede olanını mı gözetmiştir? Veya her durumda kendilerine en uygun olanını ve durumlarını düzenleyebilecek olanı mı gözetmiştir? Bütün bu ihtimaller müm­kündür. [800]

Maslahatın Kaynak Değerinin Ayrıntılı Olarak Temellendirilmesi

Dördüncü konu: Maslahatın gözetilmesinin ayrıntılı delille­rine gelince, bu ilke kitap, sünnet, icma ve akıl yürütme (nazar) ile temellendirilebilir. Biz her birinden örnek olarak bazı numuneler aktaracağız. Zira bu konuda iyice ayrıntıya girmek çok güç bir iştir.

Kitap: "Kısasta sizin için hayat vardır." [801],

"Hırsız­lık yapan erkek ve kadının ellerini kesin" [802] ,

"Zina eden kadın ve erkeğin her birine yüz değnek vurun" [803] ayetleri gibi. Bunun örnekleri çoktur. İnsanların canlarında, mallarında ve ırzla­rında maslahatın gözetilmiş olduğu, zikrettiğimiz ayetlerde açıkça görülmektedir. Özet olarak Kur'ân'da hiç bir ayet yoktur ki bir maslahatı veya maslahatları kapsamamış olsun. Bunu başka bir yerde açıklamıştık.

Sünnet: "Birbirinizin alışverişi üzerine alışveriş yapmayın."

"Şehirli bedevi namına satış yapmasın",

"Kadın halası ve teyzesi üzerine nikahlanmaz. Bunu yaparsanız akrabalık bağlarınızı koparmış olursunuz."

Bu ve benzeri örnekler sünnette çoktur. Çünkü sünnet Kur'ân'ın açıklayıcısıdır. Her ayetinin bir maslahatı kapsadığını söylemiştik. Açıklama da açıklanana uygun olur.

İcma: Görüşüne itimat edilmeyen donuk fikirli Zahirîler hari­cinde tüm âlimler hükümlerin maslahatın kazanılması ve mefsedetin giderilmesi ilkesi ile gerekçelendirildiğinde icma etmişlerdir. Bu konuda önde gelenleri, mürsel maslahatı delil olarak alan Mâlik'tir. Gerçekte bu delil Mâlik'e özgü değildir, aksine hepsi bunu benimsemişlerdir. Fakat Mâlik bunu diğerlerine nazaran daha çok kullanmıştır. [804] Hatta icmanın delil olduğunu kabul etmeyenler bile maslahatı benimsemişlerdir. Bundan dolayı şufa' [805] hakkının gerekli­liği, komşunun hakkını ve maslahatını gözetmekle gerekçelendirilmiştir. Mevcut olmayan bir şey üzerinde yapılan bedelli işlem olmaları hasebiyle fıkhın genel prensiplerine (kıyas) aykırı olmalarına rağmen selem [806] ve icâre [807] akitlerinin meşruiyeti, insanların maslahatiyla gerekçelendirilmiştir. Nakitle alakalı diğer konular ve detayları da maslahatla nedenlendirilmiştir. [808]

Akıl yürütme (nazar): Her sağduyu sahibinin Allah'ın genel ve özel olarak yarattıklarının maslahatını gözettiğinden şüphesi yoktur. Genel olarak, ilk yaratılışlarında ve yaşamlarını sürdürmele­rinde onların maslahatını gözetmiştir. İlk yaratılışta onları yokluktan varlık alanına, hayatlarında maslahatlarını elde edebilecek yapıda çıkarmıştır. Bunu şu ayetler topluca izah eder.

"Ey insan! Seni engin kerem sahibi Rabbine karşı ne aldatıp isyana sürükledi? O (rab ) ki seni yarattı, seni düzenledi, sana ölçülü bir biçim verdi. Seni(n organlarını) dilediği şekilde birbirine ekledi." [809] ;

"Rabbimiz her şeye yaratılışını verip onu doğru yola iletendir." [810]

Yaşamlarını sürdürmelerinde ise onlar için faydalanacakları göklerin, yerin ve her ikisinde kilerin yaratılması türünden sebepler hazırlamıştır. Bu hususlar şu ayetlerde toplanmıştır.

"Yapmadık mı biz arzı bir beşik, dağlan birer kazık? Ve sizi çift çift yarattık. Uykunuzu dinlenme yaptık. Geceyi karanlığı ile sizi örten bir elbise yaptık. Gündüzü de geçiminiz için çalışıp kazanma zamanı yaptık. Üstünüzde yedi sağlam gök bina ettik. Ve orada pırıl pırıl parlayan bir lamba yarattık. Sıkışan bulutlardan şarıl şarıl su indirdik. Ki onunla çıkaralım dâneler, bitkiler. Ve ağaçları birbirine sarmaş dolaş bahçeler." [811] ,

"Biz suyu iyice döktük. Sonra toprağı güzelce yardık da orada bitirdik; dane, üzüm, yonca, zey­tin, hurma, iri ve gür bahçeler, meyva ve çayır; sizin ve hayvanlarınızın geçimi için." [812] .

Özel olarak ise mutlu kullar hakkında âhiret maslahatı gözetilmiştir. Allah onları doğru yola iletmiş, en hayırlı dinlenme yerinde bol ödül kazanmaya muvaffak kılmıştır. [813] Hakikatte tüm kulların maslahatını genel olarak gözetmiştir. Zira hepsini kulların yararına olan imana çağırmıştır. Ancak bazıları bu çağrıya karşılık vermeye­rek ihmalkar davranmıştır. Şu ayet bu hususu vurgular.

"Semûd kavmine gelince onlara yol gösterdik. Fakat onlar kötülüğü doğru yol bulmaya yeğlediler." [814] .

Bu konunun açıklığa kavuşturulması şu şekildedir:

Çağrı genel, maslahatı tamamlayıp varlığını onaylayan tevfîk (başarıya ulaştırma) ise oteldir.

"Allah esenlik yurduna çağırır ve dilediğini doğru yola iletir" [815] ayetinde Allah, genel olarak çağrı yapmış ancak özel olarak doğruya ve başarıya ulaştır­mıştır.

Bu göz önünde bulundurulduğu zaman, Allah'ın ilk yaratılışlarında, âhiret hayatlarında, yaşamlarını sürdürmelerinde kullarının maslahatını gözetip de şer'î (dînî-hukukî) maslahatlarını ihmal et­mesinin imkansız olduğu açığa çıkar. Çünkü şer'î hükümler daha geneldir. Dolayısıyla gözetilmeye daha layıktır. Bu hükümler aynı zamanda yaşamın sürdürülmesi ile ilgili maslahatlara dahildir. Bun­lar sayesinde malların, canların ve ırzların korunması mümkün olur. Bunlar bulunmadığında ise yaşam mümkün olmaz. [816] (Şevi hüküm­lerde de) Allah'ın kullarının maslahatını gözettiğini söylemek gere­kir. Allah'ın maslahatı gözettiği sabit olunca, maslahatın herhangi bir şekilde ihmal edilmesi caiz olmaz. Nas, icma ve diğer sert deliller maslahata uygun olunca bir problem yoktur. Herhangi bir sert delil maslahata aykırı olunca bu ikisi, daha önce anlattığımız gibi, şer'î delilin maslahatla tahsisi ve açıklama fonksiyonu dolayısıyla masla­hata öncelik verilmesi yollarıyla uzlaştırılırlar.

Maslahatın gözetilmesi ilkesi böylece temellendirilmiştir. Da­ha önce aktardığımız dinin maslahata verdiği önem ve ilgili deliller bunu ortaya koymaktadır.

(Tûfi, daha sonra icmayı, icmanın dayanaklarını ve bunların çelişkili yönlerini ortaya koyduktan sonra şöyle der) [817]:

Maslahata Nas Ve İcma Karşısında Öncelik Tanınması

Maslahatın gözetilmesi ilkesinin, daha önce açıkladığımız şe­kilde, nas ve icmaya öncelikli olduğuna açıklık getiren bir çok yön vardır.

Birinci yön: İcmayı inkar edenler, maslahatın gözetilmesi il­kesini benimsemişlerdir. O takdirde bu ilke ittifak konusu, icma ise ihtilaf konusudur. İttifak edilen bir şeye sarılmak, ihtilaf konusu olan bir şeye sarılmaktan daha uygundur. [818]

İkinci yön: Naslar ihtilaflı ve çelişkilidir. Bu ise hükümlerde meydana gelen ve dinen kınanan görüş ayrılığının nedenidir. Mas­lahatın gözetilmesi ise başlıbaşına bir realitedir, bunda ihtilafa düşülmez. [819] Maslahatın uygulanması, dinen istenen görüş birliğini temin eder. Dolayısıyla buna uyulması daha uygundur. Allah "Topluca Allah'ın ipine sarılın, ayrılmayın." [820]

"Dinlerini parçalayıp grup grup olanlar var ya, senin onlarla hiç bir ilişkin yoktur" [821] buyururken, Hz. Peygamber de "Ayrılığa düşmeyin kalpleriniz de ayrılır" buyurmuştur. Allah birliği övme sadedinde:

"Allah onların kalplerini ısındırdı. Eğer yeryüzündekilerin hepsini harcasan kalplerini ısındıramazdın. Oysa ki Allah onları uzlaştırdı" [822] buyurmuştur. Hz. Peygamber de:

"Ey Allah'ın kulları kardeş olunuz" buyurmuştur.

Üçüncü yön: Belli hükümlerde maslahatlar ve benzerleriyle nasların çatıştığı sünnette sabit olmuştur. Bunlardan biri, daha önce geçtiği üzere İbn Mesud'un teyemmüm konusunda ibadette ihtiyat maslahatını gözeterek nas ve icmaya aykırı davranmasıdır. Bir başka örnek, Rasulullah'ın Hendek savaşından sonra ashabına yönelttiği "Hiç biriniz Benu Kureyza' ya varmadıkça ikindi namazmı kılmasın" sözüdür. Bir kısmı daha önce namazı kılmışlar [823] ve "Rasulullah biz­den bunu istemedi" (yani oraya en kısa zamanda varmamızı vurgulamak istedi) demişlerdir. Bu da anlattığımızın bir benzeridir. Bir başka örnek, Hz. Peygamber Hz. Aişe'ye "Eğer kavmin İslam'a yeni girmiş olmasaydı Kabe'yi yıkar, İbrahim'in temelleri üzerine (yeniden) yapardım" demiştir. Bu ise Kabe'nin Hz. İbrahim'in temelleri üzerine yapılmasının gerekli olduğunu gösterir. İnsanların maslahatı için bunu terketmiştir. Hz. Peygamber ashabına haccı umreye çevirme­lerini emredince "Nasıl olur? Biz bunu hac olarak adlandırdık." dediler ve duraksadılar. Bu, âdete uyup nassı terk etmektir ve ko­numuza benzemektedir. Aynı şekilde Hudeybiye günü onlara ih­ramdan çıkmayı emredince hac menasikinin yerine getirilmesinden önce ihramdan çıkılmayacağı konusundaki mevcut adete uyarak duraksadılar. Hatta Hz. Peygamber sinirlenerek şu fadeyi kullandı:

"Ne oluyor? Bir şeyi emrediyorum da yapılmıyor"

Ebu Yala el-Mavsılî'nin Müsned'inde geçtiğine göre Hz. Peygamber, Ebu Bekr'i ''Allah'tan başka ilah olmadığını söyleyen cennete girer" sözünü ilan etmesi için görevlendirdi. Ömer onu bul­du ve "O takdirde tembellik ederler." diyerek geri çevirdi. Sahih bir hadiste anlatıldığı üzere Ömer, benzeri bir konuda Ebu Hüreyre'ye de engel olmuştur. Bu davranışlar, dinin nassına maslahat gerekçe­siyle karşı çıkmaktır.

Mükelleflerin maslahatlarının gözetilmesine diğer şer'i delille­re karşı öncelik veren kimse, bu görüşüyle mükelleflerin durumunu düzenlemeyi, Allah'ın onlara bağışladığı yararı elde etmeyi, hüküm­lerin dağınıklık ve düzensizlikten kurtarılmasını amaçlamaktadır. Dolayısıyla bu düşünce uygulanması zorunlu bağlayıcı tek çözüm şekli olarak görülmese de uygulanabilir çözüm şekillerinden birisi olarak değerlendirilmelidir. Bu incelememiz, maslahatın gözetilmesi ilkesinin dayanağının icmanın dayanağından daha güçlü olduğunu, bundan dolayı çatışma anında açıklama fonksıyonuyla maslahatın icmaya ve diğer delillere öncelikli olacağını ortaya koymaktadır.

İtirazlar Ve Cevaplar

1- Savunduğunuz görüşün özü salt bir kıyasla şer'î delilleri devre dışı bırakmaktır. Bu tıpkı İblis'in kıyası gibi vaz' ve itibar yö­nünden (kıyasın kuruluşu ve değeri açısından) fasittir, [824] denilirse şöyle cevaplarız:

Bu, uykudan uyanmış bir adamın kuruntu ve şaş­kınlığından ibarettir. Bizim yaptığımız, kuvvetli olan delille amel etmenin gerekliliği dolayısıyla, şer'î bir delile (icmaya ) karşı, daha güçlü şer'î bir delile (maslahata) öncelik tanımaktan başka bir şey değildir. [825] Tıpkı sizin 'zâhir'e karşı 'nass'a [826], nassa karşı da icmaya öncelik tanımanız gibi. İblis'in kıyası ise "Ben ondan hayırlıyım. Beni ateşten onu topraktan yarattın" sözüdür. Bu ise maslahatın gözetilmesi konusundaki gibi kesin delillerle desteklenmiş değildir. Bizim görüşümüzün hatalı kurgulama (fesâdü'1-vaz) ile ilişkisi yok­tur. Aksine anlattığımız gibi güçlü olana öncelik tanınması kapsa­mındadır. [827]

2- Şayet denilirse ki, din insanların maslahatlarını daha iyi bilmektedir ve bunun gözetilmesini de şer'î delillerin uygulanmasına bağlamıştır. Şer'î delilleri, maslahatların bilinebilmesinin göstergele­ri haline getirmiştir. Şer'î delilleri bırakıp başkasına sarılmak dinle boy ölçüşmeye kalkmak ve inatlaşmaktır. Şöyle cevaplarız:

Dinin mükelleflerin maslahatlarını daha iyi bildiği doğrudur. Ama bahset­tiğimiz maslahatın gözetilmesi ilkesinin, şer'î delillerin bir başka şey için terkedilmesi anlamına geldiğini kabul edemeyiz. Aksine şer'î deliller "Zarar...yoktur" hadisine dayanan daha güçlü bir şer'î delil­den dolayı terk edilmektedir. Tıpkı sizin icmanın diğer delillere öncelikli olması hakkında ileri sürdüğünüz gibi. Sonra Allah bizlere genelde (normal şartlar altında) kendi maslahatlarımızı bilmemiz için bir yol vermiştir. Maslahata ulaştırması da, ulaştırmaması da mümkün olan müphem bir durum için bunu terk edemeyiz.

3- Denilirse ki: Ümmetin hükümlerle ilgili meselelerde farklı görüşlere sahip olması bir rahmet ve genişliktir. [828] Onların tek bir bakış açısıyla sınırlandınlmaları, genişliğin sınırını daraltacağı için, bu, görüş farklılığının esprisi ile bağdaşmaz. Deriz ki:

Bu söz dinen sabit olmamıştır ki buna uyulsun? [829] Olsa bile birliğin yararı, görüş ayrılığının yararından daha güçlü olduğu için öncelik kazanır. Sonra bahsettiğiniz görüş ayrılığının mükelleflere geniş bir hareket sahası kazandırması maslahatı, aynı sebepten kaynaklanan bir mefsedetle çatışmaktadır. O da görüşler farklılaştığında bazılarının mezheplerin ruhsatlarına uymaları, bunun da çözülmeye ve ahlak düşüklüğüne yol açmasıdır. Aynı şekilde bazı zimmîler çoğu kez İslam'a girmek istediklerinde ihtilafların çokluğu ve görüşlerin farklılığı onları bun­dan alıkoymaktadır. Çünkü ihtilaf doğal olarak hoşlanılmayan bir şeydir. Bundan dolayı Allah "Allah sözün en güzelini, birbirine benzer bir kitap halinde indirdi" [830] buyurmuştur, (kitaben müteşâbihen) yani ayetleri birbirine benzeyen ve birbirini doğrulayan bir kitap. Kuran'da ancak müteşâbih [831] ayetlerde ihtilaf edilir. Bun­lar da muhkem ayetlerin ışığında usûlüne göre anlaşılır. Daha önce izah edildiği şekilde "Zarar...yoktur" hadisinden elde edilen masla­hatın gözetilmesi ilkesine dayanırsan hüküm yolunu şaşırmazsın, ihtilaf da ortadan kalkar.

4- Denilirse ki: Senin bu benimsediğin metot ya hatalı olabilir dolayısıyla ona kıymet verilmez veya tersine doğru olabilir. Doğru ise doğruluk sadece senin metoduna has olabilir. Bu takdirde İs­lam'ın ilk devrinden bu metodun çıkışma kadar gelip geçen tüm ümmetin hatalı olması gerekir, çünkü bunu onlardan hiç kimse ileri sürmedi. Eğer doğruluk senin metodunla sınırlı değilse senin meto­dun uyutabilecek metotlardan herhangi birisi olur. Oysa ki ümmetin uyulmasında ittifak ettiği imamların yolu, benimsenmeye daha la­yıktır. Çünkü Hz. Peygamber "Büyük çoğunluğa (es'Sevâd el-A'zam) uyun. Kim ayrılırsa ateşe düşer" buyurmuştur. Cevabımız şöyle olur:

Daha önce anlattığımız delillere dayandığı için bu metot yanlış, de­ğildir. Doğruluk kesin olarak değil, belki zannî ve içtihadı olarak bu metota hastır. Bu ise bu metoda uymayı gerektirir. Çünkü uygula­maya yönelik (fer'î) konulardaki zan (kuvvetli kanaat), diğer konu­lardaki (inanç alanı) kesin bilgi gibidir. Buna göre daha önceki ümmetin hatalı olmasının gerekmesi, ilk defa ortaya atılan, öncesi ol­mayan her görüş, sahibi ve metot için geçerli olur. Uyulması gereken çoğunluk ise apaçık ve kesin delildir. Aksi takdirde âlimlerin kendi­lerine muhalefet eden avama uymaları gerekir, çünkü avam sayıca daha çoktur ve 'büyük çoğunluktur'.

Şunu bil ki söz konusu hadisten faydalanarak temellendirdiğimiz bu metot, Mâlik'în benimsediği mürsel maslahat görüşü değildir. Bilakis daha ileri düzeydedir. Bu, ibadetler ve miktarlar (hadler, keffaretler, miras payları vs.) [832] konusunda nas ve icmaya, muamelât ve diğer hükümler sahasında ise maslahata itibar etmek­tir. Bunun temellendirilmesi şu şekildedir:

Şer'î hükümler hakkında değerlendirme ya ibadetler, miktarlar vb. konularda veya muamelât, adetler vb. konularda olur. Birinci kısımda olursa burada nas, icma vb. delillere itibar edilir.

İbadetlerin Delilleri

Ancak hükmün delili bir tane veya daha fazla olabilir. Şayet bir tane ise (bir konuda bir ayetin, bir hadisin veya bir kıyasın ya da başka bir delilin bulunması gibi) hüküm bununla sabit olur. Deliller fazla olursa (bir konuda ayet, hadis, istıshab vb. bulunması gibi) hükmün isbatı veya nefyi noktasında uyuşuyorlarsa, hüküm buna göre sabit olur. Deliller çatışırsa bu çatışma ya bağdaştırmaya uygun olur veya olmaz. Uygun olursa deliller uzlaştırılır. Zira şer'î delillerde aslolan uygulamadan kaldırma (ilgâ) değil, uygulamaya koymadır (i'mal). Ancak bu uzlaştırmamın açık ve uygun bir şekilde, delillerin bir kısmını oyuncak haline getirmeyecek tarzda yapılması gerekir. Deliller bağdaştırmaya uygun olmazsa 19 delil içerisinde icma diğer­lerine karşı önceliklidir. Nas ise İcma haricindekilerden önceliklidir.

Nas kitap ve sünnetle sınırlıdır. Bunlar hükmü yalnız başları­na veya beraberce belirleyebilirler.

A- Kitabın hükmü tek başına belirlediği durumlarda delil bir veya daha fazla olabilir. Delil bir tane ise (hükümle alakalı tek bir ayet varsa), bu ayet ister nas ister zahir olsun bununla amel edilir. Ayet mücmel ise iki ihtimalinden veya ihtimallerinden dine karşı daha fazla saygı hissi uyandıranı ile amel edilir ve bu özellik beyan olarak kabul edilir. [833] Dine karşı saygı hissi uyandırmada iki ihtimal de eşitse iki durum da caiz olur. Tercih edilen her ikisinin de birer defa uygulanmasıdır. Saygınlık yönü açıkça görülmezse durum be­yana muhtaç bir şekilde askıda bırakılır.

Kitabın delilleri birden fazla olursa (hüküm hakkında iki veya daha fazla ayetin olması durumunda) bu ayetlerin gerektirdiği anlamlar uyuşursa tek bir ayet gibidirler. Şayet farklı olursa, farklılık uzlaştırmaya uygun olduğu takdirde, tahsis, takyid vb. yollarla ayetler uzlaştırılır. Bu farklılık uzlaştırmaya uygun olmadığı takdirde ayetlerden bir kısmının neshedildiği kesin olarak biliniyorsa diğeri ile amel edilir. Kesin olarak bilinemiyorsa mensuh olan belirsizdir. Bu durumda mensuh olanın tesbiti için, sünnetin diğer ayetlere uygun olması delil olarak kullanılır. Sünnet kitabın açıklayıcısı olduğu için, onun mensuh kısmını değil hükmü sabit olan kısmını açıklar. (Do­layısıyla sünnetin açıklık getirmediği ayet mensuh kabul edilir.)

B- Sünnetin hükmü yalnız başına belirlediği durumlarda ko­nu ile ilgili tek bir hadis varsa ve bu hadis sahihse tek bir ayette olduğu gibi onunla amel edilir. Hadis sahih değilse ona güvenilmez. Hüküm, bulunabiliyorsa, Kur'ân'dan alınır. Hüküm Kur'ân'da bulunamıyorsa ve konu içtihada elverişli ise hüküm içtihatla tesbit edilir (dine ve onun yüceliğine karşı daha fazla saygı hissi uyandıran hususun uygulanması gibi). Bu konu içtihada elverişli değilse beya­na muhtaç olarak askıda bırakılır.

Konu ile ilgili birden fazla sahih hadis olup, sıhhatte eşitseler gerektirdikleri anlamlar birbirine uyuyorsa tek bir hadis gibi değer­lendirilirler. Anlamlar farklı ise bağdaştırma mümkün olduğu tak­dirde bağdaştırılırlar. Bağdaş tırılamıyorsa nesh edildiği kesin olarak bilinebilen rivayetler mensuh kabul edilir. Mensuh olan kesin olarak bilinemiyorsa, tesbiti için kitabın, icmanın ve başka delillerin diğer hadislere uygunluğu delil olarak kullanılır (dolayısıyla bunlarla uyum içerisinde olmayan rivayet mensuh kabul edilir).

Hadislerin hepsi sahih olmayıp konu ile ilgili bir tane sahih hadis varsa tek bir hadis varmış gibi kabul edilir. Sahih hadisler birden fazla ise birbirlerine uygun oldukları taktirde bunlarla amel edilir. Birbirlerine aykırı iseler mümkünse bağdaştırılırlar. Aksi tak­dirde daha önce (ilgili tüm hadislerin sahih olması durumunda) geçtiği şekilde bir kısmının mens'ih olduğuna hükmedilir. Sıhhat dereceleri farklı olup bir kısmı daha sahih olursa, anlamları uygun olduğu taktirde bir problem olmaz, tek bir hadis gibi değerlendirilir­ler. Çatışırlarsa bağdaşma imkanı varsa bağdaştırılırlar. Aksi taktir­de sıra ile en sahih olanına öncelik verilir. En sahih olan bir tane ise uygulanır, birden fazla olup anlamları birbirine uygunsa tek bir hadis gibidir. Anlamları çatışıyorsa mümkünse bağdaştırılırlar. Aksi taktirde bir kısmı mensuh kabul edilir. Bu durumda mensuh olan kesin olarak bilinebilir veya daha önce geçtiği gibi delille tesbit edilebilir.

C- Hükmü kitap ve sünnet beraber belirtiyorlarsa birbirlerine uygun oldukları taktirde her ikisi ile amel edilir. Biri diğerinin açık­layıcısı veya destekleyicisidir. İhtilaf ederlerse bağdaştırılmaları mümkünse bağdaştırılırlar. Aksi taktirde birinin diğeri ile neshedilebilme eğilimi varsa neshedilir. Böyle bir eğilim yoksa bu durum inceleme ve araştırma konusudur. En uygun olanı kitaba öncelik verilmesidir. Çünkü o en büyük kaynaktır. Kendi fer'i için terkedilemez.

Bu ibadetlerin hükümleri hakkındaki görüşün açılımıdır.

Muamelâtla İlgili Deliller

Muamelât ve benzeri alanlara gelince burada esas alınan, da­ha önce temellendirildiği gibi insanların yararıdır. Maslahat ve diğer şer'i deliller birbirlerine uygun veya aykırı olabilirler. Uygun olurlar­sa ne âla! Tıpkı gözetilmesi zorunlu olan beş tümel esas (canın, dinin, neslin, aklın ve malın korunması) ile ilgili hükümlerin ortaya konmasında nassın, icmanın ve maslahatın ittifak etmesi gibi. Bu hükümler de karilin ve mürtedin (İslamdan çıkanın) öldürülmesi, hırsızın elinin kesilmesi, zina iftirası atanın ve içki içenin cezalandırılması ve benzerleri gibi dinin delillerinin maslahata uygun olduğu hükümlerdir.

Şer'î delillerle maslahat çatışırsa, herhangi bir şekilde bağdaş­tırmak mümkünse bu yola gidilir. Bazı delillerin belli durumlar ve belli hükümler için geçerli oldukları şeklinde yorumlanmaları gibi. Ancak bu maslahata zarar vermeyecek ve delilleri veya bir kısmını oyuncak haline getirmeyecek şekilde yapılmalıdır. Bağdaştırma mümkün olmazsa "Zarar...yoktur" hadisinden dolayı maslahata ön­celik verilir. Çünkü bu hadis zarann giderilmesi konusunda özel bir emirdir (hâs), zararın giderilmesi ise maslahatı gözetmeyi gerektirir. Dolayısıyla buna öncelik verilmesi zorunlu olur. Zira hükümler dü­zenleyerek mükelleflerin yönlendirilmesinin amacı maslahata ulaş­maktır. Diğer deliller ise araçlardır. Amaçların araçlara öncelikli olması zorunluluktur.

Sonra maslahatlar ve mefsedetler bazan çatışabilir ve bu ça­tışmanın mahzurlarını giderecek bir kritere ihtiyaç duyulur. Deriz ki:

A- Farzettiğimiz her hüküm sırf maslahat içeriyorsa, bir tek maslahata sahipse bu elde edilir. İki veya daha fazla maslahata sa­hipse hepsinin elde edilmesi mümkünse bu yapılır. Aksi taktirde mümkün olan elde edilir. Bir maslahattan fazlası elde edilemiyor ve maslahatların önem dereceleri farklı ise en önemlisi elde edilir. Eşit öneme sahipseler bir tanesi seçilir. Töhmet söz konusuysa bu kura ile belirlenir.

B- Farzedilen hüküm sırf mefsedet içeriyorsa, bir tane ise gi­derilir. Birden fazla ise hepsinin giderilmesi mümkünse giderilir. Aksi taktirde mümkün olan giderilir. Bir mefsedetten fazlası giderilemiyorsa zararlarının önem dereceleri farklı ise en zararlıları giderilir. Eşit zarara sahipseler seçerek, töhmet söz konusu ise kura ile bir tanesi giderilir.

C- Söz konusu hükümde hem maslahat hem de mefsedet bir araya gelmişse, maslahatın elde edilmesi ve mefsedetin giderilmesi mümkünse bu kesinleşir. Bu mümkün olmazsa maslahat ve mefsedet farklı öneme sahip oldukları taktirde, maslahatı elde etme veya mefsedeti giderme yönlerinden en önemli olan yapılır. Eşit öneme sahipseler seçilerek, töhmet söz konusuysa kura ile belirleye­rek gereken yapılır.

D- İki maslahat veya iki mefsedet veya bir maslahat ve bir mefsedet çatışırsa, her biri de farklı yönlerden üstünlük sağlarsa, elde etme veya giderme açısından bu yönlerin en üstün olanını dik­kate alırız. Eşit olurlarsa seçime veya kuraya yöneliriz.

Bu kriter Hz. Peygamberin "Zarar...yoktur" hadisinden elde edilmiştir. Bununla çoğunlukla hükümlerin en güçlüsüne ulaşılır, görüşlerin ve metotların çokluğundan kaynaklanan ihtilaf ortadan kalkar. Bununla birlikte hukukçuların ihtilaflarının hedeflenenin dışında gerçekleşen bir faydası vardır. O da hükümlerle ilgili haki­katleri, hükümlerin ilintilerini, benzerliklerini ve aralarındaki farkla­rı bilmektir. Bu aritmetiğin düşüncenin berraklaşmasındaki yararına benzer.

Biz maslahatı ibadet ve benzeri konularda değil, muamelât ve benzeri alanlarda esas aldık. Çünkü ibadetler dinin hakkıdır ve ona özgüdür. Dinin hakkı olan bir şeyi sayı, keyfiyet, zaman ve yer açı­sından bilebilmek ancak dinden kaynaklanan bir bilgi ile mümkün­dür. Böylece kul bunu belirlenmiş şekline uygun olarak yerine geti­rir. Tıpkı herhangi birimizin kölesinin efendisinin belirlediğine uymadıkça, onu hoşnut edeceğini bildiği şeyleri yapmadıkça itaatkar ve hizmetkar sayılamayacağı gibi burada da aynı durum söz konusu­dur. Bundan dolayı felsefeciler kendi akıllarıyla tapınıp dinleri bir tarafa atınca yüce Allah'ı öfkelendirdiler; hem kendileri saptılar hem de başkalarını saptırdılar. Mükelleflerin haklarında ise durum farklıdır. Bunun hükümleri dînî nitelikli bir siyasete dayanmaktadır, kendi maslahatları için ortaya konmuştur. Göz önünde bulunduru­lan ve elde edilmesi önemsenen şey mükelleflerin maslahatıdır.

Din onların maslahatlarını daha iyi bilir, dolayısıyla maslahat­lar dînî deliller vasıtasıyla elde edilmelidir, denilemez. Çünkü biz maslahatın dînî delillerden birisi hatta en güçlüsü ve en özeli oldu­ğunu, faydalan elde etmek için ona öncelik verdiğimizi izah ettik.

Sonra bu görüş, yararları akılların ve tecrübelerin sınırını aşan ibadetler için ileri sürülebilir. Fakat mükelleflerin kendi haklarının gözetilmesindeki maslahat, akıl ve tecrübe yoluyla kendilerince bilinmektedir. Dinin bu maslahatları ayrıntıyla açıklamaktan sarfı­nazar ettiğini gördüğümüzde bunların elde edilmesi için maslahatı gözetmeye yönlendirildiğimizi anlarız. Tıpkı naslar hükümler için yeterli olmayınca, hükümlerin tamamlanması için kıyasa yönlendi­rildiğimizi anladığımız gibi. Kıyas da aralarındaki ortak bir illete dayanarak hakkında bir şey söylenilmemiş olanı, hükmü nasla belir­lenmiş olana katmaktan ibarettir.

Yüce Allah doğruyu en iyi bilendir.

NECMEDDÎN ET-TUFİNİN MASLAHATA MÜRSELE KONUSUNDAKİ GÖRÜŞLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Ferhat Koca [834]

I. Giriş

Muhammed Ebû Zehre'nin maslahata itibar konusunda "aşırı gidenlerin bayraktan" olarak nitelediği [835] Necmeddin et-Tûfî'nin (v.716/1316) asıl adı Ebü'r-Rebi' Süleyman b. Abdülkavî b. Abdülkerim b. Saîd olup 657/1258 yılında Bağdat yakınlarında bulunan Tûfâ beldesinde doğmuştur. Bağdat, Şam, Hicaz, Mısır ve Filistin gibi çeşitli ilim merkezlerinde tahsilde bulunan ve çok kuvvetli bir hafıza ile hür bir fikre sahip olan, tartıştığı her konuda kendi düşün­cesini açıklamaktan korkmayan, tefsir, hadis, usûlü'd-din, fıkıh, usûlü'l'fıkh, cedel, dilbilim, edebiyat, tarih... gibi bir çok sahada elliyi aşkın eser yazan Tûfî, mezhebine tam bağlı olmamak, Şiîlik ve Rafızîliğe meyletmekle itham olunmasına rağmen, hemen bütün eserlerini Hanbelî mezhebi doğrultusunda yazdığı için onların büyük imamlarından kabul edilir. [836] Bazı büyük sahâbîlere sataşması sebebiyle hapis ve sürgün gibi çeşitli cezalara çarptırılan Tûfî, "Zarar ve zararla mukabele yoktur" [837] hadisini şerhi sırasında maslahatla ilgili görüşlerini açıklamıştır. Onun bu görüşlerini Cemâleddîn el-Kâsımî (v.1332/1914) çeşitli notlar ekleyerek ayrı bir risale haline getirmiş [838], Mustafa Zeyd ise söz konusu şerhin çeşidi nüshalarını karşılaştırarak tahkik ve tahlil etmiş [839], Abdülvehhâb Hallâf (v.1375/1956) da Mustafa Zeyd'in bu tahkikini "Masâdiru't'teşrî'i'l-İslâmî fîmâ la nassafîh" adlı eserinde aynen nakletmiştir. [840]

II. Necmeddin Et-Tûfî'nin Maslahat Hakkındaki Görüşleri

Risalesinde ondokuz adet şer'î delil zikreden Tûfî, onların en kuvvetlisinin nas ve icma olduğunu, bu iki delilin ise maslahata riayet prensibine uygun veya aykırı olabileceğini, uygun olmaları halinde üç delilin de aym hüküm üzerinde ittifak etmesi sebebiyle bir problem bulunmayacağını, ancak onların maslahata riayet pren­sibine aykırı olmaları halinde, ilga ve iptal yoluyla değil de "tahsis ve beyan" yoluyla maslahatın takdiminin vacip olduğunu savunmuş­tur. [841]

Tûfî, maslahatı "ibadet olsun ya da âdet olsun, şârî'in amaçla­rına götüren sebep" şeklinde tarif etmiş ve onu, şârî'in kendi hakkı için kastettiği şeyler (ibadetler) ve yaratılmışların yararı ve durumlarını düzene koymak için kastettiği şeyler (âdetler) olmak üzere iki kısma ayırmıştır. Şeriatın âdet, muamelât ve benzerlerinde maşlahata riayeti tercih ettiğini, zira şeriatin temel amacının bu olduğunu, fakat ibadetlerde böyle bir durumun söz konusu olmadığını, çünkü ibadetlerin şer'in hakkı olup, nas veya icmadan bir delil bulunma­dıkça ibadetlerin nasıl yapılacağının bilinemiyeceğini söylemiştir. [842]

Maslahata riayeti ifade eden aklî ve naklî çeşitli deliller geti­ren Tûfî, "kat'î" delilden maksat eğer zıddına (nakîz) ihtimali olma­yan akim kesin kuralları ise, bu tür kattlerin şer'î deliller içerisinde çok az (nadir) bulunduğunu, var kabul edilse dahi böyle bir delilin maslahata aykırı olmasının kabul edilemeyeceğini, gayet kat'îden "şer'î kat'î" kastediliyor ise, şer'î deliller içerisinde icma, nas ve mas­lahata riayetten başka kat'î bir delil bulunmadığını ileri sürmüştür. [843]

Müstenedi sebebiyle icmaya itibar etmenin, bir şeyi yine ken­di zatıyla ispat etmek anlamına geleceğini söyleyen Tûfî, nassın ise mütevâtir veya âhâd olabileceğini ve her iki durumda da hükümle­rinin açık (sarih) veya ihtimalli olacağını, sarih mütevâtir ise metin ve delâlet bakımından kesin, fakat bazan umum veya mutlak cihe­tinden ihtimalli olabileceğini ve bu durumun onun mutlak kat'î olmasını önleyeceğini; her yönden kendisinde kesinlik bulunması halinde ise, böyle bir delilin maslahata aykırı olmasının kabul edilemiyeceğini; nassın ihtimalli âhâd ya da ihtimalli mütevâtir veya sarih âhâd olması halinde ise, bunların metin veya senetlerinde kesinlik bulunmadığı için maslahatla çatışamıyacağını, böylece mas­lahata riayetten başka bir delil kalmayacağını savunmuştur. Maksa­dının icmayı tamamıyla ortadan kaldırmak olmadığını belirten Tûfî, icmanın ibadetler, mukadderat (miktarları belirlenmiş) ve benzeri konularda geçerli olduğunu, ancak burada Hz. Peygamber'in yuka­rıdaki hadisinden çıkarılan "maslahata riayet" prensibinin icmadan daha kuvvetli olduğunu göstermek istediğini söylemiştir. [844]

Maslahatı nas ve icmaya takdim etmesinin sebeplerini ise şöy­le sıralamıştır:

Bazı bilginler icmayı inkar etmelerine rağmen masla­hata riayeti kabul etmişlerdir. Bu durum maslahata uymanın ittifak, icmanın ise ihtilaf konusu olduğunu gösterir ki, üzerinde ittifak edilen şeyle amel, hakkında ihtilaf edilen şeyle amel etmekten daha uygundur. Ayrıca, naslar muhtelif ve birbirine müteârız olduğu hal­de, maslahata riayet bizatihi hakikî olup kendisinde herhangi bir ihtilaf yoktur. Öte yandan, gerek sünnette gerekse kazâî hükümler­de bazı nasların maslahat ve benzerleriyle çatıştıkları sabittir ki, bu durum mükelleflerin yararlarını ve düzenlerini sağlamak, hükümleri farklılıktan kurtarmak amacıyla, -taayyün etmiş veya tercihe layık başka şer'î bir delil bulunmaması şartıyla- maslahatın diğer şer'î deliller üzerine takdim edilmesinin caiz olduğunu gösterir. Bu deliller, maslahata riayetin icmadan daha kuvvetli olduğunu ve çatışma halinde icma ve diğer delillere takdim edileceğini göstermektedir. [845]

Maslahat konusunuda İmam Mâlik'Ie arasındaki farka da işa­ret eden Tûfî, kendi görüşünün Mâlik'in görüşünden daha açık (beliğ) olduğunu ve bunun da ibadet ve miktarları belirlenmiş (mu­kadderat) konularda nas ve icmaya, muamelât ve diğer hükümlerde ise maslahata riayete dayanmak olduğunu söylemiştir. Çünkü ibadet ve mukadderat konusunda nas, icma ve benzeri delillere; muamelât ve benzerlerinde ise insanların maslahatlarına itibar edilir. Muame­lât ve benzerleri hakkında, maslahatla diğer şer'î deliller ittifak eder­lerse herhangi bir problem yoktur. İhtilaf ederlerse, aralarını birleş­tirmek mümkünse birleştirilir, değil ise yukarıdaki hadis gereği mas­lahat diğer delillere takdim edilir. Zira bu hadis, maslahata riayet ve zararı def konusunda hâstır ve dolayısıyla onun takdimi gereklidir. İbadetler ise şeriatin hakkı olup, onun hakkı nicelik ve nitelik, za­man ve mekan bakımından ondan bir açıklama gelmedikçe bilinemez. Halbuki mükelleflerin hakları ile ilgili hükümler, onların maslahatları için vazedilen şeri siyaset olup bunlardaki maslahat akıl ve âdetle bilinebilir. [846]

III. Görüşlerin Değerlendirilmesi

Tûfî'nin yukarıdaki görüşleri, çağdaşı olan veya daha sonra gelen Hanbelî ya da diğer doktrinlere mensup bilginler arasında yayılmadığı halde [847], özellikle Cemâleddîn el-Kâsımî'nin söz konusu risaleyi neşrinden sonra geniş yankılar uyandırmıştır. Tûfî'nin Rafızî, mülhid veya sapık olduğuna dair tabakât kitaplarına dayanarak yapılan sübjektif değerlendirmeler bir yana [848], İslâm hukukuçularının çoğunluğu onun iddialarını genel olarak aşırı ve çelişkili bulurken, bazıları ise onları birtakım kayıtlarla benimser görünmektedir. Me­sela, sahabîlerin ve bilhassa Hz. Ömer'in verdiği bazı hükümler incelendiği zaman, "Tûfî'ye hak vermemek mümkün değildir" diyen Abdülkadir Şener, İslâm'ın ruh ve amaçlarına uygun olmak şartıyla kat'î nasların maslahatlarla tahsisinin akıl ve mantığa aykırı olmadı­ğını söylemiştir. [849] Şener'in bu değerlendirmeyi "İslâm'ın ruh ve amaçlarına uygun olmak şartı"na bağlaması, kendisinin muteber bir maslahatı kabul ettiğine işarettir, buradaki tartışma ise maslahatın "İslâm'ın ruh ve amaçlarına" uygun olup olmadığı konusundaki belirsizlikle ilgilidir.

Biz burada Tûfî'nin hükümleri özellikle ibadet ve muamelât şeklinde iki kısma ayırması ile şer'î delillerin mahiyetleri ve bu delil­lerin tearuzu konusundaki görüşlerini değerlendirmek istiyoruz.

A. İbadet ve Muamelât Ayırımı

Tûfî'nin görüşlerini bina ettiği temel esaslardan birisi, şer'î hükümleri ibadet ve mukadderat (sayı ve ölçüye konu olan) ile ilgili hükümler, muamelât ve şer'î siyasetle ilgili hükümler şeklinde iki kısma ayırmasıdır. İlk bakışta bu ayırım tutarlı gözükmektedir. Zira, gerek ibadetler gerekse hadler, keffâretler, mirastaki farz hisseler, ölüm veya talâktan sonraki iddet müddetleri... gibi birtakım rakam ve ölçülerle belirtilmiş konularda (mukadderat) maslahat-ı mürsele ile hüküm vermenin caiz olmadığı hususunda İslâm bilginleri ittifak etmişlerdir. Çünkü ibadetlerle ilgili hükümler teabbüdî olup aklın onlardaki cüz'î maslahatları idrak etme imkanı yoktur. Mukadderat­la ilgili hükümlerdeki maslahatlardan bir kısmının bazan akıl tara­fından bilinmesi mümkün ise de, bu imkan onlarda da teabbüdün esas olduğuna engel değildir. [850] Öte yandan, ibadetlerdeki maslaha­tın akıl ile bilinemez olmasının, onların her türlü dış etkiden ko­runmasına katkıda bulunduğu söylenebilir. Binaenaleyh, aklın bu konuda bir rolü olsaydı, ibadetlerin nicelik veya niteliklerinde birta­kım noksan veya ziyadeliklere yani sapmalara (bid'at) yol açabilir­di. [851]

Ancak, Tûfî'yi en sert şekilde tenkit edenlerden biri olan Zâhid el-Kevserî (v.1371/1952), muamelâtla ilgili hükümlerin mas­lahatlarının bilinmesinde şeriatin etkisini tamamen ortadan kaldıra­cak şekilde bir ayırıma gitmenin dayanaksız olduğunu savunur. [852] Muamelât ve benzerî konularda hüküm teşrii sırasında maslahata riayet esasının geçerli olduğuna dair iddiaların, şeriatın arzu ve he­vesle değiştirilmesi anlamına geleceğini belirten Kevserî, bu iddianın sahibine "kendi şeriatını" üzerine bina etmeyi düşündüğü maslaha­tın ne olduğunu sorar ve onun maslahattan amacı "şer'î maslahat­lar" ise, bunu öğrenmenin tek yolunun vahiy olduğunu, hatta bu konuda Mu'tezile'nin dahi mürsel maslahatlardan maksadın hak­kında nas bulunmayan konulardaki maslahatlar olduğu ve bu tür maslahatların şer'î delillere aykırı olmaları halinde kendilerine asla itibar edilmeyeceklerini söylediklerini hatırlatır. [853]

Ayrıca, Tûfinin aşağıda incelenecek olan "nasların birbirine muhalif ve müteânz oldukları" iddiası ile onun bu ayırımı birleştiril­diği zaman, ya nasların müteânz olmaması ya da müteânz ise mua­melâtla ilgili hükümlerde olduğu gibi, ibadet ve mukadderatla ilgili hükümlerde de çatışmaları gerekir. Zira, ibadetlerle ilgili hükümlerde çelişkiye düşmeyen şârî'in muamelâtla ilgili hükümlerde çelişmesi onun için bir noksanlık sayılabilir. Bu açıdan Tûfî'nin görüşleri ara­sında bir tenakuz görülmektedir. Yine mantık, nas ve icmanın ya hem ibadet ve muamelâtla ilgili hükümlerde de geçerli olmasını ya da bu iki alanda da onların hukukî değerinin reddedilmesini gerektirmektedir. İkinci şık mümkün olmadığı sürece, birinci şıkkın ge­çerliliği devam edecektir. Bu ise, söz konusu delillerin her birine dayanma konusunda ibadetlerle muamelât arasını ayırmayı gerekti­ren bir sebebin bulunmadığı anlamına gelir. Kaldı ki, bilhassa mua­melât hükümlerinin elde edildiği naslar genel olarak ayrıntıları de­ğil, temel esasları koymak için teşrî kılınmıştır. İcma delili ise "şura" esasına dayanmakta olup, bu da toplumun ihtiyaç ve maslahadarını takdir etmek demektir. [854]

B. Deliller

Tûfî'nin yukarıdaki iddialarının büyük bir kısmını deliller hakkındaki görüşleri teşkil etmektedir. Bir tarafdan ondokuz adet delil zikreden Tufî, diğer taraftan bunların en güçlüsünün nas ve icma olduğunu, ancak bunlarla "zarar ve mukabele bizzarar yoktur" hadisinden elde edilen "maslahata riayet" prensibi arasında bir ça­tışma meydana gelmesi halinde, tercih sistemine göre maslahata riayetin tahsis yoluyla nas ve icma üzerine takdim edileceğini sa­vunmuştur. O, icmayı inkar edenlerin maslahata riayeti kabul ettik­lerini, böylece icmanın ihtilaf, maslahatın ise ittifak edilen bir konu olduğunu, dolayısıyla üzerinde ittifak edilen bîr delil ile hareket etmenin hakkında ihtilaf edilen delile tutunmaktan daha uygun olduğunu söylemiştir. [855]

Ancak burada, icmayı reddedenlerin maslahatı kabul etmele­ri ile bunun icmaya takdim edilmesi arasında bir gereklilik (telâzüm) bulunmamaktadır. Çünkü, bilginlerin şeriatin maslahat prensibine dayandığı hususundaki ittifaklarından, maslahat olduğu vehmedilen bir şeyin naslara veya icmaya takdim edilmesi gerektiği konusunda da ittifak ettikleri anlamı çıkarılamaz. Ancak bu sözlerle o, "icmayı inkar edenlerin maslahat bulunması halinde kendisi gibi düşündük­lerini" ifade etmek istiyorsa, bu sonuç da isabetli görünmemektedir. Zira, onlar arasında maslahatı kabul etmeyenler de vardır. Mesela, icmayı inkar ettikleri rivayet edilen Şiîler, Haricîler, Zahirîler ve Nazzâm'ın (v.231/845) [856] maslahat hakkındaki görüşleri tetkik edil­diği zaman, onlar arasında maslahat-ı mürselenin hukukî değeri konusunda da bazı farklılıkların bulunduğu görülecektir. [857] Kaldı ki, ümmetin maslahata riayet konusunda ittifak ettikleri varsayılsa dahi, bundan maslahatın icmaya takdim edilmesi gerektiği sonucu çıkarılamaz. Çünkü, Tûfî'nin hakkında delil getirmeye çalıştığı mas­lahat, gerçek (hakikî) değil var olduğu sanılan (vehmî) maslahatlar­dır. [858] Diğer yandan, onun maslahatın icmaya takdim ediliş sebeplerini anlatırken söylediği "Maslahata riayet ittifak, icma ise ihtilaf mahallidir. Üzerinde ittifak edilen şeyle amel etmek, hakkında ihtilaf edilen şeyle hareket etmekten daha evladır" [859] sözü, "icma masla­hata riayetten daha zayıftır. Çünkü maslahata riayet konusunda icma (ittifak) edilmiş, fakat icma hakkında ise icma (ittifak) edilmemiştir" manasına gelir ki, reddettiği icmayı (ittifak) maslahata riayet konusunda delil getirmesi Tûfî gibi zeki bir insandan beklen­meyecek bir çelişki olarak görünmektedir. [860]

Hükümlerin insanların maslahatlarını gerçekleştirmek için konduğunu söyleyen Tûfî, bütün şer'î delillerin de bu maslahatları gerçekleştirmek için birtakım vesileler olduklarını, ancak onlardan sadece maslahatın "amaç" olduğunu ve amaçların araçlar üzerine takdim edilmesi gerektiğini, dolayısıyla maslahatın diğer şer'î deliller üzerine takdim edileceğini ve onun dellilerin en kuvvetlisi ve en hâssı olduğunu ileri sürmüştür. [861] Tûfî'nin bu iddialarına, şer'î deliller arasında Allah ve Resûlü'nün kelamının da bulunduğu ve Allah ile Resûlü'nün insanların maslahatlarını ve bu maslahatlara riayet yol­larını en iyi bildikleri, dolayısıyla maslahatın onlara takdim edilmesinin ve onlardan daha kuvvetli ve hâs olmasının mümkün olmadığı şeklinde cevap verilebilir.

Naslarla maslahat arasındaki ilişkilerin tesbiti ile ilgili bu tar­tışmada dikkate değer bir husus, benzer tartışmaların Kara Avrupa'sındaki hukuk ekolleri arasında da yapılmış olmasıdır. Nasları esas alan İslâm hukukçularının yaklaşımları ilk bakışta hukukçu pozitivistlerin ve özellikle de Fransız doktrinindeki şerhçi okulun (l'ecole de Pexegese) kanun metnine sıkı sıkıya bağlılıklarını ve kanun koyucuya aşırı güvenlerini ifade eden görüşlerine, Tûfî'nin tepkisi ise serbest hukuk ekolünün yaklaşımlarına [862] benziyor ise de, İslâm hukukunda bütün unsurları ilim ve hikmet sahibi bir kanun koyucu (şârî) tarafından özellikle seçilerek inzal ve irad edilmiş ve artık değiştirilemez oldukları benimsenmiş olan nasların varlığını kabul etmek ve yorum sırasında sıkça onlara başvurmak şerhçi okul ile aynı katagoride değerlendirilmemelidir. [863] Kaldı ki, Allah Resû­lü'nün mektebinde yetişmiş olan sahâbîlerin hükümlerin illetleri hakkında konuştukları [864] ve onların yolunu izleyen daha sonraki müctehidlerin ve özellikle de doktrin kurucusu imamların ve bağlı­larının mürsel maslahat hakkında yukarıda tartışılan görüşlerinden başka kıyas, re'yi örf ve istihsan... gibi prensipleri de gözönüne alın­dığı zaman, onların bir taraftan nasların lafzî imkanlarını değerlen­dirirken, diğer yandan da kanunun gayesine ve maslahata yöneldik­leri görülecektir. Bu durum bizi, "hukukun nisbîliği" (relativisme juridique) tehlikesine düşmemek ve maslahat adına hukuk normla­rını kendisinden kolaylıkla vazgeçilebilecek bir nesne haline getir­memek kaydıyla, lafzî ve mantıkî-sistematik unsurlarla beraber teleolojik ve sosyolojik unsurların da İslâm hukukunda kullanılabilme­sine engel bir hususun olmadığı sonucuna götürmektedir.

Tûfî'nin bir yandan maslahata riayetin bizatihî üzerinde itti­fak edilen bir konu olduğunu söylerken, diğer yandan da maslahat­larla nas ve icmanın çatışmasından bahsetmesi önemli bir çelişkidir ve hatta ondokuz adet şer'î delilin sonuncusu olarak kur'a prensibi­ni zikretmesi, iki maslahatın tearuzundan söz ederek onlar arasında tercih sistemini işletmesi ve en racih olanın tercih edileceğini be­lirtmesi, bu açıdan da birbirine denk iseler, onlar hakkında muhay­yerlik bulunduğunu veya kur'ayla hareket edileceğini söylemesi [865] bu çelişkiyi daha da artırmaktadır. Çünkü, ancak aynı şartları taşıyan iki maslahattan birinin tercihi için kur'a usûlünün tahkimine ihtiyaç duyulabilir. Bu durumda, onun iddia ettiği gibi "maslahatlara riayet" bizatihi üzerinde ittifak edilen bir konu olsaydı, tercih sistemine ve son olarak da kur'aya gerek kalmazdı. [866] Üstelik, maslahatın nas ve icmadan daha kuvvetli sayılması iddiası, ancak onun nas ve icmadan müstakil bir delil olarak kabul edilmesinden sonra tartışı­labilir. Halbuki İslâm hukukçularının büyük çoğunluğu yukanda belirtildiği gibi, mücerret maslahata riayeti gerçekte nastan müstakil bir delil olarak kabul etmemişlerdir. O ancak, naslara dayanan cüz'î hükümlerden elde edilmiş küllî bir manadır. Dolayısıyla herhangi bir işte maslahata itibar edilebilmesi için, şer'î bir delilin onu destekle­mesi veya en azından ona muhalefet eden bir nassın bulunmaması gerekir. Bu durumda, maslahatın nas ve icmaya denk olduğu veya onlara takdim edileceği iddiasının herhangi bir anlamının kalmıyacağı açıktır. [867] Kaldı ki, burada asıl ihtilaf maslahata riayet prensibinde değil, bir şeyin maslahat olduğunun tesbit edilmesindedir. Ramazan el-Bûtî'nin de işaret ettiği gibi, riayet edilmesi konu­sunda ittifak edilen maslahat, maslahatın dış alemde bulunan cüz'î suretleri değil, onun zihnî hakikatidir. Hariçte bulunan cüz'î suretler ise soyut (mücerret) zihnî hakikatin dışında ve ondan başka bir şey olup hiçbir zaman üzerinde ittifak edilmemiştir. Çünkü bu suretlere ancak tahkîku'l-menât yolu ile ulaşılır ki, bu metodla varılan her şeyde bir fayda vardır ve o maslahattır. İşte bu sebepledir ki, menfa­atlerin büyük bir kısmı itibarî olup zaman, mekan ve adetlerin de­ğişmesi ile değişir. [868] Dolayısıyla, ihtiyaç ve imkanların, zaman ve mekanın değişmesine bağlı olarak maslahatların da değişebilir olma­sı, onun varlığının hakikî değil izafî bir nitelik taşıdığını göstermektedir.[869]

C. Tearuz

Tûfî maslahatı nas ve icmaya takdim ediş sebeplerini anlatır­ken, nasların birbiriyle ihtilaf ve tearuz (çatışma) içerisinde bulun­duğunu, halbuki maslahata riayetin hakkında ihtilaf edilmeyen biza­tihi hakikî bir iş olduğunu belirterek, ittifakın önemini ve ihtilaftan sakınmayı ifade eden bazı ayet ve hadisleri zikretmiş ve çeşitli mezhepler arasında cereyan eden ve nefrete sebep olan bazı hadiseleri anlatmıştır. Ayrıca sünnette de maslahatlarla çatışan bazı örnekler bulunduğunu ileri sürmüştür. [870]

Tûfî'nin bu görüşlerinin değerlendirilebilmesi için öncelikle tearuz konusundaki bilgilerimizin hatırlanmasına ihtiyaç vardır:

Serahsî'nin (v.483/1090) "birbirine denk iki delilden herbirinin, diğerinin gerektirdiği hükmün aksini gerektirecek tarzda birbiriyle karşılaşması" [871], Sadruşşerîa'nın (v.747/1346) ise "eşit kuvvetteki iki delilden birinin bir şeyi ispat edecek, diğerinin ise aynı yer ve za­manda onu nefyedecek tarzda olması" [872] şeklinde tarif ettikleri tea­ruz, bu tanımlardan da anlaşılacağı gibi, aynı konuda ve ayrı za­manda gelen sübut ve delâlet bakımından birbirine denk kuvvetteki iki şer'î delilden birinin diğeriyle çelişen bir hüküm ifade etmesidir. Başta doktrin kurucu imamlar olmak üzere usûlcülerle hadisçilerin çoğunluğu, sahih bir yol ile Allah ve Resûlü'nden aynı zamanda ve aynı konuya dair gelen hiçbir delilde tearuz olamayacağını, delillerin zahirleri böyle bir çelişkiyi vehmettiriyorsa, bunun o delil veya ola­yın kendi zatında değil, onların tarihlerinin bilinmemesinden veya müctehidin kendi zannından kaynaklandığını söylemişlerdir. [873] İmam Şafiî, Hz. Peygamber'den husus ile umum, icmal ile tefsir cihetlerin­den başka bir cihetle, birinin ispat ettiğini diğerinin nefyeder şekilde biribirine zıt iki sahih hadisin -nesh durumu hariç- gelmediğim be­lirtmiştir. [874] Ancak Mâverdî (v.450/1058) ve Rûyânî (v.450/1058), bilginlerin ekserisinin iki delilden birinin diğerinden daha üstün olmadığı, fakat işin aslında denklik bulunması dolayısıyla tearuzun caiz ve vâkî olduğu kanaatini taşıdıklarını ifade etmişlerdir. [875] Hanbelî usûlcülerinden Kâdî Ebû Ya'lâ (v.458/1066), usûl konula­rında değilse de fürû meselelerinde tearuzun caiz olduğunu, İsnevî (v.772/1370) ve Şevkânî (v.1250/1834) gibi bazı hukukçular ise, Cenabı Hakk'ın her şer'î hüküm için kat'î bir delil koymadığını ve onlardan bazısını zannî delillere dayandırdığını, bu sebeple zannî deliller arasında tearuzun bulunmasının tabiî olduğunu söylemişler­dir. [876] Ancak yukarıda belirtildiği gibi, delillerin mahiyetleri ile ilgili bir tearuzdan söz edebilmek için iki delil arasında sübut ve delâlet kuvveti bakımından denklik bulunması ve hükümlerinin 'helallik ve haramlık veya nefy ve ispat gibi- her birinin diğerini ortadan kaldıracak biçimde birbirine muhalif olması ve iki delilin zaman, mekan ve diğer yönlerinin de bir olması şarttır. [877] Bu şartlar altında, Tûfî'nin nasların birbiriyle çatıştıkları ve ihtilaf ettiklerine dair iddi­ası kabul edilebilir olmaktan uzaktır. Zira Tûfî'nin sözleri tahlil edil­diği zaman, onun birbiriyle çatışan ve ihtilaf eden naslarla, bu nasların anlaşılması sırasında meydana gelebilecek farklılık ve ihti­lafları değil, onların bizzat "hakikatlerimi kastettiği görülecektir. Çünkü o, nasların tam karşısına "maslahata riayet" koymakta ve maslahata riayetin "binefsihi hakikî" ve "ittifak edilen" bir iş oldu­ğunu söylemektedir. Bu ise, nasların "zatı"na maslahatın "zatı" ile mukabele etmek ve nasların birbiriyle "binefsihî" çatışmak ve ihti­laflı olduğunu söylemektir. [878] Ramazan el-Bûtî'nin işaret ettfği gibi, Necmeddin et-Tûfî maslahat hakkındaki bu vehmim birbiriyle alâ­kası olmayan iki öncüle dayandırmaktadır. Buna göre o, ilk önce dış alemde varlığı düşünülebilen cüzt maslahatlara -ki bunların büyük bir kısmı izafî ve haklarında ihtilaf edilmiştir- bakıyor ve "bunlar maslahatlardır" diyor. Sonra da riayet edilmesi konusunda bütün zihinlerin ittifak ettiği küllî (manevî) maslahatlara bakıyor ve "Mas­lahata riayet, üzerinde icma edilmiş bir hakikattir" diyor. Sonra da bu iki öncülden hareketle, "Bu sebeple de maslahatlara yani cüzi maslahatlara riayet, üzerinde icma edilmiş hakikî bir iştir" neticesine varıyor. Halbuki insanların hakkında ihtilaf ettikleri cüzi maslahat­larla zihinde var olan hakikî maslahat arasındaki fark, kağıt üzerin­deki at resmi ile zihinde mevcut olan atın hakikati arasındaki fark­tan daha az değildir. [879] Kaldı ki buradaki ittifak, maslahatın zihnî hakikatine riayet edilmesi hakkındadır. Bu durumda, naslarla riayet edilmesi konusunda ittifak bulunan manevî maslahatlar arasında herhangi bir çatışmanın söz konusu olamıyacağı, tearuzun ancak zihin dışında bulunan maslahatın cüz'î suretleri ile naslar arasında cereyan edebileceği ortaya çıkar. Bu cüz'î suretler ise, mücerret zihnî hakikatin dışında bir şey oldukları için, haklarında ittifak edilmiş maslahatlar değildir. [880]

Öte yandan, maslahatın nas ve icmaya muhalefeti mücerret bir varsayım olup pratikte hiçbir örneği yoktur. [881] Hatta daha da tuhafı, bizzat Tûrî böyle bir muhalefetin imkansız olduğunu söyleye­rek, Allah'ın kitabının insanların maslahatlarını içerdiğini ve onlara ihtimam göstermek için geldiğini belirtmiş ve bu konuda başta Yunus suresi, 10/57-58 ayetleri olmak üzere çeşitli deliller getirmiştir. [882] Bu durumda Mustafa Zeyd'in de işaret ettiği gibi, Tûfî bir taraftan şâri'in bizzat maslahatlara riayete itibar ettiğini ispat ederken, diğer taraftan nasların maslahatlarla çatıştığını nasıl düşünebilir ve mas­lahata riayet konusundaki görüşlerini böyle bir varsayım üzerine nasıl kurar? [883] Çünkü, bir yanda naslar maslahatlarla ittifak ederken, diğer yanda naslar içerisinde hakikî maslahata muhalefet eden bazı nasların bulunması imkansızdır. Muhal olan bu durum tasavvur edilir ve Kitab'ın -ki sünnet de onun gibidir- içerisinde maslahata aykın bir nas bulunduğu ileri sürütürse, o zaman öncelikle Tûfî'nin iddiasını temellendirdiği "Allah'ın fiillerinin bizzat kendi yarar ve kemali için değil, mükelleflerin fayda ve kemallerine yönelik hik­metlere bağlı (muallel) olduğu" ve "şeriatin ancak kulların masla­hatlarına riayet etmek için geldiği" [884] delili düşer. O zaman da, nasların, maslahatların icapların yerine getirmekten daha genel bir takım amaçları bulunduğu ortaya çıkar. Bu netice ise, Tûrî'nin tea­ruz iddiasına delil olmaktan ziyade, maslahatın şer'î hükümleri an­lamakta yetersiz bir ölçü olduğu anlamına gelir [885] ki bu, nasların her­hangi bir illet veya hikmete bağlı olduğu konusunda Tûfî'nin görüşü ile de çelişir.

Ayrıca, ayet ve hadislerin (naslar) birbiriyle çatıştığı kabul edildiğinde, bu çatışan naslar içerisinde ibadetlerle ilgili olanların da bulunması imkan ve ihtimal dahilindedir. İbadetlerle ilgili naslar arasında herhangi bir çatışma olduğu zaman, Tûfî çatışan deliller­den birini iptale gitmeden aralarını uzlaştırmak için çeşitli kaideler kabul ettiğine göre, özellikle muamelâtla ilgili konularda da çatıştığını zannettiği naslar için de aynı şekilde -maslahata gitmeden-öncelikle onların arasını uzlaştırmaya çalışması daha tutarlı bir dav­ranış olurdu. Aksi halde, bir yanda ibadetlerle ilgili olarak nasları tek kaynak kabul ederken, diğer yanda muamelâtla ilgili olanlar hakkında ihtilaf ve tearuz ileri sürmek açık bir çelişkidir. [886] Kaldı ki, naslar ile maslahat arasında bir çatışmanın vuku bulduğu varsayılsa dahi bu, uyulması hakkında ittifak edilen maslahatla nas arasında meydana gelen bir çatışma değil, nas ile maslahatın dış alemde bu­lunan cüz'î suretleri arasında olan bir çatışmadır. Bu cüz'î suretler hakkında ise, yukarıda belirtildiği gibi ittifak edilmemiştir ve onlar fertlere, toplumlara, zaman ve mekana göre değişen izafî menfaat­lerdir. [887]

Mustafa Şelebî ise, Allah'ın kulları için gözettiği en büyük maslahatın, zaman ve çevre şartlarına göre değişmeyecek olan iba­detlerle ilgili hükümleri tanzim etmesi ve onlarla ilgili herşeyi açık­laması olduğunu, muamelât hakkında ise her zaman ve devirde tatbike elverişli genel kurallar teşrî edildiğini söyleyerek, değişebilir hükümlerin çevre ve zamana göre farklı olsalar da şeriat dairesinden çıkmadıkları gibi, onların şeriatten ayrılmayan bir cüz ve şerîatin büyük bir rüknü olduklarını ve bu sebeple yararları zaman ve çevre­ye göre değişen muamele ve âdetlerle ilgili konulardaki naslar ile maslahat çatıştığı zaman maslahatın tercih [888] edileceğini, bunun ise sırf reyle nassı ziyan etmek manasına gelmiyeceğini ifade etmiştir. [889] Şelebî'nin tarafları yakınlaştırıcı bu bakışını olumlu bulmakla bera­ber, burada Tûfî'nin "maslahata riayet" prensibinin nas ve icma ile çatışması ve onlara takdim edilmesi gerektiğine dair iddiasının, "örf veya maslahata dayalı olarak gelen hükümlerin söz konusu örf veya maslahatın değişmesi ile değişebileceği" konusuyla değil, yukarıda belirtildiği gibi, bizzat nasların "zatı"nın maslahata riayetle çatışacağı ve bu çatışmada maslahata riayetin takdim edileceği konusuyla alâkalı olduğunu ifade etmek zorundayız. Zira, Tûfî'nin amacı Şelebî'nin ifade ettiği çerçeve ile sınırlı kalsa idi, bu görüşler İslâm hukukçuları arasındaki "örfe mebnî hükümlerin söz konusu örfün değişmesi ile değişebileceğine" fıkıh kitaplarında yapılan tartışma­lar çerçevesinde tartışılır ve hatta tercihe layık bir noktada olurdu. Tûfî'nin bu konuda, imamlar ve hukukçular arasında nasların anlaşılmasından kaynaklanan ihtilafları delil getirmesi de tuhaf gö­rünmektedir. Zira benzer bir çok ihtilaf, maslahata riayet edilmesi ve neyin maslahat olduğu veya olmadığı konularında da bulunmak­tadır. Üstelik imamlar arasındaki ihtilaf, nasların zatları itibariyle değil, sadece onların anlaşılması ve ifade ettikleri manaların (med­lul) hakikatine ulaşma konusundadır ve bunlar içtihatta bulunur­ken meydana gelmesi mümkün olan ihtilaflardır ve bu tür ihtilaflar sebebiyle hataya düşülmüşse, "Bir hakim hükmedeceği zaman ictihad eder, sonra da (hükmünde) isabet ederse ona iki ecir vardır. Eğer hükmedeceği zaman ictihad eder, (fakat) sonunda hata ederse, ona da bir ecir vardır" [890] hadisiyle o hatalı içtihada uyanlardan günah kaldırıl­mıştır. Ayrıca, Tûfî'nin maslahata riayet prensibi herkes tarafında kabul edilmiş olsa dahi, nasların anlaşılması hakkındaki ihtilaflar tükenmeyecek hatta belki de daha fazla artacaktır. Üstelik, imamlar arasındaki ihtilafların bir sebebi de, onun ileri sürdüğü gibi yalnızca nasların birbiriyle çatışması değil, hükmün verildiği çevre, zaman ve şartların hatta maslahatların farklı olmasıdır. [891]

Tûfî'nin naslarla maslahatların çatıştığına dair Hz. Peygamber'in sünnetinde özellikle de sükut ve takrirlerinde birtakım örnek­ler bulunduğu iddiasına gelince; burada Hz. Peygamber'in sözleri gibi ikrar ve sükutunun da sünnetten sayılması konusunda [892] Tûfî ile kendisinden önceki hadisçiler arasında herhangi bir ihtilaf gözükmemektedir. O zaman, burada var olduğunu ileri sürdüğü çatışma, onun zannettiği gibi nasla maslahat arasında değil, bir nas ile başka bir nas arasında nitelik veya kapsam farklılığından ya da tarihlerini bilmemekten kaynaklanan bir tearuz demektir. [893]

Tûfî'nin maslahatı nas veya icmaya takdim ederken, onu ilga ve iptal yoluyla değil de "tahsis" yoluyla takdim ettiği iddiası ise, tartışmanın merkezî konularından birini teşkil etmektedir. Ona göre, Hz. Peygamber'in yukarıdaki "zarar ve mukabele bizzarar yok­tur" hadisi genel (âm) bir hüküm ifade eder ve maslahata riayetin bütün şer'î delillere takdim edilmesini, zararın nefyi ile maslahatın tahsili konularında şer'î delillerin onunla tahsis edilmesini gerektirir. Çünkü biz şer'î delillerden birinin ifade ettiği anlamda zarar bulunduğunu farzeder ve bu zararı da söz konusu hadisle giderirsek, bu durum iki delil ile de birlikte amel etmek anlamına gelir. Aksi halde, onlardan birisinin iptaline gidilecektir. O halde nasla maslahat arasını "tahsis" yoluyla birleştirmek (cem) onlardan birini iptal et­mekten daha uygundur [894]. Bir başka yerde ise Tûfî, yukarıdaki hadi­sin, maslahata riayeti gerektirme ve "zararın defi" konusunda hâs olduğunu, hatta şer'î delillerin en kuvvetlisi ve en hâssı bulunduğu­nu ve maslahatın hükümlerin konuluşundaki "amaç" (maksad), diğer delillerin ise araç (vesile) olduğunu, dolayısıyla amaçların araçlar üzerine takdim edilmesi gerektiğini söylemiştir. [895]

Nasların maslahatlarla tahsisi konusunda öncelikle İslâm hu­kukçularının maslahatın şartları hakkındaki görüşlerinin hatırlan­masına ihtiyaç vardır:

Bilindiği gibi onlar, maslahatın şer'î bir değer ifade edebilmesi için şârî'in temel amaçlarına dahil olmasını, Kitap, Sünnet ve kıyasa aykırı olmaması ve hatta kendisinden daha önemli bir maslahatı iptal etmemesi gerektiğini söylemişlerdir. [896] Bu şartları taşımadığı halde, maslahat olduğu zannedilen bir şeyin İslâm hukukunda herhangi bir değeri yoktur. Dolayısıyla böyle bir şeyin ne tahsis, ne takyid ne de başka bir fonksiyonu söz konusudur. Masla­hat olduğu ileri sürülen şeyler, yukarıdaki şartlara uygun ise, o za­man da "maslahat" nasların mukabili bir üst kavram değil, nasların sınırları içerisinde ve onların altında kabul edilir. Bu durumda, böy­le bir maslahatın herhangi umumî bir nassı tahsis etmesine maslaha­tın değil, onun dayanmış olduğu delilin tahsisi demek daha isabetli olacaktır. Ancak böyle bir tahsise "maslahatın tahsisi" denmesi mecazî bir kullanımdır ve o zaman buradaki ihtilaf sadece lafzî bir ihtilaf halini alır.

Öte yandan, icmanın maslahatla tahsisi konusuna bakıldığı zaman, gerçekten literatürde Tûfî'den önce, icmayı hukukî bir delil olarak kabul edenler içerisinde onun maslahat veya başka bir delil ile tahsis edilebileceğini söyleyen herhangi birine rasdamlamamıştır. Zira onlara göre icma, sübut bulduktan sonra her yönden kat'î olur. [897] Ne var ki, ümmetin müctehidleri bir konu hakkında çeşitli şer'î delillere dayanarak belli bir ictihad üzerinde ittifaka ulaşmışlarsa, burada bizzat icmanın kendisinin değilse de vardıkları içtihadın dayanağı olan âm nasların, -İslam hukuk doktrinlerindeki tahsis delilinin şartları ile ilgili tartışmalar [898] saklı kalmak kaydıyla- tahsise konu olabileceği aşikârdır. Bununla birlikte icmada insanların im­kan, ihtiyaç ve maslahatlarının gözönüne alınması esas olduğu için, onun tekrar maslahatla tahsis edileceği iddiasının pratik bir değeri bulunmamaktadır. Zira, zamanla daha kuvvetli bir delil veya ihtiyaç ya da maslahat yeni bir hüküm vermeyi gerektirirse, bize göre eski icmanın tahsisi yerine, söz konusu delillerle ihtiyaç veya maslahatlar ışığında eski icmaya uygun veya farklı bir ictihad veya icmaya ula­şılması mümkündür.

Tûfî'nin maslahatın nas ve icmaya "iptal ve ilga yoluyla değil de tahsis yoluyla" takdim edileceği iddiasına gelince [899], bu ifadeden onun, bu olayda bir iptal ve ilga anlamının bulunabileceğini sezmiş olması ve bu itibarla da sözlerini bizzat "tahsis yoluyla" ibaresini koyarak kayıtlaması önemli bir aşamadır. Ancak, yukarıdaki hadîsin maslahata riayet konusunda hâs olup, onunla bilhassa muamelât sahasındaki âm bir nassın tahsis edileceği görüşünde, bu hadis ile tahsise konu olan âm naslar arasındaki zaman ilişkisi önemli bir problemdir. Zira, şâri'in herhangi bir hitabıyla ilgili açıklama, kendi­sine ihtiyaç duyulduğu zaman gelmez da daha sonraya sarkarsa, mükellefin söz konusu hitabın gereklerini anlama imkanı kalmaz. Bu durumda insan, bilmediği ve anlamadığı şeyleri yapmakla sorum­lu tutulmuş demektir. Güç yetmeyen şeylerle teklifin (teklif-i mâla yutak) caiz olduğunu kabul edenler bu durumu mümkün görmekte iseler de, böyle bir olayın naslarda vuku bulmadığını onlar da kabul etmişlerdir. Kaldı ki, usûl bilginlerinin çoğunluğu güç yetmeyen şeyle teklifi caiz görmemişlerdir. [900] Kerhî (v. 340/951) ve daha sonraki Hanefî usûlcüleriyle Şâfîîler'den Ebû Bekir es-Sayrafî (v.330/941), Ebû İshâk el-Mervezî (v.340/951), Ebû Bekir el-Ebherî (v.375/985), Hanbelîler ve Ebû Ali el-Cûbbâî (v.303/916), Ebû Hâşim (v.321/933) ve Ebü'l-Hüseyn el-Basrî (v-436/1044) gibi Mu'cezile bilginleri ile Dâvud ez-Zâhirî (v.270/883) tahsis beyanının âmdan önce veya ondan sonra dağil, bizzat âm nasla birlikte (mukârin) gelmesi gerektiğini savunurken, aralarında Mâlik, Şafiî, Müzenî (v.264/878), Taberî (v.310/923), İbn Süreye (v.306/918), Ebü'l-Hasan el-Eş'arî (v.324/938), Ebû Said el-İstahrî (v.328/940), Bâkıllânî (v.403/1013), İbn Hazm (v.456/1064), Ebû İshak eş-Şîrâzî (v.476/1083), Râzî, İbnü'l-Hâcib (v.646/1249) ve Şevkânî gibi usûlcülerin de bulunduğu çoğunluk ise, tahsis delilinin gelişinin herhan­gi bir zamanla sınırlandırılmayacağını, bu delilin âmdan önce, ona bitişik, onunla beraber ve ondan sonra gelebileceğini, ancak âmdan sonraki sürerin ihtiyaç ve uygulama vaktiyle sınırlı olduğunu be­lirtmişler, âm nas ile amel edilmesine ihtiyaç duyulduğu zamandan sonra gelen beyanların ise tahsis değil de nesh olacağı konusunda bütün usûlcüler ittifak etmişlerdir. [901] Bu durumda, söz konusu iki yaklaşımın geniş olanı tercih edilse dahi, tahsis delilinin âm nassın açıklanmasına ihtiyaç duyulduğu anda gelmesi gerekir. Halbuki Tûfî'nin iddiaları arasında tahsis delilinin zamamyla ilgili bir bilgiye rastlanılmamaktadır. Dolayısıyla onun, maslahatın sadece "tahsis" yoluyla takdim edileceğini söylemesinin bir anlamı kalmamakta ve bu "maslahata riayet" prensibinin tahsisi değil, olsa olsa ya maslaha­tın âm nas veya icmayı nesh etmesi -ki, Hallâf ve Ebû Zehre bu görüştedir- [902] ya da maslahatın dayandığı illet veya delillerin tahsisi olur. Birinci durumda, nesh delilinde (nâsih) bulunması gereken şartlara bakıldığında, bunlar arasında "maslahata riayet" prensibi bulunmadığı gibi, bu prensibin çıkarılmış olduğu hadisin de neshe konu olan (mensuh) hangi naslardan sonra geldiği bilinmemektedir. Üstelik, mürsel maslahatın zaman içerisinde hangi naslarla çatışaca­ğı da belli olmadığı için, mensuh olarak kabul edilecek nasların nitelik ve nicelikleri de meçhuldür. Îkinci şıkkın doğruluğu halinde ise, burada maslahatın değil, yukarıda belirtildiği gibi, onun dayandığı delillerin tahsisi söz konusu olacaktır.

Öte yandan, maslahatın bilhassa zannî naslarla tearuzu ha­linde, onları tahsis edip etmemesi konusunda İslâm hukuk doktrin­lerinin yaklaşımlarına bakıldığı zaman, bu konuda en müsbet nok­tada bulunan Mâlikîler'e göre, söz konusu maslahatın şeriatçe kabul edilen veya onun ruhuna uygun olduğu kesinlikle bilinen bir masla­hat olması şarttır ve böyle bir maslahata aykırı olan zannî haberler ise şâz olarak nitelenmektedir. [903] Kaldı ki Ramazan el-Bûtî, İmam Mâlik'in fıkhında böyle bir tahsise götürecek herhangi bir delil bu­lunmadığını, bu görüşün onun ictihad metodunu karıştırmaktan ileri geldiğini savunmuştur. O, Mâlik'ten nakledilen örneklerde nassın umumuna aykın gibi görünen konuların, ya mezhepte tam ve doğru olarak nakledilmeyen ve zahirleri itibariyle sahih olmayan bir nakil veya Mâlik'e göre Kitap, Sünnet veya üzerinde ittifak edilen şer'î bir asla dayanan bir maslahat -ki, bu takdirde mürsel olmaz- ya da şer'î herhangi bir asla dayanmayan mürsel maslahat olmakla birlikte gerçekte herhangi bir nassın umum veya ıtlakına aykırı ol­mayan şeyler olduğunu ve bunun dışında dördüncü bir şıkkın bu­lunmadığını söylemiştir. [904]

Çoğunluğunu Şâfiîler'in teşkil ettiği bazı bilginler ise, masla­hatları naslar içerisinde aramışlar ve maslahatın bir nassı -zannî de olsa- tahsis etmesini uygun bulmamışlardır. [905] Hakkında herhangi bir nas bulunmayan bir konuda maslahat-ı mürselenin tahkimini red­dedenlerin, onu nasla karşılaşması halinde reddetmeleri çok tabiî­dir. Ancak onlar, nassın tatbikinden dolayı bir zarar meydana gel­mesi halinde ise, zaruret ve ehven-i şerreyn kuralını işletmişlerdir. [906] Şer'î nassa muhalefeti gerektiren bir maslahat ortaya çıkar ve nasla amel edilmesi halinde genel bir zarar söz konusu olursa, burada nassın aksine maslahata riayet vacip olur. Mesela, savaşta düşman­ların bazı müslümanları siper olarak kullanmaları müslümanların mağlubiyetine ve hepsinin öldürülmesine sebep olması halinde siper olarak kullanılan müslümanların öldürülmesi caizdir. [907] Görüldüğü gibi onlar, burada nassın aksine maslahatla amel edilebilmesi için, maslahatın zaruret derecesine ulaşmasını şart koşmuşlardır. [908]

Maslahat-ı mürselenin hukukî bir delil olarak kabulü nokta­sında Mâlikîler'le birlikte hareket eden Hanbelîler ise, onun tahsis delili oluşu konusunda Şâfiîler'Ie birlikte görünmektedirler. Onlar, aynı mezhepte olan Tûfî'nin aksine, maslahat-ı mürsele nasla çatış­tığı zaman, nassın kat'î veya gayr-i kat'î olmasına bakmaksızın nassı takdim, maslahatı ise tehir etmişler ve hakkında nas bulunan bir konuda maslahata itibar etmemişlerdir. [909]

Mustafa Ahmed ez-Zerkâ, maslahatla zannî bir nassın tearuzu halinde Hanefîler'in bazı içtihatlarının maslahat-ı mürseleyi gayr-i kat'î nassa takdim ettiklerini gösterdiğini söylemiştir. [910] Mesela, Hz. Peygamber şahitlik konusunda soru soran bir kişiye "Güneşi görüyor musun?" diye sormuş,

"Evet" cevabını alınca,

"İşte bunun gibi (açık ve aydınlık olan konular) hakkında şahitlik yap ya da vazgeç" [911] demistir.

Bu hadis gereği hukukçular şahitlikte "ıyân"ı (bizzat gözle görmek) şart koşarak hakların ispatında "tesâmu"' (başkasından duyma) şehâdetini kabul etmemişlerdir. Ancak Hanefîler vakıf, neseb ve ölüm... gibi bazı konuların [912] ispatında, fert ve toplumun maslahatını koruyabilmek için tesâmu' şehâdetini kabul etmişlerdir.

Maslahata mürselenin âm nassı tahsisi hakkındaki bu görüş­ler, âmmın delâletinin zannî veya kat'î olması ve tahsis delilinin onunla aynı kuvvette, ondan müstakil ve mukârin olması konularındaki Haneklerin ağır şartları ile cumhurun daha yumuşak yakla­şımları [913] göz önünde tutularak değerlendirildiğinde, burada âmmı tahsis eden delilin aslında maslahat-ı mürsele değil, Kitap, Sünnet veya üzerinde ittifak edilen şer'î bir delile dayanan bir maslahat -ki, buna mürsel denmez- olduğu görülecektir. Bu durumda, Tûfî'nin savunduğu "maslahata riayet" delilinin nasları ve icmayı "tahsis"inin, klasik usûl kitaplarında incelenen "âmmın tahsisi" anlamında bir "tahsis" olmadığı ve daha geniş bir manaya geldiği ortaya çıkacaktır. Bu mana ise, maslahata riayet prensibi ile nasların ve icmanın tahsis değil nesh ve iptal edildiğidir. [914] Ancak böyle bir olay, ıstılahı anlamda "nesh" kavramını da aşacağı için bu, maslahata riayet prensibi ile nasların ve icmanın ilga edilmesi demek olacaktır. İşte böyle bir netice sebebiyle Tûfî sert tenkitlere maruz kalmış ol­malıdır.

Tûfî'nin bu hadisin her zararın ve mukabele bizzararın nefyi hakkında kat'î hâs bir nas olduğu ve herhangi bir nassın delâlet ettiği hükmün bir olaya tatbik edilmesiyle bir maslahat ortadan kalkıyor veya bir zarar meydana geliyorsa, -âm ve hâssın tearuzunda olduğu gibi- bu hadis ile o nassın tahsis edileceği ve zarar içeren bu hükmün dışındaki yerlerde ise yine âm ile amel edileceğine dair görüşlerini değerlendiren Abdülvehhâb Hallâf, bu durumda gerçek­te çatışmanın nasla maslahat arasında değil, yukarıdaki hadis (nas) ile başka bir nas arasında olduğunu ve burada maslahata riayet se­bebiyle nassın ihmal edilmediğini, bunun sadece "la darara " nassı ile başka bir nassın umumunu tahsis veya mutlakını takyit etmek olduğunu belirterek, burada sanki şârî muamelât ve dünyevî siyaset hakkındaki hükümlerini teşrî kılarken, onların yürürlülüğünü "zararı gerektirmedikleri zaman" kaydıyla kayıtlamış gibi olduğunu söy­lemiştir. [915] Hallâfin bu yorumu, Tûfî'nin maslahatın nas ve icmaya muhalefet ettiği iddiasını, "bir nassın diğer bir nas ile tearuzu" şek­lînde daha makul bir zemine çekmekle beraber, onun bu yaklaşımı da Tûfî'nin "maslahata riayetin bütün şer'î delillere takdim edilece­ği" iddiasını çürütmemekte hatta ona uygun gözükmektedir. [916]

Tûfî'nin "tahsis" adını verdiği şeyin hakikaten tahsis olup ol­madığını yani burada söz konusu hadisin cüz'î zarar içeren herhangi bir âm nas aleyhine hükmedilmesinin mi yoksa bunun aksine bir olayın mı meydana geldiğini tahkik eden Mustafa Zeyd'e göre ise, Hallâfın aksine, "la darar..." hadisi âm, cüz'î bir takım zararlar tazammun eden naslar ise hâstır ve dolayısıyla bu cüz'î zararı gerek­tiren hâs naslar, âm olan "la darar.,." hadisini tahsis ederler. [917] Mus­tafa Zeyd'in ulaştığı bu nokta, aslında bu hadisin her türlü zararı ve karşı zarar vermeyi nefy konusunda âm olduğunu söyleyen Tûfî'nin görüşlerinin de ulaşması gerektiği noktadır. Ancak Tûfî bir tarafta bu hadisin zarar ve karşı zarar vermeyi nefyetme manasında âm olduğunu, diğer tarafta ise bu mananın diğer bir adı olan "maslahata riayet" konusunda ise hâs olduğunu söyleyerek tam aksi bir istikamete yönelmiştir. Öyle görünüyor ki, Mustafa Zeyd'in bu değerlendirmesi, ister maslahata riayetin diğer delillere takdimi konusu ol­sun, isterse cüz'î zararlar içeren diğer delillerin "la darar..." hadisi ile tahsis edilmesi olsun Tûfî'nin bütün çıkış yollarını kapatmaktadır. [918]

Necmeddin et-Tûfî'nin maslahat hakkındaki görüşlerinin değerlendirilmesine son vermeden önce, onun bu görüşlerinde ısrar edip etmediği konusunda bazı tereddütlerin bulunduğuna işaret etmeliyiz. Mustafa Zeyd, onun bu görüşlerine usûl ve fürû ile ilgili diğer eserlerinde rastlanmadığı gibi, çağdaşı olan ve fikir hürriyeti konusundaki kahramanlıkları ile şöhrete kavuşan İbn Teymiyye (v.728/1328) ve İbn Kayyim el-Cevziyye (v.751/1350) gibi Hanbelî imamlarında da görülmediğini, dolayısıyla bu görüşlerin en azından mezhep içerisinde meçhul kalmasının başka sebepleri olabileceğini söylemiştir. [919] Onun hayatıyla ilgili ana çizgilere bakıldığı zaman, Mısır'daki Hanbelî kadısı ve eser taraftarı olan Mes'ud b. Ahmed b. Mes'ud el-Hârisî (v.711/1312) ile fikir hürriyeti ve re'y konusunda anlaşmazlığa düştüğü veya onun çeşitli sahâbîler aleyhindeki gürleri konusunda kadıya şikayetler yapıldığı ve bu hadiseden sonra çeşitli cezalara maruz kaldığı, daha sonra Mısır'ın Kûs şehrine gittiği ve orada önceki fikirlerinin aksine bazı düşünceler içereren birtakım eserler yazdığı görülür. [920] İşte bunlar, maslahata riayetin nas üzerine takdimi konusundaki görüşleri olabilir. Ancak o, Kûs'ta yazdığı Kırk Hadis şerhinden sonra, "Def'ut-teâruz 'amruâ yûhimü't'tenâkuza fi'l Kitabi ve's-sünne" ve "el'İşârâtu'l-ilâhiyye li'l'mebâhisi'l-usûliyye" adlı eserlerini yazmıştır. Özellikle bu ikinci kitap, Rafızî şeyhi Muhammed b. Ebû Bekir el-Hemedânî es-Sekkâkinî (v.721/1321) ile arka­daşlığından ve İbn Receb'in (v.795/1393) ez-Zeyl'de ileri sürdüğü gibi [921] Hz. Ebu Bekir (v.13/634), Hz. Ömer, Hz. Âişe (v.58/678) ve diğer bazı sahâbîleri zemmetmek için yazdığı şiirlerden sonra olup, Mustafa Zeyd'e göre en son kitabıdır. [922] Tûrî'nin bu iki kitabı yazma­daki temel amacı Kur'ân'ın usûlü'd-dîn ve usûlü'l-fikhı kapsadığı ve onun İslâm hukukunun temel teşrî kaynağı olduğunu ispat etmek­tir. [923] Bu durum, Tûfî'nin maslahata riayet konusundaki görüşünden rücu ettiğine dair zannî de olsa bir delil sayılabilir. Tûfî'nin hayatı hakkında ayrıntılı bilgiler veren İbn Receb ve İbn Hacer el-Askalânî'nin (v.852/1449) eserlerindeki onun râfızîlikle ilgili görüş­lerinden vazgeçtiğine dair rivayetler bir tarafa [924], onun maslahata riayet konusundaki görüşlerine İbn Kudâme'nin Ravda'sına yaptığı şerhinde rastlanamadığı gibi, "hâcî ve tahsînî maslahatların itibar edilmeleri hakkında şer'î bir delil bulunmadığı zaman, bunlara tutunmanın rey ile şeriat vazetmek manasına geleceği, bu sebeple onlarla temessükün caiz olmayacağı" konusunu açıklarken de şeriatin hükümlerinin icma, nas veya nassın laa'kûlü gibi şer'î bir delilden elde edildiğini, itibar edilmeleri hususunda şer'î bir delil bulunmayan hâcî ve tahsînî maslahatların ise söz konusu delillerden herhangi birine dayanmadığını ve bu tür maslahatlarla hüküm ver­menin mücerret bir rey anlamına geleceğini söylemiştir. [925]

IV. Sonuç

Bu çalışmada, maslahata riayetin İslâm hukukunda genel bir kural olduğu ve onun zihnî hakikati üzerinde ittifak edildiği, ancak onun cüz'î şekil ve suretleri hakkında ihtilaf bulunduğu sonucuna varılmıştır. Şayet insanların muameleleriyle ilgili şer'î bir hüküm kat'î bir nas veya sarih bir icma ile sabit ise, -zaruret hali dışında- bu hükümden başka bir hükme gidilemez. Hakkında kat'î bir nas veya sarih bir icma bulunmayan konularda ise kıyas veya diğer metotlar kullanılır ya da insanların maslahatlarını gerçekleştirecek yani bir zararı giderecek veya bir faydayı celbedecek herhangi bir hüküm verilir. Ancak, gerek zaruret, gerekse maslahatın takdir edilmesi ve şer'î hükümlerle maslahatlar arasında var olduğu zannedilen çatış­maların varlığı veya giderilmesi konularının teshirinin basiret sahibi ve adaletli kişilerden meydana gelecek bir meclisin (şûra, yasama organı, mütehassıslar hey'eti...vb.) uhdesine verilmesi daha isabetli olacaktır. Çünkü, bazan bu konuların tespit ve tevsîkiyeti fert ve toplumsal hayat bakımından bir veya birkaç kişiye havale edilemeyecek kadar önemli hale gelebilir. Halbuki, bazan bir kişinin heva ve hevesi aklına galip gelebilir ve tamamlayıcıyı zarurî, zannîyi kat'î, mefsedeti de maslahat zannedebilir. İşte bu kaygular sebebiyledir ki, bazı bilginler çeşitli mefsedet ve haksızlıklara set çekmek için istislah yolunu reddedecek kadar ileri gitmişlerdir. Istıslah yapacak kişiler hakkında bu korkulardan emin olunduğu zaman, bu yol doğru ve kamu yararının bulunduğu bir yoldur. [926] Görüldüğü gibi maşlahat, gârî'in maksatlarına uygun (mülâim), kat'î, zarurî, hakikî ve umumî (küllî) olması halinde, deliller hiyerarşisi içerisinde en önemli bir mevkiye sahiptir ve bu şartlar altında herhangi bir nas ya da icma ile çatışması halinde, yine bu delillerin istikrası (tümeva­rım) ile cüz'i maslahatın -bir istisna olarak- onlara takdim edileceği­ne hükmolunabilir. [927] Ancak, Tûfî'nin maslahata riayet konusunda getirdiği delillerden, onun anladığı gibi, maslahata riayetin hiçbir kayıt ve şarta bağlı olmadan nassa takdim edilmesi gerektiği sonu­cuna ulaşılamamıştır. Onun maksadı ifade etmeye yeterli olmayan [928] ve kendi içerisinde birtakım çelişkiler taşıyan bu iddiası, maslahat olduğu iddia edilen şeyin İslâm hukukuna göre "maslahat" sayılabilmesi için gereken asgarî şartları taşımaması ve hakiki maslahat­larla naslar arasında gerçek bir çatışmanın söz konusu olmaması sebebiyle tercih edilmemiştir. Ne var ki, Tûfî'nin daha sonra bu görüşlerinden vazgeçtiğine dair bazı deliller bulunmakla birlikte onlar üzerinde ısrar ettiği varsayılsa dahi, hakkındaki bazı tabakât kitaplarında bulunan tevsîke muhtaç rivayetlerden hareketle onun bu görüşlerinden dolayı ilhada varacak şekilde tenkit edilmesi, özel­likle günümüzde İslâm toplumlarının en çok muhtaç olduğu "hür düşünce"nin gelişimine katkı yapacak bir davranış olarak görülme­mektedir.

MASLAHAT, NİYET, ŞART, ORTAM VE ZAMANIN DEĞİŞMESİNE GÖRE FETVANIN DEĞİŞMESİ

İbn Kayyım el-Cevziyye [929]

Çev. Pehlul Düzenli [930]

Giriş

İslâm hukukunda ahkamın değişip değişmeyeceği, değişecek­se hangi şartlar altında ne kadar değişeceği hususunda âlimlerin farklı görüşleri bulunmaktadır. Genel ilke olarak "ezmânın değişme­siyle ahkâmın değişmesi inkâr olunmaz" kuralını benimseyen İbn Kay­yım el-Cevziyye bu husustaki görüşlerini "Maslahat, Niyet, Şart, Ortam ve Zamanın Değişmesine Göre Fetvanın Değişmesi" başlığı altında örnekleri ile ortaya koymaktadır. (İ'lâmu'l-muvakh'în an Rabbi'l'âlemîn, Beyrut ty., III, 3-58)

İbnü'I-Kayyım bu konudaki görüşünü "İslâm hukuku, insan­ların dünyevî ve uhrevî maslahatları üzerine bina edilmiştir" kuralıy­la temellendirmektedir. Gerekçe olarak da "Çünkü İslâm hukuku­nun temel gayesi, insanların dünyevî ve uhrevî maslahatlarını te­mindir. İslâm hukuku bütünüyle adalet, bütünüyle rahmet, bütü­nüyle maslahat, bütünüyle hikmettir. Bundan dolayı adalet, mer­hamet, maslahat ve hikmete ters düşen hiçbir şey  İslâm'dan sayılamaz. Aksini ispat hususunda yapılacak her türlü tevil ve yo­rum boşuna yorulmaktan ibarettir..." [931] demektedir.

Konuya temel bakış açısını bu şekilde ortaya koyan İbnü'l-Kayyım iddiasını emr-i bi'1-ma'rûf nehy-i ani'l-münker, hırsızlık suçunda el kesme cezası, fıtır sadakası, musarrât konusu, hayızlınm Kabe'yi tavaf etmesi, tek mecliste üç talâk verme ve hülle nikahı ile yemin, ikrar ve nezirlerin gereği konularını örnek vererek ispat etmeye çalışmaktadır:

I. Emr-i Bi'1-Ma'rûf Nehy-i Ani'l-Münker

Peygamber (s.a.) kötülüklere engel olmayı ümmetine emret­miştir. Bunun da gayesi Allah ve Rasulünün sevdiği güzelliklerin gerçekleşmesidir. Ancak kötülüğe engel olmak, daha büyük bir kötülüğe sebep olacaksa o zaman o kötülüğe karşı çıkmaya cevaz verilmemiştir. Nitekim:

a- Ashâb-ı kiram, namazlarını zamanında kılmayan yöneticile­rin bu durumlarını düzeltmeleri için kendileriyle savaşmaya izin istediklerinde Peygamber (s.a.) namazlarını kıldıkları müddetçe onlarla savaşmalarına izin vermemiştir. Çünkü böylesi bir davranış daha büyük fitnelere yol açacaktır.

b- Peygamber (s.a.) Mekke'yi fethettiği zaman Ka'be'yi İbra­him (a.s.) zamanındaki şekline getirmek istemesine rağmen, İslâm'a yeni giren Mekke'liler arasında daha büyük bir fitneye sebep olma ihtimalinden dolayı bu isteğinden vazgeçmiştir.

Kötülüklere karşı çıkmanın dört sonucu vardır:

1- Kötülüğün ortadan kalkarak yerine bir iyiliğin gelmesi.

2- Kötülüğün, bütünüyle ortadan kalkmasa da azalması.

3- Ortadan kalkan kötülüğe eşdeğer başka bir olumsuzluğun meydana gelmesi.

4- Ortadan kalkan kötülükten daha büyük bir kötülüğün meydana gelmesi.

Bunlardan ilk iki durumda kötülüğü engellemeye çalışmak, üçüncü durumda dikkatli davranmak, dördüncü   durumda da müdahele etmemek gerekir.

Burada Şeyhülislâm İbn Teymiyye'den duyduğum bir hatıra­sını nakletmek istiyorum. Diyor ki: Tatarların/Moğolların zamanın­da arkadaşlarla birlikte bir yere gittik. Bir grup Moğolun içki içtiğini gördük. Yanımdakiler engel olmak istediler. Ben şu gerekçeye daya­narak izin vermedim:

"Allah içkiyi, insanları Allah'ı anmak ve namaz kılmaktan alıkoyduğu için yasaklamıştır. Burada ise içki, bunla­rı insanları öldürüp, çoluk çocuğu esir edip, mallarını yağmalamak­tan engelliyor."

II. Hırsızlık Cezası Olarak El Kesme

Ebu Davud'un rivayet ettiği bir hadiste Peygamber (s.a.) savaş esnasında el kesme cezasının uygulanmasına izin vermemiştir. Ömer, Ebu'd-Derdâ, Huzeyfe ve diğerlerinin ifade ettiği üzere bu­nun sebebi, eli kesilen kişinin bu cezayı bir onur meselesi yaparak öfkelenip düşman saflarına geçme tehlikesidir. Bu ise el kesme ceza­sının uygulanmasından daha kötü bir sonuçtur.

Peygamber'in (s.a.) bu uygulaması genel bir fıkıh kuralı olarak tarihe geçmiştir:

"Düşman diyarında hadler uygulanmaz"

"Düşman diyarında müslümana had cezası verilemez" Ebu Muhammed el-Makdisî bu konuda ashabın icma'ının bulunduğunu söylemiştir. Sahabeden nakledilen bir çok görüş de bu iddiayı doğrulamaktadır. Ashaptan nakledilen bu görüşlerin temel espirisi, daha önemli bir gerekçeden dolayı hadlerin uygulanmasının ertelenmesidir. Bu ge­rekçe müslümanların ihtiyaçları, had uygulanacak kişinin irtidat ve düşman safına geçme tehlikesidir. Hadlerin belirli bir gerekçe ile ertelenmesi ise İslâm hukukunun kabul ettiği bir prensiptir. Nitekim hamile ve emzikli kadınlara recm cezası, doğum ve sütten kesmeye kadar ertelendiği gibi, aşırı sıcak, soğuk ve hastalık gibi nedenlerle de ertelenebilmiştir. Burada farklı bir uygulama Kâdisiye savaşında meydana gelen Ebu Mihcen olayıdır. Çünkü savaş esnasında içki içen Ebu Mihcen'i Sa'd b. Ebi Vakkâs zincire vurmuş, savaşın kızış­tığı bir anda Ebu Mihcen zincirden kurturalarak savaş meydanına atılmış, düşmana büyük kayıplar verdirmişti. Savaşın bitmesiyle de tekrar kendini zincire vurarak içki cezasının uygulanmasını bekle­meye koyulmuştu. Ancak Sa'd b. Ebi Vakkâs onun savaşta gösterdi­ği üstün başarı nedeniyle bu cezayı uygulamaktan vazgeçmiş ve böyle bir günde müslümanlara bu kadar yardımı olan bir kişiye sopa vuramam" demiştir.

Esasen burada cezanın ertelenmesi değil bütünüyle düşürül­mesi söz konusudur. Ebu Hanîfe bu uygulamadan hareketle "Dâr-ı harpte müslümana had cezası uygulanmaz" kuralını çıkarmıştır. Ancak bu kuralı bu olayla temellendirmek doğru değildir. Çünkü, Sa'd bu konuda ilahî bir ilkeyi uygulamıştır:

"İyilikler kötülükleri yok eder". [932] Ebu Mihcen'in savaş esnasında gösterdiği üstün gayret ve başarı, tevbesinin göstergesidir. Bu tevbe ve gayret onun işlediği günahı bütünüyle silmeye yeterli idi. Peygamber'in de (s.a.) bu yön­de bir uygulaması vardır:

Ashaptan birisi Peygamber'e (s.a.) gelerek "Had cezası gerektirecek bir günah işledim, cezamı uygula" dedi. Peygamber (s.a,) "Namazda bizimle miydin" diye sordu.

Sahabi "Evet" dedi.

Peygamber (s.a.) "Öyleyse git." Allah senin had cezanı affet­ti" dedi.

Peygamber'in (s.a.) bu uygulaması meyvesini vermiş, o sahabi, bir daha içki içmeyeceğine yemin ederek söz vermişti.

Tevbe Had Cezasını Düşürür mü?

İbnü'l-Kayyım bu noktada had cezaları ile tevbe arasındaki ilişkiyi gündeme getirir. Tevbe had cezalarını düşürür mü? İbnü'l-Kayyım'a göre düşürür. Çünkü Allah Teâlâ, Allah ve Rasulüne karşı savaşanları, tevbe etmeleri halinde affetmiştir. Burada tevbe, Allah'a ve Rasulüne karşı savaş gibi büyük bir günahın affedilmesi­ne sebep olmuştur. Bundan daha hafif olan bir günahın cezasını neden düşürmesin? Üstelik Nesâî'nin Sünen'inde naklettiği bir ha­diste Hz. Peygamber'in (s.a.) tevbe eden bir zânîyi affettiği ve o kişi­nin tevbesini, cezasının düşmesine gerekçe saydığı bilinmektedir.

Hadlerin Düşmesinde Şüphelerin ve Olağanüstü Hallerin Etkisi

İbnü'l-Kayyım'a göre kıtlık ve zarurî ihtiyaç gibi durumlar, el kesme cezasını düşürür. Nitekim Hz. Ömer'in (r.a.) uygulaması ile İslâm hukukunda, had cezalarını düşüren şüphe teorisi de bunu gerektirmektedir.

Rivayet edildiğine göre Hz. Ömer (r.a.) kıtlık zamanında hır­sızlık yapanlara el kesme cezasını uygulamadığı gibi, ihtiyacından dolayı hırsızlık yapanlara da para cezası uygulamıştır. Ahmed b. Hanbel (v.241/855) bu uygulamayı örnek alarak kıtlık zamanında el kesme cezasının uygulanamayacağını, gerektiğinde paraya çevrilebi­leceğini kabul etmiş ve "her hangi bir sebeple had ya da kısas cezasını düşürdüğümüz kişiye, iki kat para cezası veririz" kuralını koy­muştur.

Bütün mezhepler şüphelerle had cezalarının düşeceğini kabul etmiş ve "şüphe"nin neleri kapsadığı hususunda çeşitli yorumlar yapmışlardır. Çalınan bir malın erken bozulan mallardan olması, aslen mubah olan bir mal olması, hırsızın daha önce aynı suçtan ceza almış olması, kendi mülkü sanması, çalmanın "hırz"dan (koru­ma altına alındığı yerden) olup olmadığı, hirz ortamında malın de­ğerinin düşüp düşmediği bu şüphelerden bazılarıdır. Alimlerin ceza­ları düşürmeye yeterli sebep kabul ettiği bu şüpheler, kıtlık gerekçe­sinden daha düşük dereceli şüphelerdir. Nitekim açlık ve kıtlık ha­linde, varlıklı olup da kendilerine yardım etmeyen bir başkasının malından ihtiyaç miktarını zorla almaya fetva bile vermişlerdir. Do­layısıyla eğer bu gibi gerekçeler el kesme cezasını düşürüyorsa, kıtlık ve açlığın da bu cezayı düşürmesi gerekecektir. Bununla beraber, açlık ve kıtlık gibi zarurî bir gerekçenin olmadığı durumlarda yapı­lan hırsızlıklar, el kesme cezasının uygulanmasına engel teşkil etmez. Böylesi bir durumda el kesme cezasının uygulanması gerekti­ği hususunda kimsenin şüphesi yoktur.

III. Fıtır Sadakası

Fıtır sadakasında asıl olan, üreticilerin ürünleridir. Çünkü Peygamber (s.a.) fıtır sadakasında hurma, buğday, kuru üzüm veya keşi/yağı alınmış peyniri esas almış ve bunlardan bir sa' vermeyi emretmiştir. Bunlar Medine'nin bilinen ürünleridir. Dolayısıyla ürünü bunlardan başka şeyler olan muhitlerde ölçü, o bölgenin ürünleri üzerinden olmalıdır. Nitekim Peygamber (s.a.) fıtır sadakası­nın gayesinden söz ederken "Onları bu gün dilenmekten kurtarın" buyurmuştur. Dolayısıyla sadaka-i fitırdan beklenen fayda, fakirlerin ihtiyaçlarının giderilmesi, tüketim ihtiyaçları hususunda çevreleri ile eşit hale gelmeleridir. Bu da onlara verilecek sadakaların, muhitlerindeki ürünlerin cinsinden olmasını gerektirir.

IV. Musarrât Konusu

Hz. Peygamber (s.a.) musarrât ile yani müşteri çekmek maksa­dıyla sütü bir süre sağılmayan ve yapay olarak sütü bol gösterilen bir Hayvan ile ilgili olarak, şöyle buyurmuştur:

"Birisi bayle bir hayvanı satın almış ve sütünü de sağmışsa iki şeyden birini yapabilir: Ya bu haliyle razı olur ya da hayvanı iade eder ve ayrıca bir sâ (2,172 kg.) hurma verir.

Kimi âlimler bu ölçünün her türlü ortam ve ülkede geçerli olduğunu ifade etmişlerdir. Bu görüşü savunan âlimlere göre hur­mayı tanımamış, görmemiş ülkelerin insanları bile musarrât karşılığında hurma vermelidirler. Başka bir şeyden verirlerse caiz olmaz. Şafiî ve Hanbelî âlimlerinin genelinin görüşü budur. Bu görüşün taraftarları, söz konusu düzenlemeyi taabbüdî bir konu sayarak, Peygamber'in (s.a.) hadisinde geçen ölçülerin dışına çıkılamayaca­ğını söylemişlerdir. Diğer âlimler bu görüşe karşı çıkmış, musarrât konusunda her ülkenin ve ortamın kendi ürünlerinin esas alınması gerektiğini söylemişlerdir. Doğru olan da budur. Ebu'l-Mehâsin er' Rûyyânî, Hanbelî fukahâsanın bir kısmı ve Mâlikî âlimlerinin görü­şü bu yöndedir. Bu görüş şâri'in maksadına ve alış-veriş yapanların maslahatlarına en uygun olanıdır.

Bu durum naslarda geçen somut belirlemelerin bütünü için geçerlidir. Belirlenen somut bir değerin yerini onunla eşdeğer ya da daha üstün bir şey alabilecekse hüküm ona terettüp eder. Örneğin taharetin taşlarla yapılması istenmiştir. Ancak pamuk, yün veya herhangi bir bez parçası temizlik hususunda taşlar kadar ya da taş­lardan daha iyi ise o zaman Peygamberimizin hadisi bu maddeleri de içermiş sayılır. Yine bir köpeğin herhangi bir kabı yalaması halinde kabın toprakla temizlenmesi istenmektedir. Çöğen otu temizlik hususunda topraktan daha etkili olduğuna göre Peygamber'in (s.a.) emri çöğen otunu da kapsıyor demektir. Ancak bütün bunlar şâri'în maksadı biliniyor, naslarda belirlenen somut ölçülerin benzerleri de bu ölçülerle eşdeğer ya da daha üstün bir şekilde bu maksatları te­min ediyorsa o zaman geçerlidir. [933]

V. Hayızlının Kabe'yi Tavaf Etmesi

Hz. Peygamber (s.a.) Hz. Aişe'ye hitaben "Bütün insanlar ne yapıyorsa sen de onu yap, tavaf hariç" buyurarak hayızlı kadınların temizleninceye kadar Ka'be'yi tavaf etmelerini yasaklamıştır. Kimi­leri bu yasağın her türlü ortam ve zaman için geçerli olduğunu san­mış, güç yetirip yetirememe ile beklemenin mümkün olup olmadığı haller arasında hiçbir fark görmemiştir. Böylece nassın zahirini esas alarak, hayzı namaz ve oruçta olduğu gibi tavafa da engel saymışlar­dır. Buna mukabil iki zümre de bu anlayışa karşı çıkmıştır.

Bunlardan birisi, hayızlı halde tavan caiz görüp, hayzı tavafın sıhhatine engel görmemiştir. Aksine, tahareti tavafın vaciplerinden saymış, dolayısıyla ihlali halinde ceza kurbanı ile telan edilebileceğini söylemişlerdir. Taharetin tavafın vaciplerinden olup şartlarından olmaması, tavafın taharetsiz de yapılabileceğini göstermektedir. Nitekim Ebu Hanîfe ve arkadaşları ile Ahmed b. Hanbel'den gelen bir rivayet bu yöndedir. Bu gurup tavaf için tahareti, namazda oldu­ğu gibi tavaf için şart kabul etmemiş, tavafın vaciplerinden saymış­lardır, ibadetler vaciplerin ihlali ile yerine getirilebilir. Kan akıntısı bir ihlale mazeret teşkil eder.

İkinci bir zümre de vardır ki bunlar, tavaf-taharet ilişkisini setr-i avret ve diğer şartlar konumunda değerlendirmişlerdir. Bu şartlar yapılabilme durumunda şart, aczîyet durumunda şart olmak­tan çıkar. Bunlara göre, taharet-tavaf ilişkisi, taharet-namaz ilişki­sinden daha aşağı değildir. Acziyet halinde namaz için taharet şart olmaktan çıkabiliyorsa, acziyet halinde tavaf için de şart olmaktan çıkar.

Bu iki zümre Peygamber'in (s.a.) hadisini şu şekilde yorum­lamışlardır:

Peygamber (s.a.) ve hulefâ-i râşidîn döneminde hac emirleri, adetli kadınlar için bekletilir, âdetlerinden temizlenince tavaf etmeleri sağlanırdı. Bundan dolayıdır ki, Peygamber (s.a.) âdet olan Safiyye hakkında:

"O'nun için bekledik mi?" diye sormuş, ashap:

"O veda tavafını yaptı" demişler, bunun üzerine Peygamber de (s.a.) "öyleyse gidebilir" buyurmuştur.

O dönemde kadın hacdan sonra Mekke'de bekleyerek temizlenip veda tavafını yapabilirdi. Ancak günümüzde bir kafilenin hayızlı kadınlar için beklemesinde sekiz ihtimalden biri söz konusudur:

1- Kadına "kafile gitse de sen bekle, temizlen, tavafını yap, sonra gel" denilir. Böylesi bir şeyin kadın için bir çok sıkıntıya sebep olacağı açıktır. Ayrıca bu ihtimal, tavaf yapma imkanı olanlar için­dir. Bizim tartışma konumuz ise bu imkanın olmadığı durumlardır. Kadın âdeti dolayısıyla tavaf yapmadığı gibi, temizlik dönemine kadar bekleme imkanına da sahip değil. Alimlerin bu fetvayı verdik­leri dönemde, kadınların temizleninceye kadar Mekke'de bekleme imkanları vardı. Bugün bu imkan yok. Konu o gün tedariki müm­kün olan bir konu olarak görülmüştür oysa bugün imkansız görülmektedir:

Dolayısıyla gönümüzde konu zaruretler fıkhı açısından ele alınmalıdır. Bir kişiyi kendi kasıt ve kusuru olmayan bir sebepten dolayı ikinci sene hacca çağırmak, o kişiye iki haccı farz kılmak demektir. Halbuki Allah insana ömründe iki değil tek hac farz kıl­mıştır. Kendi taksiriyle haccım ifsat edenin durumu bundan farklı­dır. Elinde olmadan haccım yapamayanın durumu abdest ya da teyemmüme imkanı olmayan cünübün durumu gibidir. Bu durumdaki cünüp kişi o halde namazını kılabilir.

2- Şartını yerine getirmedeki acziyetten dolayı ifâda tavan düşmüştür.

Âlimlerden böyle bir fetva veren olmamıştır. Böylesi bir fetva mümkün de değildir. Çünkü ifâda tavafı, haccın en büyük rüknü­dür. Arafat'taki vakfe bile bu tavafa bir ön hazırlıktan başka bir şey değildir.

3- Kadına "Âdet günün geldiyse ya da ihtimali belirdiyse, ta­vafını önceden yap" denilir.

Böyle bir fetvaya da rastlanılmamaktadır, mümkün de değil­dir. Çünkü böyle bir fetva, vakfe'nin vakfe gününden önce yapılma­sını istemek gibi bir şeydir.

4- Kadın âdetinin hac mevsimine rastlayacağını tahmin edi­yorsa, "hayızdan kesilinceye kadar sana hac farz olmaz. Hayızdan kesilince (âyise olunca) gider haccını yaparsın" denilir.

Bu ihtimal mümkün olabilir. Önceki ihtimallere göre de daha tutarlıdır. Çünkü hac, yol emniyeti, mahrem bulamama gibi bundan daha basit sebeplerle farz olmaktan çıkmaktadır. Fakat bu da iki sebepten dolayı mümkün değildir.

Birincisi, bu bir çok kadından haccın düşmesini gerektirir. Bu ise doğru değildir. Çünkü hiçbir ibadet bazı şartlarının ya da rükün­lerinin eksikliği ile farz olmaktan çıkmaz. Buradaki sorun, en fazla bir şart ya da rüknü yerine getirmeye güç yetirememektir. Bu ise yapılabilecek şart ya da rükünleri düşürmez. Allah Teâlâ buyuruyor:

"Gücünüzün yettiği kadar Allah'a karşı görevlerinizi yerine getiriniz" [934] Peygamber (s.a.) de:

"Size bir konuda bir emir verdiysem gücünüz ora­nında onu yerine getiriniz" buyurmuştur. Bundan dolayı namaz, im­kan oranında eda edilir. Edası mümkün olmayan rükün ve şartlar ise düşer. Yine yürüyerek tavaf ve sa'y yapamayanlar binekli olarak tavaf ederler. Tasarruf yetkisi olmayan çocuğun işlerini velisi yerine getirir.

İkincisi, bir kadın her türlü meşakkati göze alarak hacca gelse ve âdet olsa buna ya "evine dönünceye kadar ihramdan çıkma" ya da "muhsar gibi ihramdan çık" denilir. Ne var ki, âdet olma tehlike­si ile haccın farz olmaktan çıkacağını söyleyen olmamıştır. Böylesi bir görüş de İslam'ın genel ilkelerine ve ruhuna ters düşmektedir.

5- Kadına "Sen haccını yap, âdet olduğunda, olduğun yerde haccı yanda kes, evine dön, temizlenip geriye kalan hac görevlerini ifa edinceye kadar ihramdan çıkma" denilir. Bir sonraki sene yine aynı durumda olursa kadına yine "git sonraki sene gel" denilir. Böy­lece kadının temizlik dönemini rast getirebilmek için yıllarca ihram­dan çıkmadan beklemesi istenir.

Böylesi bir fetvayı, hacıya eziyetten başka bir mana taşımadı­ğından dinin her hangi bir ilkesiyle bağdaştırmak mümkün değildir.

6- Kadına "Hacca git, âdet olursan muhsar gibi ihramdan çık. Hac zimmetinde bir borç olarak kalır. Temizlenince ve temizlik dönemine rast gelirse haccını kaza et. Bunun için gerekirse yıllarca bekle" denilir.

Hayızlı kadını muhsar konumunda düşünmek fikhî açıdan daha tutarlı bir yorum gibi görünmekle birlikte, muhsar ile hayızlıyı aynı kefeye koymak mümkün değildir. Çünkü ihsar kişinin Mek­ke'ye ulaşmasını engelleyen bir durumdur. Burada ise kadın Mek­ke'ye ulaşmıştır. Ayrıca ihsarda ertesi sene hac yeniden farz olur. Hayızda bu mümkün değildir, çünkü ertesi yıl hayız olma korkusu yine tekrarlayacaktır. Yine ihsar daha baştan haccın farzına engel­dir, hayız bu farza engel değildir.

7- Kadının kendi yerine bedelli hac yaptırması.

Bu ihtimal, mazeretinin bitmesinden ümidini kesenler içindir. Halbuki bir hayızlı kadın iyâse dönemine/menopoza kadar bekleye­cektir. Âyise olunca mazeret biter. Dolayısıyla hayızlı kadını mazere­tinin sona ermesinden ümidini kesenle mukayese etmek doğru de­ğildir.

8- Kadına "Gücünün yettiği kadar haccını ifa et. Yapamadığın menâsik, üzerinden düşer" denilir. Burada mazeret ve zaruret fıkhı uygulanır.

Buraya kadar sayılan ihtimallerden en tutarlı olanı, hayızlı o larak tavafını yapmasını öneren sekizinci ihtimaldir. Bu durumda kadın sahib-i özür olarak bu görevini yerine getirir. Çünkü acziyet durumunda vacip düşer. İslâmda güç yetirilemeyen şeyler vacip değildir.

Buna rağmen sekizinci ihtimalde de iki yeni sakınca dikkati çekmektedir. Birincisi hayızlı birinin mescide girmesi, ikincisi de hayızlı halde tavaf yapması.

1. Hayızlının Mescide GirmesiPeygamber (s.a.) hayızlı ve cünüplerin mescide girişini yasak­lamıştır. Ancak bu yasak dört açıdan yorumlanabilir:

1- Zaruretle bu yasaklar mubah olmaktadır. Nitekim tehlike anında sığınacak başka bir yer yoksa, hayızlı veya cünübün mescide sığınmasına fetva verilmiştir. Bir kadını temizlik dönemine kadar Mekke'de bekletmekte mal ve can tehlikesi söz konusudur.

2- Ka'be'yi tavaf, mescidden geçmekle aynı şeydir. Bir kadı­nın, mescidi kirletmeyecekse mescidden geçmesi caizdir. Tavaf da bir kapıdan girip diğer kapıdan çıkmak gibidir. Günübirlik bir ihti­yaç için mescidden geçmek caiz olduğuna göre, hac gibi önemli bir ihtiyaç için mescide uğramanın da caiz olması gerekir.

3- Mescidin kirletilmesi açısından hayız ile hastalık kanı arasında fark yoktur. Hastalık kanı bir sargı ile sarılıp, kanın yere ak­ması önlendiğinde mescidden geçmeye engel olmuyorsa, hayız ka­nında da aynı durum söz konusu olur.

4- Hayızlıya mescid yasağı cünüb ile aynıdır. Çünkü Peygam­ber (s.a.) her ikisine de mescidi yasaklamıştır. Her ikisinin de ihtiyaç halinde mescide girmeleri yasaktır. Ancak burada da şu sorunun çözülmesi gerekmektedir: Peygamber'in (s.a.) kadına hitaben:

"Beyt'i tavaf etme!" nehyi, hayızlının yalnızca mescide girmesiyle mi ilgili -ki tavaf yalnız mescidde yapılır-, veya yalnızca tavafla mı ilgili, yoksa her ikisiyle de birden ya da ayrı ayrı mı ilgili?

Birinci ihtimal yani, yasağın doğrudan mescitle ilgili olup, hayızla ilgili olmamasıdır. Ebu Hanîfe ve Ahmed b. Hanbel'in bir görüşü bu yöndedir. Bu görüşe göre hayızlı kadının tavaf gibi bir zaruretten dolayı mescide girmesinde bir sakınca olmaz. Bu da Pey­gamber 'in (s.a.) mutlak yasağını mukayyed hale getirir. Mutlak emir ve yasakların İslâm'ın genel prensipleriyle takyîd edilmesi sıkça rastlanan bir husustur.

İkinci ihtimal, yasağın doğrudan tavafla ilgili olmasıdır. Bu da temizliğin tavafin şartı olması demektir. Acziyet halinde ise şartlar düşer. Nitekim hayız bitse, gusül ya da teyemmüm imkanı olmasa, bulunduğu hal ile tavaf yapmasına cevaz verilmiştir.

1. Hayızlının Tavaf Etmesiikinci sakınca, hayızlı halde tavaf etmektir ki, tavaf namazla aynıdır. Buna da bir çok açıdan cevap vermek mümkündür:

1- Tavafta taharet ve setr-i avret vaciptir. Nitekim Peygamber (s.a.) şöyle buyurmuştur:

''Çıplak kişi Beytullah'ı tavaf edemez"'

"Allah Teâlâ buyuruyor:

"Her mescide gidişinizde süsleniniz" [935]

Sünen kaynak­larında merfu ve mevkuf olarak nakledilmiştir:

"Beytullah'ı tavaf etmek, namaz kılmakla eşdeğerdir. Bir farkla ki, tavafda konuşmak mubahtır. Tavafta konuşmak isteyen hayırlı şeyler söylesin" Unutmamak gerekir ki, taharet ve setr-i avret, namazda, tavaftan daha önemli bir vaciptir. Çünkü imkan olduğu halde taharetsiz namaz kılmak ( ittifakla batıldır. Aynı şey çıplak için de geçerlidir. Ancak cünüb, hayızlı, abdestsiz ve çıplak olarak tavaf yapmak her ne kadar ittifak­la yasak sayılsa da, özürsüz yapıldığı takdirde tavafın sıhhati husu­sunda iki ayrı görüş vardır. Aynı şekilde namazın rükün ve vacipleri, haccın rükün ve vaciplerinden daha önemlidir. Çünkü haccın va­ciplerinin kasten terki haccı iptal etmez, ancak namazın vacipleri­nin kasten terki namazı iptal eder. Namazın rekatlarından biri kas­ten terkedilse namaz batıl olur, ancak tavafın şavtlarından biri kas­ten terkedilse tavaf batıl olmaz. Bununla beraber Ebu Hanîfe ve bîr kısım âlimlere göre kurban gerekir. Namazı tersine kılsa sahih ol­maz, ancak tavan tersine yaptığında farklı görüşler ileri sürülmüştür. Abdestsiz kılınan namaz batıldır ancak, abdestsiz ya da cünüb ola­rak yapılan tavaf bir rivayete göre sahihtir. Son tahlilde tavaf, na­maza bazı yönleri açısından benzemektedir, her yönüyle değil.

Sonuç olarak zaruretten dolayı hayızlı olarak tavaf etme ile yine zaruretten dolayı çıplak tavaf etme aynı şeylerdir. Çünkü şârün ner iki husustaki yasağının odak noktası aynıdır. Dahası tavaf esna­sında setr-i avret bazı yönlerden hayızdan daha önemlidir. Çünkü:

a- ÇıpIak tavaf, hem Kur'ân hem sünnet ile yasaklanmıştır. Hayızlı olarak tavaf ise yalnızca sünnet ile yasaklanmıştır.

b- Avret mahallının açılması, tavaf halinde de normal haller­de de yasaktır.

c- Çıplak tavaf, hem şer'an, hem aklen hem de fıtrat olarak hayızlı ve cünüb halde tavaf etmekten daha çirkindir.

Dolayısıyla zaruret halinde çıplak tavaf caiz ise, zaruret halin­de hayızlı tavafın da caiz olması gerekir.

Burada şunu da ifade etmek gerekir ki, bu fetva hayızlı bir kadının oruç tutup namaz kılabileceği manasına gelmez. Çünkü, oruç ve namaz konusunda hac da olduğu gibi zorlayıcı bir sebep yoktur. Allah Teâlâ kadının temizlik halinde kıldığı namazını hayızlı halde kılacağı namazın yerine saymıştır. Aynı şey oruç için de geçerlidir. Tavaf konusunda ise, Beyt'in dışında, Beytullah'ta yapılacak tavafın yerine geçecek bir şey yoktur. İşte bu husus konunun inceli­ğini ve fıkhını ortaya koymaktadır. Çünkü sâri hayız konusunda ibadetleri iki kısma ayırmaktadır:

Birincisi, temizlik zamanında be­del olarak başka bir şey yapılabilenler. Temizlik zamanında yapılan bir ibadet, hayızlı zamanda yapılması gereken ibadetin yerine geç­mekte, hatta onu namaz konusunda olduğu gibi ya bütünüyle dü­şürmekte, ya da oruçta olduğu gibi temizlik zamanında yerine geti­rebilecek bir bedele havale etmektedir. Diğer kısım da ne yerine bir bedelin edası ne de bir başka zamana ertelenmesi mümkün olanlar­dır. Bu kısımda yer alan ibadetler, zaruret olduğunda hayızlı halde eda edilebilmektedir. İhram, Arafat'ta vakfe ve diğer menâsik bu kısımda yer alır. Hayızlı halde Kur'ân okumak ta bu grupta yer alır, çünkü bunun yerine geçebilecek bir bedel olmadığı gibi bir başka zaman eda edilebilecek bir alternatifi de yoktur. Ayrıca hayız uzun sürebilir. Bu da kişinin Kur'ân okuma ibadetinden beklenen gayeye engel olabilir. Kimi zaman bu uzun süre içerisinde kadın Kur'ân'dan ezberlediğini de unutabilir. Bu bahsedilen hüküm, Mâliki mezhebi, Ahmed b. Hanbel'den gelen bir rivayet ve İmam Şâfi'î'nin bir görü­şüdür. Peygamber (s.a.) hayızlı kadınların Kur'ân okumalarını yasaklamamıştır.

"Hayızlı ve cünüb Kur'ân'dan hiçbir şey okuyamaz" hadisi ise sahih değildir. Bu hadis, hadis âlimlerinin ittifakıyla illetli bir hadistir. Çünkü İsmail b. Ayyâş-Musa b.Ukbe-Nâfi-İbn Ömer senediyle rivayet edilmektedir.

İsmail b. Ayyaş hakkında meşhur muhaddislerin görüşü şöy­ledir:

Tirmizî diyor ki, bu hadis İsmail b. Ayyâş-Musa b.Ukbe sene­dinin dışında bir senetle rivayet edilmemiştir. Muhammed b. İsma­il'in şöyle dediğini duydum:

"İsmail b. Ayyaş, Hicaz ve Irak'lılardan çok sayıda münker hadis rivayet etmiştir." Tirmizî bu sözüyle adeta İsmail b. Ayyâş'ın bu şekildeki rivayetlerinin zayıf olduğuna işaret etmektedir. Yine Tirmizî şöyle der:

"Bu hadis, İsmail b- Ayyâş'ın Şamlılardan naklettiği hadisten başka bir şey değildir".

Buhârî de şöyle der:

"İsmail b. Ayyâş'ın kendi ülkesinin in­sanlarından naklettiği hadisler sahihtir. Başka yerlerin insanların­dan naklettiği hadisler incelenmeden kabul edilemez."

Ali b. Medînî şöyle der:

Şam'da, İsmail b. Ayyâş'dan daha iyi hadisçi bilmem. O'nun bu yönü Şamlılardan naklettiği hadisler içindir. Ancak Irak'lılardan yaptığı nakilleri karıştırmıştır. Abdurrahman ondan naklettiği bir hadis hususunda "bana göre İsmail b. Ayyaş zayıf bir ravîdir" demiştir.

Ahmed b. Hanbel'in oğlu Abdullah da şöyle der:

Babam bana İsmail b. Ayyâş'ın da içinde bulunduğu bir senetle merfu olarak "Hayızlı ve cünüb Kur'an'dan hiçbir şey okuyamaz" şeklinde bir hadis nakletti ve "bu hadis banidir" dedi. Bunun manası "İsmail b. Ayyaş vehmetmiştir" demektir.

Hadis bu haliyle sahih bir hadis değildir. Dolayısıyla hayızlıya Kur'ân okuma fetvası vermeyenlerin elinde yalnızca cünüplerle ilgili hükümler kalmış olur. Görüşlerini ancak cünüplerle ilgili hükümlere kıyas ederek ispat edebilirler. Ancak cünüb ile hayızlı, Kur'ân oku­ması konusunda, aralarındaki şu önemli farklardan dolayı birbirleri­ne kıyas edilemezler:

1- Cünübün istediği anda su ya da toprak ile temizlenme im­kanı vardır. Dolayısıyla cünüp, cünüplüğü mazeret göstererek Kur'ân okumamazlık yapamaz. Ancak hayızlı böyle değildir.

2- Hayızlı kadın; ihram, Arafat'ta vakfe vb. menâsiki hayızlı olarak yerine getirebilir. Ancak cünüb bunları yapamaz.

3- Hayızlı, müslümanlarla birlikte bayram namazına çıkar, an­cak namaz kılmayarak kenarda bekler. Cünüp bunu yapamaz.

Burada tartışılması gereken bir başka husus daha vardır:

Hayızlı kadın, iddeti bittiğinde gusül yapmadan Kur'ân okuyabilir mi? Bu hususta üç görüş vardır:

1- Kesinlikle okuyamaz. Şafiî mezhebi, Ebu Hanife ve Ahmed b. Hanbel'in görüşü budur. Çünkü kadın bu haliyle cünüp hük­mündedir.

2- Okuyabilir. Ebu Ya'lâ'nın görüşü budur. Ahmed b. Hanbel'in bir sözünden bu anlaşılmaktadır.

3- Lohusalar okuyabilirler, hayızlılar okuyamazlar. Hallâl'ın görüşü budur. Hanbelî mezhebinde bu üç görüşü de savunanlar olmuştur.

Sonuç olarak hayızlı kadının, zaruretten dolayı Kur'ân oku­masına cevaz verilebiliyorsa, Kur'ân okumaktan daha önemli bir ibadet olarak tavaf için daha evla olarak cevaz verilmesi gerekir.

Bu konuda İsmail b. Mansur şöyle demektedir:

"Ebu Avâne, Ebu Bişr-Atâ senediyle şunu nakletmektedir:

'Bir gün Hz. Aişe ile birlikte Ka'be'yi tavaf eden bir kadın, tavaf esnasında hayız gördü. Hz. Aişe o kadına tavafının kalan şavtlarını tamamlattı." Burada dikkati çeken husus şudur ki âlimler, hayızlının abdestsiz olarak Ka'be'yi tavaf edemeyeceği fetvasını da Hz. Aişe'ye dayandırmakta­dırlar. Şer'î hükümler göstermektedir ki, hayız mazeret bakımından diğer mazeretlerden daha önemlidir. Yine insanların hayız sebebiyle terkedecekleri şeylerden kaybedecekleri maslahatları, cünüplük sebebiyle terkettikleri şeylerden elde edecekleri maslahatlardan daha önemlidir. Örneğin, keffaret orucu esnasında âdet görse, âlim­lerin ittifakıyla keffarette gerekli olan "tetâbu/peşisıra" şartı, âdet ile kesilmiş sayılmaz; hacda tavafın dışındaki menâsiki âlimlerin ittifa­kıyla kerâhetsiz olarak eda eder; bayram namazlarına müstümanlarla birlikte kerâhetsiz olarak katılırlar (namazı kılmaz, ancak namaz kılınan alanda hazır bulunurlar); adetli oldukları zaman ya her hâl-u kârda ya da ezberlerini unutma tehlikesine karşı Kur'ân okuyabilir­ler; Ramazan'da i'tikâfa girdiği zaman âdet görse, i'tikâfi bozulmaz, kalanını mescidle bağlantılı bir yerde tamamlar.

İşin özü, Hz. Peygamber'in de ifade ettiği gibi hayız,

"Allah Teâlâ'nın kadınlar için takdir ettiği bir şeydir".

İmam Ahmed b. Hanbel'in de benzer bir yorumu vardır:

"Bu, kadınların kendi irade­leri dışında başlarına gelen bir şeydir". İslam, hayız ile cünübü farklı değerlendirmiştir. Hayız hali, cünüplüğe göre mazeret sayılmaya daha layıktır. Bir kişi unutarak ya da kasten cünüp olarak tavaf ettiğinde tavafı sahih ise hayızlı olarak da sahih olması gerekir. Ay­rıca bu konunun tartışmalı bir konu olması cevazını daha fazla ge­rekli kılmaktadır. Çünkü cünübün temizlenme imkanı varken, hayızlının istediği an temizlenme imkanı yoktur. Dolayısıyla hazıylı, acziyet ve zaruret bakımından unutma mazeretinden daha önemli­dir. Çünkü unutan kişi, unuttuğunu hatırladığı zaman iade etmesi gerekir. Bir şartı ya da vacibi yerine getirmekten acze düşen kişi böyle değildir. Çünkü bu kişinin acziyeti sona erip, o vacip ya da rüknü eda etmeye imkan bulduğu zaman, vacip ya da rüknü iade etmesi istenmez. Burada da bir kadın abdestsiz olarak tavaf etmek­ten başka çaresi kalmamışsa, gücünün yettiği vacip ve rükünleri eda eder, gücünün yetmediği vacip ve rükünler düşer. Nitekim Allah Teâlâ şöyle buyurur:

"Gücünüz yettiği oranda Allah'a karşı görevlerinizi yerine getiriniz" [936].

Burada kişinin gücü bu kadarına yetmektedir. Gücünün yettiği kadarında Allah'tan sakınmıştır. Naslar ve genel fıkıh kuralları, artık bunların dışındaki şeylerden sorumlu olmama­sını gerektirir. Mutlak emirler bundan daha basit şeylerle kayıtlanmaktadırlar. Ahmed b. Hanbel ve diğer âlimlerden nakledilen gö­rüşler açıkça göstermektedir ki, tavaf abdest şartında namaz gibi değildir. O'nun bu husustaki görüşünü (bir kişi unutarak ziyaret tavafını abdestsiz eda edip bu haliyle ülkesine dönse tavafı sahih olup her hangi bir şey gerekmeyeceğini) Muhammed b. Hakem rivayeti ile önceden nakletmiştik. Ben de o kişinin abdestsiz olarak tavaf edebileceğini tercih ediyorum. Kişi bu haliyle cinsel ilişkide bulunsa yine bir şey gerekmez. Bu hususta Atâ'nın görüşünü de önceden nakletmiştik. Ebu Hanîfe de abdestsiz olarak tavafın sahih olacağını söylemektedir.

Ayrıca, tavaf ile namazın farklı noktaları, ortak noktaların­dan fazladır. Çünkü tavafda konuşmak, yemek, içmek, amel-i kesir mubahtır. Tavafta iftitah tekbiri, selam, rükû, sücûd, kıraat ve teşehhüd yoktur. Cemaat şart değildir. Tavafın namaz ile ortak yönü yalnızca ibadet olmaları, tavafın da yalnızca Beytullah'a ait bir ibadet oluşudur. Bu da namazın bütün şart ve rükünlerinin tavaf için de geçerli olmasını gerektirmez.

Abdestsiz Tavaf Eden Kişinin Durumu Tavafta abdest şart olmayınca ya vacip olur, ya da sünnet. Selef ve haleften her iki görüşü dile getiren olmuştur.

Sünnet diyenler -ki Ebu Hanîfe ve arkadaşları bunlardandır-bu kişinin kurban kesmesi gerektiğini söylemişlerdir. Ahmed b. Hanbel ise, unutarak cünüb halinde tavaf eden kişinin durumunu incelerken de açıkça ifade ettiği gibi, o kişiye ne kurban ne de başka bir şey gerekmeyeceğini söylemiştir. Hocamız (İbn Teymiyye) der ki:

"Mazereti olmadığı halde hayızlı olarak tavaf eden kişinin kurban kesmesi gerekir. Ancak mazereti sebebiyle hayızlı olarak tavaf eden kişiye hiçbir şey gerekmez. Fıkıh kurallarına en uygun görüş o kişiye kurbanın gerekmemesidir. Çünkü abdest, imkan olduğunda yerine getirilmesi gereken, acziyet halinde ise düşen bir ibadettir. Kurban cezası, emir ya da yasağı çiğneme halinde gerekir. Hayızlı kadın bu durumda ne bir emri terketmiş, ne de bir yasağı çiğnemiştir. Çünkü kadın şeytanı taşlayıp saçını kestiği zaman cinsel ilişkinin dışında ihram yasaklarının bütünü helal olmuş olur. Birinci tahlilden sonra, cezası kurban olan bir yasak kalmamıştır. Temizlik ise acziyet halin­de emredilmemiştir ki, terki ile kurban gereksin.

Burada şöyle bir itiraz yöneltilebilir:

"Kadının hayızlı halinde tavaf etmesi mümkün olsaydı, kudüm ve veda tavafını eda etmesi de emredilirdi. Hayızlı halinde kudüm ve veda tavafının kendisinden düşmesi, hayızlı halde tavafın mümkün olmadığını göstermek­tedir."

Bu itiraza şöyle cevap verilebilir:

"Peygamber (s.a.) hayızlı ka­dından kudüm tavafını düşürmüştür. Hz. Aişe de umre için Mek­ke'ye geldiğinde âdet olmuş, Peygamber (s.a.) de kendisine umre menâsikini bırakarak hacca niyet etmesini emretmiştir. Bu da gös­termektedir ki, ister Mescid-i Haram, ister tavaf, isterse ikisini bir­den hangisini ilgilendirirse ilgilendirsin hayızlı halde tavaf mahzur­ludur. Mahzurlu şeyler ancak zaruret halinde mubah olur. Kudüm tavafı ise zaruret değildir. Çünkü o tahiyyetü'l-mescid namazı gibi sünnettir. Veda tavafı da zaruret değildir. Çünkü o haccın erkanın­dan değildir. Bundan dolayı Mekke'nin yerlileri böyle bir tavaf yap­mazlar. Mekke dışından gelenler Ka'be'den ayrılırken son kez olarak Ka'be'yi tavaf eder ve ayrılırlar. Bu iki tavaf, vacib ya da müstahab olarak gücü yetenler için emredilmiştir. Haccın rükünlerinden de­ğildir. Farz tavaf bunlar gibi değildir. Çünkü o zorunludur. Bu da mescidin hükmü gibi, zaruret halinde caizdir. İ'tikâf ve namaz, tavaf gibi değildir. Hayız halinde bunları yapamaz. İ'tikâfa girdikten sonra âdet olsa mescidden çıkar ve i'tikâfını mescidin bitişiği bir yerde tamamlar. Bu da göstermektedir ki, tavaf i'tikâf gibidir. Nasıl ki, i'tikâf mescidin bitişiği bir yerde tamamlanabiliyorsa, tavaf da zaru­retten dolayı tamamlanır. Bu durumda kişi, mescide i'tikâf halinden daha fazla muhtaçtır.

Hulasa, bu konuda söylenecek sözleri iki kısma ayırabiliriz:

Birincisi, İslam'ın genel kuralları hayızlı halde tavafın yapılmasını gerektirir. Böylesi bir tavaf İslam'ın temel kurallarına aykırı değildir. İkincisi, mezhep imamlarının hayızlı olmamayı şart koşmaları nor­mal hallerle ilgilidir, zorunlu hallerle ilgili değildir. Dolayısıyla böyle bir fetva ne Şâri'in nassına ne de âlimlerin fetvalarına aykırı değil­dir. Böyle bir fetva ile ilgili söylenecek nihâî söz, Şâri'in mutlak olan kelamının, İslâm'ın genel kural ve delilleri ile; âlimlerin fetvalarının da kendi kural ve delilleri ile takyîd edilmesinden ibarettir.

VI. Tek Mecliste Üç Talâk İle Boşama

Hz. Peygamber (s.a.), Hz. Ebubekr ve Hz. Ömer'in hilâfetinin ilk yıllarında, tek mecliste üç talâk ile boşama, tek talâk sayılmak­taydı.

Müslim Sahîh'inde, İbn Tâvûs - babası - İbn Abbas tarikiyle rivayet etmiştir:

"Peygamber (s.a.), Ebubekr ve Ömer'in hilâfetinin ilk iki yılında tek mecliste üç talâk ile boşama tek talâk sayılmak­taydı. Bir gün Hz. Ömer:

'İnsanlar ağırdan almalar, ve dikkatli dav­ranmaları gereken bir hususta çok aceleci davranıyorlar. Onların bu davranışlarını geçerli saysak iyi olacak' dedi ve bundan sonra tek mecliste verilen üç talâkı, üç talâk olarak uygulamaya başladı."

Yine Müslim'in Sahih'inde bildirildiğine göre Ebussahbâ, bir gün İbn Abbas'a şöyle der:

"Üç talâkın, Peygamber (s.a.) ile Ebubekr zamanında ve Ömer'in hilâfetinin ilk yıllarında tek talâk sayıldığını bilmezmisin?" İbn Abbas "Evet" dedi.

Diğer bir rivayette Ebussahbâ, İbn Abbas'a:

"Ne biliyorsan söyle! Tek mecliste verilen üç talâk, Rasulullah (s.a.) ve Ebubekr imanında tek talâk sayılmıyor muydu?" der. Bu soruya İbn Abbas Aynen öyleydi. Ancak Ömer devrine gelince, o zaman tek mecliste üç talâk boşama olayları çoğaldı. Bunun üzerine Ömer üç talâkı, üç talâk olarak uygulamaya başladı" karşılığını verdi Ebu Davud'un Sünen'inde Tâvûs'dan nakledilen bir rivayet şöyledir:

"Ebussahbâ adında birisi İbn Abbas'a çok fazla soru sorardı. Bir gün şunu sordu:

"Bir kişi hanımını, cinsel ilişkiden önce boşadığında, Rasulullah (s.a.) ile Ebubekr zamanında ve Ömer'in hilâfeti­nin ilk yıllarında tek talâk sayılmaz mıydı?" İbn Abbas şu cevabı verdi:

"Evet dediğin gibiydi. Bir kişi haramını, cinsel ilişkiden önce tek mecliste üç talâk boşaması, Rasulullah (s.a.), Ebubekr ve Ömer'in hilâfetinin ilk yıllarında tek talâk sayılırdı. Ancak Ömer, imanların böyle bir talâka sıkça başvurduklarını görünce 'onlara kendi söylediklerini uygulayın buyurdu."

Hakim Müstedrek'inde Abdullah b. el-Müemmil - İbn Ebi Müleyke senediyle, Ebulcevzâ'nın İbn Abbas'a şöyle bir soru sordu­ğunu nakleder:

"Tek mecliste üç talâkın, Rasulullah (s.a,) zamanın­da tek talâk sayıldığını bilir misin?" İbn Abbas "evet" cevabını verir. Hakim bu hadisin sahih olduğunu söylemiştir. Ayrıca bu senet, Tâvûs'un Ebussahbâ rivayetinin ayrı bir senedidir.

Ahmed b. Hanbel'in Sa'd b. İbrahim - Muhammed b. İshak -Davud b. el-Hüseyin -İbn Abbas'ın mevâlîlerinden İkrime - İbn Abbas senediyle Musned'inde naklettiği bir rivayet şöyledir:

Beni Muttalib'in kardeşi olan Rukâne b. Abdi Yezid hanımını tek meclis­te üç talâk ile boşadı. Ardından çok üzüldü. Durumu Rasulullah'a (s.a.) sordu. Peygamber (s.a.):

 "Onu nasıl boşadın" dedi.

O "üç talâk ile" karşılığını verdi. Peygamber (s.a.)

"Tek mecliste mil" dedi.

O "evet" dedi. Peygamber (s.a.):

 "O tek bir talâk sayılır. İstersen hemen ona geri dönebilirsin," buyurdu.

Bundan dolayı İbn Abbas talâkın geçerli olabilmesi için kadının temizlik dönemlerinde yapılmasını şart koşardı. Ahmed b. Hanbel bu hadisin senedinin sahih/hasen olduğunu söylemiştir.

Yine Ahmed b. Hanbel, Amr b. Şuayb-babası-dedesi se­nediyle şunu nakleder:

"Rasulullah (s.a.) kendi kızını, Amr b. As'a yeni bir mehir ve yeni bir nikah ile geri gönderdi" Ahmed b. Hanbel bu hadisin zayıf olduğunu söylemiştir. Bir yorumunda da "vahin" yani itibar için alınabilen zayıf bir hadis olduğunu söylemiştir. Haccâc bu hadisi Amr b. Şuayb'den değil, Muhammed b. Abdullah el-Azremî'den işitmiştir. Azramî'nin naklettiği hadislerin ise hiçbir değeri yoktur. Onun naklettiği hadis ise şöyledir: "Peygamber (s.a.) kızını Amr b. As'a ilk nikahı ile geri göndermiştir." Azramî'nin naklettiği bu hadisin senedi, Rukâne b. Abdi Yezid hadisinin senedidir.

Bununla beraber Tirmizî bu hadis için "leyse bi isnadihi be'sün" de­miştir. Bu isnad Ahmed b. Hanbel nezdinde sahih bir isnattır. Tirmizî nezdinde de beis olmayan senetler kabilindendir. Böylesi bir hadis, kendinden daha güçlü bir delille çakışmadığı müddetçe hüc­cet sayılır. Kaldı ki bu hadisi, bununla eşdeğer, hatta bundan daha güçlü hadisler desteklemektedir. Benzer bir rivayet Ebû Davud'un Sünen'inde yer almaktadır.

Bütün bunlardan demek istediğim şu ki;

Hz. Ömer sünnette varid olan bu uygulamaların bütününden haberdâr idi. Allah Teâlâ'nın talâkı ayrı zamanlarda teker teker yapmasının, kullarına bir rahmeti olduğunun da bilincinde idi. Ayrıca tek tek yapılması gereken bir şeyi, hiç kimse bir defada gerçekleştiremez. Bunun bir çok örneği vardır:

1- Li'ân'da [937] taraflardan dört defa yemin etmeleri istenir. Bir kişi dört defa ayrı ayrı yemin etme yerine, bir defada "Onun doğru olduğuna dört defa Allah'ı şahit tutarım" dese bu ancak bir yemin sayılır.

2- Kasâme'de bir kişi tek başına "Elli defa Allah'a yemin ede­rim ki bu maktulun katili şudur" dese, bu yemin elli yemin sayılma­yıp yalnızca bir yemin sayılır.

3- Zina suçunda bir kişi dört defa ayrı ayrı ikrar yerine bir de­fada "ben dört defa ikrar ederim ki zina ettim" dese bu tek ikrar sayılır.

4- Peygamber (s.a.) bir hadis-i şerifinde "Bir kişi günde yüz kere 'sübhânellâh'i ve bi hamdihi' dese, deniz köpüğü kadar bile olsa bütün günahları silinir" buyurmuştur. Bir kişi yüz defa ayrı ayrı "sübhânellâh-i ve bi hamdihi" yerine "yüz defa sübhânellâh-i ve bi hamdihi" dese ancak bir defa demiş sevabı alır.

5- Peygamber (s.a.) "Her namazın ardından otuz üç defa sübhânellâh'\ otuzüç defa 'el-hamdü hilâli, otuzüç defa 'Allâhu Ekber' dese..." buyurmuştur. Bir kişi ayrı ayrı otuzüç defa bunları söyleme­dikçe hadis-i şerifte sözü edilen karşılığa nail olamaz.

6- Peygamber (s.a.) "Bir kişi günde yüz defa 'lâ İlahe illallah vahdehû lâ şerike leh, lehu'l-mülkü ve lehu'l-hamdü ve hüve alâ külli şey'in kadîr' dese, akşam oluncaya kadar onun için koruyucu bir zırh olur" buyurmuştur. Bir kişi ayrı ayrı yüz defa "lâ ilahe illallah vahdehû lâ şerîke leh, lehu'l-mülkü ve lehu'l-hamdü ve hüve alâ külli şey'in kadîr" demek yerine "yüz defa lâ ilahe illallah vahdehû lâ şerîke leh, lehu'l-mülkü ve lehu'l-hamdü ve hüve alâ külli şey'in kadîr" dese ancak bir defa demiş, sayılır.

Aynı şey, "Ey iman edenler, evlerinizde elinizin altında bulunan ve henüz buluğa ermemiş olan çocuklarınız sizden üç defa izin istesinler [938]" âyet-i kerimesi;

"Bir eve girmek için üç defa izin istenir, verilirse girilir, verilmezse geri dönülür" hadis-i şerifi; âyet-i kerime­de geçen "onlara iki defa azab edeceğiz" ifadesi; İbn Abbas'ın "Muhammed (s.a.) rabbini iki defa gözüyle gördü" sözü; Peygamber'in (s.a.) "mü'min aynı yerden iki defa sokulmaz" sözü için de geçerlidir. Bunların hepsinde verilen sayılar, ayrı ayrı olmayı ifade etmektedir. Allah Teâlâ'nın "talâk iki defadır" [939] sözü de aynı özelliktedir. Nite­kim hadis-i şerifler, bu ayette geçen iki defanın ne manaya geldiğini açıklamıştır.

İşte Allah'ın kitabı, Rasulullah'ın sünneti, Arap dili, genel anlayış ve uygulama, Rasulullah'ın halifesi Hz. Ebubekr dönemi ile Hz. Ömer'in ilk iki yılındaki tecrübeler, bunların hepsi, tek mecliste söylenen üç talâkın tek talâk olduğunu göstermektedir. Sayıları binleri bulan ashabı isim isim saysak her birinin ya fetva ya da ikrar ile aynı düşüncede oldukları görülür. Bazılarının bu konuda kadim bir icmaın bulunduğunu ifade etmesi işte bu gerçekten dolayıdır. Bu konuda hiç kimsenin ihtilafı yoktur. Nitekim ashaptan Abdullah b. Abbas, Zübeyr b. Avvâm, Abdurrahman b. Avf'ın görüşü bu yönde­dir. Ali b. Ebi Talib ve Abdullah b. Mes'ûd'dan ise iki görüş nakle­dilmiştir. Tabiînden İkrime, Tâvûs; tebe-i tabiînden Muhammed b. İshak, Hallâs b. Amr, Haris b. el-Uklî; daha sonrakilerden Ebu'l-Müflis ve İbn Hazm'ın rivayetine göre Davud b. Ali ve arkadaşları­nın büyük bir bölümü; Ebubekr er-Râzînin Muhammed b. Mukâtil'den naklettiğine göre haneklerden bazıları; İbn Teymiyye'nin naklettiğine göre Ahmed b. Hanbel'in arkadaşlarının bir kısmının görüşü de böyledir.

Demek istediğim şu ki, tek lafzla üç talâkın tek talâk sayılma­sı Kitap, Sünnet, kıyas, icma-ı kadîmin gereğidir. Bundan sonra bu icmaı iptal edecek başka bir icma vaki olmamıştır. Ancak Emiru'I-mü'minîn Hz. Ömer (r.a.), insanların talâk işini hafife aldıklarını, eşlerini rahatça ve sıkça boşadıklarını görünce, onları cezalandırmak istemiş ve tek mecliste üç talâk vermeyi gerçekten üç talâk saymış­tır... Hanımını üç defada ayrı ayrı boşaması gerekirken üç talâkı birden veren kişi Allah'ın kitabını oyuncak edinmiş olacağından cezalandırılmayı hak etmiş sayılır... İşte bu uygulama, zamanın de­ğişmesiyle fetvanın da değiştiğinin bir örneğidir. Nitekim sahabe de Hz. Ömer'in bu uygulamasını doğru bulmuş ve kendisine muvafakat etmişlerdir.

VII. Fetvâ'nın Değişmesinin Hikmeti

(Sahabenin üç talâk ile ilgili görüş ve yorumlarını aktaran İbnü'I-Kayyım bunun ardından, fetvanın değişim seyrini ve gerekçe­lerini dikkate almayıp taassuba saplanmanın bir sonucu olan hülle nikahı üzerinde etraflıca durmaktadır. Hülle nikâhının dînî, psikolo­jik, sosyolojik ve ahlakî sonuçlarına dikkat çekerek bu uygulamayı ağır bir dille eleştirmektedir. İbnü'l-Kayyım, Hz. Peygamber'in (s.a.) hülle yapanı lanetlediğini ve ashabın bu konuda oldukça hassas davranıp en ufak bir taviz vermediğini, ayrıca Hz. Ömer'in bu işi yapanları recmetmekle tehdit ettiğini belirttikten sonra hülle nikahı yapan erkek ve kadınlara, yaptıkları bu işin ne manaya geldiğini sorarak kötü sonuçlarını ortaya koymaya çalışmaktadır. İbnü'I-Kayyım'ın bu soruları özetle şöyledir:)

1- Kiralık tekelere (hülle nikahı yapan erkeklere -et-teysü'l-müsteâr-) sormak gerek: Bir kadın; malı, soy sop ve güzelliği sebe­biyle tercih edilip nikahlanır, acaba kendisi kadını hangi özelliği ile nikahladı?

2- Allah Teâlâ evlilikte eşlerden her birini diğeri için Sükûnet sebebi kıldı. Aralarında dostluk ve merhamet duygusunu yerleştirdi. Kiralık tekeye sormak gerek, bu evlilikte sözü edilen nimet ve hik­metlerden hangisini buldu?

3- Akıl ve vicdan sahibi insanlara yapılan bu işi sorsak gönül rahatlığı ile "falan falanla evlendi" diyebilirler mi? Bu işlem İslam nazarında, akıl planında ve insan fıtratında evlilik sayılır mı?

4- Bu işlem meşru bir evlilik olsaydı Allah Rasulu tarafından lanetlenir miydi? Nikah gibi meşru bir işi işleyerek "muhsinîn" ve "ebrâr"dan olan bir kişi, Peygamber (s.a.) tarafından "kiralık teke" olarak nitelendirilir miydi?

5- Sormak gerek kiralık tekeye; nikahla eşdeğer saydığı bu ev­lilik akdini yaparken nafaka veya mehir hiç aklından geçmiş miydi? Kadın bu evlilikte kendisine bunlardan herhangi bir şey verileceğini beklemiş miydi? Teke, bu evlilikten çoluk çocuk edinmeyi, bununla sıcak bir yuva kurmayı hiç düşünmüş müydü?

6- Eski eşine dönmek için evlenip sonra boşanan kadın, ömür boyu bu evliliği nasıl hatırlayacak? Onunla mı, boynu bükük mü? Çevresi acaba kendisine hangi gözle bakacak?

7- Kiralık tekeye sormak gerek; böyle bir evlilikte, evlendiği kadın kendi akrabasına akraba gözüyle bakabildi mi? Kayınpeder, kayınvalide, kayınbirader gibi bir akrabası oldu mu? Kendisini de diğer tarafın bir damadı olarak gördü mü?

8- Sormak gerek kiralık tekeye: Evlenirken düğün yaptı mı? Çevresine yemek verdi mi? Düğününe kimseyi davet etti mi?

Burada amacımız hüllenin sakıncalarını, yanlışlığını ve haramlığını açıklamak değildir. Amacımız, Hz. Ömer'in (r.a.) bir defa­da verilen üç talâkı, tek talâk yerine üç talâk saymasının, insanların hanımlarını kolayca boşamalarını engellemek için olduğunu açıkla­maktır. Yoksa onları hülleye yönlendirmek değildir. Ancak zamanın değişmesi, asr-ı saadetten uzaklaşıp, ahlak ve anlayışın bozulup, hülle pazarlarının kurulması, Hz. Ömer'in bu uygulamasının değişip, Hz. Peygamber (s.a.) zamanındaki uygulamaya geri dönülmesinin gerekliliğini ortaya koymaktadır. Hülle piyasasının bütünüyle yok edilmesi, en azından azaltılıp etkisiz hale getirilmesi için bu zorun­ludur. Dînî duygu ve anlayıştan biraz hissesi olan herkesin, hülle ile üç talâk meselesini mukayese ettiği zaman varacağı sonuç bundan başkası olamaz.

Sonuç olarak hülleyi yasaklayan, hülle yapardan lanetleyen naslar sayılmayacak kadar çoktur. Ashap bu konuda icma etmiştir. Hülleye cevaz veren naslar, yasaklayan naslarla mukayese edilebile­cek seviyede değildir. Bu konudaki ihtilaf, tabiîn dönemine aittir. Tabiîne muhalefet, naslara ve sahabeye muhalefetten daha kolaydır.

Günümüzde Hz. Ömer'in uygulamasını tatbik etmek müm­kün değildir. Çünkü Hz. Ömer'in amacı, boşama meselesini eğlen­ceye çeviren kişileri cezalandırmaktı. Ancak günümüzde insanların bir çoğu bu tip boşamanın haram olduğunu bilmemektedir. Kaldı ki, haram olmadığını söyleyen bir çok fakih de vardır. Bir kişi haram kabul etmediği bir konuda nasıl cezalandınlır? Ayrıca bu tip boşa­mada insanları cezalandırmak hülle uygulamasının kapısını açar. Bir ceza faydasından çok zarara sebep oluyorsa, onu uygulamamak Al­lah ve Rasulü nezdinde daha makbuldür. Hüllenin hukuken geçerli olduğunu kabul etsek bile, kötü sonuç vermesi dolayısıyla sedd-i zerîa kuralı, engellenmesini gerektirir.

BİD'AT KAVRAMI BAĞLAMINDA MESALIH-I MÜRSELE VE İSTİHSÂN'IN MAHİYETİ ÜZERİNE

Şâtıbî [940]

Çev. Nasi Aslan [941]

I. Bid'at ve Mesâlah-i Mürsele

Burada her şeyden önce neyin bid'at olup, neyin olamayacağı konusuna açıklık getirilmesi gerekir. Çünkü bir çok âlim, mesâlih-i mürselenin büyük bir kısmını bid'at olarak değerlendirmiş ve bu görüşlerini sahabe ve tabiîne nispet etmişlerdir. Ayrıca bunu, iba­detler olarak ihdas ettikleri yeni şeylere dayanak kılmışlardır.

Bazı âlimler de bid'atı, dînî hükümlerde olduğu gibi kısımlara ayırıp, bunlardan bir kısmını vâcib, bir kısmını da mendub hük­münde göstermektedirler. Mesela Kur'ân'ın mushaf haline getiril­mesini vâcib kapsamında; ramazanda teravih namazının cemaatle kılınmasını da mendub hükmünde değerlendirmişlerdir.

Aynı şekilde mesâlih-i mürsele anlayışı, belli bir delil bulunmayan münâsib vasıf kavramına dayanır. Zira, münasib vasfın da münhasıran ona ait dînî bir dayanağı yoktur. Ayrıca onun, akla vurulduğunda aklın kabul edeceği tarzda bir kıyas olduğuna dair de bir delil yoktur. Bu durum, güzel olarak değerlendirilen bid'atlarda da aynen geçerlidir. Nitekim güzel bid'at anlayışında da, bid'atçi nazarında, koyduğu bid'atın bu şekilde teşrî kılınmasında din için iyilik olacağı düşüncesi hakimdir.

Buna göre, mürsel maslahatları muteber saymak doğru kabul ediliyorsa, güzel bid'atları muteber saymak da doğru kabul edilmeli­dir. Çünkü her ikisi de aynı alanda cereyan etmektedir. Şayet bu tür bid'atları muteber kabul etmezsek mesâlih-i mürseleyi de muteber kabul etmek doğru olmaz

Ayrıca mesâlih-i mürselenin hüccetliği konusundaki görüş­lerde de bir birlik söz konusu olmayıp, bilakis bu konuda usûl âlim­leri dört farklı görüş, içerisindedirler.

Kâdî (Bâkillânî) ve bir grup usûl âlimi mesâlih-i mürseleyi kabul etmemişler ve bir asıla dayanmadıkça bunun muteber olma­yacağını söylemişlerdir.

İmam Mâlik mesâlih-i mürseleyi muteber görmüş ve başka bir şart ileri sürmeksizin bir kısım hükümleri bu esas üzerine bina etmiş­tir.

İmam Şafiî ve Hanefîlerin büyük bir kısmı sahih bir asıla da­yanmayan "mana" ile hüküm verme ilkesini kabul ederler, ancak bunun sabit genel kaidelerin manalarına yakın olmasını şart koşar­lar. İmam Cüveynî'nin naklettiği budur.

Gazzâliye göre ise mesâlih-i mürsele ile ilgili "münasib vasıf " tahsin ve tezyin (tahsîniyyât) mertebesinde olup belirli bir asim onayını almamışsa bu muteber değildir. Şayet zarûriyyât mertebe­sinde ise Gazzâlî'nin temayülü kabul yönündedir. Ancak Gazzâlî bunun tesbitinde bir müctehidin içtihadının şart olduğunu söyler. Mesâlih-i mürselenin gerçekleştiği alan, orta derecede yani hâciyyât alanında ise Gazzâli'nin bu konudaki görüşleri farklılık göstermek­tedir. El-Mustasfâ isimli eserinde bu şekildeki bir maslahatı kabul etmezken -ki bu, kendisine nispet edilen iki görüşten en sonuncu­sudur- daha önceki eserlerinde olduğu gibi Şifâü'l-ğalîl isimli eserin­de bunu kabul etmiştir. Gazzâli'nin bu şekildeki birbirinden farklı görüşleri dikkate alındığında konuyla ilgili görüş sayısı beşe çıkmaktadır. Şu halde mesâlih-i mürseleyi reddedenler için, -Hz. Ömer'in teravih namazını cemaatle kılanlar için söylediği "Ne güzel bid'at bu" sözünde olduğu gibi-, sahabenin bazı uygulamalarını "bid'at-ı hasene" olarak değerlendirmekten başka bir dayanak/izah yolu kalmaz. Çünkü sahabenin bu konuda icma etmesinden dolayı onların bunu reddetmeleri mümkün değildir.

İstihsân için de aynı durum söz konusudur. Mütekaddim u-lema bunu da delilsiz hüküm verme çerçevesinde değerlendirmiş, muteber kabul etmeyenler onu bir sebep/delil saymamış, dolayısıyla hükümlerde kesinlikle itibar etmemişlerdir. Bu durumda kabul et­meyenler açısından istihsân da mesâlih-i mürseleden farklı değildir.

İşte bu konu kaygan bir zemin olup, bid'at ehlinin kendi açısından bid'atına delil göstermesine elverişli olunca, Allah'ın verdiği güç ile bunların nerelerde hataya düştüğünü göstermek, yapılması gereken önemli bir vazife olarak belirmektedir. Böylece mesâlih-i mürselenin bid'atla yakından uzaktan hiçbir ilgisinin olmadığı ortaya çıksın. Basan Allah'tandır. Bundan sonra deriz ki:

Hükmün kendisine bağlandığı münâsip vasıf (mana) ile ilgili üç durum söz konusudur.

1. Onun kabul edildiğine dair sert bir delilin bulunması du­rumu. Bunun muteber oluşunda şüphe olmadığı gibi onunla amel edilmesinde de herhangi bir görüş ayrılığı yoktur. Aksi takdirde şeriatla çelişkiye düşülmüş olur. Can ve organları korumak amacıyla kısasın teşrî kılınması vb. hükümler böyledir.
2. Reddedildiğine dair şer'î bir delilin bulunması durumu. Bu durumda onun kabul edilmesi mümkün değildir. Çünkü hüküm ile ilgili vasıf bulunması, bizzat hükmün varlığını gerekli kılmaz. Bu, eşyadaki güzelliğin akılla bilineceğini ileri sürenlerin görüşüdür. Bilakis, böyle bir mana (amaç, vasıf) ortaya çıkar ve biz de şer'in/dinin, bu mananın hükümleri gerekli kıldığına itibar ettiğini anlarsak ancak o zaman onu kabul ederiz. Çünkü bize göre masla­hat, dikkate alındığı takdirde ümmete bir fayda getireceği veya on­dan bir zararı savacağı anlaşılan şey olup bunu her durumda akıl tek başına idrak edemez. Bu itibarla din, bu manayı (vasfı) muteber görmeyip reddederse, bu bütün müslümanların ittifakıyla reddedil­miş olur.

Gazzâlî'nin büyük bir âlîmden naklettiği şu olay bunun misa­lini teşkil etmektedir:

Alimin biri hükümdarlardan birinin huzuruna gelir; hükümdar ona, ramazan günü cinsel ilişkide bulunmanın hükmünü sorar. Alim ona şu cevabı verir;

"Hiç ara vermeden iki ay oruç tutman gerekir". O dışan çıkınca, orada bulunan bazı fakihler bu cevaba itiraz ederek ona şöyle derler:

"(Keffaret olarak) köle azadına güç yetirebilen kimsenin bunu yapma seçeneği olduğu halde nssıl olur da ona oruç tutması söylenir. Halbuki oruç köle azat ede­meyenler için bir yükümlülüktür. Oysa bu hükümdarın, azat edebi­leceği sayısız köle vardır." Bunun üzerine âlim kişi onlara dedi ki:

"Eğer ona, senin köle azat etmen gerekir, deseydim bu ona hafif gelirdi ve bunu defalarca yapabilirdi. Böylece köle azadı onun için caydırıcı olmazdı, iki ay peşpeşe oruç tutmak ise onun için caydırı­cıdır."

İşte bu mana (amaç) münâsip bir vasıftır. Çünkü dinin keffaret hükmü koymadaki amacı caydırmaktır. Hükümdarı köle azat etme değil, oruç caydırır. Fakat bu fetva batıldır. Çünkü âlimler bu konuda iki gruba ayrılırlar. Bir kısım âlime göre, keffarette (köle azadı, 60 fakiri doyurma ve 60 gün oruç tutma seçeneklerinden biri) tercih edilebilir [942] ikinci grup âlime göre ise keffaret seçenekleri ara­sında sıranın gözetilmesi gerekir; dolayısıyla köle azat etmek oruç tutmaktan önce gelir. Zengin için oruç tutmanın öne alınmasını söyleyen olmamıştır. Gerçi İmam Mâlik'ten buna benzer bir görüş gelmiştir. Ancak bu görüş,, onun bilinen fikhi anlayışına terstir:

Yahya b. Bükeyr'in anlattığına göre, bir gün Harun Reşid yap­tığı yemini bozar ve âlimleri toplayarak bunun hükmünü sorar, on­lar da ittifakla köle azat etmesi gerektiğinde birleşirler. Harun Reşid konuyu İmam Mâlik'e de sorar. O da, üç gün oruç tutması gerekti­ğini söyler. Mâlik'in bu görüşüne Kurtuba âlimlerinden İshak b. İbrahim de tabi olmuştur:

İbni Beşküvâl'in naklettiğine göre, Müminlerin Emiri Hakem başına gelen bir meseleyi danışmak üzere fıkıh âlimlerini topladı, onlara ramazanda oruçlu iken hanımlarından biriyle kasten cinsel ilişkiye girdiğini anlattı. Fıkıh âlimleri de ona, yoksulları doyurması yönünde fetva verdiler. Sultan, orada suskun duran İshak b. İbrahim'e verilen fetva konusunda fikrini sordu. O da "Ben onların görüşünde değilim, ben oruç tutmanız gerektiği kanaatindeyim" dedi.

Kendisine "imam Mâlik'in görüşü yemek yedirmek değil mi", diye sorulduğunda onlara dedi ki:

"Mâlik'in görüşünü mü savunu­yorsunuz? Yoksa onunla Sultan'a yaltaklık mı yapıyorsunuz? Mâlik (keffaretlerde) fakirleri doyurmayı mâlî durumu iyi olanlar için söy­ledi. Oysa sultanın özel malı yoktur, onun elindeki mal, müslümanlara ait ortak hazine (beytülmâl) malıdır." Bunun üzerine sultan onun görüşünü benimsedi ve kendisine teşekkür etti. Bu (rivayet) sahihtir.

Evet, İbn Beşküvâl'in naklettiğine göre ramazanda vuku bu­lan buna benzer bir olay Abdurrahman b. Hakem'in başına da gelir. Abdurrahman bunun tövbesi ve keffaretinin nasıl olacağını fakihlere sorar. Cevap olarak Yahya b. Yahya "Bunun keffareti iki ay peşpeşe oruç tutmaktır" der. O, bu cevabı verdiğinde orada bulunan diğer âlimler huzurdan çıkıncaya kadar bir şey söylemediler. Sonra Yahya'ya dediler ki "Niçin fetvayı mezhebimizin imamı Mâlik'in görüşüne göre vermedin? Ki buna göre kendisine keffaret gereken kimse, köle azadı, yemek yedirmek ve oruç tutma seçeneklerinden herhangi birini tercih edebilir!" Bunun üzerine Yahya onlara "Şayet ben ona bu kapıyı açsaydım o her gün eşiyle cinsel ilişkiye girer ve bunun keffareti olan köleyi de azat ederdi; fakat ben bu üç seçenek­ten en zor olanıyla yükümlü kıldım ki, aynı hataya geri dönmesin. Yahya b. Yahya'dan rivayet edilen bu rivayet doğru ise ve o, bu sö­zünde zahirin dışında başka bir anlam kastetmemişse bu görüş icma'a aykırıdır.

3. Ne muteber olduğuna ne de ilga (red) edildiğine dair hakkında özel bir delilin bulunmaması durumu. Bu da iki kısma ayrılır:

a-) Bu manaya (münâsib vasfa), uygun bir nassın olması hali. Öldürmenin mirasa engel teşkil etmesinin ta'lîli buna misaldir. Buna karşılık, buna uygun bir nas bulunmaması durumunda gözetilen gayenin aksi ile hüküm vermek, delilsiz hüküm takdir etmek demektir. Çünkü şeriatın farz nitelikli hükümler koyarken ne bu illeti ne de ona mülayim, yani "muteber bir cinsi olan" bir vasfı dikkate aldığı vakidir. Dolayısıyla bunun üzerine ittifakla hüküm bina edilemez. Bu şekilde hüküm vermek bunu söyleyenin kendi kafasına göre şeriat koyması demektir ki, bunun kabul edilmesi mümkün değildir.

b-) Şer'î uygulamalara mülayim olması hali. Bu da, söz konu­su mananın, muayyen bir delil olmadığı halde, şeriatın genel olarak muteber saydığı bir cinsinin bulunmasıdır. İşte bu "mesâlih-i mürsek" diye isimlendirilen serbest bırakılmış (mürsel) bir delillendirmedir. Allah'ın da yardımıyla bu konunun açıklığa kavuşması için geniş bir şekilde örneklendirilmesi gerekir. Biz burada on örnek vermekle yetiniyoruz:

Birinci Örnek

Rasulullah'ın (s.a.) ashabı, Kur'ân-ı Kerim'i mushaf haline getirme hususunda görüş birliği etmişlerdir. Halbuki onun sayfalar halinde toplanması ve yazılması noktasında herhangi bir nas mevcut değildir. Hatta ashaptan bir kısmı şöyle demişti:

"Biz Rasulullah'ın yapmadığı bir şeyi nasıl yaparız?" Zeyd b. Sabit'in şöyle dediği rivayet edilmiştir:

"Yemâme savaşından sonra Ebûbekir beni çağırdı; yanında Ömer de vardı. Ebû Bekir dedi ki:

'Ömer bana geldi ve Yemâme savaşında pek çok hafız şehid oldu ve ben savaşlar sebebiy­le ülkedeki bütün hafızların şehit olmasından ve dolayısıyla da Kur'ân'ın çoğunun yok olup gitmesinden endişe ediyorum; Kur'ân'ın toplanmasına dair talimat verseniz iyi olur diye düşünüyo­rum' dedi.

Bunun üzerine ben Ömer'e dedim ki:

Rasulullah'ın yap­madığı bir işi ben nasıl yaparım? Ömer de bana:

Vallahi bu hayırlı bir iştir, dedi.

Ömer, bu konuda bana sürekli ısrar etti. Sonuçta Allah bu işe kalbimi açtı ve ben de onun gibi düşündüm. Onun görüşüne katıldım."

Zeyd diyor ki:

Ebû Bekir (r.a.) bana "Sen genç ve akıllı bir ki­şisin, seni hiçbir şeyle itham etmeyiz. Sen Allah Rasulü'nün vahiy kâtibiydin. Kur'ân ayetlerini araştır ve onları bir araya getir" dedi.

Allah'a and olsun ki, şayet bana bir dağı taşıma görevi verselerdi bu görevden daha ağır gelmezdi. Onlara; "Peki Allah Rasulnün yap­madığı bir şeyi nasıl yaparsınız?" dedim.

Ebû Bekir;

"Vallahi bu hayırlı bir iştir" dedi ve bu meselede bana sürekli ısrar etti. Sonunda Ebû Bekir ve Ömer'in kalbini açan Allah benim de kalbimi bu işe açtı. Sonunda işe kendimi verdim, Kur'ân ayetlerini yazılı olduğu deri parçalarından, hurma dallarından, beyaz taşlardan ve hafızların ezberlerinden faydalanarak topladım.

İşte bu mesele, sahabeden hiçbir görüş ayrılığının nakledilmediği bir konudur.

Sonra Enes b. Mâlik'ten şu rivayet edildi.

Huzeyfe b. el-Yemân, Ermenistan ve Azerbaycan'ın fethinde Irak'lılar ve Şamlılar­la beraber savaşırken onların Kur'ân'ın kıraati konusundaki ihtilaf­ları onu korkuttu. Osman'a "Ey Mü'minler'in Emîri, yahudi ve hıristiyanların ihtilafa düştükleri gibi bu ümmet de Kitap (Kur'ân) konusunda ihtilafa düşmeden yetiş! Bunun üzerine Osman, (Hz. Peygamber'in eşi) Hafsa'ya şu haberi gönderdi:

"Yanında bulunan Kur'ân sahifelerini (nüshayı) bana gönder ki onu çoğaltıp, tekrar sana iade edeyim." Bunun üzerine Hafsa, yanındaki nüshayı Os­man'a gönderdi.

Osman da Zeyd b. Sabit, Abdullah b. Zübeyr, Said b. el-Âs ve Abdurrahman b. el-Haris b. Hişam'ı çağırttı ve onlara söz konusu nüshayı kitaplar halinde çoğaltmayı emretti. Kureyşlilerden oluşan bu üç kişilik heyete dedi ki:

"Zeyd b. Sabit ile aranızda görüş ayrılığına düştüğünüz bir kelime olursa onu Kureyş lehçesine göre yazı­nız, çünkü Kur'ân onların dili üzere nazil olmuştur."

Bu heyet görevini yaptı ve Hafsa'dan gelen nüshayı esas ala­rak Kur'ân'ı mushaflar halinde çoğalttı. Osman da bu mushafları her bir bölgeye gönderdi ve sonra kıraat itibarıyla bunun dışında kalan farklı sahife ve mushafların yakılmasını emretti.

Aynı zamanda bu hadise Kur'ân'ın yazılması ve hakkında ge­nellikle ihtilaf meydana gelmemiş bir kıraat üzere okunması huşusunda ayrı bir icma teşkil eder. Nitekim bu konuyla ilgilenen âlimle­rin naklettiği üzere, insanlar yalnız bazı kıraatlarda ihtilaf etmişler­dir. Bu meselede muhalefet eden tek kişi İbn Mes'ûd olmuştur. Çünkü o yanında bulunan ve Osman'ın çoğalttığı mushafa aykırı kıraatleri atmayı kabul etmemiş ve şöyle demiştir:

Ey Irak'lılar! Ey Kufeliler! Yanınızdaki mushafları gizleyip ona ihanet edin bakalım! Allah şöyle buyurur:

"Kim bir emanete hıyanet eder, aşınrsa kıyamet günü hainlik ettiği şeyin günah boynuna asık gelir." [943]

Bunun üzerine onlar ellerindeki mushafları ona verdiler.

Abdullah b. Mes'ûd'un sözünü düşündüğünde görürsün ki, o Kur'ân'ın cem'ine karşı değildi, karşı çıktığı şey başka idi. Buna rağmen İbn Hişâm, İbn Mes'ûd'un bu sözünü bazı ileri gelen saha­benin hoş karşılamadığını rivayet etmiştir.

Sahabenin bu uygulaması ile ilgili olarak Hz. Peygamber'den gelen bir nas (bağlayıcı bir emir veya yasak) mevcut değildir. Oysa sahabe bunu kesinlikle dinin uygulama/esaslarına uygun bir masla­hat olarak gördü. Çünkü bu mesele, dinin korunması esasına yönelik­tir; dinin korunması ilkesinin önemi ise malumdur. Aynı şekilde bu konu, şeriatın aslı olan Kur'ân konusunda ihtilafa vesile olacak bir şeyi engellemekle de ilgilidir. Bu konuda ihtilafın yasak olduğu, sözü fazla uzatmaya gerek olmayacak kadar açık bir şekilde bilinmekte­dir.

Bu esas doğru olunca, bunun, hadislerde geçen ilmin yazılması yönündeki emirlere ek olarak, yok olmasından endişe edilen hadis vb. ilimlerin yazılmasına uyarılması da mümkündür.

Hazırlamakta olduğum bu kitabın yazılmasının da aynı kabil­den olmasını temenni ederim. Zira ben, İbn Vaddâh'ın naklettiği veya başka konular işlenirken tali olarak getirilen ve konuyu gerek­tiği gibi enine boyuna tetkik etmekten uzak olan bazı açık nakiller dışında âlimlerin çalışmalarında bu konunun oldukça ihmal edildiğini gördüm. Yine bid'at konusunda çok sıkı bir araştırma yapmama rağmen, ihtiyaç yanında pek basit kalan Ebû Bekir Turtûşî'nin ça­lışması ile bazı âlimlerin "yetmiş üç fırka" hakkındaki çalışmaların­dan -ki, bu konu bu kitabın da bir başlığını ve bölümünü teşkil etmektedir- başka bir çalışma bulamadım. Bundan dolayı kendimi bu yorucu çalışmaya verdim. Umulur ki, Yüce Allah bu kitabı oku­yana, yazana, neşredene, ondan yararlananlara ve bütün müslümanlara faydalar ihsan eder; çünkü O Allah geniş rahmeti gereği bunu Iutfetmeye kadirdir.

İkinci Örnek

Hz. Peygamber'in ashabı, şarap içene had kapsamında seksen sopanın vurulması hususunda görüş, birliğine varmışlardır. Onlar bu konuda maslahata dayanmış ve mürsel istidlalde bulunmuşlardır. Âlimler diyor ki:

Hz. Peygamber devrinde şarap içene takdir edilmiş bir had cezası yoktu; böyle durumlarda ta'zir yollu caydırıcı bir ceza uygulanmaktaydı. Hz. Ebû Bekir ise (kendi döneminde) bu suça verilecek cezayı ictihad yoluyla kırk sopa olarak kararlaştırdı. Hz. Osman'ın hilafetine kadar bu uygulama devam etti. Fakat insanlar bu suçu işlemeye devam edince o da sahabeyi toplayarak onlarla bu konuyu istişare etti. Hz. Ali şöyle dedi:

Sarhoş olan kimse hezeyana başlar, hezeyan içerisinde ileri geri konuşurken iftira eder, benim görüşüm iftira eden kimseye uygulanan (seksen değnek) cezanın sarhoşa da uygulanmasıdır.

Konunun, mürsel delillendirmeye uygulanış yönü şöyledir:

Sahabe veya din, bazı durumlarda, sebepleri sonuç yerine, hikmeti gerçekleştirecek şeyi (mazinne) de hikmet yerine koymaktadır. Bir çok meselede cinsel ilişkinin gerçekleşmiş olması, spermin akmış olması yerine konmuştur. Yine bir kuyu kazan için bu fiil, bir kişi bu kuyuya kendisi düşmüş, o düşürmemiş bile olsa kasıt olarak değer­lendirilmiştir. Bir fesada yol açmasından korunmak amacıyla, erke­ğin yabancı bir kadınla üçüncü şahısların bulunmadığı kapalı yerler­de başbaşa kalması haram kılınmıştır. Bunun gibi fesada yol açması muhtemel pekçok durumlarda benzer hükümler verilmiştir. İşte bu cümleden olarak âlimler içki içmeyi, iftiraya yol açması muhtemel bir vasıta olarak görmüşlerdir; çünkü iftira, yoğun hezeyanın (ileri geri konuşmanın bir) sonucudur. İleri geri konuşma (hezeyan) hali sarhoşta ilk görülen haldir. Alimler derler ki:

İşte bu, hükümlerin, dinde özel bir dayanağı bulunmayan bir takım manalara nasıl da­yandırıldığının en açık delillerinden biridir. Sahabenin de bu metot­la hüküm verdiği kesindir.

Üçüncü Örnek

Dört halife, sanatkarlara (yapılmak üzere sipariş verilen eşya­ların onların yanında kaybolması durumunda onlara) ödetilmesine hükmetmişlerdir. Konuyla ilgili olarak Hz. Ali, "insanları ancak bu ıslah eder" demiştir. Buradaki maslahat şudur:

Şüphesiz insanların sanatkarlara ihtiyaçları vardır. Sanatkarlar genellikle kendilerine yapılmak üzere bırakılan eşyaların yanından ayrılırlar, onları koru­mada gevşek davranabilirler. Şayet onlara ihtiyaç varken tazminle yükümlü tutulmazlarsa bu durum iki sonuçtan birini ortaya çıkarır; ya sipariş yoluyla iş yaptırmak tamamen yok olur - ki bu da insanlar için büyük bir meşakkate neden olur - ya da sanatkarlar 'yok oldu, zayi oldu' gerekçesiyle mal sahibinin zararını tazmin etmezler ve bu şekilde sipariş yollu iş yapmaya devam ederler. Bu da malın zayi olmasına ve onu korumanın zayıflamasına, sonuçta da hainliğe yol açar. Bu durumda maslahata uygun olan hüküm, sanatkarların taz­minle yükümlü tutulmalarıdır. Hz. Ali'nin "İnsanları ancak bu ıslah eder" sözünün anlamı da budur.

Burada, "Suçsuz birinin tazminle yükümlü tutulması bir tür fesattır, zira sanatkar zarar vermemiş, ayrıca yanındaki malı koruma hususunda gevşek davranmamış da olabilir, bu durumda tazmin yükümlülüğü bir nevi fesada yol açar" diyemeyiz; çünkü biz diyoruz ki:

Bir işte zarar ile fayda karşı karşıya gelirse akıllı kimsenin yapaca­ğı şey, zarar ile faydanın derecesine bakmaktır. Sanatkarların kendi­lerine yapılmak üzere bırakılan malları telef etmeleri veya kaybet­melerinde onların bir kusurunun bulunmaması uzak bir ihtimaldir. Burada iki maslahattan daha üstün olanı mal kaybının dikkate alınmasıdır. Bu kayıp da genelde semavî bir felaketten kaynaklanmayıp, doğrudan doğruya ya da -gevşek davranma şeklinde- dolaylı olarak insanî kusurdan kaynaklanmaktadır.

Hadis-i şerifte yer alan "Zarar vermek de; zarara zararla karşılık vermek de yoktur" esası genel manada bu meseleye delil teşkil eder.

Nitekim Hz. Peygamber şehirlinin köylü adına, satış yapmasını ya­saklamış ve "Bırak insanları! Allah onların bir kısmını bir kısmından rızıklandırsın" buyurmuştur. Ve yine "Dışarıdan mal getiren satıcı kafileleri mallarıyla şehre girmeden karşılamayın!" demiştir. Bu da kamu yaratının/umumî maslahatın özel yarara/hususî maslahata tercih edilmesi kabilindendir. İşte sanatkarların tazminle yükümlü tutul­ması meselesi de aynı mahiyettedir.

Dördüncü Örnek

Âlimler, bir suçla itham edilen zanlının dövülüp dövülmemesi konusunda görüş ayrılığına düşmüşlerdir. İmam Mâlik, bu durum­daki bir kişinin hapsedilmesinin caiz olduğu görüşündedir, halbuki hapis de bir tür cezalandırmadır. Buradan hareketle, Mâliki mezhebine mensup âlimler açıkça böyle bir kişinin dövülmesinin caiz ol­duğunu belirtmişlerdir. Büyük âlimlere göre bu, sanatkarların verdi­ği zararların tazmin ettirilmesi kabilindendir. Eğer, töhmet altındaki zanlıya hapis ve dayak cezası uygulanmaz ise hırsızların, gaspçıların ellerindeki malı kurtarmak imkansız hale gelir. Çünkü delil getir­mek kimi zaman imkansız olabilir, bu durumda malın yerini göster­mesi ve ikrar etmesine vesile olmak üzere sanığın dövülmesinde maslahat olabilir.

Şayet "Bu durum, masum insanların cezalandırılmasına yol açar" denilirse, buna şu şekilde cevap verilir:

Töhmet alandaki sa­nıklara bu ceza uygulanmaz ise (çalınan) malların geri alınması im­kansız hale gelir. Hatta, sanığın hiç cezalandırılmamasının zararı daha çok olacaktır. Çünkü hiç bir kimse sadece mesnetsiz bir dava­dan dolayı cezalandırılmaz. Bu tür cezalandırmada bulunmak için zan kabilinden de olsa insanı ikna eden ve kalbini rahatlatan bir karinenin bulunması gerekir. Ceza genellikle suçsuza isabet etmez; isabet etse bile hüküm koyarken bu dikkate alınmaz.. Nitekim ken­disine yapılmak üzere bırakılan bir malı korumada kişisel kusuru bulunmayan sanatkarın tazminle yükümlü tutulması da aynı kap­samda değerlendirilebilir.

Burada, dövmenin bir faydası olmaz çünkü, dövme neticesi yapılan ikrar/itiraf makbul değildir, şeklinde getirilecek bir itiraza şu şekilde cevap verilir:

Bunun iki faydası vardır:

Birincisi, bu yolla malın yerini göstermesi sağlanır, sonra o malın asıl sahibine ait ol­duğu şahitle ispat edilir ki, bu açık bir faydadır.

İkincisi, bu, başkalarını aynı suça teşebbüsten caydırır; böyle­ce bu tür kötülükler azalır.

Bunlara ilaveten Sahnûn, üçüncü bir faydanın olduğunu söy­ler:

Sıkıştırma ve darp neticesi zanlı itiraf ederse ona göre bu itirafıy­la sorumlu tutulur. Alimler ise bu görüşün zayıf olduğunu söylerler. Çünkü Allah "Dinde zorlama yoktur" [944] buyurmaktadır. Fakat Sahnûn'a göre bu ayette yasaklanan zorlama, meşru olmayan bir şey için yapılan zorlamalardır. Nitekim bir kimsenin hanımını boşamaya zorlanması böyledir. Oysa meşru bir gerekçe ile yapılan zorlama neticesi edilen itiraflar geçerlidir. Nitekim kafirin kılıç zo­ruyla müslüman olması da aynı şekilde geçerlidir. Sahnûn'un görü­şünü benimsemeyenler nezdinde de bu fayda temin edilebilir. Şöyle ki suç sanığı baskı ve eziyet karşısında ikrarda bulunsa, sonra bu baskı ve eziyetin kalkması durumunda da ikrarına devam etse bu ikran muteber kabul edilir.

Gazzâlî, İmam Şafiî'nin bu görüşü benimsemediğini naklettik­ten sonra der ki:

"Her halükârda konu içtihat konusu olup İmam Mâlik'in görüşüyle hüküm vermeyi kesin görmüyoruz. Çünkü bir konuda birden çok maslahat varsa ve tearuz ediyorsa bu durumda yapılacak şey, birden çok müessir kıyasın tearuz etmesinde izlenecek akıl yürütmeye yakın bir metod benimsemektir.

Beşinci Örnek

Bize göre, kendisine itaat edilen bir devlet başkanı, sınırları geniş olan ülkesini korumak amacıyla ordunun asker sayısını ço­ğaltmaya ihtiyaç duyduğuna kanaat getirir, hazine boş olur ve ordu­nun ihtiyaçtan karşılanamayacak bir noktaya ulaşırsa, bu durumda devlet başkanı, adil olmak şartıyla ordunun ihtiyaçlarını karşılaya­cak miktarda zenginlere vergi yükleyebilir ve buna hazinede mal birikinceye kadar devam edebilir. Sonra, gelirler, ürünler ve diğer kaynaklar üzerine bu vergiyi koyarken çok dikkatli davranmalıdır ki, bu yükü herkese değil bazı insanlara özgü kılması hoşnutsuzluğa yol açmasın. Bunun da yolu bu yükümlülüğü, olabildiğince çok kişiden az vergi şeklinde düzenlemektir.

Daha önceki âlimlerden böyle bir görüş nakledilmedi. Çünkü o dönemlerde devlet hazineleri doluydu, oysa zamanımızda böyle değildir. Konuyla ilgili verilen bu hüküm en uygun olanıdır. Bunun Maslahat yönü açıktır.   Eğer devlet başkanı bu düzenlemeyi gerçekleştirmezse otoritesi yok olur ve memleketimiz düşman istila­sına maruz kalabilir.

Bu düzenleme bütünüyle devlet başkanının adil otoritesine dayanmalıdır. Devlet başkanının bu uygulamasının bir sıkıntı doğu­racağından çekinenler, devlet hakimiyetinin ortadan kalkması du­rumunda mallarının bir kısmı şöyle dursun bütününü vermeyi göze alırlar. Malların bütününün kaybedilmesinin zararı ile malın bir kısmının vergi olarak verilmesinin zararı karşılaştırıldığında elbette ikincisi tercih edilecektir. Bu (malın korunması hususu) da delillere bakmaya bile gerek duyulmadan, dinin gözettiği amaçlardan olduğu bilinen bir gerçektir.

Hükmün kendisine bağlandığı mülayim vasıfla ilgili diğer ör­nekler de şunlardır:

Baba çocuğu için, vasî vasiyeti altındaki yetim için, kefil de tekeffül ettiği şahıs için en iyi olanı yapmakla yüküm­lüdür. Bu kimse, sorumluluğu altındaki kişilerin mallarından nafaka ve ihtiyaçları için gerekli harcamada bulunabilir, yine onların malla­rını korumak ve çoğaltmak amacıyla dilediği gibi harcayabilir. İs­lam'ın maslahatı daha geniş kapsamlı olup çocuğun maslahatının gözetilmesiyle sınırlı tutulamaz, aynı şekilde devlet başkanının yet­kisi de kısıdı birinin işlerini üstlenen kimsenin yetkisi ile sınırlı de­ğildir, onun yetki alanı daha geniştir.

Kafirler, müslümanların topraklarını işgal etseler, yardımlaşa­rak onlara karşı koymak farz olur, devlet başkanı onlarla savaşmaya çağırırsa bu çağrıya uymak yine farzdır. Bu durumda malın harcan­ması bir tarafa, nefsin yorgun düşmesi hatta yok olması bile söz ko­nusudur. Bütün bunlar ancak dinin korunmasını ve müslümanların maslahatını sağlamak içindir.

Toprakları işgal altında olan müslümanların karşı saldırıya geçtiğini farz edelim; devlet başkanı da gücünün zayıfladığını fark etse bu durumda bütün müslümanların ona yardıma koşması farz olur. Müslümanlar üzerine her yıl cihad yapmak farz olduğuna göre [945] bunda şaşılacak bir şey yoktur. Bu yükümlülük ancak maaşlı asker istihdam etmekle düşer. Bunun da yüklü harcama yapmayı gerekti­receğinde şüphe yoktur.

Kafirlerden emin olduğumuzu farz etsek bile müslümanların kendi aralarında bir fitne çıkmayacağından emin olamayız. Yine bu durumda da (iç barışı sağlayacak asker veya polisten oluşan kolluk kuvvetinin bulunması gerekir ki) mesele yine maddî kaynak mesele­sidir. Bu sağlanmazsa fitne ve fesat her zaman çıkabilir, bundan da elbet korunmak gerekir.

İşte bu (maslahata dayalı) uygulamalar mülâyim/uygun ve saliih vasıf çerçevesindedir. Ancak bunlar zarurî durumlarda söz konu­su olup zaruret miktarınca takdir olunacak uygulamalardır. Zaruret durumu olmadıkça bu hüküm sahih olmaz. Mesela ekonomik kriz durumunda devletin iç borçlanmaya gidebilmesi için hazineye girdi beklentisi veya ümidinin mevcut olması gerekir. Böyle bir girdi bek­lentisi olmaz, gelir kalemleri de zayıflarsa bu durumda ek vergiye gidebilir.

Gazzâlî kitaplarının birçok yerinde bu meseleyi açıklamıştır. Daha sonra İbnü'I Arabî de Ahkâmu'l'Kur'ân adlı eserinde onun görüşlerini benimsemiştir. Ancak bunun caiz olabilmesi için devlet başkanının adaletli olmasını şart koşmakta, ayrıca halkın malının meşru bir tarzda alınıp harcanması gereğine işaret etmektedir.

Altıncı Örnek

Devlet başkanının bazı suçlar karşılığında para cezası uygu­laması meselesinde Gazzâlî âlimlerin görüş ayrılığına düştüğünü belirtir. Tahâvî'ye göre bu hüküm İslam'ın ilk dönemlerinde uygu­lanmaktayken, sonra neshedilmiş; âlimler de bu hükmün uygula­namayacağı hususunda icma etmişlerdir.

Gazzâlî'ye gelince o, bu hükmün garip olduğunu ve İslam'da hiç bilinmediğini iddia etmekte ayrıca bunun, dinin uygulamalarına da uygun olmadığını belirtmektedir. Öyle ki, hapis, dövme v.s. gibi diğer meşru bedenî cezaların yerine bu özel cezalandırma biçimi taayyün etmiş de değildir.

Gazzâlî bir itiraza yer verir ve der ki:

"Rivayet edildiğine göre Hz. Ömer, (valisi) Halid b. Velid'in malının yarısına el koyar, hatta onun gönderdiği görevli Halid b. Velid'in ayakkabısının tekini ve sarıgının yarısını alır. Bizce, Hz. Ömer bunu dinde alışılmışın dışın­da yeni bir ceza icat etmek için yapmamıştır. Hz. Ömer, Halid b. velid'in valilik makamını kullanarak elde ettiği malı servetine karış­tırdığını bilmiş ve onu tazmin ettirmiştir. Yani Hz. Ömer onun malarının yarısının devlete ait olduğunu görmüş ve onu geri almıştır, dolayısıyla bu malî bir ceza değildir. Malî bir ceza demek doğrusu tuhaftır. Çünkü bu, dinin esaslarına uygun düşmez. Gazzâli'nin görüşü budur. Diğer taraftan Hz. Ömer bunu başka bir gerekçeyle yapmış da olabilir. Ancak yukarıda Gazzâlî'nin de belirttiği gibi bunda malî bir cezanın meşruiyetine dair bir bir delil yoktur.

Mâlikî mezhebine gelince mal konusundaki cezalandırma iki kısımdır:

Birincisi: Gazzâli'nin de açıkladığı gibi şüphesiz böyle bir ceza sahih değildir. Ancak İbnü'l Attar, Rakâik isimli kitabında bunun caiz olduğu temayülündedir. O bu konuda şunu söyler:

Eğer kadı mahkeme görevlilerinin ücretini hazîneden ödeyemez ise bunu da­vacılardan alabilir. Şayet davalılar verirse bu da caiz olur. İbn Rüşd de bu eğilimdedir. Ancak İbn Neccar el-Kurtubî bu görüşü reddeder ve der ki: Bu malî bir cezalandırmadır ve hiç bir şekilde caiz olmaz.

İkincisi: İşlenen suç, malın bizzat kendisi üzerinde ya da bede­li ile ilgili ise bu durumda mal ile ilgili ceza uygulanır. İmam Mâlik'e göre birinin elinde içine başka bir madde karıştırılmış za'feran bu­lunsa, bu az olsun çok olsun fakirlere sadaka olarak dağıtılır.

İbnü'l- Kasım, Mutarrıf ve İbnü'l-Macişûn ise bunun az olma­sı durumunda fakirlere dağıtılacağı, çok olması durumunda ise dağıtılamayacağı görüşündedirler. Bu görüş Hz. Ömer'den de nakledil­miştir. Nitekim o, su karıştırılmış sütü dökmüş ve bunu da süte su karıştıran kişiyi uslandırmak için yapmıştır. Böyle bir cezalandırma­ya delil olabilecek bir nas yoktur, ancak bu hüküm bireyin aleyhine kamu yararı için verilmiş bir hükümdür. Nitekim bu konu sanatkarların zararı tazmin etmesi meselesinde de geçmişti.

Ebû'l Hasan el-Lahmî ise bunun şer'î bir dayanağı olduğunu belirtir ve delil olarak da Hz. Peygamber'in eşek eti haram kılındığı sıralarda, tencerelerde kaynamakta olan etlerin taksimden önce dökülmesini emretmesini gösterir. Yine kendisine işkence yapılan kölenin azat edilmesi ile ilgili hadisteki hüküm de aynı kabildendir. İmam Mâlik'in konuyla ilgili ele aldığı meselelerden biri de şudur. Bir müslüman, hıristiyan birinden şarap satın alsa bu, zararı müslümanın hesabına olmak üzere dökülür. Hıristiyan henüz sattı­ğının parasını teslim almamışsa, onu uslandırmak için de parası alınıp fakirlere dağıtılır. Mezhep âlimleri de bir çok fer'î meseleyi İmam Mâlik'in bu yaklaşımına göre hükme bağlamışlardır. İşte bütün bunlar bir tür malî cezalandırma olup bunun delilleri daha önce geçmişti.

Yedinci Örnek

Eğer haram yeryüzünün bütününü veya bir kısmını kaplasa ve oradan göç etmek de zor olsa ve temiz kazanç yolları da kapansa, sonuçta zarurî ihtiyaçtan fazla maişete gerek duyulsa bu durumda, zaruret miktarının üzerinde maişet temin etmek ve yiyecek, giyecek ve mesken açısından ihtiyaç miktarının üzerine çıkmak caizdir. Çünkü eğer bu kimse bunları ölmeyecek miktarla sınırlarsa bu tak­tirde tüm iş ve kazanç yerleri işsiz güçsüz kalır ve insanlar ölünceye kadar bunun sıkıntısını çekerler. Bu da neticede dinin yok olması demektir. Bununla birlikte bu, zaruret miktarıyla sınırlanmadığı gibi lüks ve konfor noktasına da varmamalıdır.

İşte doğrudan konuyla ilgili açık bir nas olmasa bile bu görüş dinin hükümlerine uygundur. Çünkü din muzdar (zor durumda) kalan birinin kan, domuz eti ve haram kılınmış diğer pis şeyleri öl­meyecek kadar yemesine cevaz vermiştir.

İbnü'I-Arabî açlık halinin peşpeşe meydana çıkması duru­munda doyuncaya kadar yemenin cevazında görüş birliği olduğunu nakleder; ancak açlığın peşpeşe gelmemesi halinde ise doyuncaya kadar yemenin caiz olup olmadığında görüş ayrılığı mevcuttur. Yine âlimler zaruret durumunda başkasının malını almanın caiz olduğunu belirtmişlerdir. Bizim üzerinde durduğumuz konunun bundan aşağı kalır tarafı yoktur.

Gazzâlî bu konuyu ihya isimli eserinde geniş şekilde açıklamış ayrıca el-Menhûl ve Şifâul-ğalîl adlı usûl kitaplarında da yine bu meseleye yer vermiştir.

Sekizinci Örnek

Kısas cezasından kurtulmak amacıyla bir araya gelerek bir ki­şiyi öldüren topluluğa kısas cezasının uygulanması caizdir. Bunun dayanağı ise maslahattır, çünkü bu mesele hakkında doğrudan bir nas mevcut değildir, ancak Hz. Ömer'den nakledilen bir uygulama mevcut olup bunu İmam Mâlik ve Şâfıî de benimsemiştir. Bu uygulamanın maslahat gerekçesi şudur:

Öldürülen kişi şüphesiz masum­dur ve kasıtlı olarak öldürülmüştür; bu durumda onun kanının yerde kalması kısas ilkesinin ihlal edilmesine neden olacaktır. Şayet bir topluluğun bir araya gelip yardımlaşarak bir kimseyi öldürmesi du­rumunda kısas cezasının uygulanmayacağı bilinirse, bu durumda insanlar bu yola başvurarak adam öldürmeye çalışacaklardır. Netice itibarıyla topluluğun hepsi gerçek katil olamaz, gerçek katil bir kişi­dir, diye sadece (kısasen) onun öldürülmesi doğru olmaz.

Bir tek kimse karşılığında bir topluluğun öldürülmesi, katil olmayanın öldürülmesi demek olup bunun da dinde yeri yoktur, denilirse, bizde deriz ki:

Mesele böyle olmayıp, bilakis burada sadece katil öldürülmekte olup o da İmam Mâlik ve Şafiî'ye göre öldürme amacıyla bir araya gelmeler itibariyle bir grup olup suç fiili tek kişiye nispet ediliyormuş gibi topluluğun bütününe nisbet edilir, burada grup tek kişi mesabesinde değerlendirilir. Maslahat bunu gerektirir, bu bid'at da değildir. Çünkü dinin korumayı amaçladığı esaslar ara­sında kan dökmenin önlenmesi (canın korunması) da vardır. İmam Mâlik'et göre aynı ilke gereği, toplanarak bir kişinin elini kesen gru­bun da kısas olarak elleri kesilir ve yine ortaklaşa hırsızlık yapan grubun çaldığı mal (cezayı gerektirecek miktara/nisaba) ulaşıyorsa bu gruba da hırsızlık cezası uygulanır.

Dokuzuncu Örnek

Âlimler devlet başkanı olabilmenin dînî ilimlerde ictihad ve fetva yetkisine sahip olmayı gerektirdiği hususunda görüş birliği bulunduğunu nakleder. Diğer taraftan bir kimsenin ictihad etme derecesine ulaşmadıkça onun hakim/yargıç olamayacağı hususunda nerdeyse görüş birliği olmuştur. Genel anlamda bunlar doğrudur. Ancak farzedelim ki, belirtilen derecede bir müctehid çıkmadı ve insanlar da işleri yürütecek, asayişi sağlayacak ve onların mal ve canlarını koruyacak bir devlet başkanına ihtiyaç duyuyorlar; bu durumda müctehit olmayan mevcutlar arasında en uygun olanının bu göreve getirilmesi gerekir. Çünkü önümüzde iki seçenek var; ya insanlar başıboş bırakılır ki, bu da fesat ve anarşinin ta kendisidir. Ya da müctehid olmasa da en ehil olanını başa getireceğiz ki fesat ve karışıklık bütünüyle ortadan kalksın. Burada bir müddet ictihad ihmal edilmiş olur ancak yerine göre taklit de yeterli olabilir. Mese­leye bu şekilde bakış maslahatçı bir bakış olup imamet müessesesinin kuruluş amacı da bunu doğrulamaktadır. Bu meselenin doğruluğu ve uygunluğu herhangi bir delile ihtiyaç duyulmayacak kadar açık ve kesindir.

İşte bu mesele, nakikatte gerçekleşmiş bir icmaya görünüşte aykırı gözükmektedir. Çünkü bu icma her devirde müctehid derece­sinde (devlet başkanı olabilecek) insanın bulunabileceği varsayımına göre oluşmuştur. Dolayısıyla böyle bir mesele, hakkında nas bu­lunmayan bir mesele kategorisindedir. Neticede bu konuda da mas­lahatı esas almak doğru olur.

Onuncu Örnek

İmam Gazzâlî liyakatli bir insan varken ondan daha aşağı de­recede birinin devlet başkanlığına seçilmesinin kabul edilip edile­meyeceği hususunda şunları söyler:

Şayet biz devlet başkanlığı seçi­minde, dînî ilimlerde âlim bir müctehid ile bu özellikte olmayan biri arasında karar verme durumunda olursak müctehid olana öncelik veririz. Çünkü karar merciinde bulunan birisinin kendi bilgisine dayanmasının, başkasının bilgisine dayanmasına üstünlüğü vardır. "Başkasını taklit etmek" ile bu açıdan "üstünlük sahibi olma" özel­liklerinin dikkate alınabildiği yerde bunların ihmal edilmesi doğru değildir.

Biat ya da tayin yolu ile müctehid mertebesinde olmayan biri devlet başkanlığına gelmiş, olabilir. Böyle bir kimse otoritesini kurup o dönemde bütün şartları kendisinde toplayan Kureyşli müctehidin [946] bulunmaması sebebiyle kendisine itaat ediliyorsa bu itaatin devam etmesi farz olur.

Devlet başkanlığı ile ilgili asgari ve azami bütün şartları ken­disinde toplayan Kureyşli bir müctehid mevcut ise durum ne olur? Müslümanlar, iktidardaki devlet başkanını görevden uzaklaştırmak istediklerinde bir kargaşa ve fitne ile karşı karşıya kalacaklarsa bu durumda onun görevine son verip uzaklaştırmaları caiz olmaz. Bila­kis ona itaat etmeleri, onun buyruğunu yerine getirmeleri ve baş­kanlığını tanımaları vacip olur. Biz biliyoruz ki ilim bir meziyettir, devlet başkanlığı konusunda da ilmin dikkate alınmış olması onun bağımsız düşünmesi, (başka âlimi) taklitten müstağni olması masla­hatına yöneliktir. Ama devlet başkanından asıl istenen, zıt görüşler arasında cereyan eden fitne ateşini söndürmektir. İctihad ile taklit arasındaki farkta yatan ufak bir meziyet lüksü uğruna akıllı bir kişi, nasıl fitneyi tahrik etmeye, düzeni bozmaya ve o anki maslahatı kaçırmaya cevaz verebilir.

Gazzâlî der ki:

Bu durumda insan, halkın müctehid başkanın yerine müctehid olmayan başkanı kabullenmeleriyle karşılaşacağı zarar ile, mevcut devlet başkanım müctehid olmadığı gerekçesiyle görevden uzaklaştırmak veya onun başkanlığının meşru olmadığını söylemekten dolayı uğrayacağı zararı karşılaştırmalıdır.

Gazzâlî'nin söylediği bu olup maslahatçı düşünceye göre bu doğrudur. Görüşünü doğrudan destekleyen belli bir nas olmasa da bu düşünce dinin uygulamalarına uygun düşmektedir.

Gazzâlî'nin açıkladığı bu maslahat ilkesi İmam Mâlik'in mezhebinin de temelini oluşturmuştur. Yahya b. Yahya'ya "biat etmek mekruh mudur ?" diye soruldu.

O da "Hayır" dedi .

Ona tekrar "Biat edilen sultanlar zâlim iseler de mi?" denildi.

O da şöyle cevap verdi:

Abdullah b. Ömer'in Abdülmelik b. Mervan'a biat ettiğinde şüphe yoktur. Oysa o, iktidarı zorla ele geçirmişti. Mâlik'in ondan naklen bana bildirdiğine göre Abdülmelik ona Allah'ın kitabı ve Peygamberi'nin sünneti üzere itaat ve bağlılığı emretmiştir.

Yahya diyor ki:

"Sultana biat etmek, ayrılık ve ona muhalefetten daha iyidir."

Yahya yine diyor ki, Umerî İmam Mâlik'in yanına geldi ve dedi ki:

Ey Abdullah'ın babası, Mekke ve Medine halkı bana biat etti. Sen Ebû Cafer'i tanırsın, ne düşünüyorsun? Mâlik ona şu ceva­bı verdi:

Ömer b. Abdulaziz'in kendisinden sonra yerine iyi birini tayin etmesine engel olan şey ne idi biliyor musun? Umerî, hayır bilmiyorum, deyince, İmam Mâlik: Ben biliyorum. Ömer b. Abdulaziz'den sonra Yezid'e biat edildi. Çünkü Ömer b. Abdulaziz, eğer yerine salih (iyi) birini tayin etseydi bu durumda o biliyordu ki, Yezid boş durmayacak ve mutlaka ayaklanacak, saldırılar olacak, kargaşa doğacak, bozulan düzen bir daha kolay düzelmeyecek, dedi.

Bunun üzerine Umerî İmam Mâlik'in kanaatini benimsedi.

Bu rivayetten ortaya çıkan şey şudur:

Şayet ehil olmayan bir devlet başkanını görevden uzaklaştırıp yerine ehil olan birinin geti­rilmesi istenildiğinde fitne çıkacaksa ve kargaşa doğacaksa böyle durumda maslahat, bu işten vazgeçmeyi gerektirir.

Buhârî Nâfı'den şöyle bir rivayette bulunur:

Nâfi diyor ki:

Medine halkı Yezid b. Muaviye'nin azledilmesini benimseyince İbn Ömer adamlarını ve çocuklarını toplayarak şöyle dedi:

Ben Hz Peygamber'in şöyle dediğini duydum:

"Sözünde durmayan her bir kimse için Kıyamet gününde bir bay­rak dikilir."

Biz şüphesiz bu adama Allah ve Rasulüne biat olmak üzere biat ettik. Ben sizden birinin bu adamı azletme girişiminde bulunduğunu duymayayım, aksi takdirde aramız açılır.

İbnü'I-Arabî, İbnü'l-Hayyât'ın şöyle dediğini nakleder:

Ab­dullah b. Ömer'in Yezid'e biat etmesi kerhen olmuştur. İbn Ömer nere, Yezid nere! İkisi çok farklı dünyaların insanı. Fakat İbn Ömer dindarlığı ve ilmi gereği Allah'ın takdirine teslim olmayı ve mal ile can kaybına yol açacağında şüphe olmayan bir fitneye düşmekten kaçınmayı uygun gördü. Yezid görevden uzaklaştırılsa idi her şey birden düzelecek miydi? Bunu biliyor muyuz ki?... İşte bu mesele­deki yaklaşım (maslahat eksenli) büyük bir ana ilkeye dayanır. İşte bu, önemli bir ilke olup onu anlar ve bağlı kalırsanız inşallah doğruyu bulursunuz.

Buraya kadar sunduğumuz bu on örnek, mesâlih-i mürselenin ameli yönünü açıklamakta ve şu hususların dikkate alınması gerek­tiğini ortaya koymaktadır:

1. (Mesâlih-i mürsele) dinin esaslarından bir esasa ya da onun delillerinden bir delile aykırı olmama şeklinde   dinin gözettiği maksatlara uygunluk arzetmelidir.
2. Mesâlih-i mürsele konusundaki genel yaklaşım şu olmalıdır: Mesâlih-i mürsele kapsamına girecek meseleler akla vuruldu­ğunda kabul edilebilecek türden makul ve münâsip bir vasıf çerçe­vesinde cereyan etmelidir. Taabbudî konularda mesâlih-i mürsele ile amel edilmez. Şer'î konulardan taabbudî gibi değerlendirilenler de   buna dahildir. Çünkü taabbudî konular tafsilatlı olarak kavranamaz. Mesela; abdest, namaz, bir başka zamanda değil de özellikle belirli bir zaman diliminde oruç tutulması ve hac gibi iba­detler bu tarzdadır.

Başarılı bir araştırmacı, tafsîlî konularda/ayrıntıda münâsib vasfa ters düşen (yani maslahat ve akılla izah edilemez) bir takım hükümler nasıl konulmuştur, sorusunu iyi düşünmelidir.

Görmez misin ki, temizliğin (taharet) her bir çeşidi ilk anda akla gelen hususlara aykırı olan bir takım taabbudî konulara tahsis edilmiştir. Mesela: idrar ve dışkı vücuttan çıkan iki pis maddedir. Bunlar çıktığı zaman, sadece çıktıkları organlar ya da bütün vücut değil sadece belli organlar yıkanarak abdest alınmaktadır. Yine bir kimseden meninin veya bir kadından hayız kanının çıkması duru­munda sadece çıktıkları yerlerin veya abdest organlarının değil bü­tün vücudun yıkanması gerekir.

Sonra, organlar temizken de (icap ettiği hallerde) yıkanmaları gerekmektedir. Halbuki, hades (manevî pislik) durumunun olmadı­ğı kabul edildiği vakit maddî pisliklerle kirlenmiş olsalar dahi yı­kanmaları gerekmez.

Gelelim toprağa. Toprak teyemmümde- kendisi bulaştığı yeri kirleten bir madde olduğu halde - aslen temizleyici bir madde olan suyun yerine geçmiştir.

Sonra namaz vakitlerine baktığımızda orada namazın kılın­masına medar olacak bir münasebet/aklen uygun bir mana da göre­meyiz. Çünkü bütün vakitler bu yönüyle birbirine denktir.

Namaz vakitlerinin duyurulması için belirli sözleri olan ezan alamet kılınmıştır. Ezanın sözleri ne eksiltilebilir ne de arttırılabilir. Namaza başlanırken de belli kelimeleri bulunan kamet getirilir. Sonra, her vakit namazının rekat sayısı ayrı ayrı belirlenmiştir. Her bir rekatta da tersi değil de bir rüku ve iki secde vardır. Güneş tu­tulma (husuf) namazında ise bunun tam tersi (iki rüku bir secde) söz konusudur. Yine, namaz beş vakit olarak farz kılınmış vakit sayı­sı dört altı ya da başka bir sayı olmamıştır. Abdestli olarak mescide giren kimse tahiyyetü'l-mescid adlı iki rekatlık namazı kılmakla emrolunmuştur. Bu namazın rekat sayısı vitirde olduğu gibi tek ya da öğle namazında olduğu gibi dört olmamıştır. Bir kimse namazda yanıldığında sehiv secdesini bir değil de iki olarak yapar. Secde aye­tini okuduğunda ise iki değil tek secde yapar. Diğer taraftan bazı nafile namazlar emredilmiş, bunun yanında belli vakitlerde namaz kılmak ise yasaklanmıştır. Bu yasağın gerekçesi tam olarak akıl ile kavranamaz.

Bayram [947], husuf (güneş tutulması anında kılınan namaz) ve yağmur duası namazı gibi bir kısım nafile namazlar cemaatle kılınır. Oysa gece namazı ve farz namazların yanında sünnet olarak kılınan nafile namazlar cemaatle kılınmaz.

Cenazenin yıkanması meselesine gelince, bunun da akılla bi­linebilecek bir gerekçesi yoktur. Çünkü ölen kimse mükellef olmaktan çıkmıştır. Kılmakla emrolunduğumuz cenaze namazında ise tekbir alınmakta, rüku, secde ve oturma yer almamaktadır. Bu na­mazdaki tekbir sayısı ise iki, altı, yedi veya bunun dışında bir sayı olmayıp dört olarak belirlenmiştir.

Oruca baktığımızda ise yine onda da akıl ile açıklanamayacak bir çok taabbudî durum söz konusudur. Yeme, içme, ve cinsel ilişki­den uzak durma şeklindeki imsak, gece değil de gündüz için öngö­rülmüştür. Ayrıca imsak, yeme ve içmeyi kapsadığı halde niçin gi­yinme, binme, bakma, yürüme ve konuşma gibi hususları da içine almamıştır. Oruçta yemek gibi cinsel ilişki de yasaklanmıştır. Fakat bu ikisi birbirine zıttır. Cinsel ilişkide vücuttan dışarı bir akıntı çı­kar. Yemek yerken ise vücuda bir şeyler girer. Kuran'ın kendisinde indirildiği Ramazan ayının günleri diğer günlerden daha hayırlı iken, bu ayda tutulan oruç diğer aylardan daha fazla iken yani bu ay ken­disinde bu kadar fazileti toplamış bulunuyorken niçin önemli bir ibadet olan hac ibadeti bu ayda yapılmamaktadır?

İşte fıkıhta yer alan taabbudî hükümlerin hemen hemen hep­sinin böyle olduğunu görürsün. Buraya kadar verdiğimiz örnekler­den ve dinin korumayı amaçladığı maksatlardan ve yine dinin itibar ettiği esaslardan şu anlam çıkmaktadır:

Sözünü ettiğimiz ibadet kabilinden olan mükellefiyetlerde Allah'ın muradı içtihadın tama­men bırakılmasıdır. Burada "Allah'ın sorumlu tuttuğu hususlar yine kullarının faydasına yöneliktir" desek de demesek de durum aynıdır. Bu tür meselelerin pek azında kavrayabildiğimiz bir anlam söz konu­sudur ki, yine biz bunun çoğunu dinden anlıyor ve muteber sayıyo­ruz. Bazılarında da haklarında nas olanla olmayan arasında farkın olmadığını görüyoruz. O halde bir zorluk söz konusu değildir. Şayet mesele içinden çıkılmaz (müşkil) bir durum arz ediyorsa hemen bu ilkeye başvurmak gerekir. İşte bu ilke (bazı konularda Allah'a teslim olup işleri ona havale etme esası) dini iyi anlamak isteyen bir fakih için tutunulacak en sağlam bir kulp ve sığınılacak en emniyetli yoldur.

Bundan dolayıdır ki, Huzeyfe (r.a.) "Rasulullah'ın ashabının yapmadığı bir ibadeti siz de ibadet olarak benimsemeyin. Zira önce gelenler sonrakilere söylenecek söz bırakmamıştır. O halde ey kurrâ/âlimler topluluğu, sizden öncekilerin yolunu tutunuz" demiş­tir. Buna benzer bir sözü İbn Mes'ûd da söylemiştir ki, aynı yöndeki ifadeler daha önce çok miktarda geçmişti.

İşte bunun içindir ki, İmam Mâlik ilk bakışta anlaşılsa bile i-badetler konusunda neden, niçin gibi sorularla onların manalarının araştırılmasını doğru bulmamıştır. O, Şâri'in korumayı hedeflediği maksatlardan ne anlaşılıyorsa onu anlamış ve bunun haricindeki hususları ise olduğu gibi kabul etmiş ve teslimiyet göstermiştir. İmam Mâlik necis (pis) şeylerin temizlenmesi ve abdestte bazılarının yöneldiği "temizliğin mutlak olduğu" anlayışını da benimsememiştir. Mâlik abdest almada (hükmî pisliğin ortadan kalkması için) niyeti şart koşmuş, su dışındaki şeylerin de temizlikte su yerine geçemeye­ceğini belirtmiştir. Bundan dolayı Mâlik'e göre hadesten (hükmî pislikten) temizlenmek her ne kadar temizlik bir başka şeyle yapıla­bilirse de mutlak su ile olmalıdır. Namazda tekbir, selam verme ve kıraatin Arapça dışında bir dil ile yerine getirilemeyeceğini belirtir. Yine Mâlik zekat verilecek hayvanlarda bunun sadece aynî olarak verilebileceğini, kıymetinin (parasının) verilmesinin caiz olmadığını söyler. Ayrıca o keffaretlerde verilen sayıları dikkate almış, benzer meselelerde de aynı yaklaşımı sergilemiştir.

Bütün bu meselelerde İmam Mâlik'in temel yaklaşımı, tasav­vur edilebilecek münasip bir manayı dayanak alma yerine Allah'ın çizdiği sınırda durmaktır. Çünkü taabbudî konularda hükmün ko­nulmasına illet teşkil edebilecek münasip vasfın bulunması yok de­necek kadar azdır. Günlük hayatla ilgili hususları (âdât) düzenleyen hükümlerde ise böyle değildir. Zira bu hükümlerin arkasındaki an­lam ve hikmetler akıl tarafından kavranabilir. İmam Mâlik mesâlih-i mürsele delilini kullanırken delilleri köklü bir şekilde incelemiş ve bununla beraber din koyucunun korumayı amaçladığı maksatlara da riayet etmiş ve onun esaslarından hiç biriyle çelişmemiştir. Kimi âlimler, İmam Mâlik'in mesâlih-i mürsele ile hüküm vermesini şid­detle eleştirerek onun dinden çıktığını ve yeni bir din ihdas etmeye kapı açtığını iddia ettiler. Oysa İmam Mâlik kendisine isnad edilen bu iddialardan çok uzaktır. Allah rahmet etsin o, fıkhında başka âlimlerin görüşlerine tâbi olmaya razı olmuş hatta bazıları Mâlik'in kendinden öncekileri taklit ettiğini tahayyül etmiştir. Oysa o, kendi mezhep âlimlerinin (arkadaşlarının) kitaplarında açıkladığı gibi Allah'ın dinini anlamak hususunda basiret sahibi ve derin bir idrake sahipti.

Yine Ahmed b. Hanbel'den nakledildiğine göre, o şöyle de­miştir:  

"Bir adamın İmam Mâlik'e buğzettiğini görürsen bil ki o bid'atçıdır." Bu rivayet İmam Mâlik'in ittiba ettiğini/bid'at çıkarma­dığını gösteren delillerin en büyüğüdür.

Ebû Davud diyor ki:

İmam Mâlik'e buğz eden kimsenin bid'atçı olmasından endişe ederim.

İbn Mehdî ise şunu söyler:

Mâlik b. Enes'i seven bir Hicazlı görürsen bil ki, o sünnet ehlidir; yine Mâlik'e dil uzatanı görürsen bil ki, o da sünnete muhaliftir.

İbrahim b. Yahya şöyle demektedir:

Ebû Davud'un iki kişi ha­riç kimseye lanet ettiğini duymadım. Bunlardan biri İmam Mâlik'e lanet ettiği söylenen bir adamdı, diğeri ise Bişr el-Merîsî [948] idi.

Genel olarak İmam Mâlik'in dışındaki kişiler de hernekadar bazı meselelerde görüş ayrılığı olsa da onunla aynı düşünmektedir. Ümmet bu konuda (zahirîler hariç) görüş birliği içerisindedir. Çün­kü zahirîler, ibadet ile âdât (günlük yaşayışla ilgili hükümler) ara­sında fark gözetmezler. Aksine bunların bütününü düzenleyen şer'î hükümlerin manaları akıl ile kavranamaz, derler. Zahirîlerin mesâlih-i mürseleyi tanımaları şöyle dursun onlar bu düşünceye en uzak olan kimselerdir.

3- Aslında mesâlih-i mürsele, zaruret durumunun gözetilmesi ve dinde zorluğun kaldırılması esasına dayalıdır. Yine "Farzı tamamlayan şey de farz hükmündedir" babından zarurî olanın korunması esasına dayalıdır. Öyleyse bu, vesâil/araç hükümlerdendir; makâsıd/amaç hükümlerden değildir. Zorluğun kaldırılması esası ise tahfif/hafifletme (kolaylaştırma) ilkesine dayanır, yoksa ağırlaştırmaya değil. Mesâlih-i mürselenin, zaruret durumunun gözetilmesi ilkesine uygun olduğu, zikredilen misallerde görülmektedir şekilde mesâlih-i mürselenin, ortada bulunan bir güçlü­ğün kaldırılması ilkesine dayanması gerekir. Bu kaldırılacak güçlük de ya zaruriyyât veya hâciyyât kapsamındadır. (Bu iki kategori dı­şında) her halükârda burada çirkinleştirmeye veya güzelleştirmeye yönelik bir durum hiç söz konusu değildir. Şayet böyle bir durum olursa bu yukarıdakinden farklı değerlendirilir:

Ya Ramazan geceleri teravihin cemaatle kılınması hususunda olduğu gibi güzelleştirme sayılır; yahut da mescitlerin süslenmesi ve ezanda tesvîb [949] gibi selef-i salihinin (ilk dönem âlimleri) hoş karşılamadığı bid'at sayılır.

Mesâlih-i mürselenin zaruriyyât kapsamına girmesi meselesine gelince bunlar vesâil/araç hükümler türündedir. "Vacibi tamamla­yan şey de vacip hükmündedir." Bunun şart koşulması nas ile belir­lenmiş ise bu artık dînî bir şarttır ve konumuzla ilgisi yoktur. Çünkü din koyucunun belirlemiş olması şüphesiz bizi araştırma külfetinden kurtarmış olmaktadır.

Şayet bu (zaruretle ilgili maslahat) - ister aklî olsun ister adî (sıradan) konularda olsun - nas ile belirlenmemiş ise bunlar şer'î değildir ve bunların belirli bir nitelikte olması da gerekmez. Diyelim ki, Kur'ân'ın ve ilmin yazılmadan da korunacağını farz etmiş olsay­dık, belki bu mümkün olurdu. Burada olduğu gibi zaruret ilkesine dayalı bir çok maslahat yine aynı şekilde korunabilirdi. Yine hak­kında nas olmamasından hareketle, devlet başkanı seçilmeden de devlet işlerinin yürüyeceğini farz etmiş olsaydık, belki o da mümkün olabilirdi. Bu böyle olunca zaruret esasına dayalı diğer maslahatlarda da durum aynıdır, yani bunlar dinin gözettiği amaç (makâsıd) hü­kümlerden değil, araç (vesâil) hükümlerdendir. Netice itibarıyla bunlara dayanarak, araç konumunda olmayan dînî maksatlardan hiç birini mürsel maslahat yoluyla ortaya koyamayız.

Hâciyyât kapsamında olan mürsel maslahatlara gelince, bun­larda kolaylaştırma (tahfif) ilkesinin esas alındığı açıktır. Bu husus "dinde güçlüğün kaldırılması" ilkesinde daha da belirginleşir. Bu ka­bilden olan maslahatlar, ağır şartlar içermediği gibi yükümlülüğü artırıcı türden de değildir. Aşağıdaki örnekler de bu esası açıklamaktadır.

Bu şartlar belirlendikten sonra bid'atların mesâlih-i mürseleye zıt olduğu görülür. Çünkü mesâlih-i mürsele ile ilgili hususlar ayrın­tılı bir şekilde akıl ile kavranabilir. İbadetle ilgili hususlar ve bunla­rın anlamları ise detay noktasında akıl ile kavranamaz. Daha önce de geçtiği gibi ibadetler dışında kalan alanda bid'atlardan söz edilmesi mutlak anlamda değil, yine onlarda ibadet cihetinin bulunması nedeniyledir.   

Yine daha önce de geçtiği üzere bid'atlar genelde dinin amaç­larına uygun düşmez. Bid'atlerin iki şekilden birinde olacağı tasav­vur edilir:

Ya, oruç keffaretinde Sultan'a (tercih hakkı tanımayıp onun) iki ay oruç tutmasına hükmeden müftünün fetvasında oldu­ğu gibi bu, Şâri'in (din koyucunun) maksadıyla çelişir ya da hakkın­da Şâri'in açık bir hükmünün bulunmadığı bir konuda olabilir. (Bir an önce mirasa konmak için murisini veya mala sahip olmak için kendisine mal vasiyetinde bulunan mûsîsini) öldüren kişinin bu şekilde kötü emeline ulaşmasın diye mirastan/maldan mahrum edilmesi örneğinde olduğu gibi.

Daha önce her iki kısmın da aynı olduğu ve bunlara itibar edilemeyeceği hususunda icma olduğu söylenmişti. Burada hakkında açık bir hüküm bulunmayan (meskûtun anh) bir meselenin, hükmü naslarda açıklanmış (izin verilmiş) bir meseleye dahil edilebileceği söylenemez. Çünkü bu, uygunluk bulunmaması nedeniyle bu, icmayı ihlal etmek demektir. Diğer yandan ibadetlerin hükmü, naslarda açıklanmayanların da açıklananlar gibi olması hususunda günlük yaşayışı (âdât) düzenleyen hükümler gibi değildir ve bunlar birbirinden farklıdır. Hiç bir kimse dînî bir asla dayanmadan ibadet konusunda içtihatta bulunamaz. Çünkü ibadetler kendilerinin meş­ru kılındığını açıklayan hükümlerle sınırlıdır. Günlük hayat (âdât) ile ilgili meseleler ise böyle değildir. Zira daha önce de belirtildiği üzere ikisi arasındaki fark, genel olarak günlük hayat (âdât) ile ilgili meselelerde aklın çözüm üretebilmesi, Allah'a yakınlaşma kasdı (taabbud) ile yapılan ibadetlerde ise aklın fazla belirleyici olamama­sıdır. Bu konuya el-Muvâfakât isimli kitabımızda temas edilmiş olup isteyen oraya müracaat edebilir.

Mesâlih-i mürsele ya zaruret arz eden bîr durumun dikkate alınması esasına dayanır-ki bu da bir araç kabilindendir-ya da kolaylaştırma ilkesine dayanır. İşte gerçek bu olunca, mesâlih-i hareketle ne bid'at ortaya çıkarmak tiiüfrikün ne de bir fazlalaştırmaya gitmek mümkündür. Çünkü ibadetmiş gibi benimsenmeye müsait olan ve ibadet olduğu sanılan vesilelerdir. Sonuçta bid'atlar yükümlülüğü daha da artır­maktadır. Oysa yükümlülüğün artması (mesalih-i mürselenin bir ayağını oluşturan) hafifletme/kolaylaştırma ilkesine de ters düşmek­tedir.

Bütün bunlardan şu ortaya çıkmaktadır ki, bid'atçı bir kimse­nin mesâlih-i mürsele ile ilgisi yoktur, onun ilgisi olsa olsa muteber olmayan maslahatlar iledir. Bu tür maslahatları da âlimler ittifakla geçersiz saymışlardır. Bu da bilgi olarak sana yeter. Başarıya ulaştı­ran Allah'tır.

Tüm bunlardan şu anlaşılmaktadır ki Allah ibadetle ilgili hiç bir şeyi kulların görüşüne bırakmamıştır (bu konular ancak onun bildirdiği kadarıyla bilinebilir), bize düşen onun çizdiği sınırda dur­maktadır. Bu sınırı aşıp da ibadetlerin sayısını fazlalaştırmak da eksikmek de bid'attır.

II. Bid'at ve İstihsân

İstihsân konusuna gelince bid'at ehli, buna da tutunmuş ve kötüye kullanmıştır. Zira istihsân ancak güzel gösteren bir unsur ile olabilir ki, bu da ya akıl ya da dindir.

Dinin güzel ya da çirkin bulduğu bir meselede söylenecek bir söz yoktur. Şayet bir konuyu deliller açıklamışsa bunu istihsân diye isimlendirmenin de bir anlamı olamaz. Aynı şekilde Kitap, Sünnet ve İcmadan ayrı bir şeymiş gibi yeni bir isimlendirmeye de gerek yoktur. Yine bu üç kaynaktan doğan kıyas ve içtihat da böyledir. Öyleyse geriye sadece akıl yoluyla güzel görme kalıyor. Akıl da şayet güzel görmeyi delil (yolu) ile gerçekleştiriyorsa, yine buna da istihsân demenin bir anlamı yoktur. Çünkü bu da sonuçta başka bir şeye değil delile dayanmış oluyor. Eğer (güzel görme) delile dayanmıyorsa, işte bid'atın ta kendisi olan "güzel görme" budur.

İstihsân ile ilgili yapılan şu tarif de bunu kanıtlar:

"İstihsân müctehidin akıl yoluyla güzel gördüğü ve kalbinin meylettiği görüşe de­nir." Bazı âlimler ise bunu şöyle tarif ederler:

İstihsân müctehidin adetlerle ilgili meselelerde güzel bulduğu ve gönlünün ona meylettiği şeydir. Dinde aksine bir delil bulunmadığı sürece bu esasa göre hüküm vermek caizdir, ancak bunun ibadetle ilgili (taabbudî) konularda olmaması gerekir. Şayet konu ibadetle ilgili ise bu esasa göre hüküm vermek bid'at kapsamında değerlendirilir. Bid'at da güzel ve çirkin olmak üzere iki kısma ayrılır; her istihsânın muteber bir istihsân olmadığı gibi.

Diğer taraftan, usûlcülere göre istihsânda ikinci bir yorum daha mümkün olup o da şudur:

Istihsândan maksat müctehidin kendi içinde hissettiği ancak ifade edip açıklayamadığı bir delildir. İşte bu yorumun yapılmasına istihsân yardım eder. Çünkü istihsân adetlerle ilgili alanda delile dayalı bir bid'atın ortaya çıkmasına izin vermez. Zira bid'atların geneli onu icat eden şer'î bir delile dayanır ancak o delili açıklamak bazen mümkün olur bazen de mümkün olmaz. İşte bid'atçıların delil olarak ileri sürdüğü kısım budur.

İstihsânın bu manası da ilk yorumcuların ileri sürdüğü şu üç kısım delil ile belki tekrar gözden geçirilebilir.

1- "Rabbinizden size indirilenin en güzeline (Kurana ) tabi olun." [950]

"...Allah, Kitabı sözlerin en güzeli olarak indirmiştir." [951]

"Ey Muhammed, sözü dinleyip de onun en güzeline uyan kullarımı müjdele" [952] ayetlerindeki "en güzel söz", onların akıllarının güzel gördüğüdür.

2- Hz. Peygamber (s.a.) şöyle buyurmaktadır.

"Müslümanların güzel gördüğü şey Allah nezdinde de güzeldir." Burada müslümanların güzel gördüklerinden maksat da onların akıllarıyla güzel buldukları hususlardır. Şayet oradaki "güzellik" kavramı şer'î bir delil ile belirlenmiş olsaydı "Müslümanların güzel gördükleri" denmezdi çünkü teşrîde (hüküm koymada) onların iddia ettiği gibi aklın bir fonksiyonu yoktur. Böyle olsaydı hadisin bir anlamı olmaz­dı. Bu itibarla hadiste anlatılmak istenen müslümanların kendi gö­rüşleriyle güzel gördükleri şeylerdir.

Müslümanlar, ücreti, kalınacak süreyi ve ne kadar su kullanı­lacağını belirlemeden hamama girmeyi caiz görmüşlerdir. Bunun sebebi şudur:

Bu tür hususlan tartışmak veya pazarlık konusu yap­mak halk nazarında ayıp karşılanır, onun için bu gibi hususlar ince­den inceye konuşulmaz. Dolayısıyla bunun terk edilmesini insanlar güzel görmüşlerdir. Biz biliyoruz ki, konuyla ilgili genel kural gereği kira akdinde kiralanan şeyin, müddetin ve ücretin belirlenmesi gerekir yoksa bu akit meşru olmaz. Oysa burada belirsizlik söz konusu­dur. Zira, kiralama süresi ve müşterinin kiralanan şeyden ne mik­tarda faydalanacağı bilinmemektedir. Sonuçta bu şartlarda hamama girilmesi delile (konuyla ilgili genel kurala) aykırı olsa da istihsânen caiz görülmüştür. Delile muhalif olmadığı zaman ise haydi haydi caiz olur.

Görüleceği üzere bu konu hassas bir konu olup bid'at icat etmeye de müsaittir. Bid'at icat eden kimse şunu söyleyebilir, ben istihsâna göre şöyle şöyle hüküm vermişsem benim dışımdaki âlim­ler de istihsâna göre hüküm vermişlerdir. Böyle olunca bu konuya daha fazla özen göstermek gerekir. Ta ki cahil kimseler veya kendini âlim sananlar bu konuyu istismar etmesinler. Başarı Allah'tandır.

Gerek Ebû Hanîfe ve gerekse İmam Mâlik istihsâm hüküm verme hususunda muteber bir esas olarak kabul etmişlerdir. İmam Şafiî ise bunu muteber bir esas olarak kabul etmemiş hatta şunu söylemiştir.

"Kim istihsân esasına göre hüküm verirse şüphesiz yeni bir din ortaya koymuş olur." Ebû Hanîfe ve İmam Mâlik'in mezheplerini inceleyen kimse onlara göre istihsânın, iki delilden en güçlüsü ile amel etmek olduğunu görür. Nitekim İbnü'l-Arabî de aynı şeyi nakletmiştir. O, konuyla ilgili şunu söyler:

Umum sürekli ve kıyas da muttarid olduğunda, İmam Mâlik ve Ebû Hanîfe ister zahir ister mana yönüyle olsun her hangi bir delil ile umumun tahsîs edileceği görüşündedirler. İmam Mâlike göre umumun (âm lafzın) maslahat nedeniyle tahsîs edilmesi istihsânen caizdir. Ebû Hanîfe'ye göre ise umumun (ânımın) haber-i vâhid ile tahsîs edilmesi istihsânen caiz­dir. Ebû Hanîfe ve İmam Mâlik illetin nakıs olması durumunda bile kıyas yoluyla tahsîs yapılacağı görüşündedirler. İmam Şafiî ise bu görüşü kabul etmez. Ona göre naslarda illet sabit olmadıkça kıyas yoluyla tahsîs gerçekleşmez.

İbnü'l-Arabî'nin söyledikleri bunlardır. O, bu söyledikleriyle Kerhî'nin istihsân hakkındaki yorumuna işaret etmektedir:

Kerhî'ye göre istihsân, müctehidin bir meselede, kendi kanaatince o mesele­nin benzerlerinde verdiği hükümden vazgeçmesini gerektiren farklı ve daha güçlü bir gerekçeden dolayı o hükmü bırakarak başka bir hüküm vermesidir. Hanefî âlimlerden bazıları şunları söylemektedir­ler:

İstihsân amel edilmesi gerekli bir tür kıyastır. Çünkü illet, tesiri oranınca illettir. Alimler tesiri zayıf olanını kıyas diye isimlendirdi­ler. Güçlü olanını ise istihsân diye isimlendirdiler. Ayrıca buna müstahsen kıyas da dediler. Sanki bu, iki kıyastan en güçlüsüyle amel etmek gibidir. Hanefi mezhebinde meselelerin fikhî çözümü ile ilgili olarak verilen hükümlerin incelenmesi neticesinde bu ortaya çıkmaktadır.

İmam Mâlik'in şöyle dediği rivayet edilir:

"İstihsân ilmin onda dokuzudur." Asbağ bu sözü İbnü'l-Kâsım vasıtası ile İmam Mâlik'ten rivayet etmiştir. Asbağ istihsân hakkında şunu söyler:

"İstihsân, ba­zen kıyastan daha etkili olur." Yine İmam Mâlik'in şöyle dediği rivayet olunmaktadır:

"Kıyasta öyle hassas konular var ki neredeyse bunlar insanları sünnetten koparma noktasına götürecekti."

İmam Mâlik'in bu sözünün, istihsanla ilgili daha önce nakle­dilen "istihsân müctehidin aklı ile bir şeyi güzel görmesi" anlamında olması mümkün değildir. Bir diğer tarifte geçen "istihsân, müctehidin içine doğan ve vicdanını etkileyen bir delil olup, ancak müctehid onu dile getirmekte zorlanır" anlamında olması da mümkün değildir. Çünkü böyle bir şey ilmin onda dokuzu olmadığı gibi, delil olma yönüyle kıyastan daha üstün de değildir.

İbnü'l-Arabî, başka bir yerde de şunu söylemektedir:

İstihsân bir delilin gereği ile amel etmenin terk edilmesi olup; bu da istisna olarak ya da ruhsat kabilinden olur. Çünkü delilin içeriği ile amel edilmesi durumunda bir tearuz (çelişme) ortaya çıkmaktadır. Sonra İbnü'l-Arabî istihsâm kısımlara ayırarak dört kategori sayar:

1. Örfü esas alarak delili terk etmek
2. Maslahatı esas alarak delili terk etmek
3. Kolaylık ilkesine tutunarak delili terk etmek
4. Güçlüğü kaldırıp genişliği tercihten dolayı delili terk etmek İbnü'l-Arabî dışındaki mezhep âlimleri de İmam Mâlik'e göreistihsâm şöyle tarif ederler:

İstihsân özel bir maslahat nedeniyle genellik ifade eden hükmün (küllî kıyasın) terk edilmesidir, bir baş­ka deyişle istihsân, mürsel maslahatı delil almayı kıyasa tercih et­mektir.

İbn Rüşd ise istihsâm şöyle tarif etmektedir:

İstihsân -ki çok kullanıldığı için, kıyastan daha yaygındır- hükümde etkili bir mana­dan (gerekçe) dolayı, onda aşırılığa ve katılığa yol açacak kıyası bırakıp meselenin arz ettiği duruma uygun olarak (ona özel) hüküm vermektir.

İşte bunlar birbirine yakın tariflerdir.

İstihsânın manası İmam Mâlik ve Ebû Hanîfe'ye göre bu olunca istihsân kesinlikle delil dışı görülemez. (O da muteber delil­lerden biridir.) Çünkü delillerden bir kısmı, bir kısmını yerine göre takyîd yerine göre tahsîs eder. Sünnetin Kur'ân'ı tahsisi gibi. İşte böyle bir esası İmam Şafiî de reddetmiş olamaz. Ayrıca onun, bid'atçı birinin bid'atını istihsân kapsamında değerlendirdiğine dair bir kanıt da mevcut değildir.

Burada konuyu açıklayıcı örneklere ihtiyaç olup, biz sadece on örnekle yetineceğiz.

Birinci Örnek

Müctehidin hükme bağlanacak bir meselede Kur'ân'daki bir delil nedeniyle, o meselenin benzerlerinde verdiği hükümden vaz­geçmesi. Mesela burada "Onların mallarından kendilerini temizleyen ve tezkiye eden zekatı al" [953] ayetindeki metnin zahiri umum ifade edip emval lafzı genellik ifade etmekte, mal denilebile­cek tüm varlıkları içine almaktadır. Oysa din bunu zekata tâbi mal­lar olarak tahsîs etmiştir.

Eğer bir kimse "(Bütün) malım sadakadır", dese lafzın zahiri, bütün malları kapsar. Oysa biz bunu zekata tâbi olan mallara hamlederiz. Çünkü Kur'ân bu anlamı yüklemiştir. Alimler Kur'ân'ın bu hitabının anlaşılmasını; umum (genellik) ifade eden lafızların âdet ile tahsîs edilmesine benzetirler. Kerhî ise bu misali, istihsân konusunda dile getirdiklerini örneklemek için ver­miştir.

İkinci Örnek

Bunu hanefîler zikrederler:

Yırtıcı kuşların artığı, yırtıcı hay­vanlara kıyasen pistir. Çünkü bu açık bir durumdur. Oysa yırtıcı kuşun artığı istihsânen temizdir. Çünkü yırtıcı hayvanın bizzat ken­disi necis değildir. Fakat etinin haram kılmmış olması nedeniyle, oluşumu etle bağlantılı olan salyası da bu hüküm kapsamındadır. Yani onun salyası suya bulaşacağından dolayı artığı necistir. Buna göre yırtıcı kugların durumu farklıdır. Çünkü kuşlar suyu gagalarıyla içerler, gaganın da aslı temizdir. (Gaga temiz bîr kemikten oluşur) Bu durumda kuşların artığının temiz olduğuna hükmedilmesi gere­kir. Çünkü bu gizli bir durum olsa da güçlü bir etkendir ve birinci hükme (necislik hükmüne) tercih edilir. Nitekim necislik hükmüne ise zâhir/açık kıyas ile varılmıştı. İki kıyastan en güçlüsünün tercih edileceği hususunda ise görüş birliği vardır.

Üçüncü Örnek

Ebû Hanîfe der ki:

Dört kişi bir erkeğin zina ettiğine dair şahitlik etseler ancak şahitlerden her biri diğerinin gösterdiği yerden ayrı bir yeri gösterse, zanlıya kıyas gereği had cezası uygulanamaz. Fakat Ebû Hanîfe istihsânen had cezasının uygulanacağına hükmetmiştir. Bunun sebebi şudur:

Dört kişi onun aleyhine şahadette bulunmadıkça ona had cezası uygulanamaz. Şahitlerden her biri ayrı bir evi gösterirse her mertebede dört şahit bulunamamış olur. Çün­kü bu durumda hepsinin aynı merhalede birleşmesi imkansızdır. Şahitlerden her biri ayrı bir yönü tarif etseler, bunun neticesi birden fazla zina fiili gerçekleşmiş gibi olur, oysa bu fiili işleyen kişilerin yer değiştirmiş olması da mümkündür, böylece her bir şahit suçluları ayrı yerde görmüş olabilir.

Burada "Kıyasa göre had cezası uygulanamaz" demenin anla­mı şudur:

Zahirde dört şahit aynı zina eylemine tanıklıkta görüş birliği edememiştir. Bu da sonuçta âdil şahitlerin fasık olmasına yol açar. Çünkü zina yaptığı iddia edilen kişilere had cezası uygulanmaz ise şahitlere fâsık muamelesi yapılır. Oysa önceden (güvenilirlik soruşturması yapıp) âdil olarak kabul ettiğimiz şahitleri bir etapta fısk ile nitelendirmemiz makul de olmaz. Bu durumda onların âdil olduklarına hükmetmek durumundayız. Zaten mümkün mertebe şahitlerin adaletine hükmedilir. Aksi takdirde uzak bir ihtimale yönelmiş oluruz zaten bu kıyas değil, Kur'ân'daki hükmün anlaşıl­masına yönelik ihtimalleri göz önünde bulundurmakla ulaşılabilecek bir sonuçtur. Bu da gerçekte hükmün dayandığı asıl illerin araştırıl­ması meselesi ile ilgilidir.

Dördüncü Örnek

İmam Mâlik'in mezhebinde bazen örf nedeniyle istihsânen delil terk edilir. Bu cümleden olarak o, yeminlerle ilgili meselelerin anlaşılması ve hükme bağlanmasında örfü dikkate almıştır. Oysa yeminlerde kullanılan lafızların kelime anlamları örfte daha farklı manalara da gelebilir. Mesela:

"Allah'a and olsun ki, falanla hiç bir eve girmem" diye yemin eden kimse sözlükte ev diye isimlendirilen yerlere girmekle yeminim bozmuş olur. "Mescit" de ev (Allah'ın evi) olarak adlandırıldığından, yemin ettiği kimse ile beraber mescide girmiş olsa yine yemini bozulmuş olur. Oysa örfte "ev" lafzı mescit için kullanılmaz; "mescit" örf nedeniyle "ev" kelimesi kapsamının dışında tutulmuş olur. Sonuçta söz konusu kimsenin mescide girme­siyle yemini bozulmuş olmaz.

Beşinci Örnek

Maslahat nedeniyle (istihsânen) delilin terk edilmesi.

Buna ilişkin olarak, her ne kadar sanatkar gibi olmasa da baş­kası adına (umuma) iş yapan ücretli işçilerin çalışma esnasında verdikleri zararı tazmin etmeleri örnek verilebilir. Bu konuyla ilgili Mâlikî mezhebinde iki görüş mevcuttur. (İki görüşten birine göre), hamam sahibinin kaybolan elbiseyi, gemicinin de taşıdığı malı (zarar vermesi durumunda) ödemesi gerekir. Yine aracı kimselerin de yapmayı üstlendikleri işten doğan zararı tazmin etmeleri lazımdır. İmam Mâlik'e göre yiyecek taşıyan hamal da açtığı zararı tazmin etmek zorundadır, İmam Mâlik'e göre bunlar zararı tazmin etme noktasında zanaatkarlar gibidir. Bunların tazmin yükümlülüğü ile ilgili sebep sanatkarın tazmin yükümlülüğündeki sebepten hemen sonra gelir (aynıdır).

Eğer, "Bunlar mesâlih-i mürseleye göre verilmiş hükümlerdir, istihsâna göre verilmiş hükümler değildir" denilirse, biz de deriz ki:

Evet; ancak şu var ki, onlar istîhsânı, bir hükmü genel kuraldan istisna etme şeklinde anladılar. Mesâlih-i mürsele ise böyle değildir. Tazmin yükümlülüğü meselesi de bu kapsamda değerlendirilebilir. Çünkü başkası adına ücretli çalışan kimseler "berâet-i asliyye" ile değil delile dayalı olarak "emanetçi" kapsamında değerlendirilmiş­lerdir. Onların tazminle yükümlü tutulmaları, "emanetçi" kapsa­mından çıkarılmaları (delilden istisna edilmeleri ) ile gerçekleşir. İşte bu yaklaşım istihsân esasına göredir.

Altıncı Örnek

Alimler, kadıya ait binit hayvanının kuyruğunu kesen kimseye tazmin gerektiği hususunda görüş birliği/icma olduğunu nakle­derler. Buradaki tazminden maksat hayvanın kıymetinin bütünü olup, eksilen kıymeti değildir. Bunun sebebi açıktır. Çünkü kadı, o hayvana sadece binmek için ihtiyaç duyar, oysa kuyruğun kesilmesi ile hayvanda ortaya çıkan ayıp (abes görüntü) artık kadının ona/binite binmesini imkansızlaştırır. Sonuçta kadının böyle bir hay­vana binmesi yok hükmündedir. Bundan dolayı bunu yapan kimse hayvanın kıymetinin tümünü ödemekle yükümlü tutulmuştur. Bu hüküm özel bir maksada yöneliktir (çünkü bu fiilin altında hususi bir garaz ve düşmanlık vardır.) Aslında yerleşik kurala göre burada sadece hayvanın kıymetinden eksilen kısmı ödemesi gerekirdi. Fa­kat onlar istihsân yolu ile söz konusu hükme ulaştılar.

Bu hüküm ile ilgili icma tartışılır türdendir. Çünkü bu mese­lede diğer mezhepler bir tarafa, sadece Mâlikî mezhebinde konuyla ilgili iki görüş mevcuttur. Ancak, iki görüşten en meşhur olanı Kadı Abdülvahhab tarafından da ifade edildiği üzere bu geçen görüştür.

Yedinci Örnek

Güçlüğü kaldırmak ve halkı sıkıntıdan kurtarmak amacıyla basit, az ve değersiz şeylerde delilin dikkate alınmaması (gereğinin terk edilmesi) hususu:

Büyük ağırlığı olan eşyaların tartılmasında basit fazlalıklar caiz görülmüştür. Yine biri diğerine tâbi olduğunda sarf (mübadele) yoluyla satım caiz görülmüştür. Aynı şekilde, arala­rında çok az bir ağırlık farkı olmasına rağmen tam dirhemle eksik dirhemin değişimi de caiz görülmüştür. Aslında bunların hepsi ya­saktır. Çünkü konuyla ilgili hadiste şöyle buyurulmaktadır:

"Gümü­şü gümüşle, altını altınla, misliyle ve eşit miktarda değişin. Her kim artırır veya artırılmasını (sağlarsa) riba almış olur." Ancak yukarıdaki hükmün caiz olmasının nedeni basit ve değersiz şeylerin yok hükmünde kabul edilmesidir. Çünkü bu gibi şeyler genelde aranmaz; bu gibi hususları dikkate alıp tartışma konusu yapmak zorluk ve sıkıntıya yol açar. Oysa zorluk ve sıkıntı mükelleften kaldırılmıştır.

Sekizinci Örnek

El-Utbiyye isimli eserde, Asbağ'dan nakledildiğine göre, iki kişinin ortak olduğu bir cariye ile ortaklardan her ikisi de aynı temiz­lik döneminde cinsel ilişkide bulunsalar ve bunun üzerine cariye hamile kalıp çocuk doğursa, ortaklardan biri çocuğu kabul, diğeri de inkar etse, bu durumda, çocuğu inkar eden ortak, bulunduğu cinsel ilişki ile ilgili olarak açıklama yapar. Eğer bu ilişkide spermin rahime ulaşmasına uygun bir durum oluşmuşsa onun çocuğu inkar etmesi dikkate alınmaz. Sanki çocukta da ortak olmuş gibi olurlar. Cinsel ilişkiyi kabul etmekle beraber dışına boşaldığını iddia etse bu konu­da Asbağ şunu söyler:

Ben burada çocuğu istîhsânen diğerine veri­rim. Kıyas'a göre ise baba olmada ikisi de eşittir. Çünkü belki diğerinin spermi baskın gelmiştir de o bilemiyor.

Buna benzer bir meselede Amr İbnü'1-As şunu söylemektedir:

"Bazen ipin ucu kaçıverir." Burada istihsân gereği çocuğu diğer or­tağa bırakırım, kıyasa göre ise ikisi de aynı noktadadır ki, istihsân bazen kıyastan daha isabetli olabilir. Asbağ daha sonra İmam Mâlik'ten yukarıdaki hükmü nakleder,

İbn Rüşd bu meseleyi şu şekilde açıklar:

Bir kimse cariyesi ile cinsel ilişkide bulunup spermini dışarı bıraksa sonra cariye hamile kalsa ve doğursa bu durumda bu kimse çocuğu inkar etse bile çocuk kendisine nisbet edilir. İşte bu olaya kıyasla iki kişi arasında ortak olan bir cariye ile ortaklardan her ikisi de aynı temizlik döneminde cinsel ilişkide bulunur; bunlardan biri spermi içeri, diğeri de dışarı bırakır, sonra cariye hamile kalır; spermi dışarı bırakan çocuğu kabul etmez diğeri de çocuğun kendisine ait olduğunu söylerse kıyas gereği her ikisi de baba olma yönüyle eşittir. Bunların spermi içeri veya dışarı bırakmış olmaları durumu değiştirmez. İstihsâna göre ise, spermini içeri bıraktığını gerekçe göstererek çocuğun kendisine ait olduğunu söyleyen kimse çocuğun babasıdır. Çünkü, çocuk genelde spermin içeri bırakılması ile olur. Spermin dışarı bırakılması duru­munda hamile kalınması ise pek az görülür. Konuyla ilgili genel kanaat odur ki, çocuk, spermi içeri bırakanındır. Çünkü hükümler­de zann-ı galip ile karar vermek esastır. Bu meselede de bu esasa göre hükmedilmiştir. Asbağ'ın da belirttiği gibi, istihsân kullanarak bu sonuca ulaşmak şarttır.

Dokuzuncu Örnek

Daha evvel de geçtiği üzere müslümanlar, ücreti, içeride kal­ma süresi ve ne kadar su kullanılacağı belirlenmediği halde hamama girmeyi istihsân yoluyla caiz görmüşlerdir. Oysa kural gereği bunun caiz olmaması gerekirdi. Fakat bu bid'atçıların bid'atlarına delil göstermeleri gibi değil, bir başka sebepten dolayı caiz görülmüştür ki, o da yine delil kapsamındadır. Şöyle ki:

Hamamda yıkanma ücre­tinin önceden konuşulmasına gerek olmayıp bunu zaten örf belirle­miştir; hamamda kalma süresi ve kullanılan suyun ne miktarda ola­cağını da örf belirlemiş olmasa bile bu, zaruretten dolayı düşer (çün­kü bunun belirlenmek istenmesi durumunda problem doğar.) Bu durum fikhî bir esasa dayanır. Çünkü akitlerde belirsizliğin bütünüy­le ortadan kaldırılması mümkün değildir. Bu yapılmak istendiğinde muamelât ile ilgili alanda bir çok sıkıntı doğar ve ivazlı pek çok akit hükümsüz kılınmış olur. Zararın ortadan kaldırılması esası akitlerde iyileştirmeye yöneliktir veya çıkması muhtemel bir anlaşmazlığı ortadan kaldırmak içindir. Bunlar, iyileştirici veya tamamlayıcı kabi­linden hususlar olup eğer bunlara itibar etmek bir kargaşaya yol açacaksa, tümüyle iptal edilir. Çünkü usûlde de açıklandığı gibi mühimmi elde etmek, hükmü tamamlayıcı unsurlardan (mükmilât) önce gelir. Dolayısıyla, akitlerde kaçınılması güç olan "bazı belirsiz­liklere" (ğarar) göz yumulmalıdır. Zira bunlardan kaçınmak sıkıntı doğurur. Belirsizlik çok olduğunda ise mükellefe müsamaha gösterilmez. Çünkü bu durum zaruret mertebesinde değildir. Akit­lerde belirsizliğin ciddi boyutta olması büyük tehlike arz eder. Diğer taraftan az ile çok arasındaki farka ilişkin ölçünün ne olduğu her konuda açıklanmış değildir. Ancak büyük çapta aldanmaya yol açan belirsizlikler yasaklanmıştır. İşte bunlara kıyasla bir çok esas gelişti­rilmiş olup az bir belirsizlik esas itibariyle yokmuş gibi kabul edilmiş ve o kadarına cevaz verilmiştir. Çok olması durumunda ise yasak­lanmıştır. Dolayısıyla konuyla ilgili olarak âlimlerin ilgi gösterdiği meseleler iki esas noktada odaklaşır:

Eğer, mesele basit türden olup bu konudaki belirsizlik az ve bir anlaşmazlığa yol açmayacak türden ise buna müsamaha gösterilmelidir. İşte, hamama girme meselesinde orada kalma süresi ve kullanılacak suyun miktarı ile ilgili belirsizlik de bu türdendir

Alimler derler ki:

İmam Mâlik bu konuda büyük mesafe katederek derinlemesine bilgi sahibi oldu. Yine o, bir kimsenin ne yedireceğini kararlaştırmadan çalıştıracağı işçinin yemeğini üstlen­mesine cevaz vermiştir. Çünkü işçiye yemek vermek basit ve sıradan bir şey olup yedirilecek şeyin önceden kararlaştırılması ve bunun miktarının konuşulması ayıp karşılanır. İmam Mâlik, küçük ölçekli belirsizliklerde vakit ile fiyat arasında fark gözetmiş, vakit ile ilgili küçük çaplı belirsizliği caiz görürken; fiyata dayalı belirsizlikleri caiz görmemiştir. O, bu konuda şöyle der:

Bir kimsenin, bedelini hasat zamanında ya da bazı ürünlerin kesim zamanında ödemek üzere bir malı satın alması caizdir; isterse günü tam tayin edilmesin. Fakat bir malı 'birkaç dirheme' satsa bu caiz olmaz. Bu iki hüküm arasındaki farklılık, örfte sürenin belirlenmesi için bir genişlik varken fiyatın belirlenip tayin edilmesinde aynı genişliğin bulunmamasından kay­naklanmaktadır. Çünkü satıcı gün konusunda (üç gün önce beş gün sonra olmasına önem vermeyip) anlayışlı davranır. Ancak paranın miktarı konusunda aynı müsamahayı göstermez.

Amr b. el-As'ın, Hz. Peygamber'den rivayet ettiği şu hadis de imam Mâlik'in görüşünü desteklemektedir. Rivayete göre Hz. Pey­gamber, parası zekat toplandığında verilmek üzere bir deve satın alınmasını emretmiştir. Burada ücretin verileceği gün ve zaman tam belirtilmemiştir. Bu durum sürenin yaklaşık olarak tayin edilmesine imkan vermekte ve neticede kolaylık sağlamaktadır.

İşte zorluk ve meşakkat karşısında, (istihsân gereği), hükmün yerleşik kuraldan nasıl istisna edildiğini gördünüz. Öyleyse düşünün İmam Mâlik'in bu anlayışı nerede; istihsânı sadece aklın adetlere göre güzel gördüğü şey sanan kimsenin anlayışı nerede. İkisi arasın­da dağlar kadar fark var.

Onuncu Örnek

Bazı âlimler ulema arasındaki görüş ayrılıklarının dikkate alınmasını istihsânın bir çeşidi olarak kabul etmektedir. Bu, Mâliki mezhebinde üzerine pek çok meselenin bina edildiği bir esastır. Şöy­le ki:

1. a)Az miktarda olan suya onun özeliğini değiştirmeyecek şe­kilde necaset bulaşsa bu su ile abdest alınmaz, (başka su da yoksa) teyemmüm edilir. Şayet bir kimse söz konusu su ile abdest alıp da namaz kılmışsa ve vakit henüz çıkmamışsa namazım iade eder. Va­kit geçmişse iade etmez. "Vakit geçmemişse iade eder" denmesi, o suyun temiz ve temizleyici olduğuna başlangıçta da onunla abdest alınmasının cevazına hükmeden görüşün dikkate alınması ile ilgili­dir. Burada kıyas namazın her durumda iade edilmesini gerektirir. Çünkü o kimse terkedip teyemmüm etmesi caiz olan bir su ile abdest almış olmaktadır.
2. b)Âlimlerin feshedilmeyi gerektiren fâsid nikahla ilgili olarak söyledikleri de bunun bir diğer örneğidir. Buna göre, nikahın fâsid olması noktasında görüş birliği yoksa, ayrılık talak şeklinde gerçek­leşir ve bu durumda eşlerden biri ölse diğeri ona mirasçı olur. Aslın­da talak ancak sahih bir nikah durumunda söz konusu olabilir. Eğer âlimler bir nikahın fâsid olduğu hususunda ittifak etmişlerse burada talaktan değil fesihten bahsedilir ve fesih hükümleri geçerli olur; (ölüm durumunda) miras söz konusu olmaz ve talaktan doğan neti­celer doğmaz.
3. c)Cemaatle kılınan bir namaza katılan bir kimse, iftitah (baş­lama) tekbirini unutup rüku tekbirini almışsa rüku tekbirini yeterli sayan anlayışa göre, namaza devam etmesi gerekir. İmam selam verdiğinde namazını iade eder.

Bu türden olan hükümler Mâlikî mezhebi içerisinde gerçek­ten çoktur. Bunun sebebi ise şudur:

İmam Mâlik, bazı durumlarda karşı tarafın delillerini dikkate almış ve ona itibar etmiş, zayıf bulduğu durumlarda ise itibar etmemiştir.

Alimler arasındaki görüş ayrılıklarının dikkate alınması ile il­gili olarak Afrika ve Mağrib şehirlerine mektuplar gönderdim. Çün­kü burada iki noktada problem çıkmaktadır. Birincisi:

Görüş ayrılı­ğına düşülen görüşlerden birinin doğru olduğu varsayımına dayanır ki bunun dindeki delili nedir? Fıkıh usûlünde hangi esas üzerine oturur? Şu anda görünen o ki, yapılması gereken şey delile tabi ol­maktır, delil neredeyse orada olmak gerekir. Müctehid için ne za­man ki iki delilden biri diğerine üstün geliyorsa -velev ki bu tercih yönüyle en alt bir derecede olsun- onu esas alıp diğerlerini bırakma­sı gerekir. Nitekim prensipler bu şekilde kabul edilmiştir. Öyleyse müctehid'in bir başkasının görüşüne dönmesi ve onu alması, o baş­kası nezdinde tercih edilen delili alması ve kendi delilini bırakması anlamına gelmektedir. Halbuki kendi deliline uyması gerekirdi. Bu ise fıkhî esaslara ters düşmektedir.

Yazdığım mektuba bazı âlimler cevap gönderdiler. Cevaplar­dan bir kısmı makul, bir kısmı da makul olmaktan uzaktı. Zaten ben onların bir kısmına sadece araştırmak amacıyla müracaat etmiştim. Bu cümleden olarak bana yardımcı olan kardeşim Ebu'l -Abbas b. Kubâb'ın yazdıklarını size aktarıyorum:

"Söz konusu mektup, ihtilafları dikkate alma konusunda me­selenin yeniden gündeme gelmesini içermektedir. Siz diyorsunuz ki, iki emareden birinin diğerine tercih edilmesi noktasında; bunlardan birini diğerine takdim etmek, delillerden birinin mutlak olarak mercuh olmasını gerektirmez. Diğer taraftan, işin başında "bu caiz değil" deyip de olay vuku bulduktan sonra caiz diyen müftünün fetvasını çirkin karşılamaktasınız. Çünkü bu durumda önceden yasaklanmış bir şey, yapıldığında caiz olmuş oluyor. Yine siz diyorsunuz ki, burada olduğu gibi bu tür cem edici bir anlayış tenzîhî (helale yakın) yasaklamada tasavvur edilebilir, tahrimde bu gerçekleşmez ve daha konuyla ilgili pek çok şey zikretmişsiniz.

Bütün bunlar, istihsân metodunu kabul etmeyen akıl yürütmeci bir anlayıştan doğan sert açıklamalardır. Büyük âlim ve usta düşünürlerden de bu temayülde olanlar vardır. Nitekim İmam Ebû Abdullah eş-Şâfıî şöyle demiştir. "Kim istihsânda bulunursa yeni bir din ortaya koymuş olur."

Sizin de bildiğiniz gibi istihsânın asıl manası ile ilgili söylenen sözler, onu ifade etmede dar kapsamlı kalmıştır. Nitekim onun tarifi ile ilgili olarak şunu söylerler:

"İstihsân hakkında yapılan tariflerin en doğrusu, onun müctehidin vicdanı ile doğru bulduğu ancak ifade etmekte zorlandığı bir mana olduğudur. İstihsânın, furûya dair me­selelerin dayandığı esası bu olunca istihsâna dayanan furû meselelerinin izahı kim bilir nasıl olur? Şüphesiz bunların anlatımı daha zor olacaktır."

İstihsânın dikkate alınmaması hususunda daha önce ben de bu âlimlerin dediğini diyordum. Dört halife ve ileri gelen sahabe âlimlerinin fetvalarında istihsânı destekleyen ve güçlendiren pek çok hükmün yer alması ve sahabenin genelinin de bunu inkar et­memesi beni de fikren etkiledi. İçim bu işe ısındı, gönlüm açıldı ve kalbim buna güven duydu. Sonuçta onlara uydum ve onların yürü­düğü yoldan yürüdüm.

Bu tür hükümlerden birisi, birbirinden haberi olmayan iki ki­şinin hataen aynı kadınla nikahlanmasıdır. İkinci kişi kendisinden önce o kadının nikahlı olduğunu zifaftan sonra öğreniyor. Hz. Ömer, Muaviye ve Hasan (Allah onlardan razı olsun) kadının bu ikinci kişiden boş olduğunu ve ondan ayrılması gerektiğine hük­metmişlerdir. Soruda dile getirdiğiniz hususlar, bu meselede de ge­çerlidir. Kadınla zifafa girmeyen kişinin ilk olarak nikah kıyan oldu­ğu ortaya çıkınca, ikinci kişinin kadınla zifafa girmesi başkasının hanımıyla zifafa girmesi olmaktadır. Onun bu konudaki hatası, baş­kasının nikahlısını devamlı surette nasıl olurda kendisine mubah kılar. Akit mahalli uygun olmadığı (arada evlenme engeli bulundu­ğu) halde nikahı nasıl sahih kılar? Yine hem zahiren hem bâtınen Kitap ve Sünnete uygun olarak gerçekleşen sahih bir nikah akdini nasıl olur da iptal edebilir. Burada bir başkasının eşiyle evlenme noktasındaki hata, hata edenden onun günah ve cezasını kaldırır, ancak bir başkasının hanımım kendisine ebedi mubah kılıp eski kocasına da hanımını haram kılmaz, uygun olan da bu olsa gerek.

Bunun bir benzer örneği de kocası kaybolmuş kadın hakkında âlimlerin söyledikleridir. Buna göre kayıp koca hanımı başkasıyla evlenmeden önce çıkar gelirse hanım ona aittir. Eğer kadın başka­sıyla evlenip zifafa girdikten sonra, kayıp koca çıkar gelirse kadın eski eşinden boş sayılır. Nikah akdi yapılmış ancak zifaf gerçekleşmemişse bu konuda iki görüş vardır:

Bir görüşe göre; dönüp gelen eski koca hammıyla evlilik bağını kesmek istiyorsa kadın eski koca­sından iddet bekler ve boş olur, bu durumda eski kocasının kadında bir hakkı kalmaz. İsterse o (başka bir erkekle) evlenmeden önce gelmiş olsun. Diğer görüşe göre dönen eski koca evlilik bağını kes­mek istemiyorsa, kadın onun nikahı altındadır. Bu durumda nasıl bir başkasına mubah olur?

Bu konuda Hz. Ömer ve Osman'dan nakledilen görüş daha da ilginçtir. Buna göre kayıp bir kişi dönüp gelirse iki şey arasında muhayyerdir; ister karısını tercih eder, istese mehrini tercih eder. Mehri tercih ettiği takdirde kadın ikinci kocanındır. Bu hüküm kıyasın neresinde yer alır? İbn Abdilber bu rivayetin Hz. Ömer ve Osman'dan naklinin sahih olduğunu belirtir. Hz. Ali'nin de bu ko­nuda benzer bir şey söylediği veya benzer bir hüküm verdiği nakledi­lir. Ancak Hz. Ali'den nakledilen meşhur bir rivayet ise bunun tam aksi yönündedir. Sahabenin verdiği hükümler arasında bunun gibi pek çok örnek mevcuttur.

İbn Muaddil diyor ki:

Farz edelim ki iki kişinin elbisesine necaset bulaşmış olsun. Onlar bu halde iken namaz vakti girse ve bu iki kişiden biri bu pis elbise ile namaz kılsa, diğeri de oturup bekler­ken namazın vakti çıksa, namazı kılanla oturup bekleyenin durumu hüküm açısından bir olmaz. Burada necasetin kaçınılamaz bir du­rum olduğu hususunda pek çok âlim görüş birliği bulunduğunu ifade etmiştir. Alimler namazı zorunluluk nedeniyle necaset bulaşmış (kirli/pis) elbise ile kılmanın namazı erteleme ile aynı olamayacağı hususunda ittifak etmişlerdir. Lahmî ve Mâzerî bunu nakleden âlim­ler arasındadır. Bâcî de bu rivayetin sahih olduğunu belirtmiştir. Abdulvehhab da Telkin adlı eserinde aynı şeyleri söyler.

Sizin de belirttiğiniz gibi "başlangıçta yasaklanan bir şey (da­ha sonra) muteber olmaz", nitekim yukarıda geçen iki adamın du­rumları bu kurala iyi birer örnektir. Ancak İbn Muaddil farklı bir görüştedir. Çünkü namazı vaktinden sonra kılan kişi, geçen namazı, kaza etmiştir. Diğeri ise emrolunduğu şekilde amel etmemiş ve kaza da etmemiştir. Demek ki başlangıçta yasaklanan şeyler, vuku bul­duktan sonra muteber hale dönüşmez.

Dârakutnî'nin sahih olarak belirttiği Ebû Hureyre'den rivayet edilen bir hadise göre Hz. Peygamber (s.a) şöyle buyurmuştur:

"Ka­dın, kadını evlendiremez ve kadın kendi kendisini everemez (kendi başına evlenemez.) Çünkü zâniye, kendi kendisini evlendiren kadındır." Yine Dârakutnî'nin tahrîc ettiği Hz. Aişe'den riayet edilen bir hadiste Hz. Peygamber şöyle buyurmuştur:

"Hangi kadın ki, velisinin izni olmadan evlenirse onun nikahı batıldır. -Hz. Peygamber nikahın batıl olduğunu üç defa tekrarladı - eğer bu tür nikah ile cinsel ilişki gerçekleşirse mehir, ilişkinin karşılığı olarak kadına aittir". Hz. Peygamber başlangıçta akdin batıl olduğuna hükmedip bunu üç defa tekrarlamış ve bunu zina diye isimlendirmiştir. Hadisten en az şu ortaya çıkmaktadır ki, bu nikah hiç muteber değildir. Hz. Peygamber böyle bir nikahın ger­çekleşmesi durumunda ise bunun dikkate alınacağını "Erkeğin kendisine ilişmesine karşılık, kadının mekir hakkı vardır" sözüyle ifade etmiştir. Oysa zina eden kadının bu iş karşılığında aldığı mehir/bedel haramdır.

Allah Teâlâ "Ey iman edenler! Allah'ın alamet olarak kıldığı şey'hre/şeâire saygısızlık etmeyin" [954] buyurmaktadır. Bu ayet­te söz konusu saygısızlık yasağının illeti, ayetin devamında yer alan (kâfir oldukları halde) "Rablerinin lütuf ve rızasını arayan kimselere de saygısızlık etmeyin" buyurulup onların da öyle bir hakları olduğu ve bunun engellenmemesi gerektiğidir. Yoksa küfürle beraber hiç bir ibadet ve amel makbul olmaz. Şu an söz konusu hüküm mensuh olsa da bu durum, onun bu anlamda delil alınmasına mani değildir.

Bu meyanda Hz. Ebû Bekir de şunu söylemiştir:

"Gelecekte inzivaya çekilmiş öyle topluluklarla karşılaşacaksınız ki, onlar bunu Allah için yaptıklarına inanacaklar, onları inançlarıyla baş başa bırakınız." İşte bundan dolayı savaş halinde din adamları esir alınmazlar, mallarının tamamı veya bir kısmı (bu konuda görüş ayrılığı olmakla beraber) kendilerine bırakılır. Rahiplerin dışında savaşa katılmayanlar ise esir edilebilir ve mallarına el konabilir. Din adam­larına ayrı bir uygulama yapılmasının sebebi, her ne kadar en bâtıl bir ibadet de olsa da onların kendilerini Allah'a adadıklarına inan­malarıdır ki bu da bir ibadettir. İşte buna göre her ne kadar hata zarım bulunsa da hata olduğu kesin olmadıktan sonra, müslüman bir kimsenin, hatalı olduğu kesin olmayan dini bir delile uygun ola­rak yaptığı ibadetinin muteber olması nasıl imkansız kabul edilir. Bu tür örnekleri çoğaltmak konuyu uzatır.

Din koyucunun (Sâri') bir şeyi yasaklaması (nehiy) yasaklanan şeyin fesadını gerektirir mi? Bu, âlimlerin görüş ayrılığına düş­tükleri bir konu olup bu konuda fakihler ve usûlcüler arasında orta­ya çıkan meseleler sizce de malumdur. Öyleyse bunlar nasıl halledi­lecek?

Hükmünde ihtilaf edilen bir meselenin, dayandığı deliller de ihtilaflı ise, artık bu mesele problem olmaktan çıkar. Çünkü burada artık bazı noktalatın gözetilmesiyle tercih kuralları işleyecektir. Herkes kendi usûlüne uygun olarak doğru bulduğunu tercih edecek­tir. Bu meselede bu kadarıyla yetinelim.

Arkadaşımın bana yazdığı mektup burada sona ermiştir. Onun bu yazdıkları, istihsân ilkesine kanıt teşkil eden delillerin geniş bir açıklamasıdır. İşte bu açıklamalardan sonra, bir esasa dayanma­dan, delil olmadan istihsâna tutunmak mümkün değildir.

MUHAMMED TÂHİR B. ÂŞÛR'UN MAKÂSID ANLAYIŞI

H. Mehmet Günay [955]

1973 yılında vefat eden Muhammed Tâhir b. Âşûr, ilmî mu­hitlerde oldukça iyi tanınan Tunuslu bir İslam bilginidir. İslamî ilimler yanında dil, edebiyat ve tarih alanlarında da kayda değer uzmanlığı ve eserleri bulunmaktadır. Ayrıca Zeytûne Üniversitesi'nin şeyhliği (rektörlüğü) ve Tunus Genel Müftülüğü gibi çok önemli görevler üstlenmiştir.

İbn Âşûr, İslamî literatürde "makâsıduş'şerî'a" adıyla kavramlaştırılan ve önemi gittikçe artan, nispeten yeni bir ilim sahasında temayüz etmiş çok az sayıdaki ilim adamından biri, belki de ilk akla gelenidir. Gerçi başta Şâtıbî olmak üzere İzzeddin b. Abdisselâm, Karârı ve İbn Kayyım gibi bu konuyu çok daha önceleri eserlerinde değişik vesilelerle ele alıp inceleyen âlimler olmuş ise de, özellikle bu konuya tahsis ettiği ve Makâsıduş'şerî'atıl'İslâmiyye adını verdiği önemli eseriyle İbn Âşûr, çağımızda bu ilim dalıyla adeta özdeşleştirilmiş bir kişilik olarak karşımıza çıkmaktadır. İslam hukukunda makâsıd problemine getirdiği farklı ve orijinal yaklaşımı ile onun bu imajı hak ettiğini söylemek de fazla abartılı bulunmamalıdır.

Bu mütevazı incelemede, İbn Âşûr'un makâsıd konusundaki temel görüşleri, anılan eseri esas alınmak suretiyle [956] ortaya konulma­ya çalışılacaktır. Hemen belirtmek gerekir ki, çalışmanın hedefi gözönünde tutularak İbn Âşûr'un bu konuya ilişkin düşünceleri tahlilî değil tasvirî bir bakış açısıyla ele alınacaktır.

İbn Âşûr eserini üç bölüm halinde hazırlamıştır. Birinci bö­lümde makâsıdla ilgili genel bilgiler, ikinci bölümde "genel maksatlar'\üçüncü bölümde ise özel olarak "muamelâta ilişkin maksatlar" konularını ele almıştır. Amacımız İbn Âşûr'un makâsıda genel bakı­şını tespit etmek olduğu, ayrıca bu yazıya ayrılan yer de sınırlı bulunduğu için incelememiz daha ziyade birinci ve ikinci bölümde işlenen konular üzerinde yoğunlaşacaktır. Zira üçüncü bölüm ağır­lıklı olarak ilk iki bölümde açıklanan konuların örneklendirilmesinden ibaret gözükmektedir.

İbn Âşûr, makâsıd konusunu ele alırken, bunun fıkıh öğre­nenlere bir ışık, farklı bakış açılarına ve zamana göre değişiklik arzeden konularda temel bir kaynak, fakihler arasındaki görüş ayrı­lıklarının asgariye indirilmesine bir vesile, onların takipçileri için de muhtelif fikhî görüşler arasında tercih yaparken izleyecekleri insaflı bir kılavuz olmasını amaçladığını belirtmektedir. Zira ona göre, aklî ilimlerle uğraşanlar zarurî ve gözleme dayalı deliller ile bunun için konulmuş usûllere dayanarak aralarındaki ihtilaflı meseleleri hal­letmelerine ve bu sayede haksız yere görüşünde ısrar edenleri susturabilmelerine karşılık, şeri meselelerde görüş ayrılığına düşenlerin, aralarındaki ihtilaflı ve şüpheli konularda -hakem olarak başvurup-boyun eğecekleri zorunlu ya da zorunluya yakın deliller mevcut değildir.

İbn Âşûr'a göre, sanılanın aksine fıkıh usûlü ilmi de bu ihti­yacı karşılayacak nitelikte değildir. Çünkü bu ilmin ele aldığı konu­ların büyük çoğunluğu ihtilaflı olup, bunlara bağlı olarak fürû-ı fı­kıhta da görüş ayrılıkları sürüp gitmiştir. Haddizatında usûlcülerin herhangi bir konuda görüş birliğine veya buna yakın bir noktaya gelmeleri çok zor hatta imkansızdır. Bu yüzden fıkıh usûlü, fikhî konularda ihtilafa düşenlerin, hakemliğine başvuracakları bir kay­nak olmaktan çok uzaktır.

İbn Âşûr'un fıkıh usûlü'ne yönelttiği tenkitler bunlarla da sı­nırlı değildir. Ona göre, bu ilmin işlediği konuların büyük çoğunlu­ğu, teşriin hikmet ve maksadına hizmet etmemektedir. Bunlar daha ziyade birtakım kaideler vasıtasıyla Şâri'in lafızlarından veya lafızla­rın müsaade ettiği ölçüde manalarından hükümler çıkarma etrafın­da dönüp dolaşmakta, bunun ötesinde teşriin hikmeti ve genel maksatlarını açıklamaktan tamamen uzak bulunmaktadır. Bazı nitelikli fıkıh eserlerinde, makâsıduş-şeri'anın fıkıh usûlü eserlerinde rastla­nılmayan pek çok önemli ilkesinden söz edilmekte ise de bunlar da İslam hukukunun genel maksatları olmayıp ilgili bablara giriş mahi­yetinde özel maksatlardır. Gerçi, fıkıh usûlü'nün konuları arasında illeti bilme yolları, mesâlih-i mürsele, tevatür, mutlakın mukayyede hamli gibi makâsıd ilminin de ilgi alanına girebilecek meseleler yer almaktadır. Fakat bunlar da usûl eserlerinin kıyısında köşesinde ya da pek az kişinin -o da yorgun ve bıkkın olarak- ulaşabildiği son bölümlerinde yer alma şansına sahip olmuşlardır.

Öte yandan fıkıh usûlü eserlerinde inanç esaslarında olduğu gibi, aksine görüş ileri sürenleri bağlayıcı nitelikte kat'î esaslar çok azdır. Bunlar da dinin, canın, nesebin, malın ve ırzın korunması gibi zarurî genel prensipler olup, bunun dışında fıkıh usûlünün kahir ekseriyeti zannîdir. İbn Âşûr'un iddiasına göre, Şâtıbî fıkıh usûlünün kat'î olduğunu ispatlamaya çalışmış, ancak bu hususta önemli bir delil ortaya koyamamıştır.

İbn Aşûr, makâsıd konularını hakkıyla ele almasını beklediği fıkıh usûlü'nün bu konudaki zaafını ortaya koyduktan sonra dini tam olarak anlamayı sağlayacak kat'î prensipler belirlemek için, fıkıh usûlü'nün belli başlı meselelerinin yeniden ele alınarak tenkit ve değerlendirme süzgecinden geçirilmesini, bu şekilde onlara bu­laşmış olan yabancı unsurların ayıklanmasını ve yerine fıkıh ve ictihad hazinelerinin en değerli madenlerinin konulmasını, sonra da bu ilmin yeni bir kalıba dökülerek "İlmu Makâsidi'ş-Şerî'a (İslam Hukukunun Gayeleri)" adı verilmesini gerekli görmektedir. Fıkıh usûlü ilminin ise, kendisinden fikhî delillerin terkibi konusunda yararlanılmak üzere olduğu gibi bırakılmasını önermektedir. Bu noktada fıkıh usûlü'nün kat'î olması gerektiğinin de önemle altını çizmektedir.

İbn Âşûr, bazı din bilginlerinin fikhî ictihad için, "Zarar ve bilmukabele zarar yoktur" gibi kat'î kurallar içeren birtakım müba­rek sözler formüle ettiklerini, ancak bunların da cüz'î hükümler çıkarırken gündeme getirildiği için çeşitli yerlere dağılıp kayboldu­ğunu ve gerektiğinde onlardan yararlanacak olanların belleklerin­den çabucak silinip gittiğini belirtmektedir. Bu arada bu ilmi tedvin noktasında İbn Abdisselâm ve Karâfî'nin işgal ettiği önemli yere işaret ettikten sonra bu konuyu müstakil olarak ve özel başlığı altında ele alıp tedvin eden ilk kişinin Şâtıbî olduğunu teslim etmekte ancak, konuyu gereksiz yere uzatıp yer yer karıştırdığı ve makâsıdın önemli noktalarını gözden kaçırdığı gerekçesiyle onun da beklenen hedefi gerçekleştiremediğinden yakınmaktadır. Bununla birlikte, onun bu konudaki gayretini takdir ve övgüyle karşılamakta, kendi­sinin de 'nakil ve özetleme yoluna gitmeksizin- onun yolunu izleye­ceğini belirtmektedir.

İbn Aşûr, girişte konuyu işlerken, ilgi ve inceleme alanını sı­nırlandırmak ve kullanacağı kavramların çerçevesini belirlemek amacıyla bazı kavramlarla neyi kastettiğine ilişkin ön bilgi vermek­tedir. Bu kavramlar "şerî'at", "teşrî", "muamelât" ve "diyanet" kavramlarıdır.

Kitabını, özellikle muamelât ve ahlak alanındaki teşrîî düzen­lemelerin gayelerini tespit amacıyla hazırladığını kaydeden İbn Aşûr, "şerfat" teriminin öncelikle bu alanlar için kullanılması ge­rektiğini, İslam hukukunun diğer sistemler arasında farklı ve üstün konumunu öne çıkaran maslahat ve mefsedet kavramlarının da yalnızca bu alanda söz konusu olduğunu belirtmektedir. "Tegrî" terimini mutlak olarak kullandığında bununla, "meşru" olan değil, İslam ümmet için "kanun" olarak düzenlenen hükümleri kastettiğini söylemekte ve bu şekilde "mendup" ve "mekruh" kavramlarını ilgi alanının dışına çıkarmaktadır. Aynı şekilde "ibadetler"le ilgili hü­kümlere "diyanet" adını vermeyi uygun görmekte ve bunların da farklı düzlemlerde ayrıca ele alınmasını önermektedir.

A. Sâri', Şer'î Hükümleri Koyarken Gerçekten Birtakım Gayeler Gözetmiş midir? Gözettiyse Bunları Nasıl Bilebiliriz?

İbn Âşûr'a göre, insanlar için teşrî kılınan hükümlerin tama­mında hikmet sahibi olan Şâri'în gözettiği birtakım gayeler oldu­ğunda şüphe yoktur. Allah Teâlâ'nın hiçbir şeyi boş yere yaratmadı­ğına dair kesin deliller vardır. Peygamberlerin gönderilmesi ve dinle­rin indirilmesinin yegane amacı insanların sosyal düzenini sağlamak­tır. İslam dini de dinlerin en büyüğü ve en doğrusudur. Başta İslam olmak üzere bütün dinler insanların kısa ve uzun vadeli iyiliklerini gerçekleştirmek üzere gelmişlerdir. Uzun vadeli iyilikten kastedilen âhirete ilişkin işler değildir. Çünkü şer'î hükümler, insanların âhirette izleyecekleri yolları belirlemezler. Allah Teâlâ âhireti, insanların dünyada yapıp ettiklerine bir karşılık olarak yaratmıştır.

Kur'ân ve sahih sünnette bulunan açık deliller, şeriî hüküm­lerin, gerek toplumun gerekse fertlerin iyiliğine yönelik birtakım hikmet ve illetlere, yani makâsıda bağlı olduğunu göstermektedir. Ancak bu noktada karşımıza bu maksatlara hangi metotları kullana­rak nasıl ulaşacağımız sorunu çıkmaktadır. İbn Aşûr, aşağıdaki gerekçelerle, fıkıh usûlü, fıkhın delilleri ve ilm-i hılâf gibi İslamî ilim­lerde işlenen malum delillerin bize bu konuda pek fazla yardımcı olamayacağını ileri sürmektedir. Bunlar arasında kat'î ve kat'îye yakın deliller hiç yok veya son derece azdır. Zira bu deliller ya Kur'ân'dan ya da sünnetten getirilmiştir. Kur'ân'dan olanlar her ne kadar sübut açısından kat'î ise de, büyük çoğunluğu zahir lafızlar olup delaleti zannîdir. Sünnetten alınan delillerin büyük çoğunluğu da âhâd haber niteliğinde olup ne kat'îyet ne de kat'îyete yakın bilgi ifade ederler.

İbn Aşûr, bu tespiti yaptıktan sonra, aklımızı kullanarak ve önde gelen ulemanın sözlerinden yararlanarak şer'î maksatları elde etme yollarını bizzat kendimiz belirlememiz ve bunun için herşeyden önce insaflı olmayı ve her türlü taassubu bir kenara bırakmamız gerektiğini tavsiye etmekte ve kendisi bu konuda şu yolları öner­mektedir:

1. Şer'î hükümleri taramak: Şer'î maksatlara ulaştıracak en etkili yol olup bu da iki şekilde gerçekleştirilmelidir:a) İlletleri bili­nen şer'î hükümleri incelemek;
2. b)Şer'î hükümlerin ortak bir illette birleşen delillerini incelemek.
3. Arapça kullanışa göre, zahirî anlamından başka bir manaya ihtimali zayıf olan delaleti açık Kur'ân delillerini incelemek.
4. Mütevatir sünneti incelemek: Bunun iki istisnaî durum dı­şında örneği yoktur: Bu durumlardan birisi, sahabenin genelinin Hz. Peygamber'in bir uygulamasını görmesi ile oluşan manevî mütevatir olup dinin zarurî olarak bilinen hükümleri ile bunlara yakın şer'î uygulamalar bununla ilgilidir. İkincisi ise her bir sahabinin, Hz. Pey­gamber'in uygulamalarını defalarca görmesi ile oluşan amelî tevatür ki, o sahabenin bu uygulamaların toplamından şer'î bir maksat çı­karması mümkündür.

B. Lafzî Deliller ve Makâsıd

İbn Âşûr'a göre, hangi dilde yapılırsa yapılsın bir konuşmada, kullanılan lafızlar konuşmacının maksadını hiçbir ihtimal ve şüpheye mahal bırakmayacak şekilde ifade etmeye yetmez. Sözün değişik manalara ihtimali açısından farklı dillerin lafızlarının, hatta aynı dilin farklı ifade biçimlerinin delaletleri önemli ölçüde değişiklik gösterir. Bazı tür sözler diğerlerine nazaran daha fazla ihtimal taşır­ken bazı konuşmacılar da diğerlerine nazaran sözleriyle neyi kastettiklerine ilişkin işaretler koymada daha mahirdirler. Bu yüzdendir ki, bazı konuşmacılar fasih ve beliğ olarak nitelendirilmişlerdir. Öte yandan konuşmayı dinleyen kişilerin ondan istifadesi de zihnî kapa­siteleri ve dilin üslubuna aşinalıkları ölçüsünde farklılık arzetmektedir. Sözlü anlatımlarda sözün siyakı ve bağlamının yar­dımıyla farklı anlama ihtimalleri bir ölçüde bertaraf edilmekte ise de konuşmanın bağlamının ve konuşmacının muradını anlamaya yar­dım eden işaret ve karinelerin kaybolması dolayısıyla yazılı ifadeler­de farklı anlama ihtimali daha da artmaktadır.

Bu yüzden bir bilgin, şer'î hükümleri yalnız lafızlardan çıkar­maya çalışıp, zihnî mesaisini münhasıran lafızlarda yoğunlaştırdığı, bu lafızları çevreleyen karineler, terimler ve bağlamlardan yardım almadığı takdirde hata etmekten kurtulamaz. Halbuki delalet konu­sunda en fazla dakik olmayı, bu gibi yardımcı unsurlardan en fazla yardım almayı gerektiren makam, teşri makamıdır.

İbn Âşûr, bu konuda fukahanın farklı tutumlar sergilediğini özellikle fıkhı naklî delillere hasreden Zahirîler ile   bazı ve muhaddislerin açık bir şekilde kusurlu davrandıklarını söylemekte­dir.

C. Makâsıd Açısından Hz. Peygamber'in Tasarrufları

İbn Aşûr, Hz. Peygamber'in, birçok farklı sıfatı olduğunu ve makâsıd hakkında inceleme yapan bir kişinin, Hz. Peygamber'in söz ve fiillerinin makamlarını tespit etmesi ve muhtelif tasarruf nevileri arasında ayırım yapması gerektiğini savunmaktadır. Gerçi onun da belirttiği gibi, Hz. Peygamber'in tasarrufları arasında ayırım yapma meselesi yeni bir şey olmayıp, İslam bilginleri, hüküm çıkarırken bu ayırımı hep dikkate almışlardır. Sahabe Hz. Peygamber'in teşri nite­liğindeki emirleri ile bu nitelikte olmayanları birbirinden ayırmış, bu konuda herhangi bir problemle karşılaştıklarında bizzat kendisine sormuşlardır. Fıkıh usûlü bilginleri ise, eserlerinde kimi zaman Hz. Peygamber'in sünneti içerisinde, onun teşrî ile ilgisi olmayan cibillî fiillerini de ele almışlardır. Bunu yaparken, esas itibariyle teşrî ve tebliğde bir rolü olmasa bile Hz. Peygamber'in hiçbir fiilini ihmal etmeme düşüncesinden hareket etmişlerdir. Buna mukabil bazı usûcüler de bu konuda hataya düşerek, bu fiillerin meydana geliş sebeplerini iyice belirlemeden onları kıyasa esas kabul etmişlerdir.

Belirtmek gerekir ki, bu konu İbn Aşûr'un en belirgin orijinal yönlerinden birisini teşkil etmektedir. Gerçekten de, onun da belirt­tiği gibi, Hz. Peygamber'in tasarrufları arasındaki farklılığı ilk defa net bir şekilde ortaya koyan Karâfî olmuştur. [957] Ancak o bu tasarruf­ları, kaza, fetva (tebliğ) ve imamet olmak üzere üç kısma inhisar ettirirken İbn Aşûr, dikkatli bir incelemeyle bunları tam on iki kıs­ma ayırmıştır. Bunlar teşrî, fetva, kaza, imaret (yöneticilik), hidâyet ve irşâd, sulh (arabuluculuk), danışana yol gösterme, nasihat, nefis­leri olgunlaştırma, yüce hakikatleri öğretme, te'dip, irşaddan soyut­lanma (teşrî kastı taşımayan, dini yönü bulunmayan) tasarruflarıdır.

Bunları tek tek ele alıp misallendiren İbn Aşûr, bunlardan teşrî, fetva ve kaza arasında bağlayıcılık açısından bir fark olmadığı­nı, aksine fetva ve kazanın her ikisinin de teşriin tatbikatı niteliğin­de olduğunu kaydetmektedir. Diğer taraftan Hz. Peygamber'in ta­sarruflarından büyük çoğunluğunun teşrî ile ilgili bulunduğunu, Çünkü Allah Teâlâ'nın onu peygamber olarak göndermesinin birinci gayesinin bu olduğunu, bu yüzden Hz. Peygamber'den ümmetinin hallerine ilişkin olarak sadır olan söz ve fiillerin, aksine bir karine bulunmadıkça teşrî tasarrufuna hamledilmesi gerektiğini ifade et­mektedir.

ibn Aşûr, bir fakihin belirtilen tasarruf hallerini tarayıp, Hz. Peygamber'in tasarruflarını çevreleyen ve hangi tasarrufun hangi grupta değerlendirileceğini gösteren karineleri dakik bir şekilde belirlemesi gerektiğini vurgulamaktadır.

D. Makâsıd İki Derecelidir: Kat'i ve Zannî

İbn Âşûr'a göre, makâsıd konusunda araştırma yapan bir ki­şinin, bir maksadı ortaya çıkarırken uzun boylu ve sağlam bir araş­tırma yapması, gevşek ve aceleci davranmaktan sakınması gerekir. Çünkü ister külli, ister cüz'î bir maksat belirlendiğinde ondan çok sayıda hüküm istinbat olunacaktır ki, bunda yapılacak bîr hatada büyük tehlike söz konusudur. Dolayısıyla bu araştırmacının, şer'î bir maksat belirlerken, bununla ilgili İslam hukukunun bütün düzenle­melerini tek tek taraması ve bunu yaparken fıkıh imamlarının izini takip etmesi zorunludur.

Bir araştırmacı bu önemli ve güç işi başarmış bile olsa, şer'î maksadı belirlediğine ilişkin kanaati hep aynı derecede kesinlik taşımaz. Çünkü bir şeyin şer'î bir maksat olduğuna ilişkin kanaatin kesinlik derecesi, delillerin bolluğu veya azlığı ile bunlara ulaşma derecesine, delaletlerinin açık veya kapalı oluşuna göre değişiklik gösterir. Esasen bu durum, makâsıdı araştıran fakihin bu uğurda bütün gücünü harcayıp harcamadığı, iyi çalışıp çalışmadığı ile de bağlantılı değildir. Zira, bu açıdan teşriin çeşitli alanlarındaki delil­leri azlık veya çokluk bakımından farklılık arzetmektedir. Bu farklı­lıkta, teşrî zamanının genişliği ve darlığı ile teşri sırasında ümmetin karşılaştığı durumların azlığı veya çokluğunun da önemli etkisi var­dır. Nitekim ibadet ve şer'î adaba ilişkin meselelerde, muamelât ve nevazil meselelerine nazaran Şâri'den daha fazla delil ve rivayet bulunmaktadır. Çünkü hicretten önceki teşriin büyük çoğunluğu muamelâtla değil özellikle ibadet ve şer'î adabla ilgilidir.

İbn Aşûr, bu gerçekten hareketle, makâsıdı araştıranın bu konuda ulaştığı bilginin duruma göre kimi zaman kat'î veya kat'îye yakın, kimi zaman da zannî olabileceği sonucuna varmaktadır. An­cak bu, zayıf bîr zan ya da daha aşağı bir bilgi de olamaz. Bir fakih, bütün gayretine rağmen bundan başka bilgi edinemezse, bu takdirde Hz. Peygamber'in "Kendinden daha fakih olana fıkıh aktaran niceleri vardır" tavsiyesi gereği, daha sonra gelecek müctehit (nazır) için fikrî bir hazırlık olmak üzere bu zayıf bilgiyi yalnızca bir varsayım olarak ortaya koyması gerekir.

Fıkhı içtihat ve tartışmalarda hakemliğine başvurulacak bir asıl olmak üzere bir dizi kat'î makâsıd ortaya koymaları hususunda fıkıhla meşgul olanları göreve çağıran ve bu konuda bir kısım ileri görüşlü (nüzzâr) fıkıh usûlü bilgininin, -birtakım adımlar atmakla birlikte- bunun yöntemini belirlemekte başarılı olamadıklarını ileri süren İbn Aşûr, bununla birlikte teşrîde kat'î ya da kat'îye yakın olmak gibi bir vasıf aramadıklarını, zira teşrinin esasen zan üzerine kurulduğunu belirtmekte, bu bir dizi kat'î prensibi ise ihtilaf ve inatIaşma durumunda hakemliğine başvurulacak bir sığınak olması için arzu ettiğini söylemektedir.

İbn Âşûr, kat'î şer'î maksatlara örnek olarak, mecaz ve müba­lağa kastedildiği ihtimalini tamamen ortadan kaldıracak şekilde çok tekrarlanan Kur'ân delillerinden çıkarılan prensipleri göstermekte­dir ki, "Şâri'in "kolaylaştırma" maksadı bunlardan birisidir. Kat'îye yakın zannî maksatları da Şâtıbî'nin ele aldığı bir meseleyi tahlil ederek örneklendirmektedir. Şöyle ki, Şâtıbî delilleri tasnif ederken zannî delilin bir çeşidi olarak "kat'î bir aslı olan" delilden söz etmek­te, buna örnek olarak Hz. Peygamber'in "Zarar ve bilmukabele zarar yoktur" hadisini vermekte ve bunun kat'î bir asim (prensibin) kap­samına girdiğini, zira zarar ve mukabele zararın şeriatın cüz'î olayla­rında ve küllî kaidelerinde yaygın bir şekilde yasaklandığını belirt­mektedir. Buna ilişkin de pekçok delil getirmektedir. İbn Aşûr, Şâtıbî'nin bu örneğini aktardıktan sonra, sözünü ettiği delillerin, sayıca çok olmasına karşılık cüz'î delil niteliğinde olduğunu, bu de­lillerden genel olanının, Hz. Peygamber'in yukarıda verilen "Zarar ve bilmukabele zarar yoktur" hadisinin olduğunu, bunun da haber-i vâhid olması itibariyle zannî bulunduğunu belirtmektedir ki, bu ifadelerden Şâtıbî'nin "kat'î bir aslı olan zannî delil" şeklinde nite­lendirdiği bir delili İbn Aşûr'un "zannî bir maksat" olarak değerlen­dirdiği sonucu çıkmaktadır.

E. Hükümlerin Ta'lîli ve Taabbudî Hükümler

Fukahanın fıkıh ve fıkıh usûlünde kendileri için hüküm çı­karma yolu olarak çizdikleri metod gereğince, hükümleri genel ola­rak muallel ve taabbudî olmak üzere iki kısma ayırdıkları, fakat taabbudî kısmın temellendirilmesi konusunda farklı yaklaşımlara sahip oldukları tespitini yapan İbn Aşûr, yine genel olarak onların benimsediği tasnif üzerinden yürüyerek şer'î hükümleri ta'lîl edilip edilemeyeceği açısından üç kategoriye ayırmaktadır.

1. "Muallel" olduğunda şüphe bulunmayan hükümler ki, bun­lar illeti açıkça, imâ ile veya buna benzer yollarla belirtilmiş hüküm­lerdir.
2. Sırf taabbudî hükümler ki, bunların konuluş hikmetine ulaşılamamaktadır.
3. "Muallel" ile "taabbudî" arasında kalan hükümler. Bunlar, illeti kapalı olup fakihlerin illetini istinbat yoluyla çıkardığı ve bukonuda ihtilafa düştüğü hükümlerdir. Fazlalık faizi ile ilgili meşhur hadisteki altı sınıf malda faizin haram kılınmasının illeti buna ör­nektir. İbn Aşûr'a göre, bu kısmın illetini belirlemek fikhî içtihat açısından son derece nazik ve önemli bir konu olup fakihlerin bu konuya yaklaşımları farklı sonuçlar doğurmuştur. Bu hükümler için illet belirlemeyi kabul etmedikleri için Zahirîler nasların zahiriyle yetinip kıyası reddetmişler, bunları illetlendirenler de bu konuda farklı metotlar kullanmaları sebebiyle ihtilafa düşüp içlerinden bazı­ları pekçok rivayetin isnadını sahih bulmamışlardır. Bu arada usûlle­rinde prensip olarak Şâri'in lafızlarının zahirine ya da teşri sırasında belirtilen illete sıkı sıkıya bağlı kalmayı benimsemiş olan birçok fakih de hükümleri taabbudî sayma konusunda Zahirîlere benzer bir konuma düşmekten kendilerini kurtaramamışlardır.

Usûlleri gereği, şer'î hükümlerin belli hikmetlere bağlanması­nı neredeyse kabul etmeyen, bunun sonucu olarak kıyası reddeden Zahirîlerin, bu tavırları yüzünden zamanla ortaya çıkan ve hakkında Şâri'den bir rivayet bulunmayan konular için hüküm belirleyememe gibi bir açmazla karşılaştıkları tespitini yapan İbn Aşûr, sonuçta bu tutumun İslam'ın bütün zamanlara ve bütün mekanlara elverişli olduğu özelliğini ortadan kaldırmak gibi tehlikeli bir sonuç meydana getireceği yorumunu yapmaktadır. Bu yüzden İbn Aşûr, hükümlerde taabbudîlik meselesinin çok dikkatli ele alınmasını ve çerçevesinin olabildiğince dar tutulmasını, bir hükmün taabbudî olduğu kesinlik kazandığı takdirde aslı itibariyle taabbudîlik özelliğini korumakla birlikte, onun o şekliyle bırakılması, yeni ilaveler yapılıp çerçevesi­nin genişletilmemesi gerektiğini önermektedir. Bu fikrin bir devamı olarak taabbudî hükümlerin ancak malî ve cinâî muamelât konuları dışında olabileceğini, bunlarda taabbudî hükümler bulunma ihtimalini düşünmediğini belirtmekte, hatta bu konuda daha da ileri giderek ümmetin fakihlerine, muamelâtla ilgili teşrîde taabbudî hükümlerin bulunmasına izin vermemeleri, bu alanda taabbudî olduğu ileri sürülen hükümlerin kapalı ya da çok dakik bir illetinin bulunup bulunmadığı konusunda kesin bilgi sahibi olmaları, illetleri ve gaye­leri kapalı gözüken hükümler ihtiva eden rivayetleri dikkatli ve sağlam bir şekilde inceleyip gerçek durumunu ortaya koymaları, bunun için ayrıca bu rivayetlerin varid olduğu dönemde ümmetin içinde bulunduğu genel durumu da göz önünde bulundurması yö­nünde uyarıda bulunmaktadır.

İbn Aşûr, bu konuda bu denli hassas davranmasını da, mua­melât konusunda taabbudî olduğu kabul edilen birçok hükmün, müslümanları hukukî ilişkilerinde bir yığın zorlukla karşı karşıya bıraktığı kanaati ile gerekçelendirmektedir. Sonuç olarak şer'î hü­kümlerin tümünde, Şâri'in hikmet, maslahat ve menfaat şeklinde birtakım maksatlar gözettiğini, âlimlerimize düşenin açığıyla kapalısıyla teşrîin bu illet ve maksatlarını öğrenmek olduğunu, bu konuda bilginlerin anlayış düzeylerinin de farklı olup, bazı asırlarda bunları kavramaktan aciz kalınsa bile bu acziyetin ilânihaye devam etmesi­nin söz konusu olamayacağını belirtmektedir.

F. Makâsıdm Ayırıcı Nitelikleri

İbn Aşûr'a göre makâsıd, hakikî manalar ve örfî genel manalar olmak üzere iki çeşittir. Burada "manalar" ifadesi ile hükümlerin konuluş gayeleri, gerekçelerinin kastedildiği açıktır.

Hakikî manalar, herhangi bir kanun ya da adetin bildirmesi­ne gerek kalmaksızın sağlam akıl sahiplerinin maslahata uygun olup olmadığını, yani genel bir fayda sağladığı ya da genel bir zarara yol açtığını kavrayabildiği, kendiliğinden gerçekliği olan manalardır. Toplum düzeni açısından adaletin ve zâlime engel olmanın faydalı, insan hayatına kastetmenin zararlı bir şey olduğunu anlamak bunun gibidir.

Örfi genel manalar ise, kamu menfaatine uygun olduğunu uzun süre denedikten sonra kitlelerin alıştığı ve güzel bulduğu tec­rübelerdir. İyiliğin, insanların benimsemesi ve uygulaması gereken bir mana olduğunu, suçluyu cezalandırmanın hem onu hem de baş­kalarını aynı suçu işlemekten caydırdığını, her iki durumun aksinin de yine aksi sonuçlar doğurduğunu kavramak bunun gibidir.

İbn Aşûr, makâsıdın her iki çeşidi için de sübût, zuhur, inzibat ve ıttırâd şartı koşmaktadır ki, bunlarla neyi kastettiğini kısaca açık­lamakta fayda vardır:

Sübût, bu manaların kesin bir şekilde ya da kesine yakın bir zanla kastedilmiş olmasıdır.

Zuhur, fakihlerin teşhis ve tespitinde ihtilafa düşmeyecekleri ve benzerleriyle karıştırmayacakları derecede açık olmasıdır.

İnzibat da bu manaların, şer'î bir maksat olarak kabul edile­cek ölçüde belirli bir sınırının bulunmasını ifade etmektedir.

Ittırâd ise, bu manaların bölge, kabile ve zamanın değişmesiy­le değişmeyecek nitelikte bulunmasıdır.

Kimi zaman ıttırâd vasfı zedelenebilir, yani bazı manalar du­ruma göre iyilik ve kötülük arasında gidip gelebilir. Bunların ne mutlak anlamda şer'î bir maksat olarak kabul edilmesi, ne de kabul edilmemesi doğrudur. Bu durumda yapılacak şey, bunu belirleme işini İslam bilginlerinin takdir ve içtihadına bırakmaktır.

Zikredilen şartları taşıyan manaların şer'î makâsid olduğuna ilişkin kesin bilgi oluşacağını belirten İbn Âşûr, bundan sonra şer'î makâsıd olup olmadığı tartışmalı gözüken ya da makâsıd olduğu vehmedilen bazı manalar ve ihtimalleri ele alıp tahlil etmektedir. Bunlar "itibarî manalar" "özel örfî manalar", "evham" ve "tahayyülât"'tır. Bunlardan ilk ikisi duruma göre ve belli ölçüde makâsıd olarak kabul edilirken, evham ve tahayyülâtın bu şekilde değerlendirilmesine imkan yoktur. Öte yandan kimi zaman namaz­da kıbleye yönelme ve teyemmüm örneklerinde olduğu gibi, 'vehmî şeyler' demekten başka te'vil yolu bulamayacağımız belli bazı mana­larla talil edilmiş hükümler karşımıza çıkabilir. Bunları da şer'î bir maksat olmaya elverişli bulunmayan "taabbudî" kısımdan kabul etmemiz ve oldukları gibi bırakmamız gerekir.

İşte bu noktada fakihe düşen, bu konularda araştırmasını de­rinleştirmesi ve maksat olmaya elverişli olanı olmayandan dakik bir şekilde ayırdetmesidir.

G. Makâsıd Fıtrat Üzerine Kurulmuştur

İbn Âşûr, şer'î makâsıdın, İslam dininin en büyük özelliği ola­rak nitelendirdiği fıtrat üzerine kurulduğunu söylemektedir. Bu konuda pekçok ayet yanında "Sen yüzünü hanîf olarak dine, Allah insanları hangi fıtrat üzere yaratmış ise ona çevir..." [958] aye­tini delil olarak getirir ve buradaki dinin İslam dini olduğunu ve bunun içine hem akide hem de hukukun girdiğini belirtir.

İslam'ın fıtrat olmasını da kendince şu şekilde açıklamakta­dır:

Fıtrat yaratılıştır, yani Allah'ın her yaratıkta var kıldığı düzen, insanın, zahiren ve bâtınen yani bedenen ve aklen yaratıldığı biçim­dir. Nitekim insan, bedenî fıtrat gereği ayaklarıyla yürür, onun eşya­yı ayaklarıyla tutmaya çalışması fıtrata aykırıdır. Benzer şekilde müsebbeblerin sebeplerinden, sonuçların öncüllerden çıkarılması da aklî fıtrattır. Bir şeyin sebebinden başka bir şeyden çıkarılmaya çalı­şılması aklî fıtrata aykırıdır.

İbn Aşûr'a göre, İslam'ın fıtrat olarak nitelendirilmesi, aklî fıtrat anlamındadır. Çünkü İslam inanç ve hukukî normlardan olu­şur. Bunların hepsi aklî şeyler olup aklın idrak ve onayına uygun olarak cereyan eder.

Yazar, İbn Sina'dan naklen, genel açıdan bakıldığında zihin fıtratının yanlış hükme varabileceğini, ancak bunun doğrudan duyu­larla algılanan şeylerde değil, bunları düzenleyen genel ilkelerde söz konusu olabileceğini söylerken, doğru hükme ulaştıran fıtratın da ya herkesin, ya çoğunluğun ya da âlimler veya eşraf gibi belli bir kesi­min tasvibiyle onaylanan meşhur ve övülmüş prensipler ve görüşler olduğunu kaydetmektedir.

Nefsî (zatî) fıtrat, Allah'ın, insan türünün aklını, saçmalıklar­dan ve bozuk âdetlerden uzak bir şekilde yarattığı hal olup, kendi­sinden faziletlerin doğmasına elverişlidir.

"Biz insanı en güzel biçimde yarattık. Sonra onu aşağıların aşağısına indirdik" [959] ayetindeki "en güzel biçimde" ifadesinden kasıt da doğru inanç ve salih amellerin kaynağı olan "aklın güzelliğedir. Aynı şekilde "aşağıların aşağısına indirilmesi"nden kastedilen de onun yanlış inanç ve kötü amellerle rezâili işlemiş olmasıdır. Yoksa burada "en güzel biçim" ile "şeklin güzelliği" kastedilmiş değildir. Çünkü insanların şekli aşağı­ların aşağısı durumuna dönüşmez.

İslam'ın "Allah'ın fıtratı" olarak nitelendirilmesi demek, ge­tirdiği esasların fıtrattan olması demektir. Yaygın ve makbul fazilet­lerden oluşan diğer usûl ve furu ise bunu takip eder. Şu soru akla gelebilir:

Madem İslam fıtrat dinidir ve bütün iyilikler insanın benli­ğine fitraten yerleştirilmiştir. O halde dinin ayrıca birtakım esaslar getirmesine ne lüzum var? İbn Âşûr bu soruya şu cevabı vermekte­dir:

İslam bu esasları getirmiş ve benimsenmesini teşvik etmiştir. Zira bunlar, insanlığın derinliklerinde kök salan ve hayır içerikli makâsıddan doğan düzgün âdetler olup doğrudan fıtrat esaslarıyla irtibatlıdır. Ama ya fıtrat bir yana bırakılırsa? O zaman bu esasları, ne onaylayıp destekler, ne de aksine davranışı terkeder. Ama fıtrat varsa, fıtrat da bu esasları seçip tercih eder. Bu yüzdendir ki, fıtrat bozulmadığı anlarda bu esaslar yerleşmiş ve fıtrat onları güzel bul­muştur.

Bu anlatılanlardan İbn Âşûr'un çıkardığı bir başka netice de şudur:

İslam, mensuplarını fıtratı korumaya ve gereğini yerine ge­tirmeye ve bozulan ve zayıflayanları ya da başka şeylerle karıştırılan­ları yeniden diriltmeye davet etmektedir. Aslına bakılırsa, İslamî teşriin genel maksadı fıtratı korumak ve ihlalini önlemekten başka bir şey değildir. Nitekim, fıtrat üzerinde büyük yara açacak bir şey şer'an da mahzurlu ve yasak olarak kabul edilmiştir. Buna mukabil fıtratın korunmasını sağlayan şey de vacip olarak değerlendirilmiştir. Fıtrata dokunmayanlar ise mubahtır.

İbn Âşûr, iki fıtratın gereği çatıştığı ve ikisini birlikte uygula­mak mümkün olmadığı takdirde ne yapılacağına ilişkin olarak da bu durumda öncelikli ve kalıcı olan tercih edilir, demektedir.

Bu noktada İbn Âşûr'un önemli bir değerlendirmesi de "âdet­lere göre hüküm vermeye" ilişkindir. Zira o bunları da fıtratla ilişkilendirmektedir. Ona göre, hükümlere esas olacak âdetin şer'î hü­kümlere aykırı olmaması şarttır. Dolayısıyla bu şartları taşıyan âdet­ler mubah kapsamına girerler. Mubahın da fıtrattan olduğu açıktır.

Kaydetmek gerekir ki, yazar hukukun en esaslı gayeleri olarak gördüğü müsamaha, umumiyet, eşitlik ve hürriyet kavramlarını da fıtrat temeline oturtmaya çalışmaktadır.

H. Teşrîîn Genel Makâsıdı

İbn Âşûr İslam hukukunun genel maksatlannı, şer'î hüküm­lerin özel bir türüne ait olmayıp onların tümünde veya ekserisinde Şâri'in dikkate aldığı manalar ve hikmetler olarak tanımlamaktadır. İbn Âşûr'un kendine özgü sistemi ile açıkladığı bu ana maksatları kendimizce sıraya koyarak aşağıdaki şekilde özetlememiz mümkün­dür:

1. Teşrî'in En Genel Maksadı: Toplum Düzeninin Korunması

İbn Âşûr, İslam'ın genel gayesi olarak "toplum düzeninin ko­runması ve bu düzenin devamının sağlanmasını göstermekte ve bunun yegane yolunun, topluma hakim olan unsurun yani insanın düzeltilmesi olduğunu düşünmektedir. İnsan türünün salahından maksat onun aklının, amelinin ve içinde yaşadığı çevrenin salahıdır. Kur'ân'da İslah ve salahın aranması, fesadın ortadan kaldırılması doğrultusunda pekçok ayet vardır. Bütün bu küllî deliller kesin bir şekilde İslam'ın maslahatların sağlanması (celbu'l-menâfı') ve zararların kaldırılmasını (der'u'l-mefâsid) istediğini göstermektedir. Şu halde hukukun en büyük gayesi "maslahatların temin edilmesi ve fesa' din ortadan kaldırılması" dır. Bunu İslam hukukunun küllî bir kaidesi olarak değerlendirmek gerekir.

Bu genel açıklamadan sonra İbn Âşûr, bu gayenin merkezine yerleştirdiği "maslahat" ve "mefsedet" kavramlarını ele almakta ve değişik açılardan tahlilini yapmaktadır.

Maslahat ve Mefsedet

İbn Âşûr'un tanımına göre maslahat, "fiilin bir vasfı olup bu­nunla salah, yani toplum veya fertler için daima veya genellikle fayda hasıl olur. Mefsedet ise maslahatın mukabilidir. Yani yine "fiilin bir vasfı olup bununla fesat, yani toplum ve fertler için zarar meydana gelir." Verdiği bu tarife göre İbn Âşûr maslahatı iki kısma ayırmaktadır.

a- Kamu Maslahatı: İslam toplumunun tamamı veya çoğunlu­ğunun yararına olan maslahat olup bunlarda tek tek bireylerin men­faati ancak İslam toplumunun bir üyesi olmaları sıfatıyla dikkate alınır. Kur'ân'ın getirdiği hükümlerin ve farz-ı kifâye kabilinden hükümlerin büyük çoğunluğu böyledir.

b- Özel Maslahat: Tek tek bireylerin yararına olan maslahat olup bireylerin ıslahıyla onlardan oluşan toplumun ıslahı hedeflen­miş olur. Bunlarda öncelikle bireylerin yararı dikkate alınır, toplum yararı ikinci plandadır. Kur'ân hükümlerinin bir kısmı ile sünnetin büyük çoğunluğu özel maslahatları düzenlemektedir.

Maslahat ve Mefsedeti Ayıran Kriterler

İbn Âşûr'a göre, her şeyden önce kendilerinde ümmet ve ce­maat için genel bir yararın gözetildiği gizli/kapalı kalmış maslahatları içtihat ve reyiyle araştırıp ortaya çıkarmak âlime düşen bir görevdir. Şu da var ki, saf yarar ve saf zarar her ne kadar mevcutsalar da, yarar ve zararı karışık olana nisbetle nadir bulundukları için kendi­siyle bir vasfın maslahat mı, yoksa mefsedet mi olduğuna karar vere­ceğimiz sınırın belirlenmesi, anlatılması incelik isteyen bir meseledir, bununla birlikte zihin ve düşünce planında bu sınırı tayin etmek hiç de zor değildir.

İbn Âşûr, Şâtıbî ve İbn Abdisselâm'ın ilgili pasajlarını aktar­dıktan sonra bu iki imamın bir vasfı maslahat ve mefsedet olarak değerlendirmede kullanılacak kıstası tespic çevresinde dolaştıklarını ama buna isabet edemediklerini belirtmekte, ardından kendisi bun­ları beş gruba ayırarak incelemektedir:

1. Fayda ve zararın muhakkak (fiilen gerçekleşmiş,) ve muttarit (sürekli) olması.
2. Fayda ve zararın, akıl ve hikmet sahibi kişilerin, etraflıca ve dikkatli olarak düşünüp değerlendirme yaptıklarında akıllarının yatacağı ve yerine zıddının ikamesini mümkün göremeyecekleri şekilde zahir (açık) ve gâlib (ağırlıklı) olması.
3. Hem faydası, hem de zararı olan bir şeyde, zararı telafi ede­cek başka bir şeyin bulunmamasına karşılık bundan elde edilecek faydanın başka bir şeyle sağlanmasının mümkün olması.
4. Fayda ve zarar yönü esasen eşit olmakla birlikte bunlardan birisinin kendi cinsinden tercih sebebi bir başka şeyle desteklenmiş olması.
5. Fayda ve zarardan birinin munzabıt ve muhakkak, diğeri­nin muzdarip (düzensiz) olması. Yani birisinin her zaman aynı etkiyi göstermesine karşılık, diğerinin bu özellikte olmaması.

Kimi yerlerde maslahatın "hayır", mefsedetin de "şer" olarak isimlendirildiğini belirten İbn Âşûr, makâsıdın iki yönünü teşkil eden celb-i mesâlih ve def-i mefâsidden hangisi ön plana alınarak hüküm koyulmuş olursa olsun, her halükârda teşrîin bütününün de celb-i mesalihe yönelik olduğunu, yoksa celb-i mesalih doğrultusun­da yasama yapıldığında burada bir mefsedet meydana gelmesi, defi mefasid doğrultusunda yasama yapıldığında da burada bir maslaha­tın kaybı söz konusu olmadığını vurgulamaktadır. Bu bağlamda ne maslahatın mutlak anlamda insanın hoşuna giden, tabiatının uygun bulduğu bir şey olduğunu, ne de mefsedetin mutlak anlamda hoşa gitmeyen ve meşakkat içeren bir şey olduğunu, tam tersi kimi zaman insanın hoşuna giden şeyde mefsedet, hoşuna gitmeyende de fayda bulunabileceğine işaret etmekte, buradan hareketle mefsedet yönü maslahat yönüne baskın olan ya da sırf mefsedet olan şeylerin de, ihlal ettiği makâsıd ve zarurî, hâcî va tahsînî küllî kaideler ile toplumda açtığı yara, verdiği zararın mikdarına ve süresine göre derecelerinin, tonlarının bulunduğunu, bu meratibe göre de "fevâhiş (hayasızlıklar), kebâir (büyük günahlar), lemem (küçük günahlar, kabahatlar)" gibi değişik adlarla anıldıklarını, fakihlerin de haram-mekruh'hilâfu'l-evla; haram-tahrimen mekruh'tenzihen mekruh gibi değişik kavramlaştırmalarla bunları farklı müeyyidelere bağladıklarını kaydetmektedir.

İbn Âşûr, Şâri'ce hukukî kural olarak düzenlenmesinin talep edilip edilmemesi açısından da maslahatları iki kısma ayırmaktadır. Birincisi, genel olarak insanların açıkça haz ve ilgi duyduğu masla­hatlar, ikincisi de kendisinde bu şekilde açık bir hazzın söz konusu olmadığı maslahatlardır. Şâri'in ilgisi açısından bu iki kısım arasında fark vardır. Nitekim birinci kısım maslahatları Şâri'in bizzat talep etmesi söz konusu değildir, bunlar daha çok mubah kapsamında değerlendirilir; çünkü zaten insan tabiatı bu maslahatların sağlan­masını temin noktasında şer'î hükme ihtiyaç bırakmamaktadır. Bu­rada Şâri'in ilgisi bu maslahatları engelleyici unsurları ortadan kal­dırmakla sınırlıdır. İslam hukuku daha çok ve önemle ikinci kısmın düzenlenmesi ile ilgilenir ve yerine göre bunlar için farz-i ayn, farz-ı kifâye gibi hükümler, yapmayanlar için de cezaî müeyyideler tertip eder.

Diğer taraftan birinci kısım maslahatlar çerçevesine giren haklardan vazgeçmek mümkün iken, ikinci kısımdakilerden vaz­geçmek de mümkün değildir. Çünkü kişinin bu maslahatlardaki hakkı başkalarının hakkıyla birlikte sabit olmuştur. İki maslahat çatıştığında ise daima büyük ve üstün olanı tercih edilir. Bunun gibi, bir şeyde farklı faydalar olup hepsini elde etmek, farklı mefsedetler olup hepsini aynı anda ortadan kaldırmak imkan dahilinde değilse, yapılacak şey tercihe en fazla değer olana öncelik vermektir. Arala­rında her açıdan eşitlik durumu söz konusu olursa bu takdirde me­sele "muhayyer bırakma, tercih hakkı bırakma" yoluyla çözüme kavuşturulur. Elbette tercih kriterleri konusunda ulema arasında görüş ayrılıkları olacaktır. Bu durumda fakihe düşen meseleyi iyice tahkik etmektir.

Çatışan maslahatlar arasında çeşitli açılardan tercih yapılabi­leceğini söyleyen İbn Âşûr bunların başhcalarını şu şekilde sırala­maktadır:

1. Etki ve sonuçları açısından bir maslahatın diğer maslahat­tan daha önemli olması îman maslahatını, amel maslahatından; tehlike anında canın kurtarılmasını malın kurtarılmasından öne alınak bunun örnekleri arasındadır.
2. Eşit değerde olan iki özel maslahat arasında "yerleşik genel kuralı" uygulama yoluyla tercih. Bu yolun etkisinin daha çok mua­melât sahasında görüldüğünü ve kapalı olduğu için idraklerden uzak kaldığını belirten İbn Âşûr, bunun için şu misali vermektedir:

Pekçok ticaret kolunda yaygın olduğu üzere, bir kimse herhangi bir sahada ticarete atıldığında elde ettiği maslahat miktarınca aynı sa­hada ticaret yapan bir meslektaşına zarar vermiş olur. Bu iki tacir­den birisinin ticarete girmekte maslahatı, öbürünün de bir başkası­nın bu işe girmemesinde maslahatı vardır. Her iki maslahat da eşit düzeyde olup bunları aynı anda birleştirmek de mümkün değildir. İşte bu durumda İslam hukuku, "insanları, kendi tercihleri ile başbaşa bırakmak esastır" kuralını uygulamış ve bundan çıkan olan­ların kendi tercihleriyle iki maslahattan birisinin tercih edilmiş ola­cağına karar vermiştir. Böylece bu sahada ticaret yapmaya birlikte başlayanlar bir yana, daha önce başlayanlar dahi bulunsa bir kişinin o sahada ticarete atılmasını mubah kılmıştır. Bu kişinin bu işten asıl niyeti başkasına zarar vermekse, niyetine göre günah kazanmış olur, ama bu işi yapmaktan alıkonamaz.

Teşrî'den Amaçlanan Maslahatın Nevileri

İbn Âşûr, maslahatları toplumun varlığı ve düzeninde oyna­dığı role göre zarurî, hâcî ve tahsîni; toplumun tümü, bir kısmı veya bireyleri ile ilgisi açısından külii ve cüzî; toplumun veya fertlerin varlık ve düzeninde kendisine duyulan ihtiyacın gerçekleşip gerçek­leşmediği açısından da kat'i zanni ve vehmî kısımlarına ayırmaktadır. Bunlarla ilgili görüşleri kısaca şöyledir:

a. Zarurî, Hâcî ve Tahsînî Maslahatlar

Zarurî maslahatlar, toplum ve fertlerin varlığı ve düzeni için kaçınılmaz olan, yitirildiği takdirde toplum düzeninin bozulup, ha­yatın alt üst olduğu değerlerdir. Bu maslahatların zarurîliği belli bir delil ya da küllî kaide ile değil, aksine manevî tevatürde olduğu gibi sayılamayacak kadar çok delilin bütünü, ortak temasıyla sabit olmaktadır.

İbn Âşûr, bu zarurî maslahatlara Gazzâlî, İbn Hâcib ve Şâtıbî'nin dinin, canın, aklın, malın ve neslin korunmasını örnek verdiklerini, Karâfi'nin ise bunlara ırzın korunmasını da ilave ettiği­ni [960] kaydettikten sonra bunlarla ilgili kendine özgü bazı değerlendir­meler yapmaktadır. Ona göre bu küllî değerlerin korunması, onların ümmetin fertleri için korunması anlamındadır ki, ümmetin bütünü açısından bakıldığında bu evleviyetle böyledir. Fertler açısından dinin korunması, onun inancını ve amellerini bozmaya yönelecek şeylerin ortadan kaldırılması anlamında, toplum açısından da dinin kat'î temel prensiplerini zedeleyecek her türlü şeyin ortadan kaldı­rılması anlamındadır. Dinin en güzel şekilde yaşanması ve aktarıl­masını temin açısından İslam coğrafyasının korunması ve savunul­ması da buna girmektedir.

Canın korunmasından maksat, birey ve toplumun hayatına yönelik tehdit ve tehlikelere karşı gerekli tedbirleri almaktır. Bazı fakihlerin verdiği örneğin aksine canı koruma ilkesiyle onu, kısası düzenlemek suretiyle korumak kastedilmemektedir. Kısas canı korumaya yönelik tedbirlerin en az etkilisidir. En etkili koruma, cana yönelik tehlike henüz oluşmadan önce koruyucu tedbir almaktır ki, bulaşıcı hastalıklara karşı tedbir almak böyledir. Öte yandan ko­runması amaçlanan hayat, dokunulmazlığı olan hayattır. Nitekim, neslin korunması canın korunmasından daha alt sırada olmasına rağmen muhsan zaninin recimle cezalandırılması öngörülmüştür.

Aklın korunması, insan aklının, onu bozacak, zaafa uğratacak şeylere karşı koruma altına alınmasıdır.

Malın korunması da, genel olarak ümmetin mallarının yok edilmesi ve karşılıksız olarak başka milletlerin eline geçmesine, tek tek malların karşılıksız olarak yok olmasına karşı tedbir alınması anlamındadır. Buna karşılık faiz, sigorta primi gibi bazı bedellerin ilgası ile malın ümmet içerisinde sahibinin rızası olmadan el değiştirmesine yönelik tedbirler zarurî değil, hâcî maslahatlardandır.

Nesebin korunmasını -ki buna neslin korunması da denir-ise İslam bilginleri mutlak olarak gündeme getirmiş, bununla neyi kastettiklerini tam olarak açıklamamışlardır. Bununla neslin kesilmesi­ne, üremesinin durmasına karşı alınan tedbirler kas tediliyorsa bu­nun zarurî maslahatlardan ve küllî prensiplerden olduğunda şüphe yoktur. Ama bununla nikah kuralları, zinanın haramlığı ve cezası gibi dünyaya gelen neslin aslına (ebeveynine) nisbetine yönelik tedbirler kastediliyorsa bunun zarurî değil hâcî maslahatlardan sa­yılması daha uygundur.

Bunun gibi ırzın korunmasının da zarurî maslahatlar çerçeve­sinde ele alınması doğru değildir. Doğrusu bunun da hâcî maslahat­lardan sayılmasıdır. Bununla ilgili kazif haddinin düzenlenmiş bu­lunması yanıltıcı olabilir. Oysa bir şeyi korumak için had cezası vermekle onun zarurî olması arasında zorunlu bir ilişki söz konusu değildir.

İslam hukuku, zarurî maslahatlar üzerinde pek fazla durmaz. Çünkü insanlar eskidenberi bu konuda kendileri için gereken ted­birleri almışlar, bu onların tabiatında yer etmiş, ilave bir düzenleme­ye pek fazla ihtiyaç kalmamıştır.

Hâcî maslahatlar, gözetilmediği takdirde toplum düzeninin tamamen bozulmayacağı, ancak düzgün olarak da yürüyemeyeceği değerler olup insanlar, hayatlarını kolaylık içinde sıkıntıya düşme­den sürdürebilmek için bunlara ihtiyaç duyarlar. Alışveriş, kiralama, müsâkât gibi mubah muamelelerin çoğu hâcî maslahatlarla ilgilidir.

İslam hukuku hâcî maslahatlara, zarurîlere gösterdiği öneme yakın ölçüde ilgi göstermiştir. Bu yüzden kazif haddinde olduğu gibi hâcî maslahatların bir kısmının ihlali had yaptırımına bağlanmıştır. İçki içme cezasında olduğu gibi bunun altındakiler içtihada açıktır.

Tahsînî maslahatlar ise ümmetin mükemmel bir duruma gel­mesine ve böylece güven içinde ve mutmain olarak yaşayıp, diğer milletlerin nazarında çekici bir görüntü kazanmasına yardım eden değerlerdir. Geneliyle, özeliyle güzel adetlerin bu konuda önemli rolü vardır. Sedd-i zerâi' kabilinden düzenlemeler de bu türdendir.

İbn Aşûr, bu maslahatları açıklarken amacının, sırf İslam hu­kukunun hüküm koyarken bunları gözettiği yolunda bilgi vermek olmadığını, böyle bir şeyîn olsa olsa mevcut hükümler üzerinde tah­lil yürütmek sayılacağını, "Makâsıd iImi"nin gayesinin ise bu olma­dığını, yine bu maslahatların cüz'iyâtına benzer şeylerin kıyas edilmesini sağlamayı da hedeflemediğini, zira bunun fakihlerin işi oldu­ğunu kaydettikten sonra esas gayesinin, Şâri'in gözettiği bilinen muhtelif nevide birçok maslahat şekillerini öğrenmek, bunlardan birtakım küllî kalıplar çıkarmak ve bu şekilde teşrî sırasında olma­yan ya da mevcut hükümler içerisinde benzerleri bulunmayan yeni

hadiseler meydana geldiğinde bunların nasıl o küllî kalıpların kap­samına alınıp, kendilerine, uygun İslamî hükmün nasıl bağlanacağı­nı göstermek olduğunu söylemekte, "mürsel maslahatlar" olarak adlandırılan şeyin de esas itibariyle bu olduğunu kaydetmektedir. Bunu teyiden, mürsel maslahatları dikkate alarak hüküm vermenin meşruiyeti konusunda tereddüt göstermenin yersiz olduğunu ileri sürmektedir.

Onun bu konudaki gerekçesi şöyledir:

Kıyasın şer'î bir delil olduğunu kabul ediyorsak mürsel maslahatınkini de kabul etmemiz gerekir. Çünkü kıyas da ortak bir illet benzerliğine dayanarak şer'î hükmü bilinmeyen cüz'î bir hadiseyi şer'î hükmü bilinen bir cüz'îye katmaktan ibarettir. Ancak naslarda belirtilen illet sayısı çok az olduğu için kıyasta kullanılan illetlerin çoğu içtihat yoluyla çıkarıl­mıştır ki, bunlar zannî cüz'î maslahattan ibarettirler. Şu halde üm­meti ilgilendiren ve hakkında belli bir hüküm bilinmeyen yeni küllî bir hadisenin, şeriatça muteberliği kat'î veya kat'îye yakın şer'î delil­lerin istikrasıyla sabit olmuş küllî bir maslahata kıyas edilmesi haydi haydi mümkün ve şer'î ihticaca elverişlidir.

Bu konuda İmamü'I-Harameyn gibi bir âlimin tereddüt gös­termesi ve Gazzâlî gibi birisinin bir ileri bir geri gitmesini eleştiren İbn Aşûr, İslam hukukunun düzenlemelerini delilleriyle öğrenmiş olan bilginlerin, yeni bir hadise ve mesele meydana geldiğinde ümmete ilişkin maslahat ve mefsedeti göz önüne almanın gerekliliği konusunda ihtilaf etmelerinin uygun düşmeyeceği; böyle bir mesele vuku bulduğu takdirde, bir âlimin yalnız, hükümleri doğrudan nasla veya nassa kıyas yoluyla sabit olan maslahatlar (muteber maslahat­lar) bulmayı gözetmemesi, bilakis hükümleri nasla veya nassa kıyas yoluyla sabit olmamış maslahatları da dikkate alarak meseleyi çöz­meye çalışması gerektiğini savunmaktadır. Bu bağlamda bir âlimin, -maslahat yönü bu yeni hadiselerin maslahat yönünden daha zayıf olmasına rağmen- cüz'î bir meseleyi benzer cinslerine (yani kıyastaki asl'a) kıyası Şâri'in muteber gördüğünü kesin olarak bildiği halde, başta genel ve ayrıntıya girmeden vazettiği cinse (çerçeve hükme, umumî kaideye, küllî maslahata) kıyas etmeyi muteber saymanın gerekliliğine karşı çıkmasını da anlayamadığını ifade etmektedir. Aynı şekilde dikkatli düşünen hiçbir âlimin, yeni meydana gelen cinsleri (olayları, meseleleri), teşrî sırasında muteberliği sabit olmuş veya müctehit imamlar zamanında üzerinde icma edilmiş benzer cinslere (küllî maslahata) kıyasın, ister umumî olsun ister hususî cüz'î maslahatların birbirine kıyasından daha evla ve üstün oldu­ğunda tereddüt etmeyeceğini zannettiğini kaydetmektedir. Çünkü ona göre, kütlî maslahatlar, kat'î ya da katiye yakın şer'î hükümle­rin istikrası ile elde edilip fer'in asl'a benzetilmesine ihtiyaç göster­meden bizatihi sabit olurken, cüz'î maslahatlar, kıyasa esas olan asıl, kıyasın gerekçesi olan illet ve illetteki benzerlik açılarından ihtimal­ler taşımaktadır.

İbn Âşûr icmaların büyük ekseriyetini de mürsel maslahatlar­la ilişkilendirmektedir. Ona göre sahabeden itibaren selef uleması­nın icmaları, dinden olduğu zarurî olarak bilinen esaslar dışında büyük ölçüde mürsel maslahatlara dayanmış, çok az olarak Kitap'tan veya sünnetten deliller icmaya müstened yapılmıştır. Bu yüzdendir ki, icma Kitap ve Sünnet'ten ayrı üçüncü bir delil olarak kabul edilmiştir.

b. Külli ve Cüz'î Maslahatlar

İbn Âşûr, ümmetin tümü, bir kısmı veya bireyleri ile ilgisi açı­sından maslahatları külli ve cüz'î kısımlarına ayırmaktadır. Esasen bu konunun başında yaptığı "kamu maslahatları ve özel maslahatlar" şeklindeki ayırım da bu açıdan yapılan tasniflerden birisidir. Fukahanın terminolojisinde küllî maslahatlar eşit şekilde ümmetin bütün fertleri ile ümmetin büyük bir grubunu veya belli bir bölgeyi ilgilendiren maslahatların, cüz'î maslahatlarla da bunların dışında kalanların kastedildiğini belirten İbn Âşûr, zarurî ve hâcî maslahat­lardan bir kısmının ümmetin bütün fertlerini ilgilendiren küllî mas­lahatlardan olduğunu, ancak bunların örneklerinin oldukça az bu­lunduğunu, büyük grupları ilgilendiren maslahatları da, muhtelif ülkeler kabileler ve bölgelerle ilgili zarurî, hâcî ve tahsînî maslahat­ların oluşturduğunu, özel cüz'î maslahatların ise bir tek ferdin veya az sayıda fertlerin özel menfaatini sağlayan ve muamelâta ilişkin şer'î hükümlerle korunması garanti altına alınan maslahatlar oldu­ğunu açıklamaktadır.

c. Kat'î, Zannî ve Vehmî Maslahatlar

Kendisine gerçekten ihtiyaç olup olmadığı açısından masla­hatlar kat'î, zannî ve vehmî kısımlarına ayrılmaktadır. Tevile ihtimali olmayan nasların delalet ettiği maslahatlar ile daha önce sözü edilen zarurî küllilerde olduğu gibi şer'î nasların istikrasıyla elde edilen çok sayıda delilin desteklediği ya da aklın elde edilmesinde ümmet için büyük fayda, zıddında büyük zarar olacağına kesin kanaat getirdiği maslahatlar kat'î, aklın böyle kesin görmeyip zannettiği maslahatlar zannî, ilk bakışta kendisinde fayda olduğu izlenimi vermesine rağ­men iyice düşünüldüğünde zararlı olduğu ortaya çıkan maslahatlar da vehmî maslahatları oluşturmaktadır. Alkol ve uyuşturucu madde­ler vehmî maslahatın örneklerindendir.

2. Müsamaha (Kolaylık)

İbn Âşûr, "aşırı daraltma ve aşırı serbestlik arasında orta bir yolda muamelelerin kolaylığı" olarak tanımladığı müsamahayı İslam hukukunun birinci özelliği ve en büyük maksadı olarak görmekte­dir. Bu kavram doğrudan itidal, adalet ve orta yolu tutma anlamla­rıyla ilişkilidir. İfrat ve tefrit arasında orta bir yerde bulunmak kemâlâtın kaynağıdır. Müsamaha insanların zorluk olduğunu dü­şündüğü hususlarda "övgüye değer kolaylaştırma" şeklinde kendini gösterir. Övgüye layık görülmesi, bu kolaylaştırmanın bir zarar ya da fesada götürme endişesi bulunmamasındandır.

İbn Âşûr, İslam'ın "müsamahakârlık özelliğini ispat eden pek çok Kur'ân ayeti ve hadis zikrettikten sonra, şer'î hükümlerin istikra yöntemiyle incelenmesinin de müsamaha ve kolaylaştırmanın İslam dininin makâsıdından birisi olduğunu açık bir şekilde gösterdiğini ve Şâtıbî'ye atıfla bunun kat'îyet derecesinde olduğunu kaydetmekte, bunun gerekçesi olarak, daha önce işaret edildiği üzere İslam'ın frtrat dini olması, insan fıtratının da kolaylıktan hoşlandığı, zorluk ve sıkıntıdan kaçtığını, bu yüzden İslam dininin evrensel ve devamlı olmasını murad eden Allah Teâlâ'nın onun kolay bir şekilde uygu­lanmasını temin ettiğini, gerçekten de İslam'ın bu özelliğinin, onun yayılması ve kalıcı olmasında önemli etkisi ve rolünün bulunduğunu söylemektedir.

İbn Âşûr'a göre, İslam çekilmez bir yük olmayıp pratik ve ger­çekçi bir dindir. İslam nazarında önemli olan makâsıdın gerçekleşip gerçekleşmediğidir. Bu da ancak kolaylaştırma (teysîr) ve yumuşat­ma (rıfk) yoluyla mümkün olur. Bu yüzden sıkıntı ve güçlüğün kal­dırılması İslam'ın en büyük gayelerinden ve en önemli özelliklerin­den birisini teşkil etmektedir. Onun bu özelliği bazı yasaklardaki tedricilik ile suça denk ve beklenen gayeyi gerçekleştirecek ölçüde cezalandırma siyasetinde de açık bir şekilde görülmektedir.

3. Evrensellik

İslam'ın bütün insanlığa hitap eden evrensel bir din olduğun­da şüphe bulunmadığını, bu konudaki delillerin manevî tevatür derecesine ulaştığını, bunun gereği olarak İslam'ın tüm insanlık için ortak nitelik olan "fıtrat" üzerine bina edildiğini ve olabildiğince kendisine intisap eden diğer ümmetlerin düzenlemelerine benzer hükümler getirmeye, akılların kavrayacağı, ümmetten ümmete, âdetten âdete değişiklik göstermeyecek hikmet ve illetlere dayandırmaya özen gösterildiğini, Hz. Peygamer'in, zekası üstün, hafızası kuvvetli, medeniyeti ve hukukî mevzuatı basit, dünyanın diğer mil­letleriyle pek fazla haşir neşir olmamış Arap toplumundan çıkması­nın da esasen İslam'ın evrensel olmasının bir göstergesi olduğunu söyleyen İbn Aşûr'un bu konu ile ilgili özellik arzeden bazı görüşleri şunlardır:

Kur'ân ayetlerinde içtihada açık çok sayıda külli, mutlak ve mücmel ayetin bulunması İslam teşrîînin evrenselliğinin sonucudur. Kur'ân'daki özel cüz'î hükümler de esas itibariyle küllîlerin anlaşıl­ması için birer örnek ve model mesabesindedir. Hz. Peygamber'in hadislerinde birtakım genel kurallar görülse de sünnetin çoğu cüzi teşri mahiyetindedir. Bunlarla genel geçer hükümler kastedildiği gibi özel ve geçici hükümlerde kastedilmiş olabilir. Bunların net ve dakik bir şekilde ayırmak zor ve incelik isteyen bir iş ise de sağlıklı hüküm çıkarmak için zarurîdir. Muhtelif ümmetlerin örf ve adeti, herkesi bağlayıcı teşrî için esas teşkil edemez. Ümmetin tamamı için zarurî veya hâcî bir maslahat içermedikleri takdirde bunlara ilişkin ancak mubah yollu teşrîye izin verilmesi, böylece her toplumun kendi özel adetlerinden yararlanmasına imkan tanınması gerekir. Bir toplumun özel örf ve adetleri dikkate alınarak onlar için bağlayıcı olarak vazedilmiş hükümler dahi başka toplumlar için bağlayıcı kılınamaz, aynı toplum için de ancak mevcut örf ve âdet değişmediği sürece bağlayıcıdır. Örneğin kadınların cilbab giymesini öngören ayet hükmü, o sırada yürürlükte olan Arap âdeti dikkate alınarak teşrî kılınmıştır. Bu hüküm cilbab giymeyen diğer insanları etkilemez.

4. Eşitlik

İbn Aşûr, eşitliği, İslam'ın evrensel oluşunun ilk sonucu ola­rak değerlendirmektedir. Genel olarak insanların fitraten eşit olması dinen de eşit olmasını gerektirmektedir. Fitraten eşit oldukları hu­suslarda dinen de eşit, fitraten farklı olduktan hususlarda dinen de rarklı hükümlere tabidirler. İnsanlar "insan olma" ve "yaşama hak­kı" açısından eşittirler. Aralarındaki renk, şekil soy ve ülke farklılı­ğının hiçbir etkisi yoktur. Bundan zorunlu olarak "canı", "nesli", "malı", "aklı" ve "ırzı" koruma gibi teşriî esaslarda eşitlik ilkesi çıkar. İslam nazarında insanlar arasındaki eşitlik zarurî ve hâcî maslahat­larda tezahür eder. Zarurî maslahatlarda eşitsizliğe hiç rastlanmazken, hâcîlerde nadiren söz konusu olabilir.

Teşrîde eşitlik asıldır. Onun varlığına değil, yokluğuna delil aranır. Eşitlik ancak, kaldırıldığı takdirde ağırlıklı bir maslahatın gerçekleşeceği ya da yürürlükte kaldığı takdirde önemli bir mefsedet doğacağı anlaşılan arızî hallerde kaldırılabilir. İbn Aşûr, bu arızî halleri (avarız), "geçici" anlamında değil, ilk planda ve asıl olarak konulan prensibi iptal edici anlamında kullandığını belirterek, onun sürekli ya da sık vuku bulan bir durum da olabileceğine dikkat çek­mektedir.

Bazı teşrîî hükümlerde eşitliği bozan durumları, cibillî (yaratı­lıştan gelen), hukukî, sosyal ve siyasî olmak üzere dört maddede toplayan İbn Aşûr, bunların herbirinin yerine göre sürekli veya ge­çici, uzun veya kısa olabileceğini kaydetmektedir.

5. Hürriyet

İbn Aşur'a göre, hürriyet esas itibariyle İslam teşrîînin ana maksatlarından birisini oluşturan eşitlik prensibinin bir uzantısıdır. Zira hürriyet toplum fertlerinin kendi tasarruflarında eşit olmaların­dan başka bir şey değildir.

İbn Aşûr, Arap dilindeki kullanışı dikkate alarak hürriyeti iki anlamda ele almaktadır. Birisi "köleliğin (ubudiyet)" karşıtı olup akıllı bir kişinin kendi işleriyle ilgili asaleten yaptığı tasarruflarının, başka birisinin rızasına bağlı olmamasıdır. İkincisi ise "tasarruftan alıkonma" veya "kısıtlılığın" karşıtı olup kişinin hiçbir engelleme olmaksızın kendisi ve işleriyle ilgili dilediği gibi tasarrufta buluna­bilmesidir.

Her iki anlamıyla da hürriyet fıtrattan doğmakta ve teşrîîn temel gayelerinden birisini oluşturmaktadır. Tüm bireyler için birin­ci anlamda hürriyetin sağlanması esastır. Bu yüzden fakihlerin "Sâri' daima hürriyeti yeğler" sözü küllî prensipler arasında yer almıştır. Teşrî sırasında dünyanın her tarafında toplum düzeninin kölelik müessesesine dayanması ve bunun bir anda kaldırılmasının birtakım önemli mahzurlar taşıması dolayısıyla İslam onu derhal ve toptan ilga etmemiş, ise de kölelik sebeplerini sınırlandırmak, hürriyet yolla­rını çoğaltmak ve kölelik koşullarını iyileştirmek suretiyle esas ama­cının hürriyeti yaygınlaştırmak olduğunu göstermiştir.

İkinci anlamda hürriyete gelince, bunun İslam'ın ana gayele­rinden biri olduğunu gösteren çok sayıda tezahürü vardır. Bunlar insanların inanç, söz ve amellerinde hür olduğu esasını getiren te­mel prensiplerde ortaya konulmuştur. Bunların hepsinin özü şudur:

İslamî bir yönetimin altında yaşayanlar, hukukun belirlediği sınırlar çerçevesinde hiç kimseden korkmadan ve çekinmeden yetkili bu­lundukları hususlarda diledikleri gibi tasarrufta bulunabilirler. Bu serbestlik inanç hürriyeti, söz ve düşünce hürriyeti ve "mubahat" çerçevesinde ve başkasına zarar vermemek kaydıyla çalışma hürriye­ti şeklinde müşahhas hale gelmektedir. Bununla birlikte bu hürri­yetler mutlak olmayıp hukukça belli kayıtlar altına alınabilir. Bu kayıtlar, kimi zaman farz-ı kifâye yükümlülüğü gibi kamu menfaati, kimi zaman da "nafaka" yükümlülüğü gibi özel menfaat gerekçesine dayanabilir, öte yandan İslam hukuku, bu hürriyetlerin korunması için gerekli tedbirleri de almıştır.

6. Kötülüklerin Değiştirilmesi ve İyiliklerin Yerleştirilmesi

İbn Aşûr'a göre genel kanaatin aksine İslam hukuku yalnızca insanların kötü özelliklerini/hallerini değiştirmek için değil, aynı zamanda onlara iyi ve güzel özellikleri/halleri kazandırmak ve be­nimsetmek için de gelmiştir. İslam hukukunun gayeleri olarak da gördüğü bu iki unsurdan birincisini "tağyir", ikincisini de "tahrîr" deyimleriyle ifade etmektedir.

Tağyîr, insanların maslahatına göre kimi zaman mevcut hü­kümlerin "ağırlaştırılması", kimi zaman da "hafifletilmesi" şeklinde tezahür etmektedir. Tağyîr'in en önemli hikmeti, ifrat ve tefrit uçla­rını yumuşatmak suretiyle hükümleri korumak ve onlara daha iyi riayet edilmesini sağlamaktır.

Takrir ise, insanlara "maruf olarak adlandırılan iyi ve güzel şeyleri benimsetmeyi ifade eder. Esasen bunlar insanların eskidenberi takip ettiği, üzerine medeniyetlerini kurduğu ataların, öğretmen ve eğiticilerin, peygamber ve filozofların, adil hakimlerin öğütlerinden miras kalan hayır ve iyiliklerdir. Ancak bu iyi ve güzel Şeyler bütün milletlerde ve kabilelerde eşit ölçüde yaygın değildir. Bu yüzden evrensel olma iddiasındaki bir dinin bunlara ilişkin vacib, mendup, mubah gibi hükümleri beyan etmekten müstağni kalması düşünülemez. Ancak bunu yaparken milletler ve kabileler arasında­ki farkları, insanların psikolojik durumlarını dikkate almak zorun­dadır. Bu yüzden fesada götürmediği sürece muhtelif toplumların özel âdet ve hallerini sürdürmesi, İslam hukuku açısından rahmet olarak telakki edilmiştir.

Takrîr noktasında en çok ihtiyaç duyulan "mubah" hükmü vermektir. Bu, insanların aşırılıklarını törpüleyerek onları salih in­sanlardan oluşan "sevâd-ı a'zam" düzeyine yönlendirecektir. Bu hususta yapılması gereken şeylerden birisi, fesatla karışık bir durum­da olması sebebiyle iyi ve güzel şeyleri "mefsedet" gibi gösteren arızî birtakım vehimleri ortadan kaldırmaktır.

İbn Aşûr'a göre, takrîrin sözlü bir delile dayanması da gerekmez. Bilakis bir vehmin izalesi, bir sorunun cevabı, bir konuya teşvik gibi sözlü beyanı gerektiren bir durum olmadığı sürece Şâri'in bir hususta sükutu, insanların o konudaki uygulamalarını "takrîr" anlamı taşımaktadır. Bu yüzden şer'î hükümlerin büyük çoğunluğu­nu mubahlar meydana getirmektedir. Sükutun "takrîr" anlamı taşı­dığı prensibinin tek istisnası, "mubah" hükmünden başka bir hüküm taşıyan "asıllar"a katmayı aklın gerekli gördüğü durumlar olup bun­lar bütün dereceleriyle kıyasın delaletleridir.

7. Hükümleri İsim ve Şekillere Değil İllet ve Vasıflara Bağlamak

İbn Aşûr'a göre, İslam hukuku, bir durum, özellik veya fiil için hüküm koyarken esas itibariyle bunların içerdiği iyilik/fayda ya da fesat/zarar gibi sonuçlar doğuran manaları dikkate almaktadır. Bu yüzden bazı hükümlerin -hukukun hüküm koyarken göz önüne aldığı manaları tam olarak içermeyen-birtakım isim ve şekillere bağlı olduğu vehmine kapılarak fıkhî hatalara düşme tehlikesine karşı son derece dikkatli ve uyanık bulunmak gerekir. Çünkü eski fakihlerden bir kısmı bu hataya düşmüşlerdir. Halbuki bir fakihin, teşri sırasında konulan bu isimlere ve teşrî sırasında itibara alınan bu şekillere, asıl maksadın elde edilmesine yardımcı olan vasıtalar olarak bakması ve onları bu bakışla değerlendirmesi gerekir. Nite­kim genel olarak fakihler bu inceliğin farkında olmuşlar ve hüküm verirken teşriin asıl maksadı olan vasıflarla (ihtirazı kayıtlar) aynı yerde zikredilen ama Şâri'in maksadı ile bir ilişkisi bulunmayan va­sıfları (ittifakı kayıtları) birbirinden ayırmaya özen göstermişler, sonunculara "tardî vasıflar" adını vermişlerdir.

Şu halde, şer'î isimler, ancak şer'î ıstılah olarak konuldukları sırada müsemmalarında hukukça göz önüne alınan niteliklere uy­gunlukları ölçüsünde dikkate alınırlar, müsemma değiştiği takdirde ismin bulunmasının hiçbir anlam ve değeri kalmaz. İbn Aşûr bunu daha kapsamlı bir şekilde şu şekilde özetlemektedir. İsimlendirme hükümlerin dayanağı olamaz. Bunlar birtakım vasıfları olan bir müsemmayı gösterir. Hükmün asıl dayanağı de işte bu vasıflardır. Hü­küm koyarken dikkate alınacak olan da yalnız bu vasıflardır.

8. Şer'î Hükümlerin Çerçeve ve Sınırını Belirlemek

İslam Hukuku, koyduğu hükümlerin ümmetçe benimsenmesi ve uygulanması için "kolaylaştırma" prensibini gaye edinmiş oldu­ğundan, hüküm koyarken dikkate aldığı mana ve vasıfların varlığını apaçık ortaya koyacak bir sınırlama ve belirlemeye yönelmiş, bun­larla hüküm verecek ulema için birtakım alamet ve işaretler, daha aşağı seviyedekiler için de bunları ihtiva eden birtakım belirleyici sınırlar ve kurallar koymuştur ki, bu İbn Aşûr'a göre fukahadan pek çoğunun nüfuz edemediği ince bir yoldur.

Fakihlerin, kıyası ta'lîl ederken, asıl gaye olan maslahatı içer­diklerini açıkça söylemelerine rağmen illeti zahir ve munzabıt vasıf­larla belirleme yoluna gitmelerini bununla ilişkilendiren İbn Aşûr, yaptığı araştırmaya dayanarak İslam hukukunu sınırlı ve belirli hale getirilmek için altı ayrı yolun kullanıldığını tespit etmektedir. İsmen ve madde madde saymak gerekirse bunlar:

1. İnzibat: Kavram ve niteliklerin belirlenmesi,
2. Yalnız müsemmanın tahakkuk etmesi,
3. Takdir: Sayıca belirleme,
4. Tevkît: Süreyi belirleme,
5. Akitlerin mahiyetini tayin eden niteliklerin belirlenmesi,
6. Çerçeve ve sınırların belirlenmesidir.

9. Teşri Sırasında Ayrıntıdan Kaçınmak

İbn Aşûr, teşrî sırasında ayrıntıdan kaçınmayı hukukun gayesi olarak değerlendirmekte ve bunu İslam'ın evrensel ve ebedî bir din olmasıyla izah etmektedir. Bu nedenle muhtelif hükümlerin bunları gerektiren muhtelif vasıflara bağlanması İslam hukukunun en büyük gayesi kılınmıştır. Bunun anlamı, bu vasıflar değiştiğinde hükümle­rin de değişeceğidir. Gerektiren vasıf değiştiği halde hükmün aynen kalması, bu hükmün bu gerekçeye bağlanması şeklinde tecelli eden Şâri'in maksadına aykırıdır.

İbn Aşûr'a göre insanların Hz. Peygamber adına konuşmala­rına, kendilerini fakih zanneden birçok kişilerin delil olarak, Hz. Peygamber'in cüz'î meselelere ilişkin tasarruflarına, söylendiği gibi nakledilmeyen ya da söylendiği bağlam açıklanmadan nakledilen sözlerine dayanmalarına çok dikkat etmek gerekir.

İbn Aşûr, kendi araştırmasına dayanarak, Hz. Peygamber za­manında teşriin ayrıntıya girdiği konuların çoğunun ibadet ahkamı­na ait olduğunu ileri sürmekte ve bunu ibadetlerin kalıcı/sabit mak­satlara mebnî olmasına bağlamakta, ibadet konularında kıyasın rolünün azlığını da yine bununla ilişkilendirmektedir. Buna mukabil muamelâtta değişmez hükümler getirmenin sıkına doğuracağını, bu yüzden Kur'ân'da muamelâta ilişkin hükümlerin genellikle külli nitelikte olduğunu kaydetmektedir.

10. İslam Hukukunun Uygulanması

İbn Aşûr'a göre, İslam hukukunun ümmet içinde uygulanma­sı, Şâri'in önemli gayeleri arasındadır. Uygulanmadığı sürece hukuk­tan beklenen fayda temin edilemez. Bu açıdan ümmetin şer'î hü­kümlere uyması da önemli bir gayedir. Elbette bunu sağlayan en önemli etken, bu hükümlerin. Allah'ın ümmete yönelik hitabı olmasıdır. Bununla birlikte hukukun uygulanmasını temin eden iki önemli unsur daha vardır. Birisi, hukukun uygulanması konusunda kararlı bir tavır sergilenmesi; İkincisi ise hukuktan beklenen esas gayeleri ortadan kaldırmamak kaydıyla kolaylaştırma ve rahmettir.

Kamu ve özel hukuka ilişkin hükümlerin uygulanmasını sağ­lamak için halifelerin, emirlerin, kadıların, şûra ehlinin, şurta ve hisbe görevlilerinin nasb ve tayin edilmelerinin İslamî yönetimin temel esaslarından sayılması, birinci unsurun tezahürlerindendir.

İkinci unsurla ilgili kolaylaştırma gayesine daha önce değinilmişti. Burada İbn Aşûr'un "ruhsat" konusuna bakışı üzerinde kısaca dur­mak yerinde olacaktır.

İbn Aşûr, ruhsatın arızî bir özür ve zaruretten dolayı fiilin zor­luktan kolaylığa doğru değişiklik göstermesi olduğu noktasında fukahanın görüşleriyle mutabık kalmakla ve Şâtıbî'nin "Ruhsatın güçlüğün kaldırılması esasından alındığı" şeklindeki değerlendirme­sine katılmakla birlikte, onların bunu sadece zaruret hallerinde özel fertler için söz konusu etmelerini ve yalnız buna dair misaller getirmelerini eleştirmektedir. Halbuki ona göre ruhsat, zaruret ve me­şakkat halleriyle ilişkili olduğuna göre bu durum özel de olabilir genel de. Genel zaruretler kimi zaman sürekli, kimi zaman geçici olurlar. Sürekli genel zaruretler, selem akdinin meşru kılınması gibi umumî hükümlerden istisna şeklinde genel ve kalıcı teşrî konusu olabilir. Genel zaruretin bu çeşidi ile özel zaruretler fukahaca iyi bilinmekte ise de bu iki zaruret çeşidi arasında kalan "genel geçici zaruretler" pek fazla fark edilmemektedir. Bunlar, ümmetin tümüne veya büyük bir kısmına yasak bir fiili şer'î bir maksat gereği mubah kılmayı gerektirecek zaruret halini ifade etmekte olup bunların dik­kate alınması özel zaruretlerden önceliklidir.

Ruhsatlarla ilgili yaklaşımı kısaca bu şekilde olan İbn Aşûr, İslam, hukukunun gönülden benimsenmesi ve uygulanmasını sağla­yan motifleri/yaptırımları da, fıtrî (cibillî), dînî ve maddî (sultanî) kısımlarına ayırmaktadır. Bunlar içiresinde en etkilisinin de dînî yaptırım olduğunu ve herhangi bir zaman veya toplumda dînî saik ve yaptırımlar zayıfladığı takdirde devlet gücüne dayalı yaptırımlara başvurulacağını söylemektedir. Bu konuda ayrıca şu genellemeyi yapmaktadır:

Hukuk tarafından bir hakkın korunması uhdesine verilen kişinin, bu görevi gereğince yürüttüğüne ilişkin tereddüt hasıl olduğu takdirde, bu hakkın yerine getirilmesinin sultana bıra­kılması yerinde olacaktır. Bununla birlikte kişilerin dini hassasiyeti­ne bırakılan şer'î hükümleri uygulama görevinin hangi durumlarda ilgili kişilerden alınıp devlet yaptırımına bağlanacağına fakihler ka­rar verecektir.

I. İlletleri ve Yakın-Yüce Makâsıdı Dikkate Alarak Şer'î Hükümlere Kıyas Yapmak Mümkündür

İbn Aşûr, kıyası kabul etmeyenleri şiddetle tenkit ederek, bu yol olmaksızın yeni olay ve durumlara ilişkin hüküm verme imkanı­nın bulunmadığını savunmaktadır. Ona göre İslam hukukunun düzenlemelerini istikra yoluyla inceleyen fakihler kesin bir şekilde, bir çerçeve hükmün kapsamına birçok cüz'îyatın girdiğini ve bu cüz'îyatın-kendilerine aynı hükmün verilmesini gerektiren-ortak vasıflara sahip olduklarını görmüşlerdir. Sahabe döneminden beri de hükmün konulmasının gerekçesi ve Şâri'in maksadı olarak gördükleri bu ortak vasıfları dikkate alarak bazı şeyleri diğer bazılarına kı­yas etmeyi bir metod olarak uygun bulmuşlardır. İbn Aşûr, bu vasıflardan "sarhoşluk" gibi fer'î ve yakın olanlarına "iflet", "aklın ko­runması" gibi küllî olanlarına "yakın makâsıd", "maslahat ve mefsedet" gibi üstün küllî olanlarına "yüce makâsıd" adını vermekte ve fukahanın bunlar içerisinde, 'mazbut' ve 'zahir' oldukları için illetleri dikkate alarak kıyas yapma yoluna gittiğini, yakın ve üstün maksatları araştırmaya girişmediklerini belirtmekte ve kural olarak ortada Şâri'ce dikkate alınmış manalar, gerekçeler bulunduğu süre­ce şer'î hükümlerin hepsine kıyas yapmak mümkündür, demektedir. Bu durumda kıyas yapılamayacak hükümlerin son derece az olması gerektiğini söyleyerek, fakihlerin hadlerde, keffaretlerde, ruhsatlar­da, sebep, şart ve mânilerde kıyas yapılıp yapılamayacağı konusunda ihtilaf, ibadetlerde kıyas yapılamayacağı konusunda da ittifak etme­lerini buna bağlamaktadır.

İ. Hile-i Şer'iyye ve Makâsid

Hileyi, davranışın/amelin, İslam hukukunun gözettiği maksa­da aykırı olmasına rağmen, şeklen meşru gösterilmesi şeklinde ta­nımlayan İbn Aşûr, bu anlamda "hîle"nin bizzat Sâri' tarafından yasaklanmış bir davranış olduğunu söylemektedir. Bununla birlikte esasen "izin verilmiş" bir şeye kendi aslî şeklinden başka bir şekilde veya yeni birtakım vasıtalarla ulaşmaya çalışmayı "hîle" kapsamında değerlendirmemekte, bunlara "tedbir", "hırs", "verâ" gibi isimler verildiğini belirtmektedir. Yani "hîle"de şekil var, gaye yoktur; bun­larda ise gaye var ama şekil farklıdır.

Olumsuz anlamda hileye başvurmanın batıl olduğunu ileri sü­ren İbn Âşûr, Buhârî ve Şâtıbî'den de destek alarak bunu şu şekilde gerekçelendirmektedir:

Bütün fiiller birtakım sebeplere bağlıdır. Bunlar muhtelif hikmet ve maslahatları içerdiği için sebep kılınmış­tır. Sebepte dikkate alınan, hikmetten soyutlandığı takdirde fiilin bir manası kalmaz.

Şer'î hükümlerden kurtulmak amacıyla başvurulan hilelerin, hukukun gayesini tamamen veya kısmen kaldırması ya da hiç kal­dırmaması açısından farklılık gösterdiğini kaydeden İbn Aşûr, kendi araştırmasına dayanarak bunları beş kısım olarak tasnif etmekte ve tek tek herbiriyle ilgili açıklamalarda bulunmaktadır. Netice itiba­riyle bunlardan bir kısmını caiz ve meşru bir kısmını ise gayri meşru ve batıl saymaktadır. Ayrıca bazı naslarda yer alan ve hîlenin ceva­zına delil olarak gösterilen birtakım meşhur örnekleri de ele alarak çeşitli şekillerde yorumunu yaptıktan sonra bunların birer asıl kabul edilmesi ve üzerlerine kıyas yapılmasının gafletten başka bir şey olmadığını, dahası ruhsatlara kıyas yapılmasına karşı çıkanların, bu tür örneklere, benzer hükümleri nasıl katabildiklerini anlayamadığı­nı kaydetmektedir.

J. Sedd-i Zerâi' ve Makâsıd

İbn Âşûr'un da vurguladığı üzere seâd-i zerâi', fakihlerin ter­minolojisinde, kendisinde haddizatında bir kötülük bulunmadığı halde kayda değer bir fesada yol açacağından endişe edilen tasarruf­ların geçersiz kılınması için kullanılan bir terimdir.

İbn Âşûr hîle ile zerâi' arasında sıkı bir irtibat görmektedir. Nitekim her ikisinde de hukukun aradığı şeklî unsurlar mevcuttur. Ama yine ikisinde de maksad meşru değildir, yani ikisi de sonuçta hukukça maksud olmayan bir sonuç doğurmaktadır. Bununla birlik­te İbn Âşûr'a göre, hîle ile zerâi' arasında birkaç yönden fark vardır:

Her şeyden önce, hîle özel, zerâi' geneldir; ikincisi, hîle daima kasıtlı iken, zerâi'de kasıt olmayabilir de. Üçüncüsü ise hîlenin aksine, zerâi' kimi zaman hukukun bir gayesini ortadan kaldırırken, kimi zaman da kaldırmayabilir.

İbn Âşûr, fesada yol açan zerâi'yi, önlenmesi gerektiğinde icma edilen, önlenmemesi gerektiğinde icma edilen ve ihtilaflı olan şeklinde üç kısma ayıran Karâfî'nin bu tasnifini verdikten sonra onun, bunlardan niçin bir kısmının bırakılıp diğer kısmının değerlendirmeye tabi tutulduğuna ilişkin bir araştırma yapmadığını ileri sürmekte ve kendisi bu durumun, kötülüğe vesile olan fiildeki mas­lahatla, yol açtığı mefsedet arasında kurulan dengeden kaynaklan­dığını ve bunun "maslahat ve mefsedetlerin çatışması" prensibine irca edilerek, yollara kuyu kazmak gibi fesada götürme özelliği mas­lahat yönünden fazla olanları yasaklamak, üzüm üretimi gibi masla­hat yönü fesada götürme özelliğinden fazla olanları ise serbest bı­rakmak suretiyle çözüme kavuşturulduğunu ifade etmektedir.

Bütün bunlardan hareketle sedd-i zerâi' prensibinin hukukun önemli bir gayesi olduğu sonucunu çıkaran İbn Âşûr, zerâi'yi esas itibariyle iki kısma ayırmaktadır:

1. Fesada götürme özelliği, mahiyetinin bir parçası olarak sü­rekli kendisiyle birlikte bulunan zerâi' ki, bu kısmın önlenmesi "şa­rabın haram kılınmasında olduğu gibi teşriin temel maksatlarındandır. Bu kısım aynı zamanda kıyas için asıl olabilmektedir.
2. Fesada götürmesi az veya çok geri kalabilen, gecikebilen zerâi' ki, bu kısımdan bazısı "gıda maddelerinin teslim alınmadan satışının yasaklanması" örneğinde olduğu gibi teşri için bir sebep teşkil edebilir. Diğer bazısı ise ulema arasında görüş ayrılıklarına yol açmıştır.

K. Makâsıd ve Vesâil

Şer'î hükümlerin yönelmesi açısından muamelâta ilişkin hü­kümlerin makâsıd ve vesâil olmak üzere iki kısma ayrıldığını belirten İbn Âşûr, son derece önemli olmasına rağmen İbn Abdisselâm ve Karâfî dışında eski âlimlerin bu konuya layık olduğu önemi verme­diklerinden ve buna sadece sedd-i zerâi' bahsinde, o da çok muhta­sar olarak değinmekle yetindiklerinden, sözü edilen iki müellifin konuyla ilgili sözlerinin de yalnız maslahat ve mefsedetle sınırlı kal­dığından yakınmakta, fakihlerin ihtiyacını dikkate alarak kendisinin meseleye daha geniş bir açıdan bakmayı hedeflediğini ifade etmek­tedir.

İbn Âşûr, "bizatihi amaçlanan işler ve tasarruflar" şeklinde tanımladığı "makâsıd"ı iki kısma ayırmaktadır. Birisi Şâri'in maksatla­rı, diğeri insanların maksatlarıdır.

İnsanların faydalı maksatlarını gerçekleştirmek veya özel ta­sarruflarında kamu menfaatini korumak gayesiyle Şâri'in gözetmiş olduğu hususlar şeklinde hülasa ettiği Şâri'in maksatlarını, kitap boyunca etraflıca açıkladığını ve bundan, sonraki bölümde de açıklamaya devam edeceğini, bu yüzden okuyucunun bunlara aşina olduğunu kaydetmektedir. Ona göre insanların her türlü tasarrufuy­la ilgili hükümler konulurken gözetilmiş, olan bütün hikmetler bu kısma girer. Rehin akdindeki teminat kastı, nikah akdindeki ev ve aile düzeni kurma kastı, talakın meşru kılınmasındaki süreklilik istidadında olan zararın kaldırılması kastı bu kısmın örnekleri ara­sındadır.

İnsanların maksatları ise, elde etmek için akitleştikleri, müba­delede bulundukları, borçlandıkları, sulh yaptıkları... hikmetler olup bunlar da iki kısma ayrılmaktadır. Birincisi, üst düzeydeki maksatlardır ki, bunlar akıl sahibi kimselerin tümü veya büyük çoğunluğu tarafından, toplumun sosyal düzeni için uygun görülüp üzerinde anlaşmaya varılan tasarruf çeşitleridir. Bunlar alış-veriş akdi, kira akdi, ariyet akdi gibi tasarruflar ile bunların gerçekleşmesi için ge­rekli olan, bu yüzden bizatihi amaçlanmış bulunan hükümlerdir. Diğeri ise daha aşağı düzeydeki maksatlar olup bunlar da, özel durumlarına uygun olması dolayısıyla insanlardan bir grubun veya tek tek bireylerin tasarruflarında gözettikleri gayelerdir. Muhtelif bölgelerde uygulanan umrâ, ariyye, inzal, hukr, bey'u'1-vefâ tasarrufları bu ka­bildendir.

İbn Aşûr, her iki makâsıd çeşidinin bir kısmının "Allah hak­kı", bir kısmının da "kul hakkı" olarak adlandırıldığını belirtmekte, muamelâta ilişkin Allah hakkını, kamu hakkı ve haklarını koru­maktan aciz olan kişilerin hakkı olarak anlamakta ve bunları İslam hukukunun genel maksatlarını koruyan haklar olarak görmektedir.

"Vesaire gelince, bunlar bizatihi amaçlanmış olmayıp başka hükümlerin tam ve istenilen şekilde gerçekleştirilmesi için aracı olarak teşri kılınmış hükümlerdir. Nikah akdinde şahit ve ilan, re­hin akdinde rehnin teslimi bunlara örnektir. Vesâil de tıpkı makâsıd gibi Allah hakkı ve kul hakkı kısımlarına ayrılmaktadır. Vesileler makâsıddan sonra ikinci derecede dikkate alınan değerlerdir. Bu yüzden maksad ortadan kalktığı takdirde vesile de dikkate alınmaz. Kimi zaman tek bir maksada ulaştıracak birden fazla vesile olabilir. Bu takdirde İslam hukuku asıl maksadı tam, yerinde, en kısa ve ve en kolay bir biçimde gerçekleştirecek vesileye öncelik verir. Vesile­ler arasında her açıdan eşitlik söz konusu olduğunda ise İslam hu­kuku bunları aynı ölçüde dikkate alır ve mükellefe bunlardan birisi­ni seçme konusunda tercih hakkı tanır.

FAZLUR RAHMAN'DA HİKMET/MAKSAD/MASLAHAT

Ebubekir Sitil [961]

I.

Düşünce sisteminin temelini "değişimin gerekliliği" fikrinin oluşturduğu müslüman bir ilim/düşünce adamının, bu fikre "klasik" İslamî literatürden referans araması yadırgatıcı değildir. Zira onun için "klasik" metodolojideki hikmet, makâsıd, maslahat, istihsan... gibi kavramların, değişimin gerekliliği tezinin argümantasyonuna önemli bir imkân sunabileceği düşüncesi en azından günümüzde yaygın olarak paylaşılmaktadır.

Nitekim nesnel okumalarla ne demek istediği ortaya konma­ya başlayana kadar [962] Ebû İshâk eş-Şâtibî (790/1388) isminin, "yeni­leşme" tekliflerine makâsıddan zemin arama faaliyetlerine sık sık konuk edilmesi bu söylediğimizin tipik örneğidir. [963]

Ne var ki ilk bakışta şaşırtıcı gelebilecek olmasına rağmen, önerdiği sistemin tutarlılığı bakımından Fazlur Rahman mezkûr kavramlara-"geleneksel" anlayışta görüldüğü şekliyle- beklendiği kadar sık başvurmamıştır. Bîr başka ifadeyle ne alabildiğine rafine bir istinbat sisteminin önemli bir unsuru olarak birkaç farklı tarz-ı hareketi anlatan üst kavram olarak istihsan ne zarûriyyât'hâciyyât' tahsmiyyât muhtevalı makâsıd, ne de mürsel maslahat, özel anlamlarıyla Fazlur Rahman'ın sisteminde birinci derecede itibar görmüştür. Bu bağlamda-savunduğu metodun şekil bakımından yeni ise de, esaslarının tamamen "geleneksel" olduğunu söylediği dikkate alınarak [964] zikrettiğimiz üçlüden soyutlanmış, "yeni bir yöntem"le belir­lenmiş ve içi farklı bir muhtevayla doldurulmuş makâsıd ya da mücerret maslahatın izini sürmek Fazlur Rahman okumaları esnasında daha anlamlı olacaktır. Bununla birlikte -aşağıda üzerinde ayrıca durulacağı gibi- hikmetin bu bağlamda istisnaî bir yer tuttuğunu ayrıca belirtmemiz gerekiyor.

Mezkûr kavramlar bu yeni sistem içinde "problem okışturucu" özelliklerinin ortaya konması amacıyla, sisteme tetabuk kabili­yetleri dolayısıyla ya da "işe yaradıkları" ölçüde bahse konu edilmiş­lerdir. Aşağıdaki uzun alıntı, Fazlur Rahman'ın konu ile ilgili nokta tesbiti yapan görüşlerinin topluca görülebildiği pasajlardan oluşması bakımından önemlidir:

"... Bu hükümsel illet, hukukun özü olarak görülen bir genel prensipten başka bir şey değildir. Diğer bir ifadeyle o hukukun/kanunun temsil etmeye ve gerçekleştirmeye çalıştığı ahlakî değerdir. Eğer değerler ve prensipler bir bütün olarak Kur'ân'dan çıkarılabilirse, gerçek anlamda Kur'ânî olan bir ahlak sistemi inşa etmek mümkün olacaktır. Eğer bu yapılabilseydi, hukukçular istihsan ve maslahatı mürsele -ki bunlar umumi manada adalet ve hakkaniyet prensibinin özel ifade ediliş biçimleridir- gibi kurallara başvurmak zorunda kalmazlardı. Bu kuralların barındırdığı sıkıntı, onları iyi bir şekilde uygulama ve keyfîlikten kaçınmanın zorluğu­dur. Dahası, ifade edildikleri ve uygulandıktan halleriyle bu kurallar İslam hukukunu sekülerleştirmiştir denebilir. Deniyor ki maslahatı mürselenin işlevi kendisinde toplumun meşru bir menfaati olan, ama şer'î bir delille doğrudan bağlantısı olmayan bir değer tesbit etmek ve onu ifadeye kavuşturmaktır. Diğer bir deyişle o, İslam hukuku­nun temel nitelikleri açısından -bir anlamda- tamamıyla sekülerdir. [965] İstihsanın durumu da pek iç açıcı değildir. O bazen kıyas­tan sapma olarak ifade edilir. Bu tasvir oldukça geçerli gözükmektedir. Çünkü istihsan, üzerine katı kıyasın dayandırıldığı düşünülen bir prensip ya da değerden daha yüksek bir prensip veya değere müra­caat ihsas eder. Bu, değerlerin önceliklere göre sistemleştirilmesini gerektirir. Ama hiçbir zaman yapılmayan şey ise tam budur; yasa­manın bu iki temeli öylesine keyfî görünüyordu ki, sonunda Şafiî 'her kim istihsana başvurursa yeni bir şeriat ortaya koyma iddiasında bulunmuş olur' demek zorunda kalmıştır." [966]

Bu ifadelerin, istihsan ve maslahat-ı mürseleye "özünde" itiraz etmekten ziyade genel sistem içindeki kullanım biçimlerine (dolayı­sıyla bir bütün olarak sisteme) ve hasıl ettikleri neticeye vurgu yap­tığı dikkat çekmektedir. (Aşağıdaki bir iktibasta bu söylediğimizin, istihsan ve maslahat yanında zaruret ilkesi içinde söz konusu olduğunu göreceğiz.)

"Klasik" İslam hukukunun, "değerler sistemi öngörmeyen" bir yapı arz ettiğini söyleyen yazarımız, bu ilkelerin İslam hukukunun sadece sekülerleştiğini değil, aynı zamanda istikrardan yoksun bir yapıya sahip olduğunu gösterdiğini ileri sürer:

"İslam hukukçuları kıyasın işe yaramadığını ya da haksız ağır hükümlere götürdüğünü gördüklerinde, belli bir Şer'î prensiple ka­yıtlı ya da ilişkili olmayan, fakat umumî olarak işleyen ve maslahatı mürsele ya da istihsan olarak adlandırılan belirli kaidelere başvur­muşlardır. Bunun sonucu ise, İslam hukukunun aşırı katılık ile aşırı gevşeklik arasında gidip gelmesi olmuştur." [967]

Fazlur Rahman'a göre bu olumsuzluğun ortadan kaldırılması, Kur'ân'ın öğretisi veya dünya görüşüne ilişkin, sağlam bir yorum metodunun geliştirilmesine bağlıdır. Bu, aynı zamanda Ahlak ile Hukuk arasındaki çizginin de açık bir şekilde belirtilmesini sağlaya­caktır. [968]

Tarihte İzzuddîn b. Abdisselâm (660/1262) ve eş-Şâtıbî (790/1388) tarafından farklı bakış açılarıyla Şeriat'ın genel prensip­leri üzerinde durulmuştur. Özellikle son iki isim tarafından kanunların maksadı (makâsıdu'ş'şeri'a) ortaya konmaya çalışılmıştır. Her ne kadar kendisi tekil hususların delillendirilmesinin peşinde ise de, bilhassa eş-Şâtıbî'nin sistemi bir bütün olarak kelamın ve Kur'ân'ın mesajına bir bütün olarak tatbik edilebilme gücüne kesinlikle sahiptir. [969] Ancak yazanınızın kasdettiği daha farklı bir yöntemle oluşturulmuş bir sistemdir. (III. bölümde bu noktaya döneceğiz.)

II

Pek çok İslam modernistinin "değişim" bağlamında açıkça savunduğu ibadât-muâmelât ayrımı, dolayısıyla-ibadât alanı dışarıda tutularak- değişimin muamelât alanında cari olacağı fikrine Fazlur Rahman'ın açıkça karşı çıkması, önerdiği sistemin bütünlüğünü temin eden son derece önemli bir duruş olarak altı çizilmesi gereken olgulardan biridir. Ne var ki bu tavır, muamelât alanının değişmezliğini değil, ibadât alanının "da" beşer belirlemesine tama­men kapalı olmadığı ya da Hz. Peygamber (s.a.) sonrası bazı tasarruflara konu olduğu fikrini taşıdığı sonucunun çıkartılmasının ta­mamen imkânsız olmadığını ihsas eder tarzda diğerlerinden temel bir farklılık sergiler:

"Müslüman sekülerciler 'dinsel'i değişmez olanla, 'seküler'i de değişen ile belirtmeye gayret etmektedirler. Ancak, bu ayrım kabul edilemez; çünkü toplumsal alanla ilgili ahlak değerleri de değişmez-(...) Bu ayrımın ardındaki gerekçe, "ibadât" ile "muamelât" veya toplumsal yapıp-etmeleri birbirinden ayırmaktır. Halbuki ibadetler kesinlikle hikmetten yoksun değildir. Onların ana özelliği hikmetsiz oluşları değil, niceliklerinin (beş vakit namaz, bir ay oruç gibi) man­tığı yok gibi görünmesidir. Ancak, Şah Veliyyullah'ın (1762) dediği gibi, bu nicelikler (makâdir) rastgele değildir; onlar bizzat Peygamber ve ashabının ibadet deneyimleri tarafından doğrulanmış ve böylece özel bir manevi fayda (mizan el-ibada) temin ettiğine hükmedilmiştir. Bu sayısallık, daha sonra kendine has bir mantık ve bizatihi de­ğer kesbetmiştir. Bundan dolayı, bir müslüman 'niçin üç veya altı hafta değil de bir ay oruç tutuyoruz?' diye sorduğunda cevap şudur:

Çünkü o, uzun bir zamandır çok sayıda insan tarafından öyle yerleştirilip doğrulanmış olup, (vurgu bize ait, E.S.) ibadetin bizzat mantığı bunla­rın kişilere göre değiştirilemez olmasını gerektirir." [970]

Yazının başında zikredilen kavramlardan ayrı olarak hikmetlin "Kur'ân'ın toplumsal öğretisinin özünü" oluşturduğunu söyleyen [971] ve bu kavramı, yukarıdaki iktibasta da görüldüğü gibi, itina ile kullanan yazarımız, yeri geldikçe klasik illet-hikmet tartışmasına da -hikmet lehine- girer. Ona göre illeti sadece lafızdan hareketle tesbit etmek hatalı olup, ayetin indiği tarihî ve toplumsal ortamın da mut­laka dikkate alınması gerekir:

"Bir illeti tam anlamak için ayetin nazil olduğu tarihî ve top­lumsal ortamı çok iyi bilmek ve anlamak gerekir. (Müfessirler buna "sebeb-i nüzul" demektedirler.) İşin aslı işte bu hukukî muhasebe­dir. Kanun koymanın bizzat kendisi ise, illete bağlı olarak ve onu doğru bir şekilde uygulayabildiği sürece illetin somutlaşmış hali ola­rak kalır, ama bu şekilde uygulanamazsa o zaman kanunun değişti­rilmesi şarttır. Ortam kanundaki illeti yansıtmayacak şekilde bir değişikliğe uğrarsa o zaman o kanun değiştirilmelidir. Halbuki gele­neksel hukukçular illeti kabul etmelerine rağmen kanuna harfiyen bağlanıp şöyle bir ilke beyan etmişlerdir:

 "Her ne kadar da bir ka­nunun konulmasına belli bir durum vesile olsa dahi o kanunun uygulanması genel olur."[972]

Bu ifadelerin ardından konuyu kadının şahitliği ve kadın-erkek eşitliği ile örneklendiren yazarımızın, sosyo-kültürel ortamı da ekleyerek illetin anlamını genişlettiği, hatta "değiştirdiği", dolayısıyla ortam ("illet") değiştiği için Kur'ân'ın ilgili ayetlerinin hükmünün de değişmesi gerektiği sonucuna vardığı görülmektedir. Konuyla ilgili olarak pek çok yerde ve özellikle de Tarih Boyunca İslami Metodoloji Sorunu [973]'nda zikrettiği örneklerden hareketle şunu söylemek müm­kün görünmektedir:

Fazlur Rahman bu kavramları (makâsıd, maşlahat, illet, hikmet), aralarında çok önemli teknik farklılıklar bulundu­ğuna dikkat etmeden ya da böyle bir farklılığı kabul etmeksizin kullanmaktadır.

Fazlur Rahman, hemen yukarıya aldığımız sözlerinin deva­mında illet'hikmet ilişkisi konusuna değinerek, yukarıdaki alıntıdan önce söylediklerimizi doğrular mahiyette şöyle konuşur:

"Yamani, [974] Hz. Ömer'in "kalpleri İslam'a ısındırılmak istenen­lerin zekat payını kaldırmasını örnek olarak veriyor. Bu örnekte ilki, İslam'a yeni girmiş olmaktır. [Hz. Ömer'i] farklı bir sonuca [uygulamaya] götüren ise aynı örnekteki hikmettir. Zekat İslam'ın ibadâtı arasında değil midir? Aslına bakarsanız, bizzat ibadât ile muamelât arasındaki ayrım da şüpheli gözükmektedir. (Vurgu bize ait, E.S.) Yamani, Hz. Ömer'in birçok insan kendisini Peygamber örneğine [sünnetine] zıt davranmakla itham ederken Irak topraklarını asker­ler arasında ganimet olarak dağıtmaması misalini de verebilirdi. Yine burada da illet denilen şey aynı idi; fakat bütün farklılığı ortaya çıkaran hikmet olmuştur!" [975]

Sosyo-ekonomik adalet ve temel insan hakları eşitliğinin vur­gulanmasını "Kur'ân'ın temel gayreti" olarak tesbit eden yazarımız, "tamamen dînî ilkeler" olarak tavsif ettiği İslam'ın 5 esasının bile sosyal adaleti ve insan eşitliğine dayalı bir toplum kurmayı hedefle­diğini belirtir. [976]

III

Fazlur Rahman'ın sıklıkla dile getirdiği, "klasik" İslam huku­kunun ahlak temeline dayanmadığı, daha doğrusu "İslam gelene­ğinde hukuk ve ahlak arasında keskin bir ayrılık, hatta farklılık bulunduğu" tezi [977] doğal olarak İslam hukukunun yeni bir yöntemle ve yeni bir temel (ahlak) üzerinde dizayn edilmesi gerektiği fikrinin ayrılmaz bir parçasını oluşturur. Bu da şüphesiz bir "ictihad" faaliye­tini gerekli kılar. İctihad, kural içeren bir nassın veya geçmişteki emsal bir durumun manasını anlama ve o kuralı öyle bir şekilde teşmil, tahsis ya da aksi halde tadil ederek değiştirme çabasıdır ki, bulunan yeni çözüm vasıtasıyla bu kural yeni durumu içersin. [978]

Kur'ân'ın evrenselliği ve kesinliği, içerdiği tekil çözüm­ler/hükümler yerine, onların arka planında yatan "ilke ve değerler"de ifadesini bulur. Bu bakımdan Kur'ân'ın bütünselliği içinde anlaşılması kaçınılmaz bir görevdir. Bir diğer ifadeyle Kur'ân'ın me­sajı birbirinden bağımsız bir dizi emirler ve yasaklar olarak değil de, birlik/bütünlük içinde anlaşılmalıdır. Kur'ân'ın mesajını bütünlük halinde ortaya koymak için de işe sırasıyla Kur'ân'ın teolojisi ve ahlak sistemiyle başlanmalı, hukuk alanına ise bundan sonra el atılmalıdır. Tarihte bunun tam tersi yapılmıştır. İşe önce Hukuk ile başlanmış, arkasında müslümanlar, doğuşunda ve gelişiminde Hukuk ile hiçbir irtibatı olmayan Kelam ilmini geliştirmişlerdir. Ahlak'a gelince, müslümanlar, Kur'ân'a dayalı bir Ahlak ilmini hiçbir za­man oluşturmamıştır.

Bilfiil meydana geldiği şekliyle İslam hukukunun değişim ve gelişimi müslümanlar'ın dikkatini, Kur'ân'ın genel bildirimlerini bir tarafa atarak, ayrıntılara rapdetmiştir. [979]

Fazlur Rahman'a göre her şeyden önce İslam hukukunun il­keleri (hem ilkeleri hem kendisi değil [980]) Kur'ân'dan ve Hz. Peygamber'in (s.a.) "sahih Sünnet'inden" çıkarılacaktır. Kur'ân'ın genel prensip ifade eden ayetleri yanında, özel hüküm ifade eden ayetleri de aslında genel prensip içerir. "Geleneksel" hukukta belli kaidelere bağlanmaksızın, başıboş bir şekilde kullanılan istihsan, maslahat ve zaruret ilkeleri yerine Kur'ân'ın emir ve yasaklarının illetlerini ortaya çıkaran ve onları genel bir prensip veya değerler şeklinde ifade eden, bu prensip veya değerleri sistemleştiren ve nihayet onlardan hüküm/kanun çıkaran bîr hukukî yöntem ile aynı ve aslında çok daha geçerli sonuçlar elde edilebilirdi. [981]

Bu yapılabilseydi rıkhî görüş ayrılıkları daha sağlam bir şekilde temellendirilebilir, daha iyi kontrol edilebilir ve bir karmaşanın ortaya çıkması engellenebilirdi. Böylece ictihad kapısının kapandığını iddia etmeye gerek kalmaz, hatta böyle bir şey hiç düşünülmezdi. Hiçbir zaman tam bir açıklığa kavuşturulmamış, net bir şekle sokulmamış, işleyişi kontrolsüz bırakılıp keyfîliğe terkedilmiş olan maslahat gibi prensiplere başvuru, şeriat   değerle­ri/prensipleriyle irtibatlandırılabilirdi. [982]

Bünyesinde yukarıda ifade edilen arızaları taşımayan bir Hu­kuk sistemi nasıl inşa edilecektir? Yazarımızın bu soruya cevabı, öncelikle yeni bir Usûl-i Fıkıh tanımı ile olacaktır:

"Usûl-i Fıkıh terimi, 'hukukun dört temeli' diye meşhur Kur'ân, sünnet, ictihad ve icma terimlerine değil; Kur'ân'da açıkça ifade edilen veya onun işaret ettiği hüküm illetlerinden anlaşılabilir olan genel ahlakî kurallar veya prensipler için kullanılmalıdır." [983] Gerekçesi ise şudur:

Usûl-i Fıkıh veya hukuk ilkeleri, Kur'ân'daki hükümler ve emir-yasakların maksat veya hedeflerinin düzenli bir biçimde ifade edilmesinin sonucunda ortaya çıkacak olan ahlakî öğreti yekûnudur. [984]

Peki bu Usûl nasıl oluşturulacaktır? Yazanmıza göre bu, "iki yönlü" bir hareket içeren çaba ile mümkündür:

Birinci hareket tekil olaydan/hükümden genel ilke tesbit etmeyi amaçlar, Kur'ân ahlakî veya hukukî hükümler ya da ilkeler taşıyan bir bildirimin sebebini de-açıkça veya örtülü olarak- verir. Bunun söz konusu olmadığı yerlerde ise ilgili ayetin bağlamına veya arka planına bakılacaktır. Maksadın ta kendisi olan ve Kur'ân'ın toplumsal öğretisinin özünü oluşturan bu sebeplerin, bilinmesi, Kur'ân'ın hukuksal veya "hukuksalımsı" bildirimlerinin anlaşılabil­mesi için elzemdir.

Vahyin nazil olduğu ortamların dikkatlice incelenmesi sadece bu hedefleri değil, aynı zamanda hukuksal veya hukuksalımsı bildi­rim ile bu bildirimin yerine getireceği veya gerçekleştireceği amaç veya hedefi de mümkün olduğunca tam tesbit etmemizi ve anlamamızı sağlar. Bunun için Kur'ân'ın çeşitli hedef ve ilkeleri, tamamen Kur'ân ve Sünnete dayanan bütünsel ve kapsayıcı bir toplumsal-ahlakî kuram oluşturmak için bir araya getirilmelidir.

İkinci hareket ise genel olandan tekil olana gelen bir akıl yü­rütmedir. Yukarıda belirtilen yöntemle elde edilecek olan ilkeler sistemi, bugünün gardan göz önünde bulundurularak yorumlana­caktır. Kur'ân'dan ilke çıkarabilmek İçin, nasıl Kur'ân'ın öğretisinin arka planının incelenmesi gerekliyse, elde edilen ilkenin bugüne uygulanmasını sağlayacak hükmün ortaya konması için de, içinde bulunduğumuz durum dikkatlice incelenecektir. Bize azami ölçüde nesnellik sağlayacak olan ancak bu yöntemdir. Eğer yöntemin uygu­lanışında başarısızlık söz konusu olursa hata ya Kur'ân'ın bizim tara­fımızdan normatif çözümlenişinde veya yeni durumun incelenme­sinde yahut da her ikisinde aranmalıdır. [985]

Fazlur Rahman, maslahatın tesbit ve tatbikinde sadece kamu yararı esas alındığında ortaya çıkacak öznellik ve keyfîliğin de bu yöntemle ortadan kalkacağını söyler:

"Yapılması gereken şey, 'Kur'ân'ın ahlak felsefesi'ni teşkil edecek olan prensipler ya da de­ğerler açısından Kur'ân'ın mantık ve hedeflerinin titizlikle incelen­mesi ve sistematik tarzda ortaya konulması idi. Bundan sonraki merhalede ise bu ahlaktan hükümler istihraç edilebilirdi. Bu yapılır­ken de, sadece kelimelerle oynamak yerine, Kur'ân'ın hedeflerinin gerçekleşmesi için, şartlardaki zorunlu değişmeleri de hakkıyla göz önünde bulundurmak gerekecektir. Bu hedefleri 'kamu menfaati' (maslahat) gösterecektir; fakat bu kamu yararı başıboş bırakılmayıp Şeriat prensipleriyle sıkı sıkıya bağlanacaktır." [986]

Yazarımız bu yöntemi teorik düzeyde bırakmamış, pratiğe de yansıtmıştır. Çok eşlilik (taaddüd-i zevcât) konusunda somutlaştırdığı görüş özetle şöyledir:

Kur'ân normal aile hayatının tek eşlilik üzerine kurulmasını öngörür [987] ayeti, erkeğin, eşleri arasında adaleti sağla­yamayacağını belirtmekle ideal olanın tek eşlilik olduğunu vurgular. Ancak çok eşliliğe izin veren hüküm-lafzen de olsa- Kur'ân'da mevcuttur ve ilk dönemlerde çok eşlilik uygulaması devam etmiştir. Fazlur Rahman bu durumu, "Kur'ân'ın ilkeleri ile onların uygulama­ları birbirinden ayrı tutulmalıdır" şeklinde ifade edebileceğimiz bir ilkeyle açıklar. Ona göre çok eşliliğe izin veren hüküm Hz. Peygam­ber (s.a.) zamanında işlevini yerine getirmişse de, sonraki zamanlar için 'adalet' ilkesinin uygun bir ifadesi olmayabilir. Şu halde sorunlarımızın çözümünü Kur'ân'dan çıkarırken, onun somut hukuksal düzenlemelerinin belli bir toplum yapısı içinde ortaya çıktığı akıldan çıkarılmamalıdır. Bu tür hukukî düzenlemelerde onlardaki ezelî ve ebedî değer/ilke, kendisinin uygulanmasına etkide bulunan toplumsal bağlamdan ayrıştırılmalıdır. İlke/değer sonsuza kadar bağlayıcı iken somut hüküm yeniden düzenlemeye ve yorumlamaya açıktır. [988]

Bu yaklaşım, yazarımızın yukarıda ifade etmeye çalıştığımız -iki yönlü hareket içeren- yönteminin ilk merhalesini oluşturmaktadır. Bundan sonra o, ikinci merhaleye geçerek çok eşlilik probleminin günümüze ait çözüm şeklini ortaya koyacaktır:

İkinci merhalede Fazlur Rahman'ın, peşinen çok eşlilik uygu­lamasının tamamen ortadan kaldırılmasını teklif edeceğini düşün­mek yanıltıcı olacaktır. Zira yukarıda anlatıldığı gibi, tıpkı birinci harekette ilkenin tesbiti için Kur'ân'ın nazil olduğu ortamın dikkate alınması gibi, ikinci harekette de somut hükmün uygulanacağı sosyal/kültürel ortamın dikkate alınması gerekir.

Bu noktada o, Pakistan hükümeti tarafından 1961'de çıkarılan ve çok eşliliği sınırlandıran [989] "Aile Hukuku Kararnamesi"ni Kur'ân'ın gerçekleştirmek istediği hedefe aykırı bulmuştur. Zira yasa çok eşliliği Danışma Kurulu'nun iznine, o da ilk eşin iznine bağla­maktadır. Fazlur Rahman'ın görüşü şudur:

"Biz Kur'ân'ın eşler ara­sında adaletin sağlanamayacağını kesin şekilde ifade ettiği yorumu­muzda haklıysak, birinci eşin izin vermesi durumunda ikinci eşin alınabileceğini söylemek şu demektir:

Eğer ilk eş kendisine adalet­sizliğe izin verirse, o zaman adaletsizliğe hukuken izin verilebilir. Kısacası eğer bizim yorumumuz doğruysa Kur'ân çok eşliliği yasaklar durumdadır." [990]

Ancak buna rağmen Fazlur Rahman bu yasayı savunmuştur. Bunun iki sebebi vardır:

1. Eğer bizzat Hz. Peygamber (s.a.), eşsiz karizmatik otoritesi­ne rağmen, kendi şartları içeriminde ancak nisbî bir toplumsal de­ğişme meydana getirebilmişse, bugün de bazı sınırlamaların ve şartların dışına tamamen çıkılamayabilir.
2. Sosyolojik vakıayı gözardı etmek son derece zararlı olabile­ceği gibi, bir ülke içinde iki toplumun ortaya çıkmasına da neden olabilir. Pakistan'ın, diğer Ortadoğu ülkelerine nazaran daha aşırı gelenekçi olan uleması göz önünde tutulursa, bu yasa makbul bir orta yoldur.[991]

Birçok somut olaya bu sistemi uygulamaya çalışmış olan yaza­rımıza göre (tek tek nasların delaletinden değil de) bir bütün olarak Kur'ân ve Sünnet'ten çıkarılmayan çözüm şekli İslamî değildir ve bu yüzden de karşılaşılan bir sorun İslamî olarak çözülemeyecek de­mektir. Zira "İslamî olma"nın ölçütü şudur:

Bir doktrin veya kurum, Kur'ân ve Sünnet'in bütününden kaynaklandığı ölçüde gerçek an­lamda İslamî'dir. Böyle bir öğreti, mevcut duruma/soruna iki şekilde uygulanabilir:

1, Bir kimse o öğretiyi bizzat yaşamış ve böylece onu benliği­ne ve bütün hissiyatına yerleştirmiş olabilir. Bu durumda çözüm bekleyen herhangi bir sorunla karşılaştığında benliğine işlemiş bulu­nan tecrübeleri ışığında çözüm bulacaktır. Sahabe'nin hareket tarzı buna örnektir. Onlar (biraz sonra zikredeceğimiz) ikinci yolu da tamamen devre dışı bırakmamış olmakla birlikte, karşılaştıkları yeni problemlere genellikle bu yoldan cevap bulmuşlardır. Kur'ân'ı bir bütün olarak yaşamak suretiyle elde edilen tecrübeler ışığında karar verdikleri içindir ki ilk nesiller, mevcut sorunla doğrudan ilişkisi olmadıkça Kur'ân'dan ayetleri tek tek iktibas etmezlerdi. Aslında şayet varsa Hz. Peygamber'in (s.a.) hayatından somut örnekler ver­mek onlar için daha uygundu. Onlar, Kur'ân'ın hedefleri konusunda genel bir anlayışa sahip idiler ve problemlerini onunla çözüyorlardı. Hz. Ömer'in (r.a), fethedilen Irak ve Suriye arazilerini gaziler arasında -ganimeti dağıttığı gibi- dağıtmayı reddedip bilinen uygulamaya gitmiş olması bunun tipik bir örneğidir. Onun, bu kararına delil olarak zikrettiği el-Haşr: 59/9. ayetin konuyla doğrudan ilgisi yoktur. [992] Ancak o bunu, Kur'ân'ın eşitlik ve sosyal adaleti temin etmek için hedeflediği genel ilkelerin tesisi için yapmıştır. Binaena­leyh ilk müslümanlar Kur'ân'ı bir bütün olarak yaşayıp edindikleri tecrübeler ışığında sorunlara çözüm getirmiş ve Kur'ân'ın belli (tek tek) ayetlerini ancak ikincil bir aşamada delil olarak kullanmışlardır.

2. Öğretinin hem tarihî hem de sistematik tahlili sonucu elde edilecek genel ilkeler vasıtasıyla:

Kur'ân ve Sünnet'i anlamak için onların tarihî gelişimleri incelenmeli, daha özel değerler, daha genel ve nihayet en genel değerler altında sınıflandırılarak öncelik-sonralık sırasına göre sistemli bir şekilde dizilmeli ve böylece eldeki soruna veya mevcut duruma bu sistem içinde cevap bulunmalıdır. [993]

Açıktır ki, çağdaş müslüman ancak ikinci hareket tarzını ha­yata geçirmek durumundadır. Zira Kur'ân'daki yasama ruhu, hürriyet ve sorumluluk gibi esaslı beşerî değerlerin her zaman yeni bir yasama biçimine bürünmesi şeklinde açık bir yön çizdiğini sergilediği halde, Kur'ân'daki fiilî yasama, o sırada mevcut olan toplumu, başvurulacak bir örnek olarak kısmen kabul etmek zorunda kalmış­tır. Bu açıkça demektir ki, Kur'ân'daki fiilî yasamanın, bizzat Kur'ân tarafından lafzî anlamda ezelî olduğu kastedilmiş olamaz. [994] Zira hukukî kurallar ile ideal hukuk arasında bir ayrım vardır ki, gerçek manada Allah'ın emri veya iradesi, bu ikincisi, yani ideal hukuk­tur. [995]

Bu yaklaşımın delillendirilmesi bağlamında Fazlur Rahman'ın en sık müracaat ettiği iki konu, kölelik ve kadınların durumudur. Her ne kadar Kur'ân, hukukî olarak köleliği yasaklamamış ve kadın­ları erkeklerle tam eşit bir statüye getirmemiş ise de, onun bu konu­lardaki ahlakî vurgusu, onların Kur'ân'da lafzen yer aldıkları formda ebedî hükümler olarak görülmesini engeller.

MODERNİST PROJE VE İCTİHAD

Hayreddin Karaman [996]

Giriş

Aydınlanma dönemi ve endüstri devriminden sonra Batı'nın bilim, teknoloji, ekonomik ve askerî güç alanlarında elde ettiği ileri ve güçlü seviyenin bütün dünya üzerinde önemli siyasî, sosyal, kül­türel etkileri olmuştur. Bunlardan bîri de Batı'nın Doğu'ya meydan okuması, Doğu aleyhine siyasî zaferler elde etmesi ve İslam ülkelerinin önemli bir kısmını işgal ederek sömürge haline getirmesidir. Bu mağlubiyetler, uzun zamandan beri ilmî ve fikrî hayatında bir dur­gunluk ve donukluk yaşayan İslam dünyasında gittikçe canlanan ve derinleşen bir uyanışa ve hareketliliğe sebep olmuş; bu uyanış çer­çevesinde âlimler, düşünürler ve hareket adamları arasında farklı düşünce ve tavır alışlar ortaya çıkmıştır.

Bu yeni tavırlardan önce, birbirine eklenen sebepler zinciri içinde son halkayı teşkil eden Moğol istilasının meydana getirdiği bezginlik, durgunluk, kargaşa ve bozulma karşısında harekete geçen, İslam'ın ilk çağındaki saflık ve dinamizmi hayata iade ederek sosyal problemlere çare getirmeye çalışan ilim ve hareket adamları (müceddîdler, klasik ihyacılar) bulunmuş, İbn Teymiyye'den (v.728/1327) Şah Veliyyullah'a (v.l 176/1762) kadar uzanan bu çizgi, klasik ve çağdaş modernizmin de ilham kaynağı olmuştur. Gerek klasik ihyacılık ve gerekse Cemaleddin Efğânî ile başladığı ileri sürülen klasik modemizmin kargısında, "inançları, düşünceleri, kurumları ve hayat tarzı ile" eskiyi olduğu gibi devam ettirmek iste­yen, tecdid ve içtihada karşı çıkan "muhafazakarlar" vardır. Efgânî ve Abduh'un üstadlık ettikleri klasik modernizm dört farklı yönelişe (yaklaşım ve tavıra) kaynaklık etmiştir:

Taha Hüseyin ve benzerle­rinin laik-batıcılığı, Ferid Vecdi tipi sentezci muhafazakarlık, Reşid Rıza'nın adıyla birlikte anılan selefıyecilik, İhvan ve Cemaat-i İslamî'nin gerçekleştirdiği yeni ihyacılık. Bu yaklaşım ve tavırlar içinde "radikal laik batıcılık" istisna edilirse diğerlerinin ortak yanla­rı, mezheb müctehidlerinin kullandıkları usûle uygun içtihadı sa­vunmaları ve toplumu ana İslamî kaynaklara dayanarak, ilk üç nes­lin uygulamalarını örnek alarak değiştirmeyi/ıslah etmeyi planlama­larıdır.

Fazlur Rahman'ın, henüz İslam dünyasında görülmediğini ve yakın zamanlarda görülmesinin de güç olduğunu vurguladığı [997] fakat fikir ve teori aşamasında olmak üzere bizzat ortaya koyduğu ve tem­sil ettiği çağdaş İslam modernizmi (İslamî Çağdaşçılık), yukarıdaki tablonun dışında ve onlara alternatif olarak gelişmekte, ortaya koyduğu değerlendirme, anlama, yorumlama ve çözüm metodu (metodoloji, farklı bir ictihad usûlü) açısından özellik taşımaktadır.

İslamî Çağdaşçıhkta İctihad (Metodoloji)

Tanımı ve usûlü gelenekte olana benzemese de İkbal, Fazlur Rahman, M. Arkoun gibi modernistler ictihad terimini kullanmış­lardır.

İkbal'e göre ictihad "Hukukî bir meselede bağımsız bir hüküm verebilmek amacıyla çaba harcamaktır" ve "Bizim uğrumuzda mücadele edenlere elbette yollarımızı gösteririz" [998] mealindeki ayet ile Mu'az hadisi diye bilinen, "Kitapta ve Sünnet'te meselenin hükmü bulunamazsa rey içtihadına başvurulacağını" ifade eden rivayete dayanmaktadır. [999] İkbal bu tarifi verdikten sonra içtihadın eskiden yeniye uygulanışı ile ilgili bilgi vermiş, bu arada Hâlim Sabit, Said Hâlim Paşa gibi İslamcılar ile Ziya Gökalp gibi Türkçülerin ıslahat dü­şüncelerinde takip ettikleri metodolojiyi de ictihad içinde mütalaa etmiş, "İslam Hukukunun tarih ve bünyesinin, ictihad metod ve prensiplerinin yeni baştan yorumlanmasına" imkan verip vermedi­ğini araştırmış, bunun teorik olarak mümkün olduğunu, fakat en azından Hind-Pakistan müslümanlarının buna zihnen hazır olma­dıklarını kaydettikten sonra [1000] şu temennisini dile getirmiştir:

"Bugü­nün müslümanı kendi durumunun ne olduğunu bilsin, nihai ve temel ilkelerin ışığında sosyal hayatını yeniden kursun, şimdiye ka­dar müslümanlığın kısmen tezahür etmiş olan gaye ve hedefleri içinden, İslamın nihai hedefi olan manevî demokrasiyi (democratie spirituelle) çıkarıp getirsin. [1001]

Bu değerlendirme ve ifadeler-yeterince detaylı ve açık ol­mamakla beraber- İkbal'in, yeni ictihad anlayışının, Fazlur Rahman'ınki ile gelenekteki usûlün ortasına düşen bir yerde olduğunu gös­termektedir.

1. Arkoun'a göre ictihad "Yasayı aydınlatacak olan kurucu anlamları, en uç ilahî istekleri tam olarak kavramak ve dünya haya­tında insanların düşünce ve tutumlarının meşruiyetini güvence altına almak için Tanrı'nın sözüyle insan aklının doğrudan teması olarak takdim edilen zihinsel bir işlemdir."[1002]

"İctihad asla devletin icaplarından ve toplumun sıkıntılarından uzakta soyut, teolojik ve metodolojik sorunlara yönelik saf bir zihinsel uğraş olmamıştır...". [1003] İctihaddan İslamî aklın eleştirisine geçmek, kökten sorgulamalara sınırlandırılmış bulunan dinî-fikhî alanın teorik şartları ile ictihad sınırlarının değigtirilmesi gerekmektedir. İslamî akıldan maksat, Kur'ân verisindeki ve özellikle kesintisiz ictihad işlemleri sayesinde Medine modeline dönüşmüş olan şeydeki bütün içeriktir. İctihaddan İslamî aktın eleştirisine geçiş uzun ve zordur. [1004] Tanrı tara­fından güvence altına alınmış sağlam "öz anlam" ile dikkate alınan bilgi sistemine bağlı olarak değişen anlatıların ve buna bağlı uy­gulamaların "anlam izlenimleri" arasındaki fark esas problemi oluşturmaktadır. Öz anlam ile Kur'ân'ın dînî amaçlı normatif hedefleri olan "makâsıdu'I'Kur'ân" tarihsel değildir, fakat anlatı ve anlam izlenimleri ile Şâtıbî'nin (v.790/1388) ve ondan sonra gelenlerin "makâsıdu'ş'şeri'a" dedikleri şey tarihseldir, şeriat gibi bunlar da sosyo-kültürel ve ekonomik bağlamlarda oluşmuştur. [1005] Yeni araştır­malara yer vermek için, bugüne kadar girişilmemiş biçimde Kur'ân okumalarını mümkün kılmak için ve mevcut büyük bilimsel araş­tırma ve felsefî düşünüş hareketi içine Kur'ân fenomenini yerleştir­mek için "...Kur'ân ilimlerinde düşünülebilir, düşünülemez ve düşü­nülmemiş" kavramlarını yeniden ele almak gerekir. [1006] Bu alıntılar ve özetlere göre M. Arkoun klasik içtihadı, metodu ve muhtevası ile yetersiz bulmakta, Kur'ân'ın öz anlamı ile dînî normatif hedeflerine ulaşabilmek için İslamî aklın eleştirisine ve ilmî, felsefî düşünce ve araştırmanın Kur'ân'a ve geleneğe uygulanmasına dayalı yeni bir okuma ve anlama metodu oluşturmaya çalışmaktadır.

Fazlur Rahman'a göre müslümanların çağdaş dünyada var olabilmeleri için iki yol vardır; ya bütünüyle laik Batı'ya entegre ol­mak, yahut İslamî yeni bir ictihad metodu (sistematik, tarihsel yo­rum usûlü) ile yorumlayarak yeniden hayatın bütün alanlarına sok­mak, böylece çağdaş dünyaya/insanlığa, laik/seküler olmayan, fakat İslamî geleneğe değil, Kur'ân'ın ahlakî ve sosyal amaçlarına uygun yeni kurum ve kurallara dayanan bir alternatif model sunmak. Ona göre tutulması gereken yol, bu ikincisidir. Gelenekçi ve mu­hafazakar yaklaşım ve tutumlar ile bazı müslüman modernistlerin "sükut, iki yüzlü idarecilik, geleneği kullanmak ve tedrici-seçmecilik" tavır ve yaklaşımlarının varacağı sonuç, İslam dünya­sında ve müslüman hayatında, giderek laisizmin ve sekülerizmin hakimiyet kurması olacaktır. [1007]

Kur'ân'ın ve nebevî sünnetin ümmet tarafından yorumlanma­sı, hayatın icaplarına uygun çözümlerle uygulanması sonucu oluşan icma ve yaşayan sünnetin daha sonra hadis şekline sokulduğunu ve özellikle Şafiî'nin tutum ve yorumları ile dondurulduğunu ileri süren Fazlur Rahman [1008] İslamî çağdaşçının Kur'ân'a, yaşayan sünnete ve yaşayan sünneti oluşturan metoda dönmesi gerektiğini savunmak­tadır. Ona göre fikrî cihad mahiyetinde olan [1009] ictihad, "kural içeren bir nassın veya geçmişteki emsal bir durumun manasını anlama ve o kuralı öyle bir şekilde teşmil, tahsis ya da aksi halde tadil ederek değiştirme çabasıdir ki bulunan yeni çözüm vasıtasıyla bu kural, yeni durumu içersin:"

Genel ilkelere ve değerlere uygun olarak üretilen bu yeni kurallara göre mevcut durumu değiştirmek için sarfedilmesi gereken çaba da bir ahlakî cîhaddır. Anlayan, yorumlayan ve çözüm üreteni (müctehidi) sarmalayan "etkin tarih" sebebiyle nesnel bir anlamanın olamıyacağını savunan Gadamer'e karşı nesnelci okulun temsilcilerinden E. Betti'nin yaklaşımını tercih eden Faslur Rah­man'a göre "geçmişteki bîr nassın veya emsal durumun manası ile şu andaki bir durum ve etkin gelenek yeterince nesnel olarak bilinebi­lir ve zaten geçmişin tesiri altında oluşan bu gelenek, yine geçmişin kuralsal (normative) anlamı ile belli ölçüde nesnel olarak değerlendirilebilir. .." [1010]

Yukarıdaki tanım ve açıklamalardan ortaya çıkan Fazlur Rahman modelinde ictihad iki hareket ile gerçekleşmektedir:

1. Kur'ân'ın indirildiği zamana giderek
2. a)Bir ayetin tarihî or­tamını ve çözüm getirdiği sorunu iyice araştırarak onun taşıdığı önemi veya manasını anlamak... Hem Kur'ân'ın bütün olarak ne demek istediğini anlamak, hem de özel durumlara cevap teşkil eden belli ilkelerini kavramak,
3. b)Kur'ân'ın belirli özel cevaplarını genel­leştirerek onları, umumî olan ahlakî-toplumsal ilkelerin ifadeleri olarak ortaya koymak.
4. Çıkarılan bu genel görüşten şimdi formüle edilerek uygu­lanması gerekene, şu andaki duruma yönelmektir. Bu da yine şu andaki durumu çok iyi incelememizi ve onu oluşturan çeşitli unsurları çok iyi tahlil etmemizi gerektirir. Bu iki hareketten oluşan ictîhadda tarihçi, sosyal bilimci ve ahlakçı işbirliği yapmalıdır.[1011]

Fazlur Rahman'a göre Kur'ân metninin manasını anlamak için dürüst ve makul bir tarihî yaklaşım kullanılmalıdır. Kur'ânî doktrinin metafizik yönü, tarihi ele alış tarzı için uygun düşmeyebi­lir, fakat sosyolojik kısmı hiç şüphesiz uygun düşecektir. Kur'ân'ın hukukî emirleriyle bu kanunların hizmet etmelerinin beklendiği gayeler ve hedefler arasında ayırım yapmak, emir ve kanunları gaye­lere ve zamanın icaplarına göre tahsis ve tadil etmek gerekebilir. Burada da kişi öznellik (subjectivity) tehlikesine maruz olur, fakat bu da yine Kur'ân'ın kendisini delil olarak kullanmak suretiyle asgariye indirilebilir. Eğer kişi kendi sabit fikirlerini Kur'ân'a söyletmezse bu metod en yararlı metod ve en başarılı tefsir için yegane ümit ola­caktır. [1012]

Çağdaş İslamî Modernizm Öncesinde İctihad

Modernizm öncesinde, Şafiî'nin (v. 204/819) Risale'sinde or­taya koyduğu, diğer sünnî mezheblerin fıkıh usûlü kitaplarında ana hatlarıyla tekrarlanan ve günümüze kadar da -aynı yolu izleyenle­rin' benimsedikleri ictihad anlayışı şu temel ilkelere dayanmaktadır:

1. a)Kur'ân-ı Kerim manası ve lafzı ile Allah'a aittir. O'nu va­hiy yoluyla son peygamberine göndermiş, O da ümmete olduğu gibi tebliğ etmiştir. Kur'ân ayetlerinin hükümleri ilke olarak tarihî değil, evrenseldir. Kur'ân hem bütünü (umumatı), hem de çözüm ve an­lama konusu ile ilgili her bir ayeti ile okunur, anlaşılır ve dînî hük­me kaynak olur.
2. b) Peygamber (s.a.) zamanında kısmen, daha sonra ta­mamen yazılan, baştan beri büyük bir titizlikle şifahî olarak da riva­yet ve nakledilen hadislerin sahih olanları, ya hem lafız, hem de manalarıyla, yahut da yalnızca manaları muhafaza edilerek Hz. Peygamber'den nakledilmiştir. O'nun sözleri ve davranışlarının sözlü ifadeleridir, dînî hüküm getirmeye, örnek davranış ortaya koymaya yönelik olanları ilke olarak tarihî değildir, bütün zaman ve mekan­larda geçerlidir.
3. c)Belli bir ayet veya hadisin sübut ve manasıyla ilgili icma (özellikle sahabe icmaı) bağlayıcı bir delildir, hüküm kaynağıdır.
4. d)Hadisler, yaşayan sünnetin sonradan birileri tarafından hadis şeklinde formu kestirilmiş ifadeleri değildir, aksine ümmetin ictihad ve icmaı baştan beri mutlaka bir ayet veya hadisin açık ifadesine veya delaletine dayanmış, bu da (dayanılan ayet ve hadis de) çoğu kez zikredilmiştir.
5. e)Müctehidin önüne bir mesele geldiğinde bunun hüküm ve çözümünü önce Kur'ân-ı Kerim'de; kül halinde ve parça parça ayetlerde, bu ayetlerin ihtimalsiz (nas) ve ihtimalli (zahir) delaletlerin­de, mantûk ve mefhûmunda arayacaktır. Burada bulamazsa aynışekilde sünnete (hadislere) bakacaktır. Burada da bulamazsa icmaa ve kıyasa başvuracaktır.

İmam Şafiî Risale'sinde ictihad ile kıyası aynı manada kullan­mıştır. [1013] Ancak Risale'nin bütünü, beyan çeşitleri ile ihtilaf halinde doğru hükme ulaşmak için aranıp bulunacak delil [1014] konusundaki ifa­deler göz önüne alındığında Şafiî'nin de kıyas dışında bir takım hü­küm ve çözüm kanallarına kapıyı açık tuttuğu anlaşılmaktadır. Ay­rıca yine aynı imam'ın, kıyas yapılırken önce birçok nastan elde edilen temel ilkeye (kaideye) bakılmasını ve eğer kaide bulunamazsa tek tek naslara kıyas yapılmasını teklif etmesi de ilgi çekicidir. [1015]

Risak'de adı konmadan işaret edilmiş bulunan -kıyas dışında­ki- ictihad çeşitleri sonradan "istidlal" çerçevesinde toplanarak açık­lanmış, muteber olup olmadıkları tartışılmıştır. Mantıkî kıyasın önemli bir kısmını içeren telâzüm, istıshab, İslam'dan önceki ilahî dinlerden gelen bazı uygulamaların örnek alınması, istihsan ve istıslah (el-mesalihu'l-mursele) bu delil ve metodların başlıcalarıdır. [1016]

Klasik ictihad metodunda Kur'ân-ı Kerim'in açık ve kesin ifadeleri ile yine açık ve kesin ifadeli mütevatir hadislere öncelik verilmiş; bunlara, akla, genel kaidelere, icma'a aykırı olan, birçok kimsenin bilmesi ve nakletmesi gerekirken bir sahabînin rivayet ettiği hadislere (haber-i vahide) itibar edilmemiştir. [1017]

Dinin, hayatın, aklın, malın ve neslin korunması dinin amaç­ları (makasıdu'ş'şeri'a) olarak kabul edilmiş, bunlardan birinin tehli­keye düşmesi halinde bir ayet veya hadisle yasaklanan davranışlar ve nesnelerden -geçici olarak- yasak kaldırılmıştır. Bu uygulama, birçok ayet ve hadisin ortak hükmünün ve dinin genel amacının, belli bir ayet veya hadisin hükmü (parça hükmü) karşısında korun­ması şeklindeki temel düşünceye dayanmaktadır.

Hanefi'lere nisbet edilen istihsan ile Mâlikîlere nisbet edilen istıslah metodları, deliller arasında güçlü ve öncelikli olanı diğerlerine tercih yanında, fayda (celbu'l-maslaha def u'1-mefsede) ilkesini de ihtiva etmektedir. Ancak faydanın bir dini hüküm, (kanun ve kural) ile korunabilmesi için dinde (naslarda) ona itibar edildiğine dair delil ve delalet aranmıştır (kıyasta münasebet). Bu delilin bu­lunmaması halinde hiç değilse -Mâlikîlere göre- bahse konu olan faydanın dinde reddedilmemiş olması şartı aranmıştır (el-mesalihu'I-mürsele). İnsanların fert ve toplum olarak hayat ve sağlığının ko­runması, temin edilmesine bağlı bulunan ihtiyaçları yine istihsan ve istıslah metodu çerçevesinde ele alınmış, zaruret sayılmış ve nassa dayalı bile olsa kanun ve kuralların tadil ve tahsisine sebep kılınmış­tır.

Şafiî ictihad yoluyla, mutlak (bâtında ve zahirde) veya göre­celi (zahirde) dînî hükmü ve hakikati -amelî hükümle sınırlamadan-elde etmeye çalışırken [1018] daha sonraki usûlcüler içtihadın işlevini "fer'î-amelî" konulara tahsis etmişler ve onu "bu alanda tafsîlî (par­ça, konu ile ilgili) delillerden hüküm çıkarmak üzere olanca gücün sarfedilmesi" olarak tanımlamışlardır,..

Karşılaştırma

İslamî çağdaşçılığın temsilcileri, kendilerinden önceki dö­nemlerde uygulanmış olan içtihadın hem kavram, hem de içerik yönünden yetersiz olduğunu, kendi metodolojilerinin bundan çok farklı bulunduğunu açıkça ifade ve tekrar etmişlerdir. Yukarıdaki açıklamalar ve alıntılar da bunun detaylarını, delil ve örneklerini vermiş olmalıdır. Aradaki önemli farkları şöylece özetleyerek sıra­lamak mümkündür:

1. Deliller (hüküm kaynakları) bakımından:

İslamî çağdaşçılara göre anlama, yorumlama, çözüm üretme amacıyla başvurulacak kaynaklar Kur'ân, ilgili tarihî ve sosyal bilim­ler ile akıldır. Hadisler tarihî şartlar içinde yapılan beşerî yorum ve uygulamaları aktaran metinlerden ibarettir. Yeni içtihatlar ve icmalar ile yapılacak yorum ve uygulmalar, yenilenerek devam eden yaşayan sünnet olacaktır.

Klasik ictihad usûlüne göre kaynaklar bütün ve parça parça olmak üzere Kur'ân-ı Kerim, sahih hadis ve siyer kaynaklarının taşıdığı nebevî sünnet, icma, ekseriyete göre kıyas ve diğer deliller­dir.

2. Anlama ve çözüm getirme metodu bakımından:

İslamî çağdaşçılığa göre teker teker ayetler, yaşayan sünnet ve şeriat kuralları, belli bir tarih döneminin ve coğrafyanın sosyokültü­rel ve ekonomik şartları/durumu içinde -bu şartların ve durumun ihtiyaçlarına cevap vermek üzere- vahyedilmiş ve oluşmuştur. Bu sebeple anlamak için o tarihe gitmek, ayetleri tarihî bir yaklaşımla anlamak, sonra bunların arkasında bulunan ilkeleri, bu ilkelerden de dînin sosyal ve ahlakî amaçlarını keşfetmek gerekir.

Bu anlama ve yorumlama işi bittikten sonra yaşayan çağa ge­linecek, bu çağda yaşayan müstumanların meseleleri, tarihî kuralla­rın ve emirlerin çağa taşınmasıyla değil, bugünkü ihtiyaçları karşıla­yacak ve dinin ilkelerine ve amaçlarına da uygun olacak yeni kanun ve kurallarla çözümlenecektir

Gelenekte uygulanan usûle göre ise ayetler ve dini tamamla­yan sünnet (bu nevi sünneti taşıyan hadisler) bunları belli bir zama­na, mekana, şahsa tahsis eden delil bulunmadıkça evrenseldir; tari­hin belli bir diliminde gelmiş olmalarına rağmen şekil ve muhtevala­rının özellikleri sebebiyle bütün zamanların meselelerinin çözümüne kaynak olabilecek ve ışık tutacak kabiliyettedirler. Bunlar, içtihadın devam ettiği asırlarda uygulanan usûl ile doğru olarak anlaşılır ve uygulanır. Özel ve detaylı hüküm getiren nasların azlığı, içtihada bı­rakılan geniş alan, mesalih ve zarurete bağlı çözüm ilkeleri her çağ­da yaşayan müslümanların meselelerini çözmek ve ihtiyaçlarını amaca uygun bir şekilde karşılamak için yeterli imkanlar bahşetmek­ledir. Sıkıntılar gelenekteki ictihad usûlünün yetersizliğinden değil, ictihad kapısının kapalı tutulmasından, "örf, adet, maslahat ve beşe­rî yorumlara dayalı" olduğu için değişebilecek ictihadların (içtihada dayalı şeriat kurallarının) yeni şartlarda -eski usûle göre yapılacak-yeni ictihadlar ile değiştirilmemiş olmasından ileri gelmiştir.

Değerlendirme

İslamî çağdaşçıların temel düşünce ve metodoloji bakımından ortak yanları bulunmakla beraber önemli farklı anlayış, tutum ve yaklaşımları da vardır. Örnek olarak İkbal, Fazlur Rahman ve M. Arkoun alınacak olursa, İslamî-fikrî çağdaşçılıkta önemli adımlar atan İkbal'in, İslamı- sosyal çağdaşçılıkta, modernizm öncesi (klasik)

içtihada oldukça yakın bir konumda olduğu görülmektedir. Bu ko­numun örnek ve delili, Ziya Gökalp'ın reformcu düşünce ve teklifle­rine, karşı tavrı ve tenkitleridir. [1019] O'nun vurgusu, naslarla sabit hü­kümlerin değil, içtihada dayalı kadim fıkhın yeni ictihadlarla -gerektiğinde- değiştirilmesi, yeni meseleler çözülürken, kurumlar oluşturulurken, naslar yanında temel ilkelerin de gözönüne alınma­sıdır.

Muhammed Arkoun düşünce ve bilimsel eleştiriyi, içinde vahyin ve nebevi uygulamanın da bulunduğu bütün İslamî akla teşmil ederek diğer uçta yer almıştır.

Fazlur Rahman ise bu iki örneğin ortasında gözükmektedir. O, metodolojisini oluştururken klasik ictihad usûlünün yetersizliği inancına, son iki yüz yıl içinde dünyada meydana gelen değişimin koktenliğine, büyüklüğüne, çetrefilliğine ve bununla baş etmesi gereken müslümanların problemlerinin yeni düşünce ve çözüm metodları gerektirdiği düşüncesine, Şafiî öncesi ictihad usûlünün, sonrasına nisbetle değişik ve kendi usûlüne temel teşkil edecek nitelikte olduğu tesbitine, tarih ve sosyal bilimlerle ilgili araştırma ve verilere dayanmaktadır.

Fazlur Rahman merhumun laik-köktenci çağdaşçılık karşı­sındaki kişilikli duruş ve tutumunu, İslamî yeni bir anlayış ve yorum ile çağın müslümanlarının, hatta insanlığın hayatına, yeniden ve kamil bir şekilde sokmak için gösterdiği gayreti (fikrî cihadı) takdir ile karşılıyorum. Ancak:

1. Gerek onun ileri sürdüğü metod ile anlama ve yorumlama ve gerekse çağın ihtiyaçlarına uygun çözümler üretme aşamalarında -kendisinin de işaret ittiği- öznelliğe (sübjektifliğe) düşme, İslam'a ve Kur'ân'a kendi kafamızda ve hevamızdakini söyletme, etkin tarihin etkisiyle İslam'ın özünü kaybetme/değiştirme tehlikesiyle ilgili endi­şeler taşıyorum.
2. Tesbit edilecek ilkeler, sosyal ve ahlakî amaçlar ile bunlara uygun yeni çözümlerin henüz açık, seçik ve sağlam bir usûle otur­tulmamış olduğunu düşünüyorum.
3. Yeni usûle göre yaptığı çözüm örneklerini (faiz, miras, ör­tünme, kadının şahitliği vb.) usûlün başarısı bakımından ümit verici görmüyorum.
4. Klasik ictihad usûlü, günümüzde ehil âlimler tarafından uygulandığı halde meselenin çözümsüz kaldığına inanıyorum.
5. Yaşayan sünnet ve hadislerin mahiyeti konusundaki değer­lendirme ve tesbitlerin objektif, yeterli ve ikna edici delillere dayan­dığı konusunda şüpheler taşıyorum.
6. Hz. Ömer'in yorum, anlayış ve uygulamalarının kendi usû­lüne olduğu kadar klasik usûle de örnek teşkil ettiğini, bu örneğe göre usûl kaidelerinin oluşturulduğunu biliyorum.
7. Metodolojideki iki hareketten birincisinin klasik usûl içine sığdığını ve burada kısmen uygulandığını, ikinci hareketin ise prob­lemli olduğunu düşünüyorum.
8. Fıkıh tarihinde Hicaz'lı-Irak'lı, eserci-reyci, kelamcı-hadisçi, felsefeci-kelamcı-tasaruvufçu şeklindeki zıt yaklaşımlar ve okulların zaman içinde birbirinden etkilenerek orta ve uygun yolun bulunma­sına hizmet ettikleri gibi bu çağdaş çıkışın da, karşılıklı etkileşim ile "doğru, uygun, orta" yolun bulunmasına hizmet etmesini temenni ediyorum.

[1] el-Mü'minûn: 23/71

[2] Alman hukukçu, hukuk felsefecisi ve adalet bakanı (1878-1949) Bu yazı, ilk olarak Rhein-Neckar-Zettung'da, 12.9.1945'te yayımlanmıştır Bu çeviri yazarın. E. Wollf ve H-P. Schnetder tarafından hazırlanan Rechtsp fi Hosophie (8 Baskı. Stuttgart 1973, s.327) adlı eserinden yapılmıştır. Çeviri ilk defa. Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Arkivi/2 içinde (haz. H.Ökçesiz! İstanbul 1995. s.7-8'de. İkinci defa da Çağdaş Hukuk felsefesi ve Hukuk Kuramı incele­nmeleri içinde (haz. H. Ökçesiz) İstanbul 1997, s. 66-67'de yayımlanmıştır.

[3] Prof. Dr. Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi

[4] Prof. Dr. İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi (1328-1999) Bu yazının ilk yayımı; Çağıl. Hukuk Başlangıcı Dersleri (Hukukun Temelleri ve Hukuk İlminin Tarihî Tekâmülü), İstanbul 1963. s. 23-34

[5] Cermen hukukunda Gottesurteil (ordal, iudicıum deli) denilen bu isbat vasıtası da yeminin mesnedini teşkil eden dinî düşünce ve tasavvurlara dayanır. Bu usûle göre masum olan kim­senin korunması için cinler çağrılır, onlardan medet umulurdu. (Ordal) e bir misâl olarak şu usûl zikredilebilir. Davalı veya maznun, içinde kaynar su bulunan bir kazandan bir yüzüğü (hal­kayı) çıkarmağa mecbur tutulur, davalının elinin ve kolunun çabuk iyileşmesi halinde de isbatın muvaffak olduğuna hükmedilirdi.

[6] Metindeki izahattan anlaşılacağı üzere burada gaye ve gayeye uygunluk tâbirleri iki mânada istimal edilmiştir. Gayeye uygunluk, amelî faide mânasına gelmek üzere, evveli emirde maksa­da uygunluğu tazammun etmekte olup, metinde kâh maksada uygunluk, kâh gayeye uygunluk şeklinde ifade olunmuştur. Binaenaleyh maksada uygunluk, (amelî faide) düşüncesini anlat­mak için kullanılmıştır ve ayrıca tasrih edilmeksizin, mücerret istimal edilen "gayeye uygunluk" tâbirinin de aynı manayı tazammun ettiği kabul edilmek icabeder.

"Gaye" ve "gaiyet" tâbirleri, bu mahdut mânada, hukukun ancak fonksiyonlarından birini tazammun eder ve hukukun bütün mefhumlarına teşmil edilemez. Bunun yanında bir de geniş mânada gaye ve gaiyet dediğimiz bir şey vardır ki bu, hukukun bütün fonksiyonlarına şâmildir, faide gayesinden başlayıp ve hukukî emniyet gayesinden geçerek haddi kusvasını adalet gaye­sinde bulur.

Bu manada olmak üzere hukukun birçok gayeleri vardır. Bu gayeler ampirik gayelerden (faide mülâhazaları, menfaat mülâhazaları, an'anevî mülâhazalar, tarihî mülâhazalar, içtimaî mülâha­zalar vesaire) başlayarak ve geçerek hukukun ve cemiyetin yüksek gayelerine fahlâk, hukukî emniyet, adalet ve insaniyet) gayelerine kadar uzanır. Bütün mesele bu gayeleri, bu gaî olması lâzım gelenleri makul ve ahenkli bir şekilde mertebelendirmek ve değerlendirici bir tenkide tâbi tutmaktır. Kanaatimizce, burada mevzuubahs gayelerin ve kıymetlerin insaniyet ve adalet, idesine göre ayarlanması icabeder.

Demek ki gayeye uygunluk, maksada uygunluk düşüncesini ametî faide mânasında alacak olursak, bu içtimaî, iktisadî, siyasî veya teknik gayeler olabilir. Hukukun diğer fonksiyonlarını, bilhassa adalet fonksiyonunu bu mânadaki maksada uygunluk düşüncesine feda etmemek icabeder. Aksi takdirde hukuku, adaleti siyasîleştirmiş, siyaset, idare ve faide gibi hususların hizmetinde bir âlet derekesine düşürmüş oluruz. Hukuk bir siyaset ve idare mekanizması de­ğildir. Bilâkis siyasî ve idarî münasebetlerin hukukî münasebetler haline gelmesi lâzımdır veyahut hiç olmazsa siyaset ve idare, hukukî bir temele dayanmalıdır. Çünkü hukukun idarîleşmesi ve siyasîleşmesi, adaletin sonu demektir.

[7] Prof. Dr., İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi (Emekli) Bu yazının ilk yayımı: Aral, Hukuk Felsefesinin Temel Sorunları, İstanbul 1983, s. 126-135

[8] Bkz. Aral Vecdi, Hukuk ve Hukuk Bilimi Üzerine, İstanbul 1979, s. 36, 37.

[9] Bkz. Perelman Chaim, Über die Cerechtigkeit. München 1967 s. 19: Çeçen Anıl, Adalet Kavramı, 3 İstanbul 1981, s. 16.19; Aral, a.g.e., s. 37.

[10] Bkz. Perelman, a.g.e,, s. 86.

[11] Bkz. Çeçen, a.g.e., s. 100.

[12] Bkz. Aral, a.g.e., s. 30 vd.

[13] Bkz. Bockelmann Paul, Eînführung in das Recht, München 1963, s.40 vd.: krş. Çeçen, a.g.e., s. 48 vd. Eşitlik kavramı matematik dolayısıyla düşünceye, adalet değeri dolayısıyla da duyguya dayalı ve özgü bulunmakla, bu kavrama düşünsel ve tinsel bir yaklaşım yolundan başka bir yol olamaz. (krş. Şenel Alaaddin, Eski Yunanda Eşitlik ve Eşitsizlik Üstüne, Ankara 1970, s.. VI).

[14] Denkleştîrici adalet (justitia commutativa) terimi, değişme ya da değiş tokuş anlamına gelen "commutare" sözcüğünden çıkmaktadır (Çobanoğlu Rahmi, Hukuk Felsefesi Ders Notları (teksir), İstanbul 1967-68, s. 183).

[15] Bkz. Salomon Max, Der Begriff der Gerechligkeit bei Aristoteles, Leiden 1937, s. 26; Peralman, a.g.e., s. 16.

[16] Bkz. Aral, a.g.e., s. 37, 38; Öktem Niyazi, Hukuk Felsefesi, İstanbul 1983, s. 63 vd

[17] Dağıtıcı adaletin Latince karşılığı "justitia distributiva"dır.

[18] Bkz. Hoffer Eric, Kesin inançlılar. Kitle Hareketlerinin Anatomisi (çev. E.Günur), İstanbul 1980, s. 55. Nr. 28.

[19] Nitekim TBK. mad. 43. bu zorunluluğu ön görmüştür.

[20] Taner Tahir, Ceza Hukuku Umumi Kısım, İstanbul 1953, s. 484, 485.

[21] Bkz. Perelman, a.g.e., s. 16, 23, 24, 33; Çeçen, a.g.e., s. 41 vd.; Bockelmann, a.g.e., s. 43 vd.; Del Vecchio C, Die Gerechtigkek; Basel 1950, s. 55; Radbruch Güstav, Retfıtsptûlosophie, Stuttgart 1956, s. 125 vd.; Çobanoğlu. a.g.e., s. 9, 10, 183 vd.; Verdross -Drossberg, Crundtimen der Antiken Recht. Wien 1948, s. 146.

[22] Radbruch, Kleines Rechts-Brevier, Göttingen 1962, s. 21. Ayrıca bkz. Bockelmann, a.g.e.. s. 85; Rehfeldt Bernhard, Einführung in die Recktswissensechaft, Berlin 1966, s.93.

[23] Brockelmann, a.g.e., s. 92 vd; ayrıca bkz. Çağıl Orhan M., Hukuka ve Hukuk İlmine Giriş. İstanbul 1966, s. 36. 41; Çobanoğlu. Hukukta Gaye Problemi, İstanbul 1964, s. 32; Zippelius Reinhold, Das Wesen des Rechts, München 1965, s. 117 vd.

[24] Çobanoğlu, Hukuk Felsefesi Ders Notları, s. 185; Henkel Heinrich. Einführung in die Kechtsphilosopkie. München-Berlin 1964, s. 303, 304.

[25] Prof.Dr. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Bu yazının ilk yayımı: Yaşar Karayalçın, Hukukta Öğretim-Kaynaklar-Metot-Problem Çözme, genişle­tilmiş 4. baskı, Ankara 1997. s.84-119.

[26] Dkz. Burchardt, Methode und System des Rechts. Zürich 1936. s.253.

[27] Edis Seyfullah, Medenî Hukuka Giriş ve Başlangıç Hükümleri, Ankara 1979 (AÜHF. Yay. 445). s. 133.

[28] Perelman. Logiaue juridique, 1976, s.86; 1. Stone, legal System and Lawyers Reasonings, London 1964. s.327-332; T. Viehweg, Topik und jurisprudenz, München 1953, s.35; Schneider, logik für Juristen. Berlin/Frankfurt, 3. baskı, 1991, s. 124-125. Bu tür vecizeler arasında mesela: Genel olarak:

Salus publica suprema lex; Salus populi est suprema lex (En yüksek kanun halkın selâmetidir). Dura lex, sed lex (Kanun serttir, fakat kanundur). Summum jus. summa injuria (Hukukta ifrat, büyük haksızlıktır). Error communis facit jus (Ortak hata hak oluşturur). Generi per speciem dorigatur; Specialia generalibus derogat (özel hüküm genel hükümden önce uygulanır). Posterior derogat priori (Sonraki hüküm önceki hükmü değiştirir; sonraki hüküm uygulanır). Tempus regit actum (olaya gerçekleştiği andaki hüküm uygulanır). Prior tempore potier jure (Zamanda önce olan hukukta tercih edilir). Özel hukuk: Casum sentit dominus (Hasar malike aittir). Res perit domina (Malın telefi malike aittir). Fides bona contrario est fraudi et dolo (iyi niyete aykırılıkta hile ve kast vardır). Locus regit actum (Bir işlem hakkında o yer hukuku uygulanır). Fraus omnla corrumpit (Hile herşeyi bozar). İn sollemnibus forma dat essei rel (şekle bağlı işlemlerde işlem şekil ile oluşur). İmpossibilium nuila est obligatîo (imkânsızlık halinde vecibe yoktur). Nemo plus transferre potest quam ipse habet (Kimse kendisinden olmayan bir şeyi başkasına devredemez). Ommis conventio interpretatur rebus sic stantibus (Her sözleşme şartlar aynı kaldıkça geçer­lidir). Usûl hukuku: Actori incombit onus probandi (ispat külfeti davacıya aittir), in dubîo pro reo (Tereddüt halinde fail (sanık) lehine). Iudex actıonis est judex exceptionis (Karşı dava, asıl dava mahkemesinde görülür). Negative nonprobant (olumsuz kanıtlanamaz). Non bis in idem (Aynı konuda ikinci işlem yapılamaz). Res judicata pro veritas habetur (Kesin hüküm gerçek sayılır). bkz. Capitant, Votabulaire juridique. 1936, s.507-525; Türk Hukuk Lügati, 1944. s.551 vd.; Fabreguettes, Malet Mantığ) ve Hüküm Verme Sanatı, Ankara 1945. s.l 82-267; Perelman, Logiaue 4 juridique, s.88-93.

[29] Bir işten maksad ne ise hüküm ona göredir (m.2). Ukudda itibar makâsıd ve maâniyedir, elfaz ve mebaniye değildir (m.3). Şek ile yakin zail olmaz (m.4). Beraet-i zimmet asıldır (m.8). Sıfat-ı arızada asıl olan ademdir (m.9). Zaruretler memnu olan şeyleri mubah kılar (m.2l). Manî zail oldukta memnu avdet eder (m.24). Zarar-ı âmmı def için zarar-ı has ihtiyar olunur (m.26). Ehyen-i şerreyn ihtiyar olunur (m.29). Riyye yani tebea üzerine tasarruf maslahata menuttur (m.58). Sakite bir söz isnad olunmaz, lâkin ma'rız-ı hacette sükût beyandır (m.67).  Ni'mete ve nimet külfete göredir (m. 88). Kim, hakim, fehîm, müstakim ve emin, mekîn, melin olmalıdır (m. 1792). (Yargıç bilge, kavrayışlı, dürüst ve güvenilir, ağırbaşlı, yürekli olmalıdır), akım beyne'l-hasmeyn adi ile me'murdur (m. 1799). Hakim taraf-ı sultanîden icrayı muhakemeye ve hükme vekildir (m. 1800). bkz. Mecelle Bkz. Macelle-i Akâm-ı Adiyye). Metni kontrol eden ve lugatçeyi hazırlayan: Ali Himmet Berki, Ankara 1959.

[30] "Yargıçlar yeri geldiğinde atasozlerinden yararlanabilir; yorumlama ve uygulamalarında uyuş­mazlığın kilidini açmakta atasözlerini bir anahtar gibi kullanabilir". 1. HD. 10.4.1979 (ABD. 1980. sa. 3, s.373-376). "Ölüm hak, miras helâl."

[31] M. O. Stati, Le Standard Juridigue, Paris 1927, s.53 (R. Ray).

[32] Stati, a.g.e. s.47. 39-40 (A. Pound). 71-73. bkz. ve krş.; S. S. Onar, İdare Hukukunun Umumî Esasları, C.l, 1966. s.361

[33] Karayalçın, "Hukukun Üstünlüğü" (AÜSBF. Dergisi, C.47, sa.3-4, s.193 vd.). s.210-212 "Gürsoy'a  Armağan".

[34] Karayalçın, "Türk Hukukunda Şeref ve Haysiyetin Korunması", AUHF. Dergisi, C.XIX, 1962, sa. l-4,

3. 251-275: Girif - Ticari işletme, 3. bası 1968, s. 470.

[35] 1988 yılında kabul edilen 3506 sayılı kanunla para cezaları 1988 yılı sonuna kadar belli oran­larda artırılmıştır (1920'ye kadar 300. 1920-1939: 180, 1940-45: 120, 1946-1959: 60, 1960-1970: 30, 1971-77: 18, 1978-1980: 6, 1981-1987: 3 katı). Bu tarihten sonra çıkan ve çıkacak kanunlardaki para cezalarının enflasyona göre ayarlanması bütçe kanununda belirlenecek memur katsayısına bağlanmıştır

Para cezasını öngören kanunun yürürlüğe girdiği tarihteki katsayı esas alınır, her 75 puan artış bir birim kabul edilir ve para cezası tutan bu birimle çarpılarak bulunur (Türk Ceza Kanununa ek m.l, 2'ye ve Yürürlükteki Kanunlar Külliyatı C. l, s.556-557'ye bkz.; ayrıca bkz. Özel Kanun ve Tüzüklerdeki Eski'-Yeni Para Cezaları, Adalet Bakanlığı yay. no. 41.)

[36] Ticarî işlerde gecikme faizinin yıllık %10 olarak tespit edilmesi (TK. 9 f 2) borçlunun ticari taahhüdünü zamanında yerine getirmesini sağlamak amacıyla ve âdî gecikme faizi olan %5'e göre yüksek tutulmuştu ve gecikme faizinin ödeme yerindeki banka ıskonto miktarına göre de istenebileceği (TK, 1461 f2) kabul edilmişti. Ancak bu yaptırım sürekli enflasyon ve banka fai­zinin Bakanlar Kurulu kararlarıyla düşük tespit edilmiş olması dolayısıyla etkisini kaybetmiş, para borçlarının da yerine getirilmemesini adeta teşvik eden bir unsur halini almıştı. 4 Haziran 1980 tarihli Bakanlar Kurulu kararı ile faiz oranlarının serbest bırakılması Türkiye'deki gecikme faizi sorununu kısmen halletmişti, bkz. Karayalçın. Enflasyon Karşısında faiz Hukukî butları Bir inceleme'. Konferans ' 18 Haziran 1980', Türkiye Bankalar Birliği yay. s. 15 vd., 31 vd 3095 sayılı Kanunla âdî ve ticarî îşlerde sözleşmede açık hüküm bulunmayan hallerde sözleş­me ve gecikme faizinin %30 olarak tespit edilmesi ve ayrıca TK. 1461 f2 hükmünün saklı tu­tulması para borçlarında enflasyonun olumsuz etkisini hissedilir şekilde azaltmıştır. Ancak, Bakanlar Kurulunun %30'u %80 oranında arttırma yetkisini kullanmaması ve kronik enflasyon oranının daha yüksek düzeyde sürmesi sonucu, borçlular para borçlarını ifa etmemeyi tercih etmişlerdir. Bu alandaki yasal düzenleme yetersizliği ancak BK. 106'ya dayanan 'munzam za­rar' davası ile giderilebilir. Bu konu hakkındaki görüşler için Borçlar-Ticaret ve Banka Hukuku Bibliyografyalarına ve Yargıtay Kararları ve Ticaret Hukuku Sempozyumlarındaki bildiri ve tar­tışmalara bkz.

[37] Bkz.Vîehweg, Topik und Jurisprudetu, München 1953, s. 18, 22.

[38] Systemdenren-Problemdenren: Viehweg, a.g.e.. s. 16 (N. Hartmann).

[39] Hüküm, lügat bakımından 'men' demektir. Haksızlığı men ettiği için dava göre kimselere hâkim derler (Arsebük, Medenî hukuk, Ankara 1938, s.42 not. l).

[40] M. 138 fi

[41] M. 138 fi, 2-3

[42] M. 138 f 4

[43] MK. 1 fi c. 1

[44] MK. 1 ll

[45] MK. 4

[46] MK. 1 f 2, c. 2

[47] MK. 1 fi, c.2

[48] Du Pasquier. C, Introdudion a la Jkeorle Generale et a la Phüosophie du Droit. 2. baskı,  1942. no:205,233

[49] An. m. 193 f 2

[50] An. m. 125 fi, c. 1

[51] An. m. 125 ö, c. 2

[52] bkz. Du Pasquier, a.g.e., s.199 vd; Ediş, a.g.e.. s. 170-182; Ö. Faruk Karacabey, Uygulamalı Hukukta Yöntem ve Araştırma, Ankara 1976, s.55-60; Klug Ulrich, Juristis(he Logik, 3. baskı. 1966, s.9-12; Larenz, Metfıodeniehre der Rechtsvissemchaft 2. basım, 1992, s.200-253; 99-102; Pawlowski, Melkottentehre für luristen, 2. basım, 1991, s.172-179, 216-225, 311-314. İlkelere, değerlere göre yorum yapılmasını savunanlar arasında da farklı görüşler mevcuttur. Bu konuda metot tartışmaları için bak. Engish, Eiriführunğ in das Juristische Denken, 1977, s.145 vd.; Larenz, a.g.e., s.9 vd., Esser'in görüşleri, s.28-32; Pawlowski, a.g.e., s.379-386.

[53] Yargıtay 15. Hukuk Dairesi hakemin hâkim tarafından seçileceğini öngören sözleşme hükmü­nün Anayasa m. 140 hükmüne aykırı olduğundan geçersiz olduğu sonucuna varmıştır (29.5.1986 tarihli karar, YKD. Ekim 1986, s. 1518-1520) ayrıca 4. Hukuk Dairesinin 14.5.1974 tarihli kararına (İlmî ve Kazaî İçtihatlar Der. 1975. sa.177, s.3756-3757'ye) ve "İsviçre'de Tah­kim" başlıklı incelememize (Yl. 1979). sa. l, s. 148 not 20'ye) bkz.1.

Anayasa m. 140 f 5'e göre "hâkimler ve savcılar kanunda belirtilenlerden başka resmî ve özel hiç bîr görev alamazlar'.

15. Hukuk Dairesinin bu kararına iki bakımdan katılmak mümkün değildin
16. a) 520. maddesi taraf hakemlerini seçme görevini açıkça yetkili hâkime vermiştir: "Hilâfına mukavele­de sarahat olmadıkça hakemler üç kişi olmak üzere davayı rüyete selâhiyettar hâkim tarafın­dan intihap olunur". Bu hükme göre hakemlerin yetkili hâkim tarafından seçilmesi esas, taraf­larca seçilmesi ise sözleşmede açık hüküm bulunmasına bağlıdır yani istisnadır. Anayasanın 140. maddesine dayanılarak olumsuz sonuca varılırken Humk'nün 520. maddesi hükmü göz önüne alınmamıştır.
17. b)Kanaatımca Humk. 520'de hâkime hakem seçme görevini veren açık bir hüküm olmasaydı dahi Anayasa'nın 140. maddesine dayanılarak sözleşme hükmünü geçersiz saymamak gerekir­di. Çünkü böyle bir yorum ve içtihat Anayasa'nın 140. maddesinde yer alan hüküm ile elde edilmek istenen sonuca, kanun koyucunun gerçek amacına uygun değildir. Hâkimlerin (ve savcı­ların) ancak kanunda belirtilen görevleri alabileceklerini öngören Anayasa hükmünün amacı hâkimlerin (ve savcıların) siyasî, ahlâkî ve malî bakımdan hâkimlik (ve savcılık) sıfat ve görevi ile ve ayrıca mahkemelerin bağımsızlığı ile bağdaşmayacak özel veya resmî işlerle uğraşmasını önlemektir. Hakemlik, Türk hukukunda kanunla düzenlenmiş ve teşvik edilmiş bir özel yargı şeklidir. Ayrıca tahkim dolayısıyla hâkime bazı hallerde önemli görevler de verilmiştir (Humk. 519. 52 1, f 3. 522 f 2, 527, 529, 533, 536). Tahkimin kanunla düzenlenmiş ve teşvik edilmiş bir özel yargı yolu olması (ayrıca Humk'nda tahkimle ilgili olarak hâkime açıkça görevler verilmiş bulunma­sı) dolayısıyla taraf hakeminin veya üçüncü hakemin sözleşmede belirtilen bir mahkeme hâki­mi tarafından seçileceğini öngören hükmü Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin geçersiz saymaması gerekirdi.

[54] Effiminiadis, Yorgaki, Kanun Yapmak Bir Sanat mıdır?, İstanbul 1938, s.97; Ansay, S. Ş., Kanunla­rımız ve Adaletlerimiz, 1951 THK. yay. Ad. D. 1951. sa.7, s. 1103-1123; Ansay, S. Ş., Hukuk Biti­mine Başlangıç. 7. baskı, Ankara 1958, s.75 vd; Zitelmann, Die Kunst der Gesetzgebung "Kanun Koyma Sanatı", Çev. S. Ş. Ansay. AÜHF. yay. 1950, s.32; Metfıodik der Gesetzgebung, Legistisclte Richttinie'in Theorie und Pfikis, Springer Verlag, Wien 1982 XV1 + 258 s. T. Öhünger tarafından yayına hazırlanan bu önemli eser 1980 yılında düzenlenen sempozyumda verilen bildirileri ihtiva etmektedir. Mader, Dr. Luzius, Üevahıation Leğislative. Pour une Analuse Empiriaue des Effe's de ta legisiation, Lausanne 1985, X1-f l82 s.; Bartole Sergio, Lezioni de Tecnika Legislativi, Padova 1988, Cedam, 290 s.; Akyürek Akman, A.B.D.'fide Hukukî Yazım Tekniği ve Kanun Tasarılarının hazırlanması, Amme İd. D. 1992, sa. 2, s. 135-168.

[55] bak. Karayalçın/Zabunoğlu/Türk'ten oluşan komisyonun 1.6.1981 tarihli raporu [Kanunların tıklanması, Derlenmesi ve Yapılan Çalışmalar, DPT. Yay . Mart 1983. s.370-374).

[56] Burckhardt. a.g.e., s.261-262.

[57] Bkz. Hirş/Çernis; Pratik Hukukta Metod, 3. basım, Ankara 1980, s. 107.

[58] bak. Meier-Hayoz, Bemer Kommentar, Einieitungsband 1962, Art. 1-10., ZGB., s. 154-155.

[59] Meier-Hayoz, a.g.e., s. 125: Ediş, a.g.e., s.109 ve not 136. Ayrıca bkz. Miedzianogora, "Yargıçlar, Boşluklar ve İdeoloji", çev. Tuğba Ballıgil, İÜHFD. 1985, sa.l-4, s.539-547

[60] Çeşitli ülke ve alanlardaki kanun boşlukları için Perelman gözetiminde yayınlanan Le Probleme des Lacunes en Droit (Bnjxelles, 1968, 554 s.) adlı toplu eserdeki incelemelere bkz Konu ayrıca Türkiye'de yayınlanan medenî hukuk (giriş) kitaplarında değişik düzeyde incelenmiştir. Düzenleme boşluğu kavramı ve çeşitleri Alman hukukunda -İsviçre/Türk hukukundan farklı bir Şekilde- incelenmekledir. Larenz, boşlukları açık (5.265 vd.) örtülü (s.279 vd.] boşluklar, kural (s.260, 289)- düzenleme (s.260, 289) boşlukları ayırımını yaparak incelemiştir [s.258-292). pawlowski ise boşlukları kural, hukuk, düzenleme olmak üzere üç gruba ayırmıştır (s.208-213).

[61] bkz. Ediş, a.g.e., s. I10, 111, 117

[62] Meier-Hayoz, a.g.e., s,145-146'ya, Perelman, Logique Juridiaue, s.57'ye bkz. Düzenleme boşlukları konusu medenî hukuka giriş kitaplarında incelenmiştir Jale G. Akipek, Türk Medenî Hukuku, I.C., I. cüz. Medenî Kanunun Başlangıç Hükümleri, Ankara 1973. s. 121-124 (AÜHF. yay.); Aytekin Ataay, Medenî Hukukun Genel Teorisi, İstanbul, 3. bası, 1980, s.231-244 (İÜHF. yay. l; Erdoğan Göğer, Hukuk Başlangıcı Dersleri, 4. bası, Ankara 1976, S. 96-103 (AÜHF. yay.); Zahit İmre, Medenî Hukuka Giriş, İstanbul 1980, 3. bası. s.172-178 (İÜHF. yay.); Ergün Özsunay, Medenî Hukuka Giriş, İstanbul 1978, s. 211-225; Selâhattin S. Tekinay, Medenî Hukuka Giriş Dersleri, İstanbul 1970, s.55-58 (İÜHF. yay.); Ediş, a.g.e., s.98-139; Aral, Hukuk ve Hukuk Bilimi Üzerine, 3. bası, İstanbul 1979, s. 176-178, 205 vd.

[63] a) Ameliyatla cinsiyet değiştirmiş bir kimsenin nüfustaki kaydının değiştirilmesi davasında (Yargıtay II. Hukuk Dairesi, 27.3.1986 tarihli karar, YKD.. Ağustos 1986, s.l 112-1 126) Yargı­tay'da çoğunluk ve azınlık düzenleme boşluğu olmadığı sonucuna varmış; fakat çoğunluk yürürlükteki hukuk kurallarının iradî biçimde cinsiyet değişikliğine cevaz vermediği (yani olumsuz düzenleme bulunduğu) görüşünü benimseyerek davanın reddedilmesini uygun bulmuş, karşı görüşde olan üye (N. K. Yalçınkaya) ise yürürlükteki hükümlerin böyle bir yoruma elverişli ol­madığı gerekçesi ile (s.l 116-1123,1 126) davanın kabul edilmesi gerektiğini savunmuştur. Bu konudaki tartışma 1988 yılında 3444 sayılı kanunla Medenî Kanunun 29. maddesine ekle­nen hükümle sona ermiştir: Doğumdan sonra meydana gelen cinsiyet değişikliği, asgarî sağlık raporu ile belgelendirilirse nüfus sicilinde gereken düzeltme mahkeme kararı ile yapılır, b) Büyük anne ve büyük babalar ile torunları arasındaki şahsî ilişkiler konusunda Medenî Ka­nunda müsbet veya menfî bir hüküm yer almamıştır. Bu boşluk Türkiye'de içtihat ile doldurul­muştur. Torunlar için zararlı olduğu, onların maddî ve manevî menfaatlerinin ihlâl edileceği ispat edilmediği takdirde büyük anne ve büyük baba -örf ve teamülün icabı nisbetinde- torun­ları ile şahsî ilişkilerini devam ettirebilir (18. 11.1959 tarihli İBK.) İsviçre Federal Mahkemesi ise bu konuda aksi inanca varmış, kasıtlı susma (olumsuz düzenleme) bulunduğunu kabul etmiştir 33 (IdT. 1928 1, s.194-201. Ediş, a.g.e., s.l 12-113). Aral, a.g.e., s. 176-178, not. 108.

[64] Edis, a.g.e.. s.l 10-112. Cismanî zarar halinde zarar gören kişinin, ölüm halinde ölenin ailesinin manevî tazminat isteyebileceği BK. 47'de belirtilmiştir. Manevî tazminatın kimler tarafından istenebileceği konusunda düzenleme boşluğu yoktur. Eşi ve çocukların yaralanması doiayısıyla baba manevî tazminat talep edemez (HGK 4.7.1975, YKD. 1975/11, s.5-6. Bu karar metninde ve özetinde yer alan "Medenî Kanunun 47. maddesi" deyimi "Borçlar Kanununun 47. madde­si" şeklinde anlaşılmalıdır).

Konut yapmak üzere ortaklaşa satın alınan tarlanın belirli bölümleri üzerinde konut yapılmış ise uyuşmazlık MK. 623 ve 628 hükümleriyle çözülemez. Kanun boşluğunun MK.1 hükmüne göre doldurulması gerekir (HGK. 21.5.1976; İlm. Kaz. İct D. 1976, sa. 190, s.4871-2). Karayalçın, 'Rehin Cirosunda Rehneden Cirantanın Hukukî Durumu", I. Ticaret Hukuku ve Yargıtay farları Sempozyumu, 1984, s. 2.15-236, 237-238, 243-244; Karayalçın, "Yönetim Kurulu Kararları Aleyhine Dava Açılması", li. Ticaret Hukuku ve- Yargıtay Kararları Sempozyumu, 1986, s. 239-271.

[65] Fransa'nın 1958 tarihli Anayasası m. 34, 37. Karayalçın, "Siyasî Hayatın İşler Hale Getirilmesi", Hukukî Meseleler ve Görüşler, no: 12, "Anayasa ve Seçim Sistemi Semineri", Tarabya, 19 Nisan 1980, İstanbul 1980, s.40.

[66] Bu konudaki görüşler ve Yargıtay Kararları için bkz. Muammer Oytan, "Yasa Boşluğu Sorunu". ABD. 1985, sa. 4, s. 542-550.

[67] Vergi Usûl Kanunu m.3 A f2. "Vergi kanunları lâfzı ve ruhu ile hüküm ifade eder. Lâfzın açık olmadığı hallerde vergi kanunlarının hükümleri, konuluşundaki maksat, hükümlerin kanunun yapısındaki yeri ve diğer maddelerle olan bağlantısı göz önünde tutularak uygulanır". MK. 1 f l'e benzeyen bu hükümde vergi işlerinde hâkime düzenleme boşluklarını doldurma yetkisi yer almamıştır. Buna rağmen malî yükümlülükler, ceza ve yargı yetkisi dışında vergi hukukunda da hâkimin düzenleme boşluklarını doldurma yetkisi kabul edilmelidir

[68] bkz. ve krş. Ediş. a.g.e., s. 138-139.

[69] bkz. Akipek. a.g.e., s.125-127; Özsunay, a.g.e,, s.224-225; İmre. a.g.e.. s. 153-154; Ediş, a.g.e., s.127-131; Karacabey, Uygulamalı Hukukta Yöntem ve Araştırma, Ankara 1976, s.52; Aral, a.g.e, s.208-213.

Analoji, hukuk metodolojisinde en çok incelenen ve tartışılan konular arasında yer alır. bkz. Engish. a.g.e.. s. 146 vd.. 152 vd.; Larenz, a.g.e., s.269-279; Pawlowski, a.g.e., s.206-208, 213-216.

[70] İsviçre Federal Mahkemesi'nin bu konuda ilginç bir kararı vardır: İBK. 402 (2 (TBK. 394 f2l'ye göre müvekkil, kendisinin kusuru olmadığını ispat etmediği takdir­de zarardan sorumlu olur.

İBK- 422 (TBK. 413 fl)'e göre ise iş sahibi, vekâletsiz iş görmede hâkimin takdir edeceği zaran tazmin etmeye mecburdur. İsviçre Federal Mahkemesi 2 Nisan 1935 tarihli kararında vekilin hukuki durumunun ücretsiz vekâlet halinde vekaletsiz iş gören kişinin hukukî durumundan daha kötü olamayacağını, İBK. 402 f2'deki genel hükümle kanun koyanın bir hata yaptığını, bu hatanın MK. l'e göre düzeltilmesi gerektiğini, TBK. 402 f2'de bir düzenleme boşluğu olduğu­nu, İBK. 422'nın benzetme yolu ile uygulanması gerektiğini ve böylece İBK. 402 f2'nin ancak ücretli vekâlet halinde uygulanacağını kabul etmiştir.

Olayda armut ağacı üzerinde bulunan bir köylü baş dönmesi dolayısıyla komşusundan yardım istemiştir. Köylünün yardımına giden komşu, dalın kırılması dolayısıyla yere düşerek ağır bir şekilde yaralanmıştır. Komşu, köylüden tazminat talep etmiştir ortada ücretiz bir işgörme (vekâlet) vardır. Olayda köylünün kusuru yoktur. Federal Mahkeme İBK. 422 f 1'in kıyasen (ben­zetme yolu ile) uygulanarak komşunun hakkaniyete uygun bir giderini isteyebileceğini kabul etmiştir (Du Pasquier, C, Uüroduction a la Tfıeorie Generale et â la Philosopftie du Droit, 2. baskı. 351942.s.234-235).

[71] Schneider, a.g.e., s. 123-124; Özsunay, a.g.e., s. 100; Ediş, a.g.e., s. 129; Karacabey, a.g.e., s. 55. Otobüs kullanma belgesi (E sınıfı sürücü belgesi) olan, otomobil, minibüs, kamyon... kullana­bilir (Karayolian Trafik Kanunu m.39 a b).

Muhatap banka 'kısmî karşılığı ödemekle mükellef olduğuna göre (TK. 695 f2), karşılığın 'tam' olarak mevcut olması halinde, evleviyetle, tamamını ödemekle mükelleftir (Karayalçın, II. Ticarî Senetler. 4. baskı, 1970, s.280-281).

[72] Meier-Hayoz. a.g.e.. s. 165; Schneider, a.g.e., s. 120-123, 124. Çoğun içinde az da vardır". Zarar veren tüm ağaçların kesilmesinin dava edilmesi halinde, sadece zarar veren, gölge yapan kök ve dalların kesilmesine karar verilebilir. HGK. 2.11989. YKD. Ekim 1989, s. 1365-6.

[73] Tır giremez" levhası bulunan yola Tır olmayan diğer motorlu araçlar girebilir. "Teşebbüsün taşınır ve taşınmaz her türlü malları haczedilemez (Kamu İktisadî Teşebbüsleri Hakkında 233 sayılı KHK. m.57 f2). Şu halde Teşebbüs' (iktisadî devlet teşekkülü, kamu iktisadî kuruluşu) yılmayan ve ondan ayrı tüzel kişiliği olan müessese ve bağlı ortaklıkların malları hacz edilebilir   Karacabey, a.g.e., s.54'e de bkz.

[74] Bkz. Schneider: a.g.e., s. 117 vd., i 12-117; Özsunay. a.g.e., s. 112-117

[75] Kamu konutlarında oturanların kira bedeli, konuttan çıkarılması... hakkındaki 2946 sayılı ve 91 1.1983 tarihli Kamu Konutları Kanununda yer alan hükümler (m. 5. 8) 6570 sayılı (Gayri­menkul Kiraları) hakkındaki kanun hükümlerine ve Borçlar Kanununun kira söyleşmesini dü­zenleyen hükümlerine göre özel hüküm mahiyetindedir (bak. HGK. 21.9.1968, RKD, 1969, sa: 1, s.16-17).

[76] Bkz. Çağa, Tahir, 'Özel Hüküm Genel Hükmü Daima Bertaraf Eder mi?", TBB. Der. 1991, sa:3, s. 366-375.

[77] Türk hukukunda bu sorun özellikle aynı gün (4 Ekim 1926, yürürlüğe giren Borçlar Kanunu ile eski Ticaret Kanununda aynı konuda yer alan farklı hükümler dolayısıyla ortaya çıkmış ve bu sorun, geniş tartışmalara sebep olmuştur. Prof. Hirş bu konuda hâkimin kanun boşluğu var imiş gibi hareket etmesi gerektiği görüşünü savunmuştur (Ticaret Hukuku Dersleri, 1948, s.65-68'e bkz.). Bu görüş, bugün genel kabul görmüştür, bkz. Les antinomies en droit. Etudes pupluees par Ch.. Perelman, Bruxelles. 1965; G, Gavazzi, Delle Antiomie, Torino 1959.

[78] Aynı gün yayınlanan ve yürürlüğe giren yasaların sayılarındaki dizelemenin birbirlerine öncelik­ten ceza hukukunda söz konusu edilemez. CK. 2 f2 hükmüne dayanılarak sanık lehine olan yasa hükmünün uygulanması gerekir.

[79] Prof. Dr., Marmara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Bu yazı, 19-26 Temmuz 1983 tarihlerinde Cezayir'in Konstantin şehrinde yapılan ve "İslâm'da İctihad" konusuna tahsis edilen Uluslararası XVII. İslâm Düşüncesi Semineri'ne sunulmuş Arapça tebliğin Türkçesidir. Bu yazının ilk yayımı: Marmara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, sy.4(1986), s. 23-51)

[80] Geny François, Metfode d'İnteprtation et Sources Ek Tiroit Prive Positij, Paris 1954,1, 61.

[81] Bu konuda bkz. Armınjon/Notde/Wolfe, Traite de Droit Compare, cilt: 11. Paris 1950.

[82] Fındıkoğlu Z. Fahri, Hukuk Sosyolojisi (İcimâiyyât III), İstanbul 1958, s. 12.

[83] Umur Ziya, Roma Hukuku/Tarihi Giriş ve Kaynaklar, İstanbul 1967, s. 284.

[84] Hamıdullah, Muhammed: "Histoire d'usul al-fıqh cıez les musulmans". Annales de la Faculte de Droit d'İstanbul, nos: 9-11, İstanbul 1959, s. 77v.d.

[85] Umur, Roma Hukuku, s. 258.

[86] bkz. Umur, Roma Hukuku, s. 260. v.d.

[87] Del Vecchıo G., "Les Diverses sources du droit leur equilibre, kurs hierarchies dans les divers systemes juridiques' Memoires de l'Academie Internationale de Droit Compare. t. II. 2. partie, Paris 1934 s. 37-38; Hamîdullah, "La pfütosophie juriditıue chez ies musulmans.", Annales de la Faculte de Droit d'İstanbul, nos: 29-32, İstanbul 1968, s. 137.

[88] bkz. Ghestın )aques, Traite de Droit Civil/lntroduction Generale, (avec Gilles Goubeaux), Paris 1977,

1. 228 v.d; Du Pasquıer Claude, Mroâuction a la Theorie Generale et â la Pkilosopfıie du Droit, Neuchâtel 1942, s. 134 v.d.

[89] bkz. Ghestın, Traite de Droit Civil, s. 186 v.d.; Du Pasquıer, introduction, s. 137 v.d.

[90] bkz. Ghestın, Traite de Droit Civil, s. 223 v.d.; Du Pasquıer, introduction, s. 91-92.

[91] Franız Medeni Kanunu, madde: 4; Fransız Ceza Kanunu, madde: 185.

[92] İsviçre ve Türk Medenî Kanunları, madde: 1.

[93] Serahsî, Usûlü's-Seraksi, tah. E. Efgânî, Haydarabâd 1 372, II, 128. 129, 1 42. Hz. Peygamber'in bütün tasarruflarının tejrîî niteliğe sahip olmadığına ve her bir tasarrufu hangi sıfatla yaptığı "susunun tesbiti gerektiğine, dolayısıyla, bizim bu tetkikimizde esasen teşrîî nitelikteki hadis­lerin söz konusu olduğuna dikkat edilmelidir. Bu konuda Karâfi'nin ve et-Tâhir b. Âşûr'un tak­silerinden faydalanılabilir, bkz. Karâfî Şihâbüddîn, Envâni'l-burûk fi envâri-furûk, Tunus 1302, " I. 206 v.d. (36. fark); İbn Âşûr Muhammed et-Tâhir, Makâsıdu's-şeria el-İslâmiyye, Tunus 1978, s. 28 v.d.

[94] Şafii, er-Risâle, tah. A.M. Şakir, Mısır 1940, §: 1817 v.d.; Serahsî, Usûlü's-Serahî, Il, 66, 142.

[95] Cessâs. Usûlü'l-fıkh, el yazması, Dâru'l-kütüb el-mısrıyye, no: 129. v. 26l/a; Cüveynî, el-Burhân fi usuli'l fıkh tah.A.Dib, Devha 1399, II, 743; Buhârî, Keşfu'l-esrâr, İstanbul 1308,111,270-271.

[96] Cessâs, Usûlu'l-fıkh, el yazması, v. 26l/a; Cüveynî, el-Burhân, II, 743; Buhârî, Keşfu'1-esrâr, III, 271.

[97] Cuveynî, el-Burhân, M, 764-765.

[98] Cuveynî. el-Burhân, II. 768.

[99] Serahsî, Usûlü's-Serahsî, II, 109, 132.

[100] Hadisin metni ve tenkidi için bkz. Serahsî. Usûlü's-Serahsî, II, 107; İbn Hazm, Mülâhhas ibtâli'l-kıyâs ve'r-re'y ve'l-istihsân ve't-taklid ve't-ta'lîl, Dimaşk 1960, s. 14-I5; Şevkânî, İrşâdü'l-fuhûl ilâ tahkiki't-hakk min umi'1-usûl, Mısır   1937, s. 202; Biltâcî M.. Menhecu Umer b. el-Hattâb fi't-teşrî', Kahire 1970, s. 64.

[101] bkz. Mâlik b. Enes, el-Muvatta. tah. M.A.Abdülbâkî, 1951, Ukûh 5, 10: Şafiî, er-Risâle, ş: 59 v.d, 1326: İbn Kayyım, İlâmu'l-muvafâtîn an rabbi'i-âkmîn, Beyrut 1973, I. 22; Ebû Zehra. Ebû Hanife. Mısır 1951,5.235.

[102] Ğazzâlî, el-Mustasfâ nün (ılm'il-usâl. Mısır 1324. II. 229; Buhârî, Kesfu'l-esrâr, III, 268.

[103] Şafiî, er-Risale; ş: 1409

[104] Şâffl, er-Risâle, ş: 1410v,d.

[105] bkz. Serahsî, Usûlü's-Serahsî, II. 142; Ğazzâlî. el-Mustasfa, I, 6.

[106] Bkz Geny, Methode d'interpretation, I, 34.

[107] Du Pasquıer, Introduction, s. 196; "Yorum, kanunkoyucun vazettiği metinlerden kanunî hükmün çıkarılmasıdır". Edîb Salih, Tefsîru'n-nusûs fil-fıkh el-İslâmî, yy. t.y.. I, 107 (Senhûrî ve Ebu Sıttît, Usûlü'l-kanûn, s. 235'ten naklen).

[108] Ghestin, Traite de Droit Civil. s. 237 v.d.

[109] Du pasquıer, Introduction. s. 204.

[110] bkz. Deschenaux H., Trake De Droit Civîl Sıasse, Fribourg 1969, II, 75 v.d.; Du Pasquıer, Introduction. s. 199 :v.d.

[111] Edîb Salih, Tefsıru'n-nusûs, 1, 665.

[112] bkz. Cessâs, Usûlü'l-fıkh, el yazması, v. 49/b v.d.; Âmidî, el-İhkâm fi usûli'l-ahkâm. Kahire 1967, III, 87-95; Şevkâni, İrşadü'l-fuhul, s. 178-183; Edîb Salih, Tefsiru'n-nusûs, I, 665-756.

[113] Bkz, Geny, Methode dinterpretation, 1, 34.

[114] Meselâ bkz. İbn Haldun, el-Mukaddime. Beyrut t.y.r s. 453-455; Merâğî A., el-Feth el-mübîn fi 'tabakat'il-usûliyyîn. Beyrut 1974, s. 15-21; Biltâcî, Menâhicü't-teşrî el-İslâmi fi'l-karn es-sânî el-hicrî. Riyad 1977, 1, ll-15; Şa'ban, Usûlü'l-fıkh, s. 15 v.d.; Edîb Salih, Tefsiru'n-nusûs, I, 90-96.

[115] Edip Salih, Tefsiru'n-nusûs, I, 90.

[116] İbn Abdîlber, Cam'u beyini'l-ılm ve fadlih. Kahire 1968. II. 37; İbn Haldun, el-Mukaddime, s. 454; Devalibi M.M., el-Medhal ilâ ılm usuli'l fıkh, Beyrut 1965, s. 91.

[117] Cüveyni Şerhur-Risaleden naklen: Mustafa Abdürrâzık, et-Temkîd li târihi'l-felsefe el-İslâmiyye, (65         Edîb Salih' Tefsiru'n-nusûs, 1. 9596; Yûsuf Musa, Tarîhu'1-fıkh el-İslâmi,  Kahire 1966, II, 165.

[118] Türkçede, İslâm hukuku terimlerine dayanarak hukukta yorum konusunu işleyen değeri' bir eser Ali Himmet Berki tarafından yayınlanmıştır: Hukuk Mantığı ve Tefsir, Ankara 1948

[119] Şerhci okul hakkında bkz. Bonnecase, L'Ecole de L-Exegese En Droit Civil, Paris 1924; Ghestın. Traite de Droit Civil, s. 92 v.d.

[120] Debûsî, Takvîmü'l-edille, el yazması, İstanbul Suleymâniye Kütüphanesi, Bağdatlı Vehbi no: 4,350,v.80/b-8l/a.

[121] Hatta bizzat Hz. Peygamberin -mana değişmemek kaydıyla- hadisin manasıyla rivayetine izin olduğu, bkz. Hatîb el-Bağdâdî, Kitâbü'l-kifâye fi ilmi'r-rivâye, Medine, t.y., s. 199-200.

[122] Şelebi M., Ta'lîlü'l-ahkâm/ard ve tahlil li tarikati't-ta'lîl ve tetavvurâtihâ fî usûri'l-ictihâd ve't-taklid Mısır 1947, s. 163-164.

[123] Debûsî. Te'sisü'n-Nazar, Mısır t.y., s. 77; Pezdevî, Kenzü'l-vusûl ilâ ma'rifeti'l-usûl,  İstanbul 1308. III. 249; Zencânî, Tahricü'l-furû alâ'l-usûl, tah. E.Salih, Dımaşk 1962. s. 195-196; Şâtıbî, el-Muvafakat fi usûli'ş-şeria, (A. Draz'ın açıklamalarıyla) Kahire t.y., lll, 21 v.d.; Kevserî, Te'nib el-Hatib ala mâ sâkah fi terceme Ebi Hanife min'el-ekazib, y.y., 1942. s. 153 ve Fıkh ehli'l-Irak ve hadîsühüm, Beyrut 1970. s. 34-55.

[124] Debûsî, Takvîmü'l-edille, el yazması, v. 81/a-83/b, 84/a; Biltâcî, Menâhicüt-tesri el-İslâmi II, 579-580.

[125] Delile dayanma ihtiyacının hissedilmesinde birleştikleri halde, iki usûlcünün aynı meselede farklı delillere dayanmalarına misal için bkz. Serahsî, Usûlü's-Serahsi. II, 203; Pezdevî, Kenzü'l-vusûl, IV, 5.

[126] bkz. Gazzâlî. el-Mustasfâ. II, 122 v.d.; İbn Abdişşekûr, Müsellemi's-sübût. Mısır 1324, 1. 357 v.d.; Devâtîbî, el-Medhal ilâ ılm usûli'l-fıkh, s. 227-232.

[127] Usulcülerin genellikle kabul ettiği 'hüküm çıkarmada, nassın şevki sırasındaki öze) sebep ile sınırlı kalınmayıp lâfzın umûmunun dikkate alınacağı' kuralı etrafındaki münakaşalar bu konu­ya ışık tutucu niteliktedir, bkz. Şevkânî. İrsâdü'l-fuhul. s. 117-118; karşı görüş için bkz. İsnevî, et­i-Temhid fi tarrici'l-furu' ala'l-usul, tah.   H. Heyto, Beyrut 1984, s. 410 v.d.

[128] Bkz. Şelebî, Mustafâ, Ta'lilü'l-ahkâm: Ard ve tahlil li tarikati't-ta'lîl ve tatavvurâtihâ fi usuri'l-ictihâd ve't-taklid. Mısır, 1947.

[129] bkz. Şelebî, Ta'lilü'l-ahkâm, s. 36-128, özellikle 12,71,91.92.96-97, 105-111.112,126-128. Ulcülerin bu iki sahadaki tutarsızlıklarına işaret eden bir ifade için bkz. Şâtıbî, el-Muvâfakat, bu hususta açıklama ve karşı görüş için bkz. Bûtî. Davâbıtu'l-mastaha fi's- sena el-İslâmiyye, Dımşaşk 1966-1967, s. 96-99, özellikle 98.

[130] Serahsî. Usûlü's Serahsi II, 182.

[131] bkz Gazzâlî, el-Mustasfâ, II. lll, İbn Abdişşekür, Müsellemü's-sübût. I, 345; Ebû Sünne, el-Urf ve'l-âde fî re'yi'l-fukaha. Mısır 1948, s. 91-94, 124-125; Zerka', el-Medhal el-fıkhi el-am, Dimaşk 1964,11,832,848.

[132] İbn Nuceym, el-Eşbah ve'n-nezâir, Mısır 1321,  1. 133; Ebü Sünne, el-Urf ve'l-âde. s. 65; Devalibi. el-Medhal ilâ ılm usûli'l-fıkh. s. 236237.

[133] bkz. Cessâs, Usülü'l-fıkh, el yazması, v. 276/b; İbn Hümâm, Fethu't-kadir, Mısır 1306. VI, 157; Bâberti, el-İnâye alâ'l-hidâye, Mısır 1306, VI. 157; İbn Âbidîn, Neyu'1-arf fi bina' ba'dı'l ahkâm a-la'l-urf, 'Mecmûatü'r-resâil' içinde, İstanbul 1325. II, 118; Reşid Paşa, Ruhu'l-mecelle, İstanbul 1326. 1. 123.

[134] Bûtî, Davâfatu'l-maslaha, s. 280-292, özellikle 292.

[135] Burada misal olarak, diyet miktarı ve âkile ile ilgili nasların yorumlanmasında, zaman içinde toplumda meydana gelen değişikliklerin etkisini zikretmek mümkündür, Serâhsî, el-Mebsût, Mısır 1331, XXVI, 66.124-126; Zeylaî, Tebyînü'l-Hakâık şerh kenzi'd-dekâik, Bulak 1315. VI, 176-177; İbn Rüşd, Bidâyetü'l-müdehid ve nihâyetü'l-muktesıd, Mısır 1975, II. 475.

[136] Misaller için bkz. İbn Kayyım, İ'lâmu'l-muvakkıin, 111,358; Şelebî. Ta'lîlü'l-ahkâm. s. 35-65; Bûtî, Davâbitu-l-nıaslaha . s. 14,161.

[137] Deschenaux, Traıte de Droit Civil. s. 92.

[138] Cessas. Usûlü'l -fıkh el yazması, v. 294/a-295/b.

[139] Cessâs, Usûlü'l-fıkh, el yazması, v. 294/a-295/b; Serahsî. Usûlü" s-Serahsî. ll, 200,207; Âmidî, el-İhbâm, IV. 136; Buhâri, Keşfu'l-esrar, lV, 13.

[140] bkz. Deschenaux, Traite de Droit Civil, s. 93 v.d.; Meıer-Hayoz, Berner Kommentar, Artikel 1 ZCB,

1. 271 v.d., zikreden: Oğuzman M. Kemal, Medenî Hukuk Dersleri İstanbul 1978s. 71 v.d.

[141] Bu metoda hür ilmî araştırma (libre recherche scientifique) metodu" denmektedir, bkz. Ghestin, Traite de Droit Civil, s, 99-100; Devâlîbî, el-Medhal ilâ ılm usüli'l-fıkh. s. 353.

[142] Tuor P., Le Code Civil Suisse, (traduit par Henri Deschenaux) Zürih, s. 35 v.d.; Deschenauk, Traite de Droit Civil, s. 101 v.d.

[143] bkz. İbn Hazm, Mülâhhas ibtâli'l-kıyâs, s. 5; Şevkânî. İrşâdü'l-fuhul. s. 204. 205.

[144] Cessâs, Usûlü'l-fıkh, el yazması, v. 261/a; Cüveynî. et-Burkân, II. 743,  1348-1349; Buhari Keşfu'l-esrâr, IH, 270-271.

[145] bkz. Şelebî. Ta'ulü'l-ahkâm, s. 63.

[146] bkz. Ebu Yûsuf, Kitâbü'l-harâc. Kahire 1352, s. 182.

[147] Bâcî, el-Müntekâ. IV, 85, zikreden: Şelebî. Ta'lilü'l-ahkâm, s, 63.

[148] Bu konuda bkz. Şâtıbi, el-Muvâfakât, IV. 295-299; İbn Rüşd. Bidâyetü'l-müctehıd, I, 94-95; Şevkânî, İrşadü'l-fuhul. s. 273 v.d; Berezencî, et-Teâruz ve't-tercih beyne'l-edille eş-şer'iyye, Bağdat 1977, 1, 59 v.d., 272 v.d.. özellikle 282.

[149] Cessâs. Usûlü'l-fıkh, el yazması, v. 294/b-298/b; Şâtıbî, et-Muvâfakât, IV, 205-209, el-İ'tisam, Mısır t.y., 11, 139. Hallâf. Usûlü'1-fıkh, Kuveyt 1968. s. 82-83,

[150] Esasen istihsân, zengin muhtevaya sahip bir kavram olup, burada işaret edilen mana ile sınırlı değildir. Bu bakımdan tebliğin aslında istihsân ile ilgili ek açıklamalara yer verilmiştir. Fakat yakında Mihsân ile ilgili özel bir araştırma yazısı yayınlamayı düşündüğümüzden, bu açıklamaları Türkçe metinden çıkarmış bulunuyoruz. Bu tebliğin sonucunu etkilemesi acısından burada çok kısa olarak belirtmemiz gerekli bir husus şudur ki, usûl eserlerinde istihsân, faal bir ictihad müessesesinin essesesinin bir kavramı olarak değil, önceki ictihâdî hükümlerin izahı ile sınırlı olarak ele alınmış ve zamanla çok nazarî bir kavram haline getirilmiştir.

[151] Yakın bir ifade için bkz. Ostrorog Leon, Ankara Reformu. çev. Y. Z. Kavakçı, İstanbul 1972. s.

[152] Mesâlih düşüncesinin İslâm hukukçularının tefekküründe tuttuğu yer konusunda Saîd Ramadân el-Bûti'nin Davâbıtu'l-Maslaha isimli eserine ve oradaki kaynaklara bakılabilir. Burada işaret etmek isteriz, ki, mesâlih-i mürsele esasına göre hüküm çıkarma metodu olan istıslahı bazı yazarların sadece kamu yaran (l'uti lite publique) prensibinden ibaret saymaları, bizce isa­betli değildir, meselâ bkz. Chehata C. "Logique juridique et droıt musulman", Studia İslamica. XXlll. 1965. s. 125.

[153] Şafiî, er-Risâk, ş; 1322,1470,1675. Kıyâs ile genişletici yorumun birbirinden ayırdedilmesi gerekti­ği hususunda bkz. Geny, Methode d'inteterpretation, I, 304.

[154] bkz. Şafiî, er-Risâle, ş: 1483-1491, krş. s. 1493-1495.

[155] Cüveynî, el-Burhân. II, 1118; ayrıca bkz. Şâtıbî, el-İ'tisâm. ll. 111.

[156] Zencani, Tahricü'l-furu, s  169 v.d.

[157] Buti, Davabıtu'l-maslaha, s. 375.

[158] Ebu Zehra, Ebu Hanife, s. 309.

[159] Mesela: Gazzâlî' fi-Mustasfâ, 1, 274 v.d.

[160] krs Serahsi' Usulü's-Serahsi, II, 202-203; ei-Mebsût. XII, 159.

[161] krş. Cessas, Usulü'l-fıkh, el yazması, v, 297/b ve v. 298/b.

[162] Ebu Sünne, el-Urf ve'l-ade, s. 8.

[163] İslâm hukukunda örf kavramının yeni bir bakışla ele alınışı için bkz. Dönmez, İbrahim Kafi "Nazra cedîde ilâ mekâneti mefhûmi'l-urf ve'l-ade fi' I-/16Il el İslâmî (l)": Emir Abdülkadir İslâmî Üniversitesi Dergisi, sayı:1, Konstantin (Cezayir),  1986 (Araştırmanın ikinci bölümü de aynı dergide yayınlanacaktır).

[164] Necmüddîn et-Tûfînin "mesâlih'în nas'lara takdimi konusundaki ifadeleri için bkz. Tûfi. Er-Risale fi'l maşlaha el-mursele, Beyrut 1324, özellikle, s. 46-48. Bu görüşün tenkidi için Devâlîbî. el-Medhal ilâ tim usili'l-fıkh. s. 244-245; Bûtî, Davâbıtu'l-maslaha, s. 202 v.d.

[165] Fazlurrahman, İslâm, çev. M. Dağ. M. Aydın, İstanbul 1981, s. 47-48.

[166] Prof. Dr., Marmara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Bu yazının ilk yayımı: Erciyes Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, sy.3 (1986), s. M 1-138

[167] Abadan Yavuz. Hukuk Felsefesi Dersleri, AÜHF Yayını, Ankara 1954, s. 118.

[168] Özbilgen Tarık. "Tabii Hukuk Görüşünden Sosyolojik Hukuk Görüşüne", İ.Ü. Hukuk Fak. Mecmuası, CXXX, s. 1/2 den Ayrı Basım, İstanbul 1964, s. 3-4.

[169] Abadan. Hukuk Felsefesi, s. 118; Atay Hüseyin, İslâm Hukuk Felsefesi, 'Giriş,', (A. Hallaf'tan tercümenin giriş bölümü). A.Ü. İlahiyat Fakültesi Yayını, Ankara 1973. s. 26 vd. Çağıl O. Münir. Hu­kuka ve Hukuk ilmine Giriş, İstanbul 1971, s. 240.

[170] Atay. s. 27; Aral Vecdi, Hukuk ve Hukuk Bilimi Üzerine, İstanbul 1971. s. 37.

[171] Abadan, "Tabii Hukukun Yeni Veçhesi", A.Ü. Hukuk Fak. Mecmuası, c. VI, 503; Hukuk Felsefesi, s. 61 19; Gökberk Macit, Felsefe Tarihi, İstanbul 1980, s. 45-46; Özbilgen, Tabiî Hukuk, s. 4. 112

[172] Lloyd Dennis, The idea of lav, London 1970, pp. 74 - 75; Çağıl, Giriş, s. 228 (II. dipnot); Honig, Richard, Esim ve Yeni Tabiî Hukuk, Ankara 1939, s.4.

[173] Çağıl, Giriş, s. 243; Lioyd, p. 75.

[174] Lloyd, p. 77.

[175] Abadan, Hukuk Felsefesi, s. 125; Lloyd, pp. 77-78; Özbilgen, Tabiî Hukuk, s. 5.

[176] Von Aster Emest, Hukuk Felsefesi Dersten, İstanbul 1943, s. 161.

[177] Gökberk, s. 122; Özbilgen, Tabiî Hukuk, s. 5; Roma Hukukunda Tabiî Hukuk Düşüncesi için ayrıca bkz.: Ahmed Muhammed Şerif, Fikretül-Kânûni't-Tabi"t İndel-Müslîmin, Bağdad 1980, s. 112-115; Yörük Abdulhak Kemal, Hukuk Felsefesi Dersleri, İstanbul 1958, İÜHF Yayını, s. 81,

[178] Çağıl, "Hukuk felsefesinde Tabiî Hukuk", Tahir Taner'e Armağan, İstanbul 1956, İÜHF Yayını, s. 241.

[179] Özbilgen, Tabii Hukuk, s. 8; Yörük, s. 81-85.

[180] Özbilgen, Tabiî Hukuk. s. 8; Farklı görüşler için bkz. Çobanoğlu Rahmi, 'Rönesans Felsefesinde Tabii Hukuk", Tahir Taner'e Armağan, İstanbul 1956, İÜHF Yayını, s. 708-710.

[181] Ceniş bilgi için bkz. Lloyd, pp. 78-81; Atay, s. 27.

[182] Atay, s. 27; Öktem M. Niyazi. Hukuk Felsefesi, İstanbul 1983, s. I47-148.

[183] Çağıl, Giriş, s. 418; Gökberg, s. 211, Lloyd, p. 82.

[184] Abadan, Hukuk Felsefesi, s. 142; Çobanoğlu. s. 731 732.

[185] Honig Richard, Hukuk Felsefesi, Çev. M. Yavuz. İstanbul 1935, s. 90.

[186] Abadan, Hukuk Felsefesi, s. 150; Çağıl, Giriş. s. 418; Honig, Hukuk Felsefesi, s. 90.

[187] Russel Bertrand, History of Weslem Fhilosophy, London 1961. p. 601; Lloyd. p. 84.

[188] Öktem, Hukuk Felsefesi, s. 153, 155,

[189] Çağıl, Giriş, s.421.

[190] Lloyd, p. 85; Öktem, Hukuk Felsefesi, s. 174.

[191] Abadan. Hukuk Fesefesi, s. 216; Çağıl, Giril s. 423; Lloyd p. 37. Öktem, Fenomenolojl ve Hukuk, İstanbul 1982, s. 83-84.

[192] Özbilgen, 'Louis Le Fur'un Hukuk Görüşü", İ.Ü. Hukuk Fak. Mec. C. XXX'den Ayrı Basım, İstanbul 1949. s. 17; Ayrıca bkz. Öktem. Fenomenoloji ve Hukuk, s. 85.

[193] Özbilgen, "Louis Le Fur'un Hukuk Görüşü", s. 39.

[194] Abadan, Hukuk Felsefesi, s. 218-219, Lioyd, p.93.

[195] Abadan, Hukuk Felsefesi, s. 217-219.

[196] Çağıl, Tabiî Hukuk, s. 248.

[197] Ahmed, s. 7-8; Çağıl, Tabiî Hukuk, s. 248 (17. dipnot).

[198] Özbilgen, Tabii Hukuk, s. 20-22; Ayrıca bkz. Topçuoğlu Hamide, Yirminci Yüzyılda Tabiî Hukuk Rönesansı. Ankara 1953 s 66-76 197 vd.

[199] Çağıl. Tabiî Hukuk, S. 247.

[200] Çağıl,Giriş, s.40l.

[201] Aral. s. 42; Çağıl, Tabii Hukuk, s. 249-250.

[202] Çağıl, Giriş, s. 403.

[203] Abdan, Hukuk Felsefesi, s. 218; Aral, s. 42.

[204] Ahmed, s. 7; Aral, s. 38.

[205] Özbilgen, Tabiî Hukuk, s. 6.

[206] Özbilgen, Tabiî Hukuk, s. 8-11.

[207] Konu ve konunun tabiî hukukla münasebeti için bkz.: Ahmed, s. 127 vd.

[208] en-Nisâ: 4/29.

[209] en-Nahl: 16/90.

[210] el-Mâide: 5/1.

[211] ez-Zilzâl: 99/7-8,

[212] Mâlik b. Enes. el-Muvalla, Mısır 1951,11,22.

[213] Öktem, Hukuk Felsefesi, s. 62-63.

[214] Batı'da orta çağın teolojık hukuk telakkisine karşı XV1l. yüzyıldan itibaren başlatılan hukukun Laikleştirilmesi çabası, ilâhî hukuku pozitif hukuk kuralları haline getirmeyi veya pozitif hukuku ilâhî hukukun dokunulmazlığından yararlandırmayı amaçlayan otoriteye ve bu konuda yanlış bir tutum içinde olan kiliseye karşı bir reaksiyondan ibarettir. Yoksa bunu ilâhî hukukun külli prensiplerine karşı verilmiş bir bağımsızlık mücadelesi olarak değerlendirmek yanlış olur.

[215] İbn Emîri'l-Hâc, Muhammed b. Muhammed, et-Takrir ve't-Tahrîr, Bulak 1316, lll. 144.; Abdulhamîd    Nîzâmuddîn, "Tatavvuru'l-Fıkhi'l-İslâmî ve Masâdıruhu'l-Akliyye", Mecelletü Külliyeti'ş-Şeri'a, Câmiatü Bağdâd, s, 7. Bağdad 1981, s. 127-128.

[216] Kıyas hakkında geniş bilgi için bkz. Şener Abdulkadir, Kıyas. İstihsam, İstıslah, Ankara 1974, s. 67 vd;   Hallaf Abdulvehhâb, Masâdıru't-Teşri'l-İslâmî Fîmâ Lâ Nassa Fîh, Kuveyt 1970, s. 19, vd; Abdulhamîd, s. 128 vd.

[217] Schacht loseph. Ah Introduction To İslamic Law, London 1964, p. 37, 60.

[218] Schacht, The Origins Of Muhammadan Iurisprudence, Oxford 1975, p. 98; Coulson N.J., A Historiy Of İslamic law, Edinburgh 1964, p. 40; Mahmassani Suphi, The Philosophy of Jurisprudence in İslam. Translated by Farhat J. Ziadeh, Leiden 1961, p. 85.

[219] Hasan Ahmad, The Eariy Developmen of İslamic Jurisprudence, Islamabad 1970, p. 145.

[220] el-Buhârî Abdulaziz Ahmed b. Muhammed. Keşful-Esrar, İstanbul 1307, lll, 1113.

[221] es-Serahsî Ebû Bekr Muhammed b. Ebî Sehl, el-Mefcût, Beyrut 1978, X, -145.

[222] es-Serahsî, Usûl, Beyrut 1973. II, 200.

[223] Bkz. İbn Teymiyye Ahmed b. Abdulhalîm, el-Müsmede fi Usulil-Fıkh, Kahire 1983, s. 401-404; eş-Şâtıbî Ebû İshâk İbrahim b. Musa, et-İtisâm, Mısır 1332, II. 138-140; Hailâf, s. 69-72; Zeydan Abdulkerîm, el-Veciz fi Usuli'l-Fıkh, İstanbul 1979, s. 193-194.

[224] Şener, s. 118.

[225] ez-Zümer: 39/17-l8.

[226] Yasakla ilgili hadisler için bkz. el-Buhârî, es-Sahih, İstanbul 1315, III, 24-25, 33-34; eş-Şevkanı Muhammed b. Ali, Neylu'l-Evlâr. Mısır tz.; V, 166-168. 195-197.

[227] Selem Akdi, peşin ödeme ile vadeli malın satın alınmasıdır. Bkz. ez-Zuhaylî Vehbe, el-Fıkhul-İslami fi Uslûbihil-Cedîd, Dimaşk 1975, 1: 380 vd.) Caiz olduğunu bildiren hadisler için bkz. el-Buhârî, es-Salih, III, 43 - 46; eş-Şevkânî, V, 255, 258.

[228] İstısnâ' (eser) akdi ise sanatkâr veya müteahhide belli bir imalat ve inşayı ücret karşılığı sipariş verme akdidir. (Bkz. ez-Zuhaylî. I, 4l8 vd.). İstisna' akdinin meşruiyetini Hz. Peygamber'in takrîri sunnetinden ve cevazı üzerinde vuku bulan icmâdan anlıyoruz.

[229] Es;serahsî, Usûl, II, 203.

[230] Malik. el-Muvvatta, 11, 122.

[231] es-Şatıbî, el-İtisâm. II, 140-141.

[232] ez-Zerkâ Mustafa Ahmed. el-Fıkkul İslami fi Sevbihi-Cedid, Dimaşk 1967, 1, 548.

[233] el-Kâsânî Alâuddîn Ebû Bekr b. Mes'ûd, Bedâiu's-Sanayi, Beyrut 1974; IV, 210.

[234] el-Gazzâlî Ebû Hâmid Muhammed b. Muhammed, el-Mustasfâ fî İlmi't-Usûl, Bulak 1324 I 281 -1 282.

[235] ez-Zerkâ, I, 88.

[236] Hallâf, s. 85-86; Ayrıca bkz. el-Bûtî Saîd Ramadan. Davâditu'l-Maslaha 1982;Mahmassani, s. 87; Şener, s. 137-138; ez-Zerkâ. 1,90.

[237] Hallaf, s. 88; Şener, s. 137; Abdulhamîd, s. 175 -176.

[238] eş-Şâtıbî, et-Muvâfatât fi Usûli'ş-Şeri'a, Beyrut 1975, II, 10 vd; İbn Emîril-Hâc, III. I43-144; Zeydan, Usûl, s. 322-323.

[239] eş-Şâtrbî, et-Muvâfakât, II. 10-1 I; Zeydan, Usûl, s. 324-325.

[240] Kalplerini İslama ısındırmak veya şerlerinden Müslümanları korumak gayesiyle hazineden 75 yardım yapılan kimseler.

[241] Bkz- el-Bâcî Ebu'l-Velîd Süleyman b. Halef, el-Müntekâ, Mısır 1331, VI 143-144; el-Bûtî, s. 353 vd; Zidan el-Medhal li Dirâseti'ş-Şeri'ati'l-İslamiyye. Bağdad 1972, s. 122 vd.

[242] Malikîlerin, Medine halkının müşterek uygulamasını hukukî delil ve mesned saymaları da Konuyla irtibatlıdır.

[243] el-Bûti, s. 370 vd,; Şener, s. 144-148.

[244] et-Taftâzânî Sa'duddîn. Şerhu't-Telvih ale't-Tavdîh, Beyrut tz., s. 172 vd.; eş-Şevkânî. İrşâdul-Fuhûl, Beyrut tz., s. 6 - 8.

[245] İbn Abdüsselâm Ebû Muhammed Abdulazîz, Kavaidu'l-Ahkâm fi Masalihi'l-Enâm, Beyrut t., c, 1, s. 9 vd.: İbn Kayyım Şemsüddîn Ebu Abdülah Muhammed b. Ebî Bekr, İ'lâmul-Muvakkı'în, Bey­rut 1973, c. lll, s. 3; İbn Emîril-Hâc, III. 142; Hallâf, s. 86, 90; Mahmassani, p. 106-107.

[246] Geniş bilgi için bkz.: et-Tûfî Necmuddîn Süleyman b. Abdilkavî, Risale fi Ri'âyeti'l-Maslaha, (Bu risale, Haliâf'ın yukarıda adı geçen Masâdıru'l-Teşri adlı kitabının 105-144 sayfaları arasında yayımlanmıştır.) Şener, s. 151-152; Bununla birlikte Saîd Ramadan el-Bûtî, Tûfi'nin bu görüşü ne şiddetle karşı çıkmakta ve bunu şâz bir görüş olarak değerlendirmektedir. Bkz el-Bûtî,. s. 202-215.

[247] Et-Tûfi, s. 141

[248] Atay. s. 32-33. 136

[249] Russel. p. 60l.

[250] Atay, s. 33.

[251] Prof. Dr., Câmiatü Muhammed el-Hâmis Külliyyetü'l-Âdâb ve'1-Ulûmi'l-İnsâniyye (Rabat-Fas)

[252] Doç. Dr., Selçuk Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Bu yazının ilk yayımı: Raysûnî, Nazariyyetü'l-Makâsıd inde'l-İmam eş-Şâtıbî, Maryland 1995, S.351-384

[253] Tıpkı İmam Şafiî'nin, hocası İmam Mâlik hakkındaki sözü gibi: "bilginler arasında Mâlik bir yıldızdır. Kâdî İyâz, Tertîbu'l-Medârik (Mağrib ty.). 1/149

[254] 1999 yılında vefat eden 20. yüzyılın önde gelen fakihlerinden Mustafa Zerkâ hakkında bkz. Ahmet Yaman. "Son Yüzyılın Önde Gelen İslam Hukukçularından Mustafa Ahmed ez-Zerka ve Fetaâ, Diyanet İlmi Dergi, Cilt: 36, Sayı: 3, Yıl: 2000, s. 31-44 (Çeviren)

[255] El-Muvâfakât ismindeki "fî Usûili'ş-Şerîa" uzantısına, ne müellifte ne de ondan bahseden ilk kaynaklarda rastlayabilmiş değilim.

[256] el-Muvâfakât için bkz. Ahmet Yaman, "İmam eş-Şâtibi ve Bir İslâm Klasiği el-Muvafakât, Selçuk Üniv, İlahiyat Fakültesi Dergisi, Sayı 7, Yıl: 1997, s. 399-410 (Çeviren)

[257] Fetâvâ'l-İmam eş-Şâtibî isimli esere yazdığı takdim, s. 8

[258] Bunlar, kitabın son cümleleridir. Zira peşinden şu ifade yazılmıştır: "İşbu eserin (et-İ'tisâm'ın) bulunabilen miktarı bu kadardır," Bu sebepledir ki ben, Şâtıbî'nin en azından eserlerindeki en son ifadelerinin bunlar olduğuna inanıyorum.

[259] Muhammed F. İbn Âşûr, A'lâmu't-Fikri'l-İslamî fi Târihi'l'Mağribi'l-Arabî, (Tunus ty.), s. 76

[260] Şâtıbî, el'Muvâfakât, (thk, Abdullah Dırâz, Beyrut ty.), 4/105-106

[261] İlginç olan şu ki, Şâtıbî'nin çağdaşı olan İbn Arafe, kimi fakihleri daha Besmele'nin İ'râbını iyice beceremeden fetva vermeye kalkışmakla suçlar, bkz, Venşerîsî, el-Mi'yâru'l-Mu'rib, (thk. Mu­hammed Hacı vdğr,. Mağrib 1981), 6/382, Bırakın önceki müftü ve müctehitleri, acaba Ebu Hanîfe ve Mâlik, bu i'râbı tam yapabiliyorlar mıydı, bilmiyorum.

[262] el-Muvâfakâl. 4/105-106

[263] İbnu's-Sübkî. Cm'u'l-Cevûmi' (yy., ty.), 2/383

[264] Sübkî ve İbnü's-Sübkî, el-Mâc fi Şerhi't-Minhâc, (Beyrut 1984), 3/206

[265] Sübkî ve İbnü's-Sübkî, et-Mâc fi Şerki't-Minhâc, 1/8

[266] Cazzâli, el-Menhûl minTa'lîkâti'1-Usûl, (thk. M. H. Heytu, Dımaşk 1980), s. 366-367

[267] Bu sözle Hanefî mezhebine işaret etmektedir. Ebu Hanîfe'ye göre, el-kaliü bi'l-müsakkal yani taş ve sopayla ya da boğarak öldürme fiilinde kısas değil ta'zîr cezası uygulanır. Kısas cezası ancak, el-katlü bi'l-muhadded yani bıçak, kılıç ve benzeri diğer kesici aletlerle işlenilen cinayet­lerde uygulanır.

[268] Cüveynî, et-Burhân (thk. A. Dîb, Kahire 14001, 2/1338

[269] Cüveynî, a.g.e., 2/927

[270] Gazzâlî, el-Menfsûl, s. 355

[271] Karâfî, el-Furâk, (Beyrut ty,), 1/78

[272] el-Muvâfakât, 4/106-107

[273] el-Muvâfakât, 4/170

[274] el-Muvâfakât, 4/174-175

[275] Bu nitelemeyle Haricîleri kastetmektedir.

[276] et-Muvâfakât, 4/179

[277] el-İ'tisam, 1/244-245

[278] el-Muvâfakât, 1/200

[279] Allâl el-Fâst, Makâsıdu's-Şeriati'l-İslamiyye ve Mekârimuhâ, (ed-Dâru'1-Beydâ ty. 1, s. 51 -52

[280] bkz. Subhî Mahmasânî, Felsefetut-Teşrîi'l-İslamî. (Beyrut 1952), s. 149-150 (Çeviren)

[281] Allâl el-Fâsi, Makâsıdu'ş-Şerîali'l-İsamiyye ve Mekârimuhâ, s.41

[282] İbn Âşûr, Makâsıdu'ş-Şeriati'l-'İslamiyye. (Tunus 1366), s. 15-16

[283] İbn Âşur. A.g.e., s. 15-16.

[284] İbn Aşûr, a.g.e., s. 27

[285] Debûsî. Te'sîsü'n-Nazar, (Mısır ty.), s. 54

[286] İbn Kayyım. İ'lâmu'l-Muvakkıîn, (Beyrut ty.), 3/12

[287] Tasriye, müşteri, sütünün bol olduğunu görsün de fazla paraya satın alsın diye deve, inek veya koyunun sağılmayıp sütlerinin hapsedilmesi işlemidir. Buhârî ve Müslim'in rivayet ettikleri bir hadiste şöyle buyurumaktadır: "Böyle bir hayvanı satın alan kişi, onu sağdıktan sonra -gerçeği anlayınca-, ya razı olur elinde tutar ya da bir sâ' (2.172 kg) hurma ile birlikte iade eder". Buhârî. "Buyû", 64.65; Müslim, "Buyû", 11,23,26. Ayrıca bkz. Ebu Davud, "Buyû", 46; Tirmizî, "Buyû". 29; Muvatta, "Buyû", 96; Nesâî, "Buyû", 14 (Çeviren)

[288] İbn Kayyım, a.g.e., 3/13

[289] İbn Kayyım, a.g.e., 3/14

[290] Derdîr, eş-Şerhul-Kebir, Desûkî Haşiyesi ile birlikte (Mısır 1927). 4/502

[291] İbn Rüşd el-Ced, el-Beyân ve't-Tahsîl, (Beyrut 1984), 2/430; Derdîrve Desûkî, a.g.e. 4/502

[292] İbnü'l-Arabî, Âridatü'l-Afıvezî fî Şerhi Sahilü'l-Tirmizi, (Dımaşk ty.), 3/192; Şâtıbî, el-Muvâfakât, 2/304

[293] İbn Rüşd, el-Beyân ve'l-Tahsil, 2/366

[294] İbn Rüşd, a.g.e., 2/192

[295] Bu eser. İbnü'l-Mevvâz Muhammed b. İbrahim'in (269/882) el-Mevvâziyye diye bilinen eseri olsa

gerektir. (Çeviren)

[296] İbnü'l-Arabî, Âridalü'l-Mvaî, 3/192

[297] Muvatta, "Zekat", 24

[298] Taberi, Çamiu'l-Beyan, (Beyrut 1978), 10/113

[299] Kurtubî. el-Câmi li Ahkâmi'l-Kur'ân, (Beyrut 1967), 8/179

[300] Kurtubî, a.g.e, 8/181

[301] İbnü'l-Arabî, Âridatü'l-Ahvezî, 3/172

[302] İbnü'l-Arabî, a.g.e., 5/118

[303] İbnü'l-Arabî, a.g.e., 5/119

[304] en-Nisâ: 4/58 

[305] el-Mâide: 5/1

[306] el-En'âm: 6/164

[307] İbn Mace, "Ahkam" 17; Muvatta, 'Akdiye" 31; Müsned 5/327

[308] Müslim, "Sayd", 57; Ebu Davud. "Edâhi", 1 I; Tirmizî, "Diyar, 4; Nesâî, "Dahâyâ", 22, 26; İbn Mâce, "Zebâih", 3

[309] Buhârî. "Bed'ü'l-Vafıy" I: Müslim, "İmâra" 155; Ebu Davud, "Talak" 11.

[310] okz. Müslim, "Bir" 55; Müsned 5/160

[311] Bu konuda bkz. Ahmet Yaman, "Bir Kavram Olarak Fıkıh Kaideleri ya da İslam Hukukunun Genel İlkeleri marife sy. 1 (2001). s. 49-75

[312] el-Muvafakat, 3/5-15

[313] el-Muvâfakât, 3/15-26

[314] Abdülhay İbnü's-Sıddîk, Nakdü Makat fi Mesâile min İlmi'l-Hadîs ve't-Fıkk ve Usûlih ve Tafdili Ba'dı'l-Mezâhib, (Mağrib 1988). s. 100

[315] İbn Abdilber. el-İntikâ fî Târihi" s-Selâseti'l-Eimmeti'l-Fukahâ. (Beyrut ty.), s. 149

[316] Hakkın kullanılmasını sınırlamaya izin veren bu tür makâsıd örnekleri için bkz. Fethî Dirinî, el-Hak ve Meda Sultâni'd-Devle fi Takyidih, (Beyrut 1984)

[317] Zühaylî, el-Fıkhul-İslamî ve Edilletüh, (Dımaşk 1984). 4/32-38

[318] Muslim, 'Müskat. 14,17; Ebu Davud, "Zekat", 26; Buyû", 23,58,59; Muvatta, "Buyû",  16-Nesai. "Zekat".80; "Buyû 30; İbn- Mâce, "Ticârât, 33; Müsned, 3/309

[319] İmam Ahmed b' Hanbel'in -icma konusundaki-deyimiyle konuşursak, bu noktada en azından farklı düşünen birisinin varlığından haberdar değiliz.

[320] Gazzali, el-Mustafa, (Beyrut ty.), 1/31I

[321] Gazzalî, el-Menkûl, s 355

[322] Gazzâlî, a.g.e. s. 364

[323] el-Muvâfakât, 1/39

[324] el-Muvâfakât, 1/40

[325] el-Muvâfakât, 4/206

[326] el-Muvâfakât. 4/206

[327] Muhammed S. R. Bûtî, Davâbitu'l-Maslaha fi's-Şerîali't-İslamiyye, (Beyrut 1982), 2l6 vd. Burada Bûtî, kanun koyucunun maksatlarına dahil olmak, Kur'ân'a ters düşmemek ve sünnetle çeliş­memek şartları yanında, maslahatın değerlendirmeye alınabilmesi için dördüncü şart olarak, kıyas sonuçlarıyla uyumlu olması ilkesini öngörür.

[328] İbn Rüşd, Bidayetti'I-Müdehid, (Dımaşk ty.), 2/220

[329] Hasen Türâbî. Tecdîdü Usûli'l-Fıkhi'l-İslami, (Hartûm 1980), s. 24

[330] Venşerîsî. el-Miyâru'l-Mu'rib. 1 1/1 26

[331] bkz. Venşerîsî, a.g.e., ll/131; Ahmed Baba Tinbuktî, Neylü'l-İbtihâc bi Tatrizi'd-Dibac, (Beyrut ty.), s, 49-50; Şâtıbî, el-İ'tisâm, 2/121-123

[332] el-Kehf: 18/94

[333] Tirmizî. 'Zekat", II; Müsned, 1/223. Ayrıca bkz. Buhârî, "Cizye", I; Müslim, "Bir", 118; Ebu Davud, İmara", 18; Muvatta. 'Zekat", 45

[334] Ebu Davud, İmara", 7; Dârimî, "Zekat", 28; Müsned, 4/143. Ayrıca bkz. Müslim, "Hudûd", 23; Ebu Davud, "Hudûd", 24; Dârimî, 'Hudûd", 17; İbn Mâce. "Edeb", 23; Müsned, 4/109

[335] Venşerîsî, el-Miyâru'l-Mu'rib, 11/127-128

[336] Şâtibî, el-Muvâlakât, 4/162

[337] Şâtıbî, a.g.e., 4/196

[338] bkz. Buhârî, "Menâbıb", 8; Tefsîru Suratı Münâfıkûn", 5; Müslim, "Bir", 63; Tirmizî, "Tefsîru Sürati Münafikun", 4, Müsned, 3/393 (Çeviren)

[339] Buhârî, "Hac, 43; 'Enbiyâ'. 10; Müslim, "Hac", 398-399; Nesâî, "Hac", 125; Muvatta, 'Hac", 104; Dârimî, 'Menâsik", 44; Müsned, 6/57, 113 (Çeviren)

[340] Ashab da bevtini bitirinceye kadar ona dokunmadılar. Sonra Allah Rasulü onu çağırarak kendisine şunları buyurdu: "Kuşku yok ki bu mescidler bevl ve pislik mekanları değildir. Bunlar ancak Allah'ı anmak, namaz kılmak ve Kur'ân okumak için yapılmışlardır." Arkasından bir kova su getirterek bevlin üzerine serpti, bkz. Buhârî, "Edeb", 35; Müslim. 'Tahâra", 98.100; Nesâî, "Tahara', 44; İbn Mâce, "Tahâra". 78; Müsned, 3/191, 226. Bu son konunun hedefleri arasında, bedevînin şahsiyetini zedelemeden iyi bir müslüman olarak kazanılmasını temin de sayılabilir. (Çeviren)

[341] Kurtûbî, el-Câmi li Ahkami'1-Kur'ân, 4/97

[342] Taberî, Camin'l-Beyân. en-Nisâ: 4/110. ayet ile ilgili açıklamalar sırasında.

[343] Şâtıbî, el-Muvâfakât, 4/97

[344] Şâtıbî, a.g.e., 4/98

[345] Şâtıbî, a.g.e., 4/232

[346] Buhari, "İ'tisâm", 21; Müslim, 'Akdıye", 15; Ebu Davud. "Akdiye", 3; Nesâî, "Ahkâm", 3; Kudat 3: İbn Mâce, "Ahkam", 3; Müsned, 4/198, 204

[347] Kurtubî, el-Câmi li Akâmi'l-Kur'ân. 11/310-311

[348] Prf. Dr., Selçuk Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Bu yazının ilk yayımı: marife bilimsel birikim, yıl; 2, sy: l (2002). s. 25-51

[349] Yûnus: 10/15

[350] Bazen benzer bir muhtevada ama daha çok illetle irtibatlı olarak kullanılan hikmet ve Hürmet'i teşri gibi kavramlar, bilinçli olarak bu çalışmanın ilgi alanına dahil edilmemiştir.

[351] Cazzâlî, el-Mustasfâ min ilmi'l-usûl. Beyrut 1993, s. 174, 179

[352] Tüfi, et-Ta'y'in fi şerhi'l-erbaîn, thk. A. Hac, Beyrut-Mekke 1998, s. 239

[353] Cüveynî. el-Burhân fi usûli'l-fıkh, thk. A. Dib. Kahire 1400, 1/295

[354] Çobanoğlu Rahmi, hukukta Gaye Problemi, İstanbul 1964, s. 39

[355] Şâtibî. El-Muvâfatât fî usûli'ş-şeria, thk. A. Draz, Beyrut 1991, 2/ 233 (Şâtıbî'nin makâsıd teorisi üzerine güzel bir eser veren Faslı araştırmacı Ahmed Raysûnî. el-Muvâfakât hakkında şu tesbitte bulunmaktadır: el-Muvâfakât ismindeki "fi usûli'ş-şerîa" uzantısına, ne müellifte ne de ondan bahseden ilk kaynaklarda rastlayabilmiş değilim, bkz Nazariyyetü'l-makâsıd inde'l-İmam eş-Şâhbî, Maryîand 1995, s.351) ; Şâtıbî, el-İ'tisâm, Beyrut 1991, s. 371; Zerkâ Mustafa A., el-İstıslâh ve'l-mesâlihu'l-mürsele fi'ş'şeriati'l-İslamiyye ve usûlü fıkhihâ, Dımaşk 1988 . s. 59

[356] Bu iddianın tartışması için bkz., Cüveynî, el-Burhân, 2/1348 vd.; Serahsî, Usûl, thk. E Efğânî..Beyrut 1993, 2/138 vd.

[357] bkz., Cassâs, el-Fusûl fi'l-usûl, thk. A. C. Neşemî, Kuveyt 1985-89, 4/10-11, 217; Cüveynî. el-Burhan, 1/295; 2/1349; Gazzâlî, et-Mustasfâ, s. 174; Zencânî. Tahricü'l-furû ale'l-usûl, thk. M. E. Salih, Beyrut 1987, s. 322; Karâfî, el-Furûk, Beyrut ty., 2/130-131; İbnü'l-Kayyım, 'İ'lâmu'l-muvakkiîn, Beyrut 199), 1/251; Şâtıbî, el-Muvâfakât, 4/66; Berki Ali H,, Hukuk Mantığı ve Tefsir Ankara 1948, s. 234; Karaman H., İslam Hukukunda İçtihat, Ankara ty., s. 25-27

[358] Şâtıbî, el-Muvâfakât, 4/76

[359] İbn Âşûr, Makâsıdü'ş-şerîati'l-İslamiyye, Tunus 1978, s. 15; bkz. Âlim Y.H., el-Makâsıdü'l-âmme li'ş-Serîati'l-İslamiyye. Riyad 1994, s. 107

[360] Berki, Hukuk Mantığı ve Tefsir, s. 73

[361] Berki, a.g.e., s. 157-158

[362] Cüveynî, el-Burhân, 2/934; bkz. İz b. Abdisselam, el-Fevâid fi ihtisâri'l-kavâid (el-Kavaidü's-suğra) thk. C. Abdurrahman, Kahire 1988. s. 91

[363] Ahmed b. Hanbel, Müsaed, İstanbul 1981, 1/83; bkz., Serahsî, Usûl, 2/137; Buhârî'nin Taniht'inden naklen Şelebî Muhammed M., Ta'lilü'l-ahkam, Beyrut 1981, s. 289; Erdoğan M., İslam Hukukunda Ahkamın Değişmesi, İstanbul 1990. s. 83

[364] Genel ilkesel bir sıralama için bkz. Cazzâlî, el-Mustasfâ, s. 179; Bûtî S.R., Davâbıtu't-maslaha fı's-Seriati'I-İslamiyye, Beyrut 1986, s. 115-118; Hâdimî Nureddin M., el-İcdihadü't-makâsıdî hucciyyetüh davâfatuh mecâlâtüh 2, Katar 1998, s. 23-24

[365] Çağıl Orhan M., Hukuk Başlangıcı Dersleri, İstanbul 1963, s. 24-25; bkz. Çobanoğlu, Hukukta Gaye Problemi, s. 31; Tuğ Adnan, Hukukta Şekil, Trabzon 1981

[366] Bûtî, Davâbıtu'l-maslaha, s. 138; Fâsî Allâl, Makâstdü'ş'şeriati'l-İslamiyye ve mekârimühâ. Beyrut 1993, s. 93; Erdoğan, İslam Hukukunda Ahkamın Değişmesi, s. 86

[367] mesela bkz. el-Muafakat, 2/65-66, 4/115. 289, 324;

[368] el-Bakara: 2/187, 227, 229-230; en-Nisâ: 4/13-14; en-Nûr: 24/51; el-Ahzâb: 33/36

[369] "Hiç kuşkusuz ve her zaman 'dürüstçe yaşamak', 'herkese hakkını vermek' vb. buyurulur; ama bunlar çok genel ve hukukun dikkate alamayacağı ahlakî kurallardan başka bir şey değildir. Her toplumun dürüstlük anlayışı farklıdır... Anne-baba cinayeti en iğrenç gelen alçakça bir ci­nayet gibi görünürken kimi toplumsal gruplarda buna izin verilir" , H. Levy-Bruhl, Hukuk Sosyo­lojisi, çev.H. Dilli, İstanbul 1991, s. 32; bkz. Çobanoğlu, Hukukta Gaye Problemi, s. 32,41

[370] bkz. el-Mâide: 5/48, 49; Yûnus: 10/15

[371] el-Mü'minûn 23/71 Şâtıbî, el-Muvâfakâl, 2/29-30, ayrıca bkz. 4/95, 97; bkz. Cüveynî, el-Burhan, 2/1348 vd.

[372] İctihad türleri için bkz. Devâlibî Muhammed M., el-Medhal ilâ ilmi usûli'l-fıkhı, Dımaşk 1959, s. 402, 413, 422; Apaydın Yunus, "ictihad", Dia., 21/436-437

[373] Allâl el-Fâsî, bu ikinci grupta yer alanları "yeni mutezile" ve "yeni İsrâiliyyât devşirmecileri" olarak niteler, bkz. Makâsıdü'ş-şerîati'l-İstamiyye ve mekârimühâ, s. 94-95. 101-103

[374] Buhâri. "Vudü' 68; Müslim, Taharet" 94-96; Ebu Davud, "Taharet". 36; Tirmizî, "Taharet" 51

[375] İbn Hazm. el-Muhallâ bi'l-âsâr, thk. A. Bendâri, Beyrut 1988, 1/145. 159

[376] İbn Hazm, a.g.e., 1/159

[377] et-Talâk: 65/l

[378] İbn Hazm, el-Muhallâ. 4/12, 17

[379] et-Tevbe: 9/34

[380] Böyle bir uygulama için bkz. İbn Sa'd. el-Tabakâtul-kûbrâ. 4/230'dan Erdoğan, İslam Hukukunda Ahkamın Değişmesi, s. 87

[381] el-Enfâl: 8/60

[382] ei-Bakara: 2/187

[383] Öztürk Yaşar N., İstem Nasıl Yozlaştırıldı, İstanbul 2000, s. 407 yd.

[384] Hatiboğlu Mehmed S., "Kadına Dinin Verdiğini Fazla Bulanlar", İslamiyat 3 (2000), sy: 2, s. 9

[385] Hatiboğlu, agm..s. 13

[386] Fazlurrahman. İslam ve Çağdaşlık, çev. A. Açıkgenç H. Kırbaşoğlu, Ankara 1990, s. 77. Bu düşünce tarzı, Kara Avrupası'nda ortaya çıkan ve "kanunun metni ile bağlı kalmaksızın tamamen ser­best bîr şekilde âdil sayılan bir çözüme varılabileceğini, hatta bu çözümün kanunun metnine aykırı (contra legem) olabileceğini kabul eden" serbest yorum metodunu hatırlatmaktadır, bkz. Dönmez İ. Kâfi, "İslam Hukukunda Müttehidin Naslar Karşısındaki Durumu ile Modem Hukuklarda Hakimin Kanun Karşısındaki Durumu Arasında Bir Mukayese", MÜİF. Dergisî. sy: 4 (1986). s. 30,45

[387] Tarihselci-tevilci bakışın temel savları ve eleştirisi için bkz. Salih Muhammed E., Tefsîru'n-nusûs li-fıkhi'l-İslami, Dımaşk 1984, s. 124; Yörük Abdülhak Kemal, Hukukun Umumi Prensipleri, İstan­bul 1949, s. 55; Gözübüyük Şeref A.. Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları, Ankara 1973, s. 64; Ediş Seyfullah. Medeni Hukuka Giriş ve Başlangıç Hükümleri, Ankara 1993, s. 191-192; Uyanık Mevlüt, Kur'ân'ın Tarihsel ve 'Evrensel Okunuşu, Ankara 1997; Kur'ân'ı Anlamada Tarihsellik Sorunu Sempozyumu. İstanbul 2000; Kotan Şevket, Kar'an ve Tarihelcilik, İstanbul 2001

[388] el-Ankebût: 29/45

[389] Tâhâ: 20/14

[390] Serahsî, Usûl, 1/131; Merğînânî, el-Hidâye şerh bidayeti'l-mübtedî, İstanbul 1986, 3/177; Zeylaî, Tebyunü'l-hakâık Bulak 1315, 2/259

[391] Buhârî, "Hibe" 14,30; Müslim, 'Hibât 1,2,7.8; Ebu Davud, "Büyü" 81; Tirmizî, "Büyü" 62; Nesâî. Hîfe" 302

[392] Şâfiî, el-İlm, thk. M. Mataracı, Beyrut 1993, 5/118

[393] Cüveynî. et-Burhân, 1/551

[394] Şâfiî, er-Risâk, thk. Şakır A.M., Kahire 1979, s. 503 vd.; Cüveynî, a.g.e., 1/558-559. Şafiî'ye atfedilen tersi bir yöntem için bkz. Zencânî, Tahrîcü'l-furû ale'l-usûl, s. 324

[395] Buhârî, "Salât"56: Müslim, "Mesâcid" 3-4; Ebu Davud, "Salat" 24; Tirmızî, "Mevâkît" 119; Müsned, 2/222

[396] Örneğin tartışması için bkz. Hâdimî, el-İctihattü'l-makâsıdi 2. s. 117

[397] İbn Rüşd, Bidayetti'l-müctehid ve nihayetti'l-muktesid, İstanbul 1985, 2/62

[398] Amidî. el-İhkâm fi usûlı'l-ahkâm, Beyrut ty., 2/394

[399] Bazı örnekler için bkz. Karâfi, el-Furûk, 2/32 vd.; Şâtıbî, el-İ'tisâm, s, 354-363; İbn Âbidîn, "Nesru'l-arf fî binâi ba'dı'l-ahkam ale'l-urf, Mecmûatü'r-rasâil, Beyrut ty., 2/114 vd.; Zerkâ, el-Medhalü'l-fıkhıyyü'l-âm, Dımaşk 1967, 2/917 vd; Şelebî, Ta'lilü'l-ahkâm, s. 308; Bûtî, Davâbıtu1-maıslaha, s. 353 vd; Dirînî Fethî, el-Menâfücü'l-usûliyye fi'l-ictihad bi'r-re'y , Beyrut 1997, s. 487-493. Ayrıca bkz. Baqby İhsan A., "The Issue of Maslahak in Classical İslâmic Legal Theory", international Journal of İslamic and Arabic Studies, II, 2, 1964, 133

[400] Karâfî, Şerhu lenkthi'l-fusûl, Kahire 1993, s. 448

[401] el-Bakara: 2/187, 229; en-Nisâ: 4/65, 105; el-Mâide: 5/44, 45. 47. 50; en-Nûr: 24/51; el-Mülk: 67/14; el-Ahzâb: 33/36; et-Tîn: 95/8

[402] en-Nisâ: 4/11, 105, 125; el-Mâide: 5/50; el-İsrâ: 17/60; et-Talâk: 65/12; es-Şûrâ: 42/10; Yusuf: 12/80

[403] el-Bakara: 2/85; Âl-i İmrân: 3/83; el-En'âm: 6/159; ez-Zümer: 39/2; eş-Şûrâ: 42/13

[404] el-Bakara: 2/103; Yusuf: 12/109; Dârimî, "Büyü" 2; Müsned, 4/194,227,228

[405] Çağıl, Hukuk Başlangıcı Dersleri, s. 92: Aral Vecdi, Hukuk felsefesinin Temel Sorunları, İstanbul 1992, s. 90

[406] Buhârî, "Fedâilül-Kur'ân" 6

[407] Çağıl, Hukuk başlangıcı Dersleri, s. 123; Çobanoğlu. Hukukta Gaye Problemi, s. 42

[408] Çağıl, a.g.e., s. 344; Bruhl-Levy, Hukuk Sosyolojisi, s. 32. bkz Şâtıbî, el-Muvâfakât, 2/30; Zencânî, Tahrîcu'l-furû alel-usûl, s. 324; Şelebî, Ta'lîlu'l-ahkâm. s. 280 

[409] el-Mü'minûn: 23/71; el-En'âm: 6/98; el-Enfâl: 8/29; Kâf: 50/16; el-Bakara: 2/30

[410] Karafi, el-İhkâm fi Temuîzil-Fetâvâ Ani'l-Ahkâm ve Tasarrufâti'l-Kâdî ve'l-İmam, Kahire 1989. s.39;

Huccetullâhit-bâliğa,, trc. M. Erdoğan, İstanbul 1994, 1/16

[411] el-Bakara: 2/143; Âl-i İmrân: 3/110; et-Tevbe: 9/16

[412] Bu müjdenin manevî mütevatir derecesinde bir değer taşıdığına dair yorumlar için bkz. Şafiî, er-Risâle, s. 472; amlf., el-Üm, 7/464; Cassâs. el-Fusûl fi'l-usul, 3/265; Gazzâlî. el-Mustasfâ, s. 138-139

[413] el-Mustasfâ, s. 179

[414] Cüveynî, et-Furkân, 2/960; İz b. Abdisselam. el-Kavâidü'l-kübrâ: Kavâidü'l-ahkâm fi ıslâhı'l-enam thk- N. Hammad. O. Dumeyriyye, Dımaşk 2000, 1/28 (Eseri tahkik edenler, daha önceki neşir­lerde kullanılan "fi mesâlihil-enâm" başlığının hiçbir yazma nüshada yer almadığını, doğrusunun "fi ıslâhı'l-enâm" olduğunu belirtmektedirler, bkz. mukaddime, s. 35); Şâtıbî, el-Muvâfakât, 2/228; Dehlevî, Huccetullâhi'l-bâliğa, 1/478;  Şelebî,  Talihu'l-ahkam,  s.  296,  302.  322;  İbn Aşûr, Makâsıdü'ş-şeri'ati'l'İslamiyye, s. 109

[415] Buhârî, "Hac" 60;

[416] bkz. Müsned, 1/45

[417] el-Bakara: 2/228, 234

[418] et-Tevbe: 9/60

[419] bkz. Dehlevî, Huccetullahi'l-bâliğa, 1/376, krş. 1/478-480; Zerkâ, el-Astıslâh, s. 36-37; a. mlf., Fetâvâ Mustafa ez-Zerkâ, nşr. M. Mekkî, Dımaşk 1999, s. 159. Ayrıca bkz. Raysûnî Ahmed, Medhal ilâ "Mkâsıdi'ş-şeriya, ed-Dâru'1-Beydâ 1996, s. 26-34

[420] Karaman Hayreddin, "Zekat ve Kurban", Yeni Şafak 27 Şubat 2000; benzer bir yorum için bkz. Dehlevî, a.g.e.. 1/376

[421] Cüveynî. el-Burhân 2/923-924; Karâfi, el-Ahkâm, s. 48; Zencânî, Tahricul-furü alel-usûl, s. 320

[422] Çağıl Hukuk başlangıcı Dersleri, s. 123

[423] İz b. Abdisselam, el-Fevâid fi ihtisari'l-kavâid. s. 56, 91

[424] Yûnus: 10/36; en-Necm: 53/28; Gazzâli, el-Mustasfâ, s. 250; Bûtî, Davâbıtu'l-maslaka, s. 129. Kaynaklık vasfını hâiz bir hukukî değer taşıyabilmesi yani delil olabilmesi için Gazzâlî maslaha­tın; zarurî (hâcî veya tahsînî değil), kati (muhtemel veya vehmi değil) ve küllî (tikel ve bireysel değil) olması şartlarını ileri sürer. Bu şartları, yine kendisinin verdiği örneklerle birlikte değer­lendiren Mustafa Zeyd ve Mustafa Zerkâ, mezkur ölçütlerin, Gazzâlî'nin zihninde gerçekte, maslahatın nassa tercih edilmesinin şartları olarak algılandığı tesbitinde bulunurlar. Zerkâ, el-İstıslâh, s. 71. Gerçekten de aynı Gazzâlî'nin Şifâül-galîl'ine baktığımızda orada "maşlahatın şahsın muayyen" olarak isimlendirdiği bir yarar türünden bahseder (s. 184) ve bu özel masla­hatın, garip olmamak ve nassa ters düşmemek şartıyla kabul edileceğini söyler. Ayrıca bkz. Hassan Hüseyin H.,   Nazariyyetü'l-maslaka fı'l-fıkhi'l-İslami, Kahire 1981, 34; Haçkalı Abdurrahman, "İslam Hukuk Metodolojisinde Gayeti Yaklaşım; Gazali'nin İctihad Anlayışında Maslaha­tın işlevselliği", İslamî Araştırmalar, c. 13 sy.3-4 (2000), s. 459-460

[425] bkz. Ebu Zehra, Usli'l-fıkh, Kahire ty.. s. 294.301; ayrıca bkz. bkz. Fâsî, Makâsıdü'ş-şeriati'l-İslamiyye ve mekârimühâ. s. 43, 56

[426] Bu ilke ve zımnında yapılan izah için bkz. Raysûnî, Nazariyyetü'l-makâsıd inde'l-İmam eş-Şâtıbi s. 369-375; ayrıca bkz. Ediş. Medeni Hukuka Giriş ve Başlangıç Hükümleri, s. 195

[427] en-Nisâ: 4/58

[428] el-Mâide:5/l

[429] el-En'âm: 6/164

[430] İbn Mâce, "Ahkâm" 17; Muvatta, "Ahdiye' 31; Müsned 5/327

[431] Müslim, 'Sayd', 57; Ebu Davud, "Ehâdi", II; Tirmizî, "Diyar", 4; Nesâî, 'Dahâyâ", 22, 26; İbn 79 Mâce, "Zebâih; 3

[432] Buhârî, "Bedü'l-Vahy" I; Müslim, İmâra" 155; Ebu Davud, "Talak' 11.

[433] bkz. Müslim. "Bir" 55. Müsned 5/160

[434] Bu konuda bkz. Yaman Ahmet. "Bir Kavram Olarak Fıkıh Kaideleri ya da İslam Hukukunun Genel beleri", marife bilimsel birikim, sy. 1 (2001), s. 49-75

[435] el-Muvâfakât, 3/3-9; 4/163,168

[436] bkz. Karâfî, el-'İhkâm. s. 48

[437] Hakkın kullanılmasını sınırlamaya izin veren bu tür makâsıd örneklen için bkz. Fethî Dirîni, el-Hak ve Medâ Sultani'd-Devle fi Takyîdih, Beyrut 1984; ayrıca bkz. Köse Saffet, İslam Hukukunda Hakkın Kötüye Kullanılması, İstanbul 1997; Çalış Halit, İslam Hukukunda Özel Mülkiyete Getirilen Sınırlamalar, basılmamış dr. tezi, Konya 2001

[438] Şâtıbî, el-Muvâfakât, 2/215 vd.; Ebu Zehra, a.g.e.. s. 227

[439] Şelebî, Ta'lilü'l-ahkam. s. 282

[440] Buhâri 'Meğâzî" 30; 'Salâtü'l-havf 5; Müslim, "Cihad vs Siyer" 69

[441] Ebu Dâvûd, "Buyü" 49; Tirmizi, 'Buyü" 73: İbn Mâce, "Ticârât" 27; Müsned, 2/327, 3/85

[442] bkz. Buhârî. Tevhid" 42; Müslim, 'Mesâcid" 33; Ebu Davud, 'Şalat 167. 174; Nesâî, Sehv" 20; 9o Müsned, 5/447, 448

[443] bkz. Buhârî, -Edeb" 27

[444] el-Mâide: 5/6; en-Nisâ: 4/43

[445] el-Bakara: 2/228

[446] Bûtî. Davâbıtu'l-maslaha, s. 126; Hâdimî, el-İctihâdü'l-makâsıdî 2, s. 39

[447] bkz. Gazzâlî, el-Mustafa, s. 175, 179. 245. 249-250; Şâtıbî, el-İtisâm, s. 370; Zerkâ, el-İ'tisam, s. 91; a.mlf., el-Medhalu'l-fıkkiyyü'l-âm, 1/125-130. Maslahatın nasların umûmunu tahsisi ile ilgili metodolojik ihtilaflar için bkz. Ebu Zehra, Usülü'l-fıkh, s. 227; Koca Ferhat, İslam Hukuk Metodo­lojisinde Tahsis, İstanbul 1996, s. 271-281

[448] Koca, a.g.e., s. 279; bkz.Dirinî, el-Menâhicü'I-usûliyye, s. 184-185

[449] Cüveynî, el-Burhân, 1/408-409 (ve'l-ma'niyyü bi kevni'l-akli muhassısan ennehû mürşidün ile'l-murâd minhu)

[450] Dirînî, el-Menâhicü'l-usûliyye, s. 185

[451] el-Mâide: 5/32

[452] Serahsî, Şerhu kitabi's-siyeri'l-kebîr. thk. S. Müneccid. A. Ahmed, Kahire 1971, 4/1447; Mâverdî, el-Ahkâmu's-sultâniyye, Beyrut ty., s. 51; Gazzâlî, et-Mustasfâ, s. 175-176; Haraşî, et-Harafı alâ muh­tasar sidi Halil Bulak 13! 7, 3/1 i 4;

[453] Beyhakî, es-Sünenu'l-kübrâ, Naydarâbâd 1925, 10/156; Hâkim, el-Müstedrek ak's-sshihayn. Haydarâbâd 1915, 4/98

[454] Merğînânî, el-Hidâye, 3/120; Zeylaî, Tebyînu'l-hakâık, 4/215

[455] Buhârî, "Rehn" 6; Tirmizî, "Ahkam" 12; İbn Mâce, "Ahkam" 7

[456] bkz. Mâlik b. Enes, et-Müdevvnetü'l-kübrâ, Beyrut ty., 5/175-176; İbn Ferhûn. Tebsıratü'l-hukkâm, Beyrut 1995, 1/167-170; Dirînî, el-Menâhicul-usûliyye, s. 185

[457] Buhârî, "Büyû"61; Müslim, 'Buyû'4-, Ebu Davud, "Büyû" 24,25; Tirmizî, "Büyû" 17

[458] Ebu Davud, 'Büyü" 68; Tirmizî, "Büyû" 19; Nesâî. "Büyû" 60; bkz. Buhârî, "Buyû" 54; Müslim, "Büyû- 29-32

[459] Aslında âkılenin sorumluluğundaki diyetin, divanların oluşturulmasından sonra, yardımlaşma ve dayanışmanın aynı divanda yer alanlar arasında gerçekleşmesinden ötürü onlara bağlan­masındaki icma gibi. Günümüzde bu diyet, sözgelişi aynı meslek grubunda çalışanların üye oldukları sendika, sandık, oda ve cemiyet mensuplarına bağlanabilir. Maksadı daha çabuk ve âdil bir biçimde temin edecek başka bir düzenleme de yapılabilir.

[460] bkz. Şelebî, Ta'lîlü'l-ahkâm, s. 324. Nassa bağlı icmaların çok az sayıda oluşuna dair bir yorum için bkz. İbn Âşûr, Makâstdü's-şeriati'l-telamiyye, s. 85

[461] Bundan dolayıdır ki, İmam Şâfii "aykırı bir görüşün bulunmadığına ilişkin bilgi, o konuda icma olduğu anlamına gelmez" derken ( İbn Kayyım. İlâmul-muvakkıin, 1/24; bkz. Şafiî, er-Risâle, s. 472); İmam Ahmed b. Hanbel de "nereden bilecek belki de insanlar o konuda ihtilaf etmişler dir de bu ihtilaf o kişiye ulaşmamıştır..." diyerek (İbnü'l-Kayyım, a.g.e., 1/24) İcma iddialarına ihtiyatla yaklaşılmasını önermiştir.

[462] Cüveynî, el-Burhân 1/675

[463] Ebu Hanîfe'ye nisbet edilen aykırı bir kanaatin tahlili ve icma ile ilgisi hakkında bkz. Okur Kaşif H. "Temel Fıkıh Kaynaklarına Göre İbadetin Dili". Dini Araştırmalar c.l sy.3 (1999), s. 171-203

[464] Cüveynî. et-Burhan, 2/923-924, 927, 936

[465] krş. Bûtî, Davâbıtu'l-maslaha, s. 216 vd.

[466] bkz. Hassan, Nazanyyetü'1-maslaha fi'l-fıkkı'l-Ulamî. s. Kî Paret Rudi, "İstihsan and İstıslah". E I2. 4/256

[467] bkz. Zencânî, Tafırîcu'l-furû ale'l-usûl, s. 320

[468] el-Bakara: 2/178; ayrıca bkz. el-Mâide: 5/45

[469] en-Nahl: 16/126; ayrıca bkz. el-Hac: 22/60; el-Bakara: 2/194

[470] bkz. Serahsî. el-Mefcût, İstanbul 1983, 26/127; Merğînânî, el-Hidâye, 4/168; Zeylaî, Tebyinül-hakakık 6/114

[471] İbn Mâce'nin rivayet ettiği bu haberin tahrîc değeri hakkında bkz. Zeylaî, Nasbu'r-râye fi tahric " ehadisi'l-Hidaye, Kahire 1973, 4/341

[472] Ebu Hanîfe'ye göre, el-katlü bi'l-müsakkal yani taş ve sopayla ya da boğarak öldürme fiilinde kısas değil ta'zîr cezası uygulanır. Serahsî. a.g.e., 26/122; Merğînânî, a.g.e., 4/162-163; Zeylaî, Tbyinü'l-hakâık, 6/97-98,109

[473] el-Enfâl: 8/1,41

[474] Buhâri, "Zekat" 57; Müslim, "Zekat" 161; bkz. "Zekat" 167: Ebu Davud, 'Zekat" 29

[475] Zeylaî, a.g.e., 1/303; Sâvî, Haşiye: Bülğatü's-sâlik (Derdîr, eş-Şerhu's-sagir ile birlikte), Kahire 1986,1/659-660

[476] Karâfî. el-furûk, 1/177

[477] Karâfi, el-İhkâm, s. 73; bkz. a.mlf., el-Furûk, 2/109-110

[478] el-Muvafakat. 4/191

[479] İz b. Abdisselam. el-Fevâid. s. 49; a.mlf., Kmidul-ahkâm, 1/40.83,87 ; İbnü'l-Kayyım, İ'lâmu'l-muvakkıin, 3/217

[480] krş. Gazzâlî, el-Muslasfâ. s. 174; İz b. Abdisselam. Kavâidü'l-ahkâm. 1/104,137; Şâtıbî. el-Muvafakat, 2/8: Bûtl, Davâbitu'l-maslaha, s. 249, 256; İbn Âşûr, Makâstdü'ş-şeriati'l-İslmiyye, s. 79-80; Fâsî. Makâsıdü'ş-şerîati'l-İslamiyye, s. 142. Nefsi ve aklı önceleyen daha farklı bir sıralama için bkz Cum'a Ali. el-Medhal. Kahire 1996, s. 125-127

[481] en-Nahl: 16/106; bu hükmü teyit için ayrıca bkz. el-Bakara: 2/195; en-Nisâ: 4/29

[482] Kendisini nebi olarak anmadığı için Müseylirnetü'l-Kezzâb'ın şehid ettiği sahabî Hubeyb b. Zeyd ile ilgili olay buna ters değildir. Zira Hz. Peygamber'in olaydan sonra "O, gerçeği haykırmış ne mutlu ona" buyurması, bu tavrın öncelenmesini değil, kişiyle ilgili değer yargısını ortaya koymaktadır. Her övülen olay aynı zamanda tercih edilen olmayabilir.

[483] el-En'âm: 8/119. İz b. Abdisselam. Kavâidü'l-ahkâm, 1/134

[484] el-Mümtehine: 60/12

[485] Aynı sıralama için bkz. Buhari, "İlim' 49; Müslim. "Hudûd" 41; Tirmizî, 'Hudûd" 12; Nesâî, "Be'yar 9; Muvatta, "Be'yat 2; Müsned, 5/314

[486] el-A'râf: 7/33

[487] Cürcânî, et-Ta'rifât, Beyrut ty., s. 47; Tânevî (Tehânevî), Keşşâfu ıstilâhâti'l-funûn, İstanbul 1984, 1/803

[488] İz b. Abdisselam, Kavâidül-ahkâm, 1/96,253; Karâfî, el-Furûk, 2/203-204

[489] Buti, Davâbıtu'l-maslaha, s. 200-201

[490] el-Bakara: 2/217; Yusuf: 12/69-76; el-Kehf: 18/71; el-Haşr: 59/5; İz b. Abdisselam, Kavâidü'l-ahkam. 1/130; İbn Nüceym, el-Eşbâh ve'n-nazâir. s. 89 ı39

[491] Mecelle md. 27-29

[492] İbn Teymiyye, el-Fetfâ 20/57'den Vekîlî Muhammed, Fıkhul-evleviyyât, Herndon 1997, s. 215; krş İz b- Abdisselam, el-Fevâid, s. 60

[493] bkz.Vekili, Fıkhu'l-evleviyyât, s. 215-216

[494] bkz. İbnü'l-Kayyım, İ'lâmu'l-muvakkıîn, 2/107 vd.

[495] İz b. Abdisselam. el-Fevâid, s. 51; a. mlf., Kavâidü'l-ahkâm. 1/19,41,136; Şâtıbî, el-Muvâfatât, 2/20; Zerkâ, el-İstılah, s. 43

[496] el-Bakara: 2/2!9

[497] Buhârî, 'Tefsir 2" 10; Müslim, "Hac" 398; Nesâî, 'Menâsik" 125; Dârimî, "Menâsik" 44; Muvatta"Hac" 104

[498] bkz. Müslim, 'Zekat 142; "Bir" 63: Muvatta, "Sefa" 84; Müsned, 3/352

[499] İz b. Abdisselam. Kavâidü'l-ahkâm, 1/41.136; Şâtibî, el-Muvâfakât, A/212; İbn Nüceym. ve'n-nazâir, s. 90; Mecelle md.30

[500] Cazzâli, el-Mustasfâ, s. 176; İz b. Abdusselam. Kevâidü'l-akkâm, 1/134

[501] bkz. Karâfî, el-Furûk 2/33.153; Şâtibî, el-Muvâfakât. 2/11; Erdoğan, İslam Hukukunda Ahkamın Değişmesi, s. 109

[502] Buhâri. "Tefsir 39" 3; Müslim, "Fiten" 116; Ebu Davud, "Melahim" 14

[503] el-Bakara: 2/283

[504] Buhârî, 'Tefsir 36; Ebu Davud. "Nikah" 19; Tirmizî, "Nikah' 14; İbn Mâce, 'Nikah" 15

[505] bkz. İbnü'l-Kayyım, İ'lâmu'l-muvakkiîn, 3/19; krş, Cüveynî, el-Burhân, 2/943

[506] Necasetten taharetin ma'kûlü'l-ma'nâ (aklî çözümlemelere konu) olup olmayacağına dair tartışmalar için bkz. Cüveynî, a.g.e., 2/911; Zencânî, a.g.e., s. 38 vd.

[507] bkz. Buhârî. "Sam" 49; Müslim. "Siyam" 57; Şâtıbî, el-Muvâfakât, 3/44,45; Erdoğan, İslam Hukukunda Ahkamın Değişmesi, s. 82

[508] Bâcî, el-Müntekâ 4/144'ten Karaman, İslam Hukukunda İctihat, s. 94

[509] Buhârî, "Cihad" 129; Müslim, "İmâra" 94; Ebu Davud, Cihad" 81, İbn Mâce, 'Cihad" 45 

[510] Serahsî. Kitabu şerhi s-siyeri'l-kebîr. 1/205; Merğînânî. el-Hidâye, 2/137; Zeyla'î, "3/244

[511] bkz. Ebu Davud, -Cihad" 95. 105; Nesâî, "Kasâme" 27

[512] bkz. Şâtıbî, et-Muvâfakât, 1/130 vd.

[513] el-Bakara: 2/104

[514] el-Mâide: 5/101

[515] Müslim, 'Cenâiz" 106; "Zâdhi 37; Ebu Davud. "Esribe" 7; Tirmizî, 'Ehâdî" 14; Müsned 3/63

[516] İbnü'l-Cevzî. Sîratü Ömer, s. 68 ve Şa'rânî, et-Tabakâtü'l-kübrâ, l/18'den Burhârî Muhammed H., Seddü'z-zerâi, Beyrut ty.. 5. 595

[517] el-Mâide: 5/5

[518] Cessas İhkâmu'l-Kur'ân, 2/459; Beyhakî, es-Sünenü-l-Kübra, 7/172 ,

[519] Karâfi, el-Furuk, 2/33; bkz. 2/122-131

[520] Karafi, el-Furuk, 2/24,203; Vekîlî, Fıkfat-evleviyyât, s. 257

[521] bkz b. Abdisselam, Kavâidü'l-ahkâm,  1/255; Karâr, el-Furûk, 2/203-204- Vekîlî   Fıkhu'l"', s., 269

[522] Buhari, "Enbiya" 48; Müslim, "Bir" 8; Müsned. 2/307, 308

[523] el-Bakara: 2/185

[524] el-Bakara: 2/286

[525] El-Maide: 5/6

[526] el-Hac: 22/78

[527] İz b. Abdisselam, et-Fevâid, s. 58-60; İbn Nüceym, et-Eşbâh ve'n-nazâir, s. 75-81

[528] el-Mâide: 5/3;el-En'âm: 6/6. 119; el-Nahl: 16/106 176

[529] el-Bakara: 2/173; el-En'âm: 6/6; en-Nahl: 16/115

[530] el-İnşirâh: 94/6; Zerkeşî, el-Mensur, thk. T. Fâik A., Kuveyt 1402, 1/120

[531] el-Bakara 2/231. 233; et-Talâk 65/6; İbn Mâce, "Ahkâm" 17; Muvatta. "Akdiye" 31; Müsned 5/327

[532] el-Bakara: 2/228; en-Nisâ: 4/19; el-Mâide: 5/89; Buhârî, "Büyû" 95 (Sünnetüküm beyneküm)

[533] Karâfî, et-İhkâm, s, 111; a.mif., el-Furûk. 1/176-177; Şâtıbî, a.g.e., 2/218; İbn Nüceym, el-Eşbâh ve'n-nazair, s. 93 vd.; İbn Âbidîn, "Neşru'l-arf. 2/114-115

[534] Müsned, 1/379

[535] Buhârî, "Salât" 12; Cassâs, Ahkamu'l-Kur'ân. Beyrut 1993, 2/432, 447; Karâfî, el-Furûk, 2/186; ,83Zerkeşi, el-Mensûrfi'l-kavâid, 1/126 ; Dehlevî, Huceetultahll-bâliğa, 2/101

[536] Buhârî, İman" 39; Müslim, 'Müsakâf 107; Ebu Davud, "Buyû" 3; Tirmizî, "Buyû" 1; Nesâî, "Eşribe" 50.

[537] Zerkeşi, el-Mensûr fil-kavâid, 1/132; Nedvî Ali A., el-Kavâidu'l-İlmiyye, Dımaşk 1991, s. 275. Konuyu nesih bağlamında ele alan metodolojik bir yaklaşım için bkz. Cassâs, el-Fusûl fi'l-usûl. vd. Nehiyleri emirlerden daha kuvvetli gören bir anlayış için bkz. Şâtıbî, et-Muvâfakât, 4/272.

[538] Buhârî, "Merdâ" 15; 'İsti'zân" 20; "Edeb" 115; Müslim, "Cihad" 116; Müsned, 5/203

[539] Başka örneklerle birlikte bkz. Zerkeşî. el-Mensûr fil-kavâid, 1/132-133

[540] bkz. Karâfi, el-İtikâm, s.49,,88,111,116-122; Karadâvi Y., İslam Hukuku Evrensellik Süreklilik, (çev. A.Yaman-Y.Işıcık), İstanbul 1997, s. 106-108

[541] Karadâvî, a.g.e., s. 107

[542] bkz. Hâdimî. el-İctihâdü'l-makâsidî 2, S. 131-133

[543] Cüveynî. el-Burhân, 2/931, 936; İbn Nüceym, el-Eşbâd n'n-nazâir, s. 91-92; bkz. Şâtıbî, el-Muvafakat, 2/23

[544] Bu madde ve zımnındaki izah için bkz. Raysûnî, Nazariyyetü'l-makâsıd inde'l-İmam eş-Şâtıbı, s.381-384

[545] Şâtıbî. a.g.e., 4/140-141

[546] bkz. Buhârî, "Menâkıb", 8; "Tefsîri Sürati Munâfıkûn", 5; Müslim, "Bir". 63; Tirmizî, 'Tefsîri Sürati Münâfıkûn". 4, Müsned, 3/393

[547] Buhârî, "Hac", 43; "Enbiyâ", 10; Müslim, "Hac", 398-399; Nesâî, "Hac", 125; Muvatta, 'Hac', 104; Dârimî. "Münafikun", 44; Müsned, 6/57, 113

[548] Ashab da bevlini bitirinceye kadar ona dokunmadılar. Sonra Allah Rasulü onu çağırarak kendisine şunları buyurdu: "Kuşku yok ki bu mescidler bevl ve pislik mekanları değildir. Bunlar ancak Allah'ı anmak, namaz kılmak ve Kur'ân okumak için yapılmışlardır." Arkasından bir kova su getirterek bevlin üzerine serpti, bkz. Buhârî. "Edeb", 35; Müslim, "Tahara", 98,100; Nesâî, Tahara, 44; İbn Mâce, "Tahara", 78; Müsned, 3/191, 226. Bu son konunun hedefleri arasında, bedevînin şahsiyetini zedelemeden iyi bir müslüman olarak kazanılmasını temin de sayılabilir.

[549] Kurtûbî, el-Câmi li Adkâmil-Kur'ân, 4/97

[550] Taberî, Câmiu'l-Beyân, en-Nisâ: 4/110. ayet ile ilgili açıklamalar sırasında.

[551] Şâtıbî, a.g.e., 4/70-71

[552] Kotan Şevket, Kur'an ve Tarihselcilik, 379

[553] el-Enfâl: 8/29

[554] Mesela bkz. el-A'râf: 7/179; el-Enâm: 6/25; et-Tevbe: 9/87, 127; el-İsrâ: 17/46; el-Kehf: 18/57- el- Münâfikûn: 63/3

[555] el-Hac: 22/32; Kotan, Kur'ân veTarihselcilik, s. 381

[556] Şâtıbî. el-Muvâfakat, 3/318. Şâtıbî'nin Kur'ân vurgusu üzerine nisbeten yeni bir etüt olarak bkz. Hallap Wael B. "The Primacy of the Ouran in Shatıbi's Legal THeoıy', Islamic Studies (Presented to Charles j, Adems), ed. W. Hallaq - D.P. Little, Leiden, 1991, s 69-90

[557] Prof. Dr., Erciyes Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Bu yazının ilk yayımı: İslâmiyât, c.3, sy. I (2000), s. 139-146

[558] Dr.. Diyanet İşleri Başkanlığı Konya Selçuk Eğitim Merkezi

[559] Raysûni Ahmed. Nazariyyetü'l-Makâsıd İnde'ş-Şâtıbi. USA, 1992, s.26

[560] Kitab, Behîc Ğazzâvî tarafından tahkikli olarak neşredilmiştir. Beyrut, 1991

[561] Lâmişî Ebü's-Senâ Mahmûd b. Zeyd (v. VI. asrın başları), Yâtâb fi Usûli'l-Fıkfı, tahk. Abdülmecid et-Türkî, Beyrut, 1995, s. 189

[562] Raysûnî, a.g.e., s. 29

[563] İbn Kayyım, Miftâhu Dâri's-Seâde, s. 394; Raysûnî, a.g.e., s.29

[564] Eser, Abdülhamîd b.Ali Ebû Zenîd tarafından üç cilt olarak neşredilmiştir. Beyrut, 1998

[565] Hîtû Muhammed Hasen., Gazzâlî'nin, el-Menkûl'üne yazdığı mukaddimeden, s.8

[566] Cüveynî, et-Telftîs fi Üsûli'l-Fıkh, c. I, s. 15

[567] bkz, Yaman Ahmed "İslam Hukuk İlmi Açısından Makâsıd İctihadının ya da Teleolojik Yorum yönteminin İlkeleri Üzerine', marife bilimsel birikim, yıl.2, sy:l (2002), s. 26

[568] Cüveynî, a.g.e., 1/206

[569] Cüveynî, el-Burkân fî Usûlil-Fıkh. tahk. Abdülazîm ed-Dîb, Katar, 1992,11/602

[570] Cüveynî, Ğıyâsu'l-Ûmem fi'l-tiyâsü'z-Zulem, neşr. Abdülazîm ed-Dîb, Katar, 1401

[571] Verileri terimlerin yerleri sırasıyla; 1/130,133; 1/349,11/531,532.843; 1l/518,539.594,608,625 779;11/596,'622/624: lI/550 "/779'786; ll/542,545; 11/543; ll/521; ll/527; 11/543,592; ll/600,619;, 1/207 11/519'592: 1/I24; 11/793; 11/624; 11/793; 11/793; 11/800; 1/78

[572] Tehlis, 11/208

[573] Gıyasü'l-Ümem, s. 390

[574] el-Burhâri fi Usûli'l-Fıkh; 11/602

[575] el-Buhâri. 11/602; (Mâ yu'kalu ma'nâhu ve huve aslun ve yeûlu el-ma nâ minhu daruriyyin..)

[576] el-Burhân 11/602; (Mâ yetealleku bil-hâcetil-âmme ve lâ yentehî ilâ haddi'd-darûra)

[577] Cüveynî, a.g.e.. 11/603; (Mâ lâ yetealieku bi darûretin hakka ve lâ hacetin âmme ve lâkınnehû yelûhu fini garadun fi celbi mekrume ev fi nefyi nakîdın lehâ)

[578] Cüveynî. a.g.e.. 11/603; (Mâla yestenîdü ilâ hâce ve darûra ve tahsüul-maksûd fin mendubun ileyh)

[579] Cüveynî, a.g.e., 11/603-604; (Mâ lâ yelûhu fih li'l-müstanbıt ma'nâ aslen ve 12 muktedâ mın darûra ev hâce ev ihtisas alâ mekrume)

[580] Cüveyni, a.g.e., c. II, s. 746.

[581] Cüveynî, a.g.e., c. Iı. s. 747

[582] Gazzâlî, el-Menhûl min Ta'lîkâti'l-Usûl, neşr. Muhammed Hasen Hîtû. Dımaşk. 1980

[583] Kubeysî, Şifâü'l-Ğalîl'e yazdığı mukaddime, s.21-24

[584] Hîtû, et-Menfıûte yazdığı mukaddime, s.34-35; Şifaü'l-Gâlil'de üç yerde el-Menhûl ismi geçiriyor.(s.8, 16. 267)

[585] Eser, Hâmid Âbidel-Kubeysî tarafından neşredilmiştir, Bağdad. 1971

[586] Kubeysî, Şifdü'l-Ğalile yazdığı mukaddime, s.28-29

[587] Gazzâli, Esâsü'l-Kıyâs, Tah., Fehd b. Muhammed es Sedhân, Riyad, 1993. s. I

[588] Gazzâlî, el-Mustasfâ min İlmi'l-Usûl, Bulak, 1322, c. I, s.4; c.ll, s.318

[589] Gazzâlî, a.g.e., c. I., s.4; Hîtû, el-Menhûl'e yazdığı mukaddime, s.27

[590] Gazzâli, Şifâü'l-Ğalîl, s. 23 vd.

[591] Gazzâlî, a.g.e., s. 83

[592] Gazzâlî, a.g.e.. s. 23, 110, 142

[593] Bkz.Gazzâlî, Şifâü'l-Ğalil, adı geçen terimlerin yerleri sırasıyla; s. 145, 616; s.227; s, 154; s.614

[594] Gazzâlî, Şifaul-Ğalîl, s.159

[595] Gâlî, el-Mustasfâ, 1/310-311

[596] Gazzâlî, Şifaü'l-Ğalil, s. 160

[597] Gazzâlî. a.g.e., s. 161

[598] Gazzâlî, a.g.e., s. 161-165

[599] Gazzâlî, el- Mustasfâ, 1/286

[600] Raysûnî. a.g.e., s. 40 .

[601] Gazzâli. Şifail-Ğalil. s. 160

[602] Gazzâli, el-Muslasfâ, 1/287

[603] Gazzâlî, a.g.e. 1/287

[604] Gazzâli, a.g.e, c. l, s.286

[605] İbn Haldun, et-Mukaddime, Bulak. 1320, s. 431

[606] Hasenî İsmail.. Nazariyyetü'l-Maliâsid İndel İmâm Muhammed et-Tâhrib. Âşûr, U.S.A., 1995, s. 49

[607] Raysûnî., a.g.e., s.41

[608] Rizî, et-Mahsûl, Beyrut, 1988, c.ll. s. 320

[609] Râzî,a.g.e., c. ll, s. 320

[610] Me'sud M. Hâlid. İslam Huluk Teorisi, çev. Muharrem Kılıç, İst, 1987, s. 148

[611] Alvânî Tâhâ Câbir, Fıkıh Usûlü. çev. Mehmet Erdoğan, İst.. 1992, s. 57

[612] Âmîdî. el-İtkâm fî Usûli'l-Ahkâm, Beyrut. 1985, c. ll, s. 241

[613] Âmidî. a.g.e., c. ll, s. 240

[614] Bkz. İbnü'l-Hâcib, Müntefia'l-Vüsûl ve'l-Emel fi İlmeyi'I-Usûl ve'l-Cedel Beyrut, 1985, s. 182-183; İsfehânî Mahmud b. Abdurrahman (v.749/134fi), Beyânü'I-Muhtasar (Şerkü Muhtasarı İbni'l-Hâcib) tah. Muhammed Mazhar Beka, Cidde, 1986, cüz lll, s. 117-120

[615] İsfehani, a.g.e., cüz, III, s. 119

[616] Mes'ud., İslâm Hukuk Teorisi, s. 150

[617] İzz b. Abdisselâm, Kavâidü'l-Ahkâm fî Mesâlifti'l-Enâm. Beyrut, Ts., c.l. s. 10

[618] İzz b. Abdisselâm, a.g.e., c. I, s. 6

[619] İzz b. Abdisselâm, a.g.e., c. I, s. 24

[620] İzz b. Abdisselâm., a.a.e., c. ll, s.60; a. mlf. el-Kavadü's-Suğrâ, tah. C. Abdurrahman, Kahire, 1988, s. 38-39

[621] İzz b. Abdisselâm, el-Kavâidü's-Suğra. s. 39-40

[622] Eser, İyâd Hâlid et-Tabbâ' tarafından neşredilmiştir, Beyrut/Dımaşk, 1998, s.43 (Adı geçen naşir, İzz b. Abdisselâm'ın 'makâsıdus'-salât', 'maitâsıdu's-savm', 'makâstdu'r-riâye li hukûkiltâh' adlı eserlerini de neşrettiğinden bahseder.)

[623] İzz b. Abdisselâm, Şeceratü'l-Meârif ve'l-Ahvâl ve Sâlihi'1-Akfvâl ve'l-A'mâl tah., İyâd Hâlid et-Tabbâ'. Beyrut, 1996, s. 451-457

[624] Salah İbrahim Abdullah., el-İmâm Şihâbûddîn el-Karâfi ve Beruhû fi'l'fıkhi'l-İslâmî, Malta. 1991. s.94-95

[625] Karâfi, el-Fürûk, Beyrut. ts. 1/4

[626] Karâfî, Şerhu Tenkîhi'l-Füsûl fil-Usûl, Mısır,1306, s. 169

[627] Karâfî, Muhtasâru Tenkiki'l-Fusûl, Mütûnun Usûliyye Mühimme fi'1-Mezâhibi'l-Erbaa içerisindel Kahire, 1993. s. 90

[628] Karâfî, Şerhu Tenkîhi'n-Fusûl, s. 169; Muhtasaru Tenkîhi'l-Fusûl, s. 90

[629] Gazzâlî. el-Muslasfâ, c.l. s. 288

[630] Kârâfî, Şerhu Tenkîhi'l-Fusül, s. 169

[631] Karâfî, et-Fürûl c. tl, s. 32-33

[632] Hasenî, a.g.e.. s. 58; Koca Ferhat, İslâm Hukukunda Maslakat-ı Mürsele ve Necmûddin Tûfî'nin Bu Konudaki Görüşlerinin Değerlendirilmesi, İlam Araştırma Dergisi, c. 1, s. 1. (Ocak-Haziran 19961, s.93

[633] Tûfî, Şerhu Muhtasarı'r-Ravda, tah. Abdülmuhsin et-Türkî, Beyrut. 1990, C. III, s. 204-216

[634] Tûfî, el-Bülül fi Usûli'l-Fıkh, Riyad, 1414, s. l44; a. mlf. Şerhu Muhtasarı'r-Ravda c. lll, s. 207

[635] Tûfî, a.g.e., c. Il. s. 214-2l5

[636] Tûfî. Şerhu Muhtasarı'r-Ravda, 111/206

[637] Mesud. a.g.e., s. 154; Hasenî., a.g.e., s. 59

[638] Tûfî, et-Ta'yîn fi Şerhi'l-Erbaîn, tah. Ahmed H. Muhammed Osman, Beyrut, 1988, s.238

[639] İbn Teymiyye, Mecmuu Fetâvâ, neşr Ab. Muhammed, Beyrut. 1398, 11/342-345

[640] İbn Teymiyye. es-Siyâsetü'ş-Şeriyye fi Islâhı'r-Rai ve'r-Raıyye. Beyrut, 1988, s.32

[641] İbn Teymiyye, Mecmuu Fetâvâ, 28/61

[642] İbn Teymiyye, es-Siyâsetü's-Şer'iyye, s. 20-27

[643] İbn Teymiyye, a.g.e., 10/48

[644] İbn Teymiyye. a.g.e., 14/38; a. mlf.. el-Vasiyyetü'l Kübrâ. neşr. M. A.en-Nemr- Cum'a Dumeyriyye, Tâif, 1989 s. 42

[645] Hasenî, a.g.e., s, 61

[646] İbn Kayyım, İlâmü'l-Muvakkıîn an Rabbi'l-Alemin. tah. M. M. AbdüIhamîd; neşr. M. Abdisselâm İbrahim, Beyrut, 1993, I/I5I-I53

[647] İbn Kayyım, a.g.e, Ill/l 1 (...inne'ş-şerîa mebnâhâ ve esâsehâ ale'l-hikem ve mesâlihi'l-ibâd fi'l-meâş ve'l-meâd ve hiye adlün küllühâ ve hikmettin küllühâ ve maslahattın küllühâ..)

[648] Bkz. İbn Kayyım, a.g.e., 39-119

[649] İbn Kayyım, Şifâü'l-Alil fi Mesaili'I-Kadâ ve'l-Kader ve'l-Hıkme ve't-Ta'lîl, neşr. H. AbdülIatîf es-Seb' el-Alemî, Beyrut. 1998, s.336-361

[650] İbn Kayyım, a.g.e., s. 336-339

[651] İbn Kayyım, Miftâhu Dâri's-Saâde, s.11-219

[652] İbn Kayyım, a.g.e., s. 220; '...ve İnne ef'âlehû kullehâ dâiratun beyne'l-hıkme ve'r-rahme ve'l-adl ve'l-maslaha lâ yahrucu şey'un minhâ an zâlik...'

[653] İbn Kayyım, et-Turuku'l-Hükmiyye fi's-Siıtâseti's'şer'iyye. neşr. Behîc Ğazzâvî, Beyrut, ts.,s.l0, l1

[654] Mes. Bkz. Şâtıbî, el-Muvâfakât, 1/21, 23, 24, 23. 31; 11/4, 5; ll1/102, 113. 115, 124; IV/76 

[655] Şâtıbî, a.g.e., c. ll, s. 3-4 

[656] Şâtıbî, a.g.e.. c. II, s. 9

[657] Şâtıbî, a.g.e., c. II, s. 9-10

[658] Şâtıbî, a.g.e., c. ll, s. 10

[659] Şâtıbî, a.g.e., c. ll, s. 11

[660] Şâtıbî, a.g.e., c. Il. s. 13

[661] Dihlevî, Huccetullahil-Bâliğa. Beyrut, 1990, c. l. s. 37-40

[662] Dihlevi, a.g.e., 1/29

[663] İbn Âşûr, Makâsıdü'ş-Şeriati'l-İslâmiyye, Tunus, 1978, s. 78

[664] İbn Âşûr, a.g.e., s. 79

[665] Karâfî, Şerhu Tenkîhi'l-Füsûl, s. 169; a. mlf., Muhtasaru Tenkidi'l-Fusûl, s. 90

[666] Subkî, Tâcüddîn. Cem'ul-Cevâmî, Darû'l-Fikr, 1982, c. ll, s. 280; Tûfî., Şerhu Muhtasarı 'r-Ravda, c. lll, s. 209

[667] İbn Âşûr, a.g.e., s. 82

[668] İbn Âşûr, a.g.e., s. 83

[669] Horasan ve Irak muhitinin şâfiî usûl, fıkıh, kelam ve ahlak âlimi (v.505/1 III)

[670] Prof. Dr., Erciyes Üniversitesi İlahiyat Fakültesi. Bu yazı, İmam Gazzâli'nin el-Mustasfâ min ilmi'l-usûl (Bulak 1324) adlı eserinin, İslam Hukukunda belitler ve Yorum Metodolojisi (Kayseri 1994) adıyla tarafımızdan yapılan çevirisinin ilgili bölümü­nün (1/284-315; l/332-344) gözden geçirilerek yeniden düzenlenmiş şeklidir.

[671] bkz. Gazzâlî, İslam Hukukunda Deliller ve Yorum Metodolojisi, II, 272-274

[672] Buhari 'Zekat', l/Il, ! 10; Müslim. "İman 32-36/1, 51-53

[673] Nisa: 4/93

[674] En'âm: 6/151

[675] Yrd. Doç. Dr.. Yüzüncü Yıl Üniversitesi İlahiyat Fakültesi.

[676] Bkz. Cüveynî Ebu'l-Meâli Abdülmelik, el-Burhân fi Usûli'l-Fıkk, Beyrut 1997, II, 206; Mustafa Zeyd, el-Muslaha fi't-'Teşrî'l fi-İslamî ve Necmuddin et-Tûfi, Dâru'l-Fikr, 1954, s., 18-19.

[677] Ebû Muhammed İzzuddin Abdülaziz b. Abdisselam es-Sülemî. Sonraları kendisine Sultâmi'l-Ulemâ ve Bâi'ul-Mulûk lakapları verilmiştir. İfade kolaylığı bakımından olmalıdır ki adı daha çok el-İzz b. Abdisselam şeklinde kullanılmaktadır. Tefsir. Hadis, Fıkıh, Tasavvuf, Kelam, Siyer ve muhtelif konularda çoğunluğu telif olmak üzere 35 civarında eseri günümüze ulaşmıştır. Eser­leri, Müellelâtü el-İzz b. Abdisselâm silsilesi olarak Suriye'de (Dâru'l-Fikr yay.) basılmaktadır. Şam ve Mısır başkadılığı başta olmak üzere bir çok görevde bulunmuştur. Ebû Şâme (665/1265), el-Karâfı (677/1278) İbn Dakîkı'l-'lyd (702/1302) başta olmak üzere pek çok talebe yetiştirmiştir. Daha geniş bilgi için bkz. Haçkalı Abdurrahman, İzzuddin b. Abdisselâm'da Maslahat Nazariyesi, Basılmamış Doktora Tezi, Omu Sosyal Bil. Ens., Samsun 1999; ApaydınYunus, "İbn Abdüsselam İzzeddin", Dia., XIX, 284-287.

[678] Bkz. Haçkalı Abdurrahman, "İslam Hukuk Tarihinde Maslahat Tanımları ve Bunların Analizi", İslamî Araştırmalar, c. 13, sy., I, (2000) ss. 47-61, s. 49.

[679] İbn Kudâme Muvaffakuddin, Ravdatu'n-Nâzir, Riyad 1997, 111, 866; İbn Nizâmuddın Abdül'alî, Fevâtihu'r-Rahamût, (el-Muslasfâ ile birlikte), Mısır 1322, II, 260; Bûtî M. S. Ramazan, Davâbıtul-Maşlaha, Beyrut 1982, s. 22.

[680] Gazzâlî Ebû Hâmid Muhammed, el-Mustasfâ, Dâru'l-Fikr. ty., II. 286-287.

[681] İbn Abdisselam, Kavâidu'1-Ahkâm fî Mesâtihi't-Enâm (Kavâid), Beyrut 1990, s. 238, 240.

[682] bkz. şâtıbî Ebû İshak, et-Muvâfakât, Beyrut 1991,11, 8 vd.

[683] Râzî Fahruddin, el-Mahsûl, Beyrut 1992, V, 158; İbn Abdisselâm, Kavâidu'l-İhkâm, s. 12; a.mlf., et-Fevâid fi İhtisari'l-Makâsıd, Dımaşk, 1996, s. 32, 52; İcî. Abdurrahman b. Ahmed, Şerhu Muhtasari'I-Müntekâ, Beyrut  1983, II, 239; Emîr Padişah Muhammed Emin. Teysîru'l-Tahrîr, Dımaşk ty., 111, 302.

[684] Bkz. Haçkalı, 'Maslahat Tanımları", s. 50 vd.

[685] İbn Abdisselâm. Kavâid, s. 10 vd.

[686] İbn Abdisselam, Kavaid. s. 327.

[687] İbn Abdisselâm, Kavaid. s. 10-11..334; el-Fevâid fi İhtisari'l-Makasıd. s. 32., 53

[688] Bu önemli eseri tahkik edip Dımaşk 2000'de yeniden yayınlayan N. Hammad ve O. Dumeyriyye, daha önceki neşirlerde kullanılan "fî mesalihi'l-enâm" başlığının hiçbir yazma nüshada yer alma­dığını, doğrusunun 'fi İslâhı'l-enâm" olduğunu belirtmektedirler. (Hazırlayan!

[689] İbn Abdisselâm, Kavâid, s. 10-11.

[690] "Subkî Abdulvehhâb b. Takıyyuddin, et-Tabakâtu'ş'Şâfiiyyetü'l-Kübrâ, Beyrut ty., V, 103; Ziriktî Hayreddin, el-Alâm. 3. baskı ty.. IV, 145; Kehhâle Ömer Rıza, Mu'amu't-Müellifîn, Beyrut ty., V, 249. Haçkalı, "Maslahat Nazariyesi", s. 62 vd.

[691] İki eser de, Dımaşk 1995' te basılmıştır.

[692] Sadru'ş-Şerî'a Abdullah b. Mes'ûd, et-Tevhid, Beyrut ty., 1, 172; Bardakoğtu Ali. "Tabit Hukuk Düşüncesi Açısından İslam Hukukçularının Maslahat ve Mefsedet Görüşü. E.Ü.İ.F.D., sy. 3. ss. II1-g 138, s- 111; Raysûnî Ahmed, Nazariyyetu'l-Makâsıd Inde'l-İmâm es-Şâtibî, Beyrut 1992, s. 216

[693] İbn Abdisselâm, el-Fevâîd. s. 143.

[694] İbn Abdisselâm, Kuvâid, s. 6, 10; el-Fevâid, s. 41.

[695] İbn Nizâmuddîn, Fevâtîhu'l-Rahamût. I, 25; Şevkânî Muhammed b. Ali, İrşâdu'l-Fukûl. Beyrut 1992, s. 26.

[696] Zeydan Abdülkerim, el-Vecîz. İstanbul ty.. s. 70.

[697] Kâdî Abdulcebbâr Ebu'l-Huseyn, Şerhu Usûli'l-Hamse, I. baskı 1965, s. 310.

[698] Kâdî Abdulcebbâr, el-Muhtasar fî Usûli'd-Dîn, Dâru'l-Hilâl ty. (Resâilu'l-Adl ve't-Tevhîd içerisinde),1. 2I4.

[699] Ebul-Hüseyn el-Basrî, el-Mu'temed, 1, 315.

[700] Cüveynî Abdülmelik, Kitâbu'l-İrşâd, tah.: M, Yûsuf Mûsâ-Abdulmun'im Abdulhâmid, Mısır 1950,s- 258; Beydâvî Nâsıruddîn Abdullah b. Ömer, Minhâcu'l-Usul, Beyrut 1982, (Nihayetu's-Sul içerisinde) I, 82; Teftâzânî Sa'duddîn Mes'ûd b. Ömer, et-Telvih, Beyrut ty., 1, 173.

[701] Gazzâlî, el-Mustasfâ, s. 45; Zeydan, el-Vecîz. 71.

[702] İbn Fûrek, Mucerredu Makâlât et-Eş'ari. Beyrut 1987, s 95.

[703] Beydâvî, el-Minhâc, 1, 82.

[704] Molla Hüsrev Muhammed b. Ferâmuz, Mır'âtu'l-Usûl, İstanbul 1312, s. 117.

[705] Pezdevî, Usûlü'l-Pezdevi, IV, 383; Abdülazîz el-Buhârî Alâuddîn, Keşfu'l-Esrâr an Usûli'l-Pezdevi, Beyrut 1994; IV, 383.

[706] Cassâs Ahmed b. Ali er-Râzî, el-Fusûl fi-Usul, İstanbul 1994, IV. 142.

[707] Molla Hüsrev, Mir'ûtu'l-Usûl. s. 116,

[708] İbn Abdisselâm, et-Fevâid, s. 41.

[709] İbn Abdisselâm, Kavaid, s. 12.

[710] İbn Abdisselâm, Kavâid, s. 6-7; et-Fevâid, s. 41.

[711] İbn Abdisselâm, Kavâid. s. 7, 12, 231.

[712] İbn Abdisselâm, Kavâid, s. 10, 241, 266.

[713] Şâtıbî, et-Muvâfakât. II, 45-46.

[714] İbn Abdisselâm. Kavâid, s. 327.

[715] İbn Abdisselâm, Kavâid, s. 85.

[716] İbn Abdisselâm, Kavâid, s. 2İ6.

[717] İbn Abdisselâm, Kavâid, s. 266.

[718] İbn Abdisselâm, Kavâid, s. 327.

[719] Misaller için bkz.: el-Bakara: 2/179; en-Nisâ: 4/101; el-Mâide: 5/56; el-Haşr: 59/7.. Kur'ân'da konuyla ilgili diğer bazı âyetler ve açıklamaları için bkz.: İbn Kayyım el Cevziyye, İ'lâmu'l-Muvakkiin, Beyrut  1991. I,  151; İsnevi, Nihâyetu's-Sût, Beyrut 1982, IV, 60 vd.; İbn Âşûr, Makâsıdu'ş-Şeriati'l-İslamiyye, Tunus ty., s. 14; Şelebî, Ta'lîlu'l-Ahkâm, Beyrut 1981, s. I4 vd.

[720] Bazı örnekleri için bkz.: Buhârî, "Edeb", 78/80; Müslim, "Eşribe", 36/7, nu. 73-75; Ebu Dâvûd. "Eşribe", 25/5, nu. 3679; Tirmizî, "Eşribe, 24/1. nu. 1864; Nesâî, "Esrik", 51/22; İbn Mace. "Eşribe, 30/8, nu. 3380.

[721] Ebu'l-Huseyn el-Basrî, el-Mu'temed, II, 323, 328.

[722] İbn Abdisselâm. Kavâid, s. 19.

[723] İbn Abdisselâm, Kavâid, s. 19, 190.

[724] İbn Abdisselâm, Kavâid. s. 19, 190.

[725] Şâtıbî, el'Muvûfakât, II, 301; Bilmen, Kamüs, I, 177; Şelebî, Ta'lilu'l-Ahkam, s. 296.

[726] İbn Abdisselâm, Kavaid. s.19. 190,260.

[727] İbn Abdisselâm, Kavâid, s.19, 190, 260; et-Fevâid, s. 114. Aynı ifadeleri eş-Şâtıbî'nin el-İ'tisam isimli eserinde de bulmaktayız. Bkz. el-İ'tisâm, Beyrut ty, II, 79.

[728] İbn Abdisselâm, Kavâid. s. 19.

[729] İbn Abdisselâm, Kevâid, s. 190. 260.

[730] İbn Abdisselâm, el-Fevâid, s., 100-101.

[731] İbn Abdisselâm, el-Fevâid, s., 100-101.

[732] İbn Abdisselâm, Kavâid, s. 198

[733] İbn Abdisselâm, Kavâid, s. 198.

[734] Meselâ, İbn Abdisselâm, el-Fevâid, 95.

[735] İbn Abdisselâm, Kavâid. s. 293. 299, 329: el-Fevâid, s. 90.

[736] Müsâkât: Elde edilecek üründen belli bir pay alması karşılığında, meyve bahçesinin ıslah ve üretimi konusunda başkasıyla yapılan sözleşmedir. Müzâra'a. Elde edilecek mahsûlün belli bir oranına karşılık, ziraat ortaklığı yapmaktır.

[737] İbn Abdisselâm, Kavâid, s. 293.

[738] İbn Abdisselâm, Kavâid, s. 293; el-Fevâid, s. 96.

[739] İbn Abdisselâm, Kavâid, s. 296.

[740] İbn Abdisselâm, Kavâid, s. 296, 297.

[741] İbn Abdisselâm, Kavâid, s. 297.

[742] İbn Abdisselâm. Kavâid, s. 298.

[743] İbn Abdisselâm, Kavâid, s. 307; el-Fevâid. s. 106 vd.

[744] İbn Abdisselâm. Kavâid, s. 316.

[745] İbn Abdisselâm, el-Fevâid. s. 107.

[746] İbn Abdisselâm. el-Fevâid. s. 107. Akitleri iptal edip etmeme konusunda aldatmanın kısımları için bkz. İbn Rüşd el-Cedd Ebu'l-Velîd Muhammed b. Ahmed, Mukaddimât-ı İbn Rüşd, Beyrut ty.. III, 208 vd.; Şevkânî, Neylul-Evtâr, Kahire ty., V, 148; Karaman Hayreddîn, Mukayeseli İslam Hukuki İstanbul 1991,11, I67vd.

[747] İbn Abdisselâm, et-Fevâid, s. 109.

[748] İbn Abdisselâm, Kavâid, s. 84; et-Fevâid, s. 109.

[749] İbn Abdisselâm, Kavâid, s. 93.

[750] el-Bakara: 2/275.

[751] el-Cumu'a: 62/9.

[752] İbn Abdisselâm. Kavâid, s. 80.

[753] İbn Abdisselâm, Kavaid, s. 5, 206.

[754] İbn Abdisselâm, Kavâid, s. 83. Onun burada verdiği örnek şudur: Düşman, bir gurup müslümanı siper ederek Müslüman ülkesine saldırdığında bu siper edilen Müslümanlar öldürülebilir. Bu misali, daha önce Cüveynî ve Gazzâli tartışmışlardır. Gazzâlî, maslahatın nassa rağ­men muteber olabilmesi için zarurî, katî ve küllî olmasını şart koşmaktadır. Bkz. Haçkalı Abdurrahman, 'İslam Hukuk Metodolojisinde Gayeci Yaklaşım; Gazzâlinin içtihat Anlayışında Masla­hatın işlevselliği", İslamî Araştırmalar, c. XIII, sy. 3-4 (2000). ss.451 -466, s. 459 vd.

[755] İbn Abdisselâm, Kavâid. s. 43, 91.

[756] İbn Abdlsselâm, Kavâid. 14.

[757] İbn Abdisselâm, Kavâid, s. 16.

[758] İbn Abdisselâm, Kavâid, s. 190.

[759] İbn Abdisselâm, Kavâid, s. 194, 232.

[760] İbn Abdisselâm. el-Fevâid. s. 22.

[761] İbn Abdisselâm. Kavâid. s. 74 vd. 87.

[762] Prof. Dr., Erciyes Üniversitesi İlahiyat Fakültesi. Bu yazının ilk yayımı: "Kafi. DİA, 24/397-399

[763] el-Muvâfakât. Kahire ty.. I, 249,254; II, 42,44,46.47,55,58; III, 304

[764] Bkz. el-Furûk. Kahire 1347,1,161; el-Ümniyye fi idraki'n-niyye, Beyrut 1984, s. 49)

[765] El-Furuk, II, 110.

[766] Sagir b Abdüsselâm el-Vekîlî, et-İmamü'ş-Şihâbü'l-Karâfi: Halkatü'l-vasl beyne'-meşrik ve'l-mağrib fi mezhebi Mâlik, Muhammediye 1996, II, 256, 265

[767] a.g.e. I, 120.

[768] Şerhu Tenkîhi'l-fusûl, Kahire 1973, s.388. Karâfî'nin genel kurallar ekseninde ele aldığı meselelere örnek için bkz. el-Furûk. 1,137, 149; 111,37

[769] Şerhu Tenkihi'l-fusûl, s. 393- 394, 446

[770] a.g.e.. s. 447

[771] a.g.e.. s. 394

[772] Sagir b. Abdüsselâm el-Vekîlî, II. 231, 257

[773] a.g.e., II, 256-260

[774] a.g.e., II, 265

[775] a.g.e. ll, 179-180

[776] Hattâb. Mevâhibü'l-Celil, Kahire 1331. 11, 435

[777] Şerhu Tenkihi'l-fusûl. s. 398

[778] el-Furûk, I, 120

[779] Şerhu-Tenkîhi'l-fusûl, s. 416

[780] ez-Zahîra, Beyrut 1994, II, 548

[781] a.g.e., III, 129-130

[782] el-Furuk, IV, 250-252

[783] a.g.e.. III, 288

[784] el-İhram, s, 86-109

[785] Hanbeli kültürü içinde yetişmiş, Bağdatlı fıkıh, fıkıh usûlü, hadis, cedel ve dilbilim âlimi (v.7I6/13I6)

[786] Dr., Gazi Üniversitesi Çorum İlahiyat Fakültesi.

Bu çeviride Cemalüddin el-Kasımî tarafından 1324/1906 yılında Beyrut'ta yayımlanan Mecmu Rasail fi Usûli'l-Fıkh başlıklı derleme içerisinde yer alan Risale fi'l-Masâliki'l-Mürsele başlıklı metin esas alınmıştır. Kâsımî. Tûfi'nin "La daram ve la dırar" hadisine yaptığı şerhten maslahatla ilgili kısımları alarak dipnotlar ilavesiyle neşretmek suretiyle esas aldığımız metni ortaya çıkarmıştır. Daha sonra Tûfi'nin "La darar" hadisine yaptığı şerhin tamamı Mustafa Zeyd tarafından tenkitli bir şekilde el-Maslaha fı't-Teşrii'l-İslamî ve Necmüddin et-Tûfi (Dârü'l-Fikril-Arabî, 1954. 191, 48s) adlı çalışmanın ek kısmında yayımlanmıştır. Çeviride Kâsımî neşri esas alınmakla beraber bu neşirde görülen bazı hatalar Mustafa Zeyd neşri ile karşılaştırılarak düzeltilmiş ve ilgili yerlere krş. rumuzu ile dipnotlarda işaret edilmiştir. Metnin daha iyi anlaşılması açısından Mustaf Zeyd'in kullandığı ara başlıkların bîr kısmı kullanılmış, gerek görülen yerlerde açıklayıcı notlar ilave edilmiştir. Çevirinin bu yayımında (ki bir önceki yayımı. Mevlüt Albayrak (Ed.), Kur'ân'ın Evrensel ve Tarihsel Okunuşu, Fecr Yayınevi, Ankara 1997 içindedir) bazı ifade kapalılıkları gide­rilmiş, gerekli görülen yerlere açıklama ve ara başlıklar ilave edilmiş, gözden kaçan bazı hatalar düzeltilmiştir.

Tûfî bu delilleri Karâfî'den almıştır. Son cümle Tûfî'nin ilavesidir. Kâsımî ise istikra yoluyla 26 delil daha tesbit ettiğini ifade ederek delillerin sayısını 45'e çıkarmıştır

[787] Malik b. Enes, Muvatta, Darü'n-Nefâis, Beyrut 1990, 529 no 1426; Ahmed b. Hanbel, Müsned, V, 327; İbn Mace, Ahkam 17.

[788] Krş. Mustafa Zeyd.  17. Karşılaştırma sadedinde verilen sayfa numaraları Mustafa Zeyd'in yayınladığı tenkitli metne aittir.

[789] krş. 17

[790] krş. 18

[791] "Zarar vermek de, zararı zararla karşılamak da yoktur" hadisi gibi âhâd haber kategorisindeki hadis­ler, sıhhat için öngörülen şartları taşıdıkları takdirde zann-ı galib (kuvvetli kanaat) ifade eder­ler. Kaldı ki bu şartlar hakkında da görüş birliği yoktur. Yalnızca isnadla ilgili şartları yeterli görmeyen Hanefi ve Mâlikîterin muhtevaya yönelik bazı şartları da vardır. Söz konusu hadisin varyantlarında isnad tekniği ve kriterleri açısından da ciddi problemler vardır. Bunların toplu bir değerlendirmesi için bkz. Abdurrahman b. Şihabüddin b. Ahmed İbn Receb el-Hanbeli, Câmiu'l-Ulûm ve'l-Hikem, Darü'l-Fikr, Beyrut 1992, 301-303. Âhâd haberlerin kabulü hususunda aranan muhtevaya yönelik şartlar için bkz. Muhammed İbrahim el-Hafnâvî, Dırâsât Usûliyye fi's-Sünneti n-Nebeviyye, Mısır 1991, 264-279, 297-299.

[792] krş. 18

[793] krş. 18-19

[794] krş. 19

[795] Yunus: 10/57-58

[796] krş. 20.

[797] İsra: 17/12

[798] Nîsâ: 4/17

[799] En'âm: 6/12

[800] Sonuncusu en açık olanıdır (Kâsımî'nin notu). Bkz. Tûfî, Risale fi'l-Masâlihi'l-Mürsek, 51.

[801] Bakara: 2/179

[802] Mâide: 5/38

[803] Nur: 24/2

[804] krş. 23.

[805] Şuf'a, bir milk-i müşterâyı müşteriye her kaça mal oldu ise ol mikdar ile temellük etmektir.(Mecelle, m. 950|

[806] Selem, müecceli muaccele satmak, yani peşin para ile veresiye mal almaktır. (Mecelle, m. 123)

[807] İcâre, menfaat-ı ma'lûmeyi ivaz-ı ma'Iûm mukabelesinde bey' etmek demektir. (Mecelle. m.405)

[808] krş. 23

[809] İnfitâr: 82/6-8

[810] Tâhâ: 20/50

[811] Nebe: 78/6-16

[812] Abese: 80/25-32

[813] krş. 24.

[814] Fussilet: 41/17

[815] Yûnus: 10/25

[816] krş. 25.

[817] Bu ifade Kâsımî'ye aittir. Kasımı icmadan bahseden kısmı neşrine almamıştır bkz. Risale fi'l-Masâlihil-Munele, 55. krş. 35.

[818] krş. 35.

[819] Kâsımî'nin neşrine göre "kendisinde ittifak ediimiş bir durumdur" bkz. Risale fi'l-Masâlihi'l'Munele, 55.

[820] Âl-i İmrân: 3/103

[821] En'âm: 6/159

[822] Enfâl: 8/62

[823] Krş. 39.

[824] Bu terimler için bkz. Ömer Nasuhi Bilmen, Hukuk-ı İslamiyye ve Isttılahat-ı fıkhıyye Kamusu, İstanbul 1985, 1, 189-190.

[825] bkz. Seyyîd Bey, Usûl-i Fıkıh Dersleri Mebahisinden irade Kaza ve Kader, Kader Matbaası, Dersaadet 25 1338, 293; Mustafa Zeyd, el-Maslaha fı't-Teşrîi'l-İslamî ve Necmüddin et-Tûfî, 153.

[826] Bu terimler için bkz. Bilmen, 1, 75.

[827] krş. 41.

[828] krş. 42.

[829] "Ümmetimin ihtilafı rahmettir" sözüne işaret ediyor. Uydurma hadislerle ilgili eserlerde açıklandı­ğı gibi bu sözün aslı yoktur (Kâsımî'nin notu). Bu sözle ilgili diğer değerlendirmeler için bkz. Aclûnî, Keşfü'l-Hafâ. 1, 64-66.

[830] Zümer: 39/23

[831] Burada terim anlamında kullanılmıştır.

[832] Mukadderat (miktarlar) teriminin kapsamı hakkında bkz. Mehmed Erdoğan, İslam Hukukunda Ahkamın Değişmesi, İstanbul 1990, 117.

[833] Mücmel ve beyan terimleri için bkz. Bilmen, I, 79.

[834] Doç. Dr., Gazi Üniversitesi Çorum İlahiyat Fakültesi.

Bu makalenin müsveddelerini okuyarak görüş ve değerlendirmelerini bildirme lutfunda bulu­nan Marmara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi'nden sayın Prof. Dr. Hayreddin Karaman ve Prof. Dr. İbrahim Kâfi Dönmez ile Hukuk Fakültesi'nden sayın Prof. Dr. Mehmet Akif Aydın Beylere teşekkürlerimi sunarım.

Bu yazının ilk yayımı:  İlam Araştırma Dergisi, c. l, sy. l   (1996),  s.  93-122.  Makalenin biblyografyası için me'haz kaynağa bakınız.

[835] Ebû Zehre, Mâlik. s. 311, 329-334; a. mlf., İbn Hanbel, s. 316.

[836] Necmeddin et-Tûfi'nin hayatı ve eserleri hakkınd bkz. Tûfî, Şerhu Muhtasan'r-Ravda (thk. Abdul­lah b. Abdilmuhsin et-Türkî), 1, 21-38; a. mlf-, Alemü'l-cezel fi 'ilmi'l cedel, (Thk. Wolfhart Heinnchs), Giriş kısmi; Zehebî, Zeytu'1-İber, s. 44; Yâfiî, Mifâtü'l-cinân, N, 255; İbn Receb, Zeyiü Tabakâu'l-Hanâbile, ll, 366-370; Suyûtî, Buğyetü'l-fuât, I, 599-600; İbn Hacer el-Askalânî, ed- Darü'l-kâmine, 11.154-157; İbnü'l-'İmâd. Şezerâtü'z-zeheb, VI, 39-40; Ziriklî, el-A'lâm, III, 189-190, X, 101; Kehhâle, Ma'cemü'l-müellifın, N, 266-267; Katib Çelebi, Kesfü'z-zunûn, I, 59, 71, 143, 174. 219, 248, 251,363, 559, 756, 827. 837, 878, 919,930; II, 1039, 1153, 1293, 1343, 1359, 1616, 1626, 1790, 1897, 1898; Bağdatlı İsmail Paşa, hâhü'l-meknûn, I, 83. 443; II, 67, 96, 688; Brockdmann, Gal, II, 132; a. mlf., Suppl, II, 133-134; Mustafa Zeyd, el-Mastaha, s. 65-110; Hallâf, Masadır, s. 96.

[837] İbn Mace, Ahkâm, 17; Nevevî, 40 Hadis, (trc. Ahmed Naim), s. 40-41.

[838] Bu risale için bkz. "Risale fil-mesâliki'I-mürsele", Mecmuu resâil fi usûli'l-fıkh, Beyrut 1906, s. 37-70. Ayrıca bkz. Rîsâlelü't-İslâm, 11/l, 94-105.

[839] Mustafa Zeyd, el-Maslaha fi't-Teşrîî'l-İslâmî ve Mecmüddin et-Tüfi, yy.. 1964 (Daru'l-Fikri'l-Arabî), s. 206-240. Mustafa Zeyd'in bu tahkiki hakkındaki değerlendirmeler için bkz. Şerbâsî, "el-Maslaha fi't'teşrî'i'l-İslami. ME, XXVI/15-16, 849-853.

[840] Hailâf, Masâdır. s. 105-145.

[841] Tûfî, Risale fi'l-mesâlih. s. 208-209 (Mustafa Zeyd, el-Maslaha içerisinde).

[842] Tüfî, Risale fi'l-mesâlih, s. 210-213 (Mustafa Zeyd, el-Maslaha içerisinde).

[843] Tûfî, Risale fi'l-mesâlih, s. 213-221 (Mustafa Zeyd. el-Maslaha içerisinde).

[844] Tûfî, Risâle fi'l-mesâlih, s. 221-227 (Mustafa Zeyd, 2l-Maslaha içerisinde).

[845] Tûfî, Risâle fı'l-mesâlih, s. 227-233 (Mustafa Zeyd, el-Maslaha içerisinde).

[846] Tûfî, Risale fi'1-mesâlih, s. 235-240 (Mustafa Zeyd, el-Maslaha içerisinde).

[847] Mustafa Zeyd, el-Maslaha, s. 161-163.

[848] Kevserî, Makâlât, s. 120, 332-333.

[849] Şener, Kıyas, İhsihsan ve İstılah, s. 155. Tûfî'nin görüşleri hakkındaki bazı değerlendirmeler için bkz. Mustafa Zeyd, et-Maslaha, s. 158-180; Celâleddîn Abdurrahman, el-Mesâliku't-mürsele, s. 64, 67, 95-115; Erdoğan, Ahkâmın Değişmesi, s. 98-102; Şelebî, Talîlü'l-ahkâm, s. 295-306.

[850] Şâtıbî, el-İ'tisâm, II, 129-133; Hallâf, Mastır, s. 89; Mustafa Zeyd, el-Maslaha, s. 61; Rebîa, 'et-Amel bi'l-maslaha", Adwa al-Sharia, Riyad 1978, X, 104-105, 124-125.

[851] Şâtıbî, el-İ'tisâm, II, 135.

[852] Kevseri, Makâlât, s. 119. 332.

[853] Kevserî, Makâlât, s. l 18-119.

[854] Mustafa Zeyd, el-Maslaka, s. 189.

[855] Tûfî, Risale fil-mesalih, s. 209, 227 (Mustafa Zeyd, el-Maslaha içerisinde).

[856] İcmanın hukukî değeri ve yukarıda adı geçen grupların icma hakkındaki görüşleri için bkz. Cessâs, el-Fusûl fi'l-usul, III, 257-268; Ebû'l-Hüseyn, el-Mu'temed, ll, 458-459; İbn Hazm, et-İhkâm, IV, 538-551; Râzî. el-Mahsûl, 11/1.46: Ali Abdürrâzık, el-İcma. s. 10-12, 42-48; Fergalî, Hücciyyetü'l-İcma, s. 219-242; el-Muzaffer. Usûlü'l-fıkh, II. 87-96; Mağniye, İlmu usûli'l-fıkh. s. 225-227.

[857] Bu grupların maslahat ile ilgili görüşlerinin değerlendirilmesi hk. bkz. Mustafa Zeyd, el-Maslaha.s. 61-63, 153; Şener, Kıyas, İstikan ve Istılah, s. I48-I5l; Rebîa, a.g.m., s. 106.

[858] Bûtî, Davâbitu'l-maslaha, s. 212.

[859] Tûfî, Risale fi'l-mesâlih, s. 227 (Mustafa Zeyd, el-Maslaha içerisinde).

[860] Bûtî, Davâbitu'l-maslaha, s. 212.

[861] Tûfî, Risale fi'l-mesâlifı, s. 238 (Mustafa Zeyd, el-Maslaha içerisinde).

[862] Serbest Hukuk Ekolü ile Hukukî Pozitivistlerin görüşleri hk. bkz. Ansay, Kanun ve Tefsir, s. 4-9; Gürkan, Sosyolojik Hukuk İlmi, s. I, 3-6, 11-19, 39-48, 70-85; Çağıl, Hukuka ve Hukuk İlmine Giriş, s. 133-135, 260-264, 436-473; Aral, Kelsen'in Saf Hukuk Teorisinin Metodu ve Değeri, s. 24-27, 46-57, 122-130; a. mlf., Hukuk Felsefesinin Temel Sorunları, s. 138, 143-144; a. mlf. 'Hukuka İlişkin Değişik Görüşler ve Bunların Değerlendirilmesi ile Birlikte Doğru Görülebilecek Bir Hukuk Anlayışı", İÜHFM, XXXlX/l-4, 305-351; Roger Bornard, "Tabiî Hukuk ve Pozitif Hukuk" (trc. Mehmet Ali Aybar), İÜHFM, VII-V3II, 34-59; Andre Brun, "Sosyal Hukukun Zamanımızda Kaydettiği İstihaleler" (Trc. Halid Kemal Elbir), İÜHFM, XXV/l-4, 323-337; Çağıl, "Ondokuzuncu Asrın Sonu ile Yirminci Asrın İlk Yarısında Alman Hukuk Felsefesinde Bazı Önemli Gelişmeler, İÜHFM, XlX/l-2, 377-399; Çobanoğlu, "François Geny ve Hadsi Hukuk", İÜHFM, XXX/l-2, 264-280; Özbilgen, "Tabiî Hukuk Görüşünden Sosyolojik Hukuk Görüşüne", İÜHFM, XXX/l-2, 281-304; Öktem, "Hukuksal Pozitivizm Atımı", İÜHFM, XLllI/l-4. 286-288; Keyman, "Hukuki Pozitivizm", AÜHFD, XXXV/I-4,  17-56; Rehbinder. Manfred, "Çağdaş Toplumda Hukukun Gelişme Eğilimleri", (trc. Ömer Teoman), İÜHFM, XXX1X/1-4, 481-492.

[863] Dönmez, "İslâm Hukukunda Müçtekid İle Modern Hukuklarda Hakimin Durumu", MÜİFD, IV, 33,45.

[864] Neşşâr, Menâhicü'l-bahs'inde müfekkiri-İslâm, s. 81.

[865] Tûfî, Risale fîl-mesâlih. s. 209, 239 (Mustafa Zeyd, el-Maslaha içerisinde).

[866] Mustafa Zeyd, el-Maslaha, s. 147, 189; Rebîa, a.g.m.. s. 108.

[867] Bûtî, Davâbilu'l-maslaha, s. 211.

[868] Bûtî. Davâbitu'l-maslaha, s. 214.

[869] Mustafa Zeyd. el-Maslaha, s. 146; Rebîa, a.g.m., s. 107.

[870] Tûfî. Risâk el-mesâlih, s. 227-233 (Mustafa Zeyd. El-Maslaha içerisinde).

[871] Serahsî, Usûl, Il.12.

[872] Sadruşşerîa, et-Tevdih, II. 102; Teftâzânî, et-Telvih, II. 102.

[873] Şirâzî, Şerhü'l-Lüm'a, 1.359; Serahsî, Usûl, Il. 12; Gazzâlî. el-Müsteslâ, II. 137, 392-395; Şâtıbî, el-Muvâlakât, IV, 118-123, 294; a. mlf,, el-İ'tisâm. 11. 166-170-311; Şevkânî, İrşâdü'l-fuhûl, s. 274-275.

[874] Şevkânî. İrşâdü'l-fuhûl, s. 275; Şâfii'nin bu konudaki görüşleri için bkz. er-Risâle, s. 53-73; a. mif., İhtilafü'l-hadîs, s. 48-65.

[875] Şevkânî, İrşâdü'l-fuhûl, s. 275.

[876] İsnevî, et'Temhid, s. 505; Şevkânî, İrşâdü'l-fuhul, s. 275. Tearuzun cevazı konusundaki tartışma­lar hk. bkz. Şevkânî, İrşâdü'I-fuhul, s. 274-275; Berezencî, et-Teârud vet'tercih, I, 58-112; Hafnâvî, et-Teârud ve't-tercih, s. 54-136.

[877] Serahsî, Usûl, II, 12; Semerkandî, Mizân, s. 687; Berezencî, et-Teârud ve't-tercih. I, 243-263.

[878] Bûtî, Davabitu'l-maslaha. s. 213.

[879] Bûtî, Davâbilu'l-maslaha, s. 214.

[880] Bûtî, Davâbilu'l-maslaha. s. 214.

[881] Rebîa, a.g.m., s. 115.

[882] Tûfî, Risale fi'l-mesâlih, s. 211-213 (Mustafa Zeyd, el-Mastaka içerisinde).

[883] Mustafa Zeyd, el-Maslaha. s. 143.

[884] Tûfî, Risale fi'l-mesâlih, s. 213-214 (Mustafa Zeyd, el-Maslaha içerisinde).

[885] Bûtî, Davâbitu'l-maslaha. s. 209.

[886] Mustafa Zeyd, el-Maslaha, s. 146, 149; Rebîa, a.g.m., s. 108-109.

[887] Bûtî, Davâbitu'l-maslaha, s. 214.

[888] Örfe dayalı hükümlerin değişmesi konusundaki tartışmalar için bkz. İbn Âbidîn, Neşru'l-'arf, (Mecmu'atü Resâil-i İbn Âbidîn içerisinde), II. 114-116, 128; Ebû Sünne. el-Urf ve'l'âde. s. 62-64, 141; Karaman, Mukayeseli İslâm Hukuku, II, 209-216; a. mif., İslâm Hukukunda İctihat, s. 31; İzmirli İsmail Hakkı, "Örfün Nazar-ı Serideki Mevki'i, Sebîlürreşâd, XII/293, 132: Dönmez, "el-'Urf fi'l-fıkhi'l-İslâmi, Mecelletü Mecma'ı'I-Fıkhi'l-İslâmî, lV/5, 3319-3320, 3323.

[889] Şelebî. Ta'lilü'l-ahkâm, s. 320-322.

[890] Buhâri, İ'tisâm, 21; Müslim, Akdiye. 15; Ebû Dâvûd, Akdiye. 2; Nesâî. Ahkâm, 2; İbn Mâce, Ahkâm, 3; Ahmed b. Hanbel, IV, 198, 204. 205.

[891] Mustafa Zeyd, el-Maslaha, s. 188-189.

[892] Fiilî ve takriri sünnet hakkında bkz. Ebû Şâme el-Makdîsî, el-Muhakkak min ilmi'l-usûl fî mâ yeteallaku bi-

Ef''ali'r-rasul, (thk. Ahmed el-Kuveytî), Riyad 1989; Eşkar. Efâlü'l-rasûl ve delâletühâ ale'l-ahkâmi'ş-şer'iyye, Beyrut 1988. l-II.

[893] Mustafa Zeyd, el-Maslaha, s. 189; Rebîa, a.g.m.. s. 110.

[894] Tûfî, Risale fi'l-mesâlih, s. 208 (Mustafa Zeyd. el-Maslaha içerisinde).

[895] Tûfî. Risale fi'l-mesâlih, s. 238, 240 (Mustafa Zeyd, el-Maslaka içerisinde).

[896] Bûtî, Davâbitu'l-maslaha, s. 119-272.

[897] Şîrâzî, Şerhu'l'Lüm'a.1, 381; Gazzâlî, el-Müstesfa. ll, 102; Şevkânî, İrsadü'l-fuhul, s. 160-161.

[898] Tahsis delillerinin şartları hakkında bkz. Ferhat Koca, İslâm Hukuk Metodolojisinde Tahsis (yayımlanmamış doktora tezi), s. 154-162.

[899] Tûfî, Risale fi1-mesâlih, s. 209, 210, 238 (Mustafa Zeyd, el-Mastaha içerisinde); a. mif., Risâle fi't-mesâlih, s. 109, 110, 118, 135, 141 (Haîlâfin Masâdır'ı içinde).

[900] Şîrâzî, Şerkü'l-Lüm'a, 1.473; Râzî, el-Mahsu'l, 1/3, 279; Abdülazîz el-Buhârî, Keşfü'l-esrâr. III, 108.

[901] Cessâs, el-Fusûl fi'l-usûl, 11, 45-70; Ebû'l-Hüseyn, el-Mu'temed, 1, 342; İbn Hazm, el-İhkam, I, 77; Bâcî, İhkâm, s, 253; Şîrâzî, Şerhü'l-Lüm'a, 1,473; Serahsî, Usûl, II, 29; Gazzâli. el-Müsfesfâ. I, 110; Râzî, el-Mahsul 1/3. 280-281; Âmidî, el-İhkâm, lll, 104; Abdülazîz el-Buhârî, Keşfü'l:esrâr, IIl,. 108; Şevkini, İrşâdü'l-fuhul. s. 143-175; Tahsis delilinin zamanı ve tahsis ile nesh arasındaki farklar hakkında bkz. Koca, İslâm Hukuk Metodolojisinde Tahsis, s. 120-126, 158-162.

[902] Hallâf, Masadır, s. 99, 101; Ebû Zehre, Mâlik. s. 328; a. mlf., İbn Hanbel.s. 324.

[903] Ebû Zehre, Usûl, s. 274; a. mlf., İbn Hanbel. s. 303; Devâlibî, el-Medkat, s. 241; Mustafa Zeyd. el-Maslaha. s. 60; Zerkâ, el-Medhal, l, 126-127; Şener, Kıyas, İstihan ve Itıslâh. s. 155, 146.

[904] Bûtî, Davâbıtu'l'maslaha, s. 188-190, 337.

[905] Âmidî, etihkâm, III, 237-241, 246-249; Şevkânî, İrşâdul'fukûl, s. 242; Devâlibî, el-Medhal, s, 238-239-

[906] Gazzâlî, el-Müstesfâ, 1, 304; Zaruret ve ehven-i şerreyn hakkında bkz. Mecelle, m. 17. 21, 22, 29.

[907] Gazzâlî, el-Müsteslâ, I, 294-295; Âmidî, el-İhkâm, lV.394.

[908] Zerkâ. el-Medhal, I, 125; a. mlf-, el-İstılâh, s. 91.

[909] Zerkâ, el-Medhal. I, 125; a. mlf-, el-Istıslâh, s. 91; Devâlibî, el-Medhal, s. 239-243, 315; Ebû Zehre, İbn Hanbel, s. 315. Ayrıca Ebû Zehre, onların tahsis konusunda da Mâlikîler gibi düşündüklerini söylemiştir. Bkz. Ebû Zehre, Mâlik, s. 310.

[910] Zerkâ, et-Medhal, 1, 127, 130; a. mlf., el-Istılah s. 93, 97.

[911] Beyhakî. es-Sünenü'l-Kübrâ, X, 156; Hâkim, el-Müstedrek. lV, 98; Zeylaî, Nasbu'r-râye, lV, 82.

[912] Bu konular hakkında bkz. Mecelle, m. 1688.

[913] Bu konuyla ilgili olarak bkz, Koca, İslam Hukuk Metodolojisinde Tahsis, s. 95-100, 154-162.

[914] Hallâf, Masadır, s. 99, 101; Ebû Zehre. Mâlik. s. 328; a. mlf-, İbn Hanbel, s. 324.

[915] Hallâf, Masadır, s. 99.

[916] Rebîa, a.a.m., s. 112.

[917] Mustafa Zeyd. el-Maslaha, s. 135-136, 144.

[918] Rebîa, a.g.m., s. 112.

[919] Mustafa Zeyd, et-Maslaha, s. 159-161.

[920] İbn Receb, Kitabü'l-zeyl 'ala Tabakâtı'l-Hanâbile, II, 369-370; İbn Hacer el-Askalânî, ed-Dürerü'l-kâmine, II, 154-157; Mustafa Zeyd, et-Maslaha, s. 161.

[921] İbn Receb. Kitabü'z-zeyt 'alâ labakâtîl-Hanâbile. II, 368-370.

[922] Mustafa Zeyd, el-Maslaha. s. 186.

[923] Mustafa Zeyd, el-Maslaha, s. 162.

[924] İbn Receb:, Kitabü'z-zeyl 'ala Tabakâtı'l-Hanâblle, II, 369-370; İbn Hacer el-Askalânî, ed-Dürerü'l-kâmine, II, 156-157.

[925] Tûfî, Şerhu Muhtasarı'r-Ravda, 111.207.

[926] Mustafa Zeyd, et-Maslaha. 181, 190; Hallaf, Masadır, s. 102-103.

[927] Âmidî, el-İhkâm, IV, 394; Mustafa Zeyd, et-Mastaha, s. 181.

[928] Şelebî, Ta'lilü'l-ahkâm, s. 295.

[929] Şam bölgesinin çok yönlü hanbelî âlimi (v. 751/1350)

[930] Dib. İstanbul Haseki Eğitim Merkezi Bu yazının ilk yayını: İ'lâmu'l-muvakkı'în an Rabbi'l-âlemin. Beyrut ty., III, 3-58

[931] İbnü'l-Kayyım, a.g.e., l1I, 3.

[932] Hûd: 11/114.

[933] İ'lâmu'l-Muvakkı'in, 111, 14.

[934] et-Teğâbun: 64/16.

[935] el-A'râf: 7/31.

[936] et-Teğâbun: 64/16.

[937] bkz. en-Nûr: 24/6-9

[938] en-Nûr: 24/58. 

[939] el-Bakara: 2/229.

[940] Endülüslü, Mâlikî usûlcüsü, hukuk felsefecisi ve fakihi (v.790/1388)

[941] Doç. Dr., Çukurova Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Bu yazının ilk yayımı: Şâtıbi, el-İ'tisam, Beyrut 1991, s. 351-381

[942] Malikî mezhebindeki hakim görüş, keffarette ilgili seçeneklerde tercihin esas olmasıdır. Bkz. İbn Rüşd, Bidâyetü'l-müctehid. İstanbul 1985, ll, 213 (Çeviren)

[943] Al-i İmrân: 3/161

[944] Bakara: 2/256

[945] İçtihada dayalı olan bu hükümle ilgili ayrıntı ve tartışmalar için bkz. Ahmet Yaman, İslam Devlet­ler Hukukunda Savaş, İstanbul 1998, s. 47 vd. (Çeviren)

[946] Kamu otoritesini en üst düzeyde temsil eden kişinin Kureyşîliği konusundaki tartışmalar için bkz. İbn Haldun, el-Mukaddime, Kahire 1977, 2/583-586; M. Said Hatiboğlu, "İslam'da ilk Siyasî Kavmiyetçilik Hilafetin Kureyşliliği". AÜİFD.. c.13 (1978), s. 121-213; Cem Zorlu, İslamda İlk İktidar Mücadelesi, Konya 2002, s. 114 vd. (Hazırlayan)

[947] Yazar maliki mezhebinden olduğu için bayram namazını nafile namazlar arasında zikretmiştir, bu namaz hanefî mezhebinde vaciptir.(Çeviren)

[948] Kelam ve fıkıh âlimi olan bu kimse (v.213/833) Kur'ân'ın mahluk olduğu fikrini hararetle savu­nurdu. Yahudi bir aileden geldiği söylenilen bu Bişr, Murcie mezhebine mensup olup, bu mez­hebin Merlsiyye kolu da onun adına nisbet edilmitir. (Şezerât, 2/44 )

[949] Sabah namazında ezan ile ikâmet arasında, o an gaflet ve uyku vakti olduğundan son bir uyarı olması için ikişer defa hayyealeteyn söylemek veya örf haline gelmiş "namaz başladı" vb. baş­ka nidaları seslendirmek "tesvib" terimiyle ifade edilmektedir. Bu uygulama önceleri sadece sabah namazına has iken bazı fakihlerce sonradan bütün namazlar için müstahsen sayılmıştır. Bkz. Serahsî, el-Mebsût, İstanbul 1983, 1/131: Merğînânî, el-Hidâye, İstanbul 1986, 1/142- (Ha­zırlayan)

[950] ez'Zümer: 39/55

[951] ez-Zümer: 39/23

[952] ez-Zümer: 39/18

[953] et-Tevbe: 9/103

[954] el-Mâide: 5/2

[955] Doç.Dr., Sakarya Üniversitesi İlahiyat Fakültesi

[956] Eserin tetkike esas alınan baskısı için bkz. Muhammed et-Tâhir b. Âşûr, Makâsıdu'ş-şerî'ati'l-İslâmiyye, Tunus 1978

[957] Karâfî'nin bu konudaki ana açılımı, hocası İzz b. Abdisselam'dan alıp geliştirdiği unutulmamalı­dır. Zira Kavâidu'l-Ahkâm (Kahire ty., 2/121) isimli eserinde İbn Abdisselam, Peygamber tasar­ruflarıyla ilgili meşhur dörtlü ayırıma yer vermiştir. (Hazırlayan)

[958] Rûm: 30/30

[959] Tîn: 95/4-5

[960] İbn Âşûr tarafından Karâfî'ye atfedilen bu bilgi doğru değildir. Zira, Karâfi bu unsurun, altıncı bir ilke olarak ismini vermediği bazılarınca eklendiğini nakletmiş, ancak kendisinin bunu be­nimsediğinden söz etmemiştir, bkz. Karâfî, Şerhu Tenkîhi'l-Füsû'l fı'l-Usûl, Mısır, 1306, s. 169. (Hazırlayan)

[961] İslam ilimleri ve kültürü araştırmacısı, gazeteci-yazar.

[962] Örnek olarak bkz. Ahmet Yaman, 'İslam Hukuk İlmi Açısından Makâsıd İçtihadının Ya da Teknolojik Yorum Yönteminin İlkeleri Üzerine", Marife dergisi, yıl, 2, sayı, I, bahar-2002, 25 vd; Şevket Kotan, Kur'an ve Tarihselcilik, İstanbul 2001, 269 vd.

[963] Mesela bkz. Mehmed Hayri Kırbaşoğlu, İslam Düşüncesinde Sünnet, Ankara 1993, 21, 237 vd.

[964] Fazlur Rahman, İslam ve Çağdaşlık, çev. A. Açıkgenç. H. Kırbaşoğlu. Ankara 1990, 268.

[965] Maslahat-ı mürselede Şâri'in maksatlarına uygunluk ve herhangi bir nas ile çelişmezlik arandı­ğına dikkat edilmelidir. Bkz. eş-Şâtıbî, el-Muvâfakât (A. Derrâz şerh ve tahricîyle), Beyrut ty., II, 238 vd.

[966] Fazlur Rahman, Allah'ın Elçisi ve Mesajı-, Makaleler-i. (Çev. A. Çiftçi), Ankara 1997, 142. İmam eş-Şâfi'nin karşı çıktığı istihsanın hangi tür istihsan olduğu konusunda bkz. el-Ümm, Beyrut 1990, VII, 313 vd.; el-Cassâs, el-Fusûl, İstanbul 1994, lV.224 vd.

[967] Allah'ın Elçisi ve Mesajı, 110.

[968] Allah'ın Elçisi ve Mesajı, a.y.

[969] Allah'ın Elçisi ve Mesajı, 148.

[970] Fazlur Rahman, İslâmî Yenilenme; Makaleler- ll, (Çev. A. Çiftçi), Ankara 1999, 92.

[971] İslâmîYenilenme, 94.

[972] Fazlur Rahman, Ana Konularıyla Kur'ân, (Çev. A. Açıkgenç). Ankara 1987. 124-5. İslam ve Çağdaşlık'ta da (91) "Dinî bir emir belli bir durum içinde oluşsa da, uygulamada küllî olarak telakki edilir" tarzında verilen yukarıdaki son cümle ile. Tefsir Usûlü'nde "Sebebin hususî olması hükmün umumî olmasına engel değildir" şeklinde ifade edilen kaide kastedilmektedir. Fazlur Rahman'ın ifadeleriyle bu ilke arasındaki fark açıktır.

[973] (Çev. S. Akdemir), Ankara 1995

[974] Fazlur Rahman'ın bu yazısı, Ahmed Zeki Yamani'nin Ezeli ve Ebedi Şeriat isimli esere yazdığı sunuş yazısını konu edinmektedir.

[975] İslâmî Yenilenme, 93.

[976] İslam ve Çağdaşlık. 93-4.

[977] Bkz. Allah'ın Elçisi ve Mesajı, 134. Bir başka yerde yazarımız, ilgi çekici biçimde "Şüphesiz hukuk ile ahlakı birbirine mezcetmek İslam hukukuna, belli bir değerdeki eşsiz bir karakter kazandır­mıştır. Diğer bir ifadeyle İslam hukuku, o olmadığı takdirde herhangi bir hukukun, hukuk cam­bazları ve manevracıları elinde oyuncak haline geleceği ahlakî gayeleri hukuk içinde canlı tut­muştur. Ancak yine de hukuku, yaşayan ahlakî bir mana ile dopdolu tutmak için hukuk ile ah­lak arasındaki ayrımı görmezlikten gelmek gerekmez" der. (Bkz. İslam ve Çağdaşlık, 285-6.)

[978] İslam ve Çağdaşlık, 77.

[979] Allah'ın Elçisi ve Mesajı, 146.

[980] "Kur'ân ve daha sonraki gelenek tarafından desteklenen hukukî kurallar ve ideal Hukuk ara­sındaki ayrıma rağmen hem fıkıh hem de şeriat genellikle muayyen kurallarla eş tutulmuş, Al­lah'ın iradesinin/emrinin yerine getirilmesi, bu kurallara uymak olarak görülmüştür. Halbuki evvelce söylediğimiz gibi insan davranışının nihaî değerlendirilmesi hukukî değil, ahlakîdir. Hakimlerin mahkeme kararları, hatta müftilerin fetvaları -her ne kadar bunlar çok önemli olsa­lar ve bir anlamda İlahi Emir/iradeye dayanıyor olarak görülseler de- ilahî iradenin birincil dı­şavurumları değildirler..." İslami Yemlenme, 137.

[981] İslami Yenilenme, 143.

[982] İslami Yenilenme. 143-4.

[983] Allah'ın Elçisi ve Mesajı, 150.

[984] Allah'ın Elçisi ve Mesajı, a.y.

[985] İslami Yenilenme, 93 vd.; Krş. İslam ve Çağdaşlık, 95-6.

[986] Allah'ın Elçisi ve Mesajı, 111.

[987] en-Nisâ: 4/3.

[988] Adil Çiftçi, Fazlur Rahman ile İslam'ı Yemden Düşünmek, Ankara 2000, 269-70 (Fazlur Rahman'ın "Controversy Över the Müslim family Laws Ordinance" başlıklı makalesinden naklen).

[989] Buna göre ikinci bir kadınla evlenmek isteyen kişi, bu talebinin gerekçesini ve ilk eşinin onayı­nı ifade eden bir dilekçe ile Danışma Kurulu'na başvuracaktır. Ardından eşin temsilcilerinin de katıldığı bir kurul toplanacak ve kocanın gerekçelerini inceleyecektir. Bu kurulun verdiği karar ancak bir defa temyiz edilebilecektir. Kurul'un olumsuz karar vermesine rağmen koca yine de ikinci evliliği yapacak olursa bu evlilik geçersiz sayılmayacak, ancak koca, para veya hapis ce­zasına çarptırılacaktır. (Çiftçi, 271, Fazlur Rahman'ın adı geçen makalesinden naklen.)

[990] Çiftçi, 272.

[991] Çiftçi, 264 vd.

[992] Bir başka yerde ise yazarımız bu ayet hakkında şöyle bir değerlendirmede bulunur: "Ganimetin nasıl dağıtılacağını söyleyen diğer ayetlerin peşinden gelen bu ayet, ganimet dağıtılırken gele­cek nesillerin haklarının da düşünülmesini söylüyordu." (Allah'ın Elçisi ve Mesajı, 109)

[993] Ulam ve Çağdaşlık, 99 vd.

[994] İslam. (Çev. M. Dağ. M.Aydın), Ankara 1996, 54.

[995] Allah'ın Elçisi ve Mesajı, 136.

[996] Prof. Dr., Marmara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi (Emekli) Bu yazının ilk yayımı: İslam ve Modernizm. Fazlurahman Tecrübesi, İstanbul 1997 s. 156-164

[997] Tarih Boyunca İslami Metodoloji Sorunu, Ankara, 1995, s. 182; "İslami Çağdaşlaşma..:, İslamî Araştırmalar, Ekim 1990. S. 318. 319

[998] Ankebut: 29/69

[999] İslamda Dînî Düşüncenin Yeniden Doğuşu, İst. 1984. s. 202; Reconstruire La Pensee Religieuse de l'İslam,

Paris, 1955, p. I61

[1000] İkbal, a.g.e., s. 221,223

[1001] İkbal, a.g.e., s. 240; p. 193

[1002] Kur'ân Okumaları, İstanbul. 1995, s. 325

[1003] a.g.e., s. 324

[1004] a.g.e., s.325-326

[1005] a.g.e., s. 340-342

[1006] a.g.e., s.45

[1007] Arkoun, "İslami Çağdaşlaşma", İslamî Araştırmalar, s. 314-320

[1008] İslam, İst. 1981, s. 71, 298; İslam ve Çagdaşlık, Ankara, 1990. s. 92 vd.; İstemi Metodoloji Sorunu, s. 84, 194

[1009] İslam ve Çağdaşlık, s. 77

[1010] a.g.e., s. 77-79

[1011] a.g.e., s.73-76, 95

[1012] Fazlur Rahman, "İslami Çağdaşlaşma", İslamî Araştırmalar, s. 318

[1013] Risale, s. 477

[1014] a.g.e., s. 561 vd.

[1015] Gazzâli'nin naklettiğine göre Şafiî, bu kaideden hareketle delici ve kesici olmayan bir şey (musakkal) ile cana kıyılması halinde kıyas için aletle ilgili naslara değil, genel olarak caydırıcı­lık, hayatı koruma ilkesine bakılmasını öngörmektedir. Menkûl, Dimaşk, 1980, s. 466

[1016] Gazzâlî, Müstasfa. c. I, s. 217 vd.; Şevkânî, İrşadu'l-fuhûl Beyrut, 1992, s. 390-405; H. Karaman, İslam Hukukunda İctihad, Ankara, 1975, s. 17 vd.

[1017] Hatîb Bağdadî, el-Fakih ve'l-mütefakkih, Beyrut 1980, s. 132-133; Serahsî, Usûl. Beyrut. 1973, c. 1, s. 364-368; Cessas, Ahkamul-Kuran, c. III, s. 28 vd.

[1018] Risale, s. 560, 599

[1019] İslam'da Dini Düşüncenin Yeniden Doğuşu, s. 220. 228 vd.

Fıkıh Kitaplar